2006 false KKO:2006:107 Kehitykseltään viivästyneen 9-vuotiaan lapsen oli epäilty joutuneen seksuaalisen hyväksikäytön kohteeksi. Lapsen esitutkinnassa antamat kertomukset oli tallennettu videotallent

§:n 1 momentin 2 kohdan mukaan tuomioistuimessa ei saa, ellei laissa toisin säädetä, käyttää todisteena esitutkintapöytäkirjaan tai muulle asiakirjalle merkittyä tai muulla tavalla tallennettua lausumaa. Saman pykälän 1.10.2003 voimaan tulleen 2 momentin (360/2003) mukaan, jos henkilön, joka ei ole täyttänyt 15 vuotta tai jonka henkinen toiminta on häiriintynyt, esitutkinnassa antama kertomus on tallennettu videotallenteeseen tai siihen rinnastettavaan muuhun kuva- ja äänitallenteeseen, kertomusta saadaan kuitenkin käyttää tuomioistuimessa todisteena, jos syytetylle on varattu mahdollisuus esittää kuulusteltavalle kysymyksiä. Vielä saman pykälän 3 momentin mukaan, jos todistajaa ei voida kuulustella pääkäsittelyssä tai pääkäsittelyn ulkopuolella, tuomioistuin voi sallia, että 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu asiakirja tai lausuma voidaan ottaa oikeudenkäynnissä huomioon. Riidattomat tapahtumatiedot A:lle on jo esitutkinnan alussa määrätty puolustajaksi asianajaja, joka on ollut läsnä A:ta 26.2.2004 kuulusteltaessa. B:tä on kuultu esitutkinnassa asianomistajana

1. ja 25.
2. sekä 22.4.
3. Hänen kuulustelukertomuksensa on tallennettu videotallenteelle. A tai hänen puolustajansa eivät ole olleet läsnä näissä kuulusteluissa eikä heillä ole muutoinkaan ollut mahdollisuutta seurata B:n kuulusteluja tai saada niistä tietoja. Kuulusteluista kertynyttä videotallennetta ei ole esitutkinnan aikana toimitettu A:lle eikä tälle ole varattu mahdollisuutta esittää B:lle kysymyksiä tutkittavana olevan asian johdosta. Esitutkintapöytäkirja on valmistunut 20.5.
4. B:n videoiduissa kuulusteluissa antamat kertomukset ovat olleet sen liitteinä. Haastehakemus ja kutsu oikeudenkäyntiin on annettu tiedoksi A:lle 20.9.
5. Haastehakemuksesta ilmenee, että syyttäjä on nimennyt todisteeksi myös B:n kuulusteluista tehdyn videotallenteen. A:n puolustajalle on toimitettu esitutkintapöytäkirja 22.9.2004 ja kuulusteluista tehty videotallenne 27.9.
6. A:lle määrätty puolustaja on jo ennen käräjäoikeudessa 19.10.2004 toimitettua pääkäsittelyä antanut käräjäoikeudelle kirjallisen lausuman. Sen antohetkellä B:n videoidut kuulustelukertomukset ovat olleet puolustajan käytettävissä. Lausumassa ei ole kuitenkaan puututtu videotallenteen käyttämiseen todisteena oikeudenkäynnissä eikä kiinnitetty huomiota siihen, että A:lle ei ollut esitutkinnan aikana varattu tilaisuutta kysymysten esittämiseen B:lle. Lausumasta ei myöskään ilmene, että A:lla olisi tuolloin ylipäätään ollut kysymyksiä esitettävänä B:lle. B:n videoidut kuulustelut on esitetty käräjäoikeudessa todisteena. Pöytäkirjassa ei ole mainintaa siitä, että A olisi käräjäoikeuden pääkäsittelyssäkään puuttunut videotallenteen käyttämiseen todisteena tai ilmoittanut, että hänellä olisi ollut kysymyksiä esitettävänään B:lle. Tuomionsa perusteluissa käräjäoikeus on kuitenkin todennut, ettei vastaajalla ollut ollut tilaisuutta esittää kysymyksiä ja ettei videoiduissa kuulusteluissa ollut siten toteutunut "kontradiktorinen periaate". Sen vuoksi käräjäoikeus on katsonut, ettei rikoksen syyksilukemista ole voitu perustaa "yksinomaan" näihin kuulusteluihin. Puolustajansa hovioikeuteen tekemässä valituksessaankaan A ei ole puuttunut siihen, että videoituja kuulusteluja oli sallittu käyttää todisteena käräjäoikeudessa. Hän on ainoastaan todennut, että käräjäoikeus oli arvioinut näytön väärin. B:n videoidut kuulustelut on esitetty todisteena myös hovioikeuden pääkäsittelyssä. A tai hänen puolustajansa ei ole tätä vastustanut eikä tuonut esille sitä, että puolustuksella olisi ollut kysymyksiä esitettävänään B:lle. Hovioikeus on hyväksynyt käräjäoikeuden tuomion perustelut ja lopputuloksen. Puolustajansa Korkeimpaan oikeuteen tekemässä valituslupahakemuksessaan A on tosin viitannut siihen, ettei kontradiktorinen periaate ollut toteutunut esitutkinnassa, mutta siitä huolimatta hän on itse tarjonnut B:n videoituja kuulusteluja todisteeksi myös Korkeimmassa oikeudessa. Todistusteemaksi hän on tältä osin ilmoittanut videotallenteesta ilmenevän kertomusten ristiriitaisuuden ja epäluotettavuuden. Vasta Korkeimman oikeuden kiinnitettyä lausumapyynnössään asianosaisten huomiota

§:n 2 momentin sisältöön A on 10.2.2006 päivätyssä kirjallisessa lausumassaan ilmoittanut, että hänellä olisi ollut jo esitutkintavaiheessa kysymyksiä esitettävänään B:lle, ja kun niiden esittämiseen ei ollut tarjottu tilaisuutta, kuulusteluista tehtyä videotallennetta ei saa käyttää todisteena tässä oikeudenkäynnissä. Siltä varalta, että Korkein oikeus olisi tästä toista mieltä, hän on itsekin puolestaan nimennyt videotallenteen todisteeksi asiassa katsoen sen osaltaan tukevan hänen syyttömyyttään. Korkeimman oikeuden kannanotto Korkein oikeus toteaa, ettei A:lle ole esitutkinnassa varattu mahdollisuutta esittää alaikäiselle B:lle kysymyksiä. Näin ollen videotallenteeseen tallennettua B:n kertomusta ei olisi

§:n 2 momentin säännös huomioon ottaen saanut käyttää alemmissa oikeuksissa todisteena. Tähän seikkaan olisi alempien oikeuksien tullut oma-aloitteisesti kiinnittää huomiota. Estettä videotallenteen todisteena käyttämiseen ei kuitenkaan olisi ollut, jos A olisi tähän nimenomaisesti suostunut tai jos kyselymahdollisuuden puuttumisesta johtunut haitta olisi voitu vielä tuomioistuimessa korjata esimerkiksi kuulemalla B:tä henkilökohtaisesti. Harkitessaan videotallenteen todisteena käyttämisen sallimista Korkeimmassa oikeudessa Korkein oikeus kiinnittää ensinnäkin huomiota siihen, että ehdottomat todistamiskiellot ovat oikeusjärjestelmässämme poikkeuksellisia. Pääsääntönä on vapaan todistelun periaate. Tämä jättää pitkälti asianosaisten päätettäväksi, mihin seikkoihin ja todisteisiin he haluavat omassa asiassaan vedota. Tuomioistuimen harkittavaksi jää, minkä todistusarvon se kullekin todisteelle antaa.

§:n 1 momentin 2 kohdassa säädetyn, niin sanottuja tallennettuja lausumia koskevan todistamiskiellon päätavoitteena on viime kädessä varmistaa rikoksesta epäillylle oikeudenmukainen oikeudenkäynti. Näin ollen sen laajuutta tulkittaessa on kiinnitettävä huomiota oikeudenkäynnin kokonaisuuteen. Säännöksen 3 momentista ilmenee puolestaan periaate, jonka mukaan todisteeksi muuten pääsäännön mukaan kelpaamatonkin tallennettu lausuma voidaan ottaa oikeudenkäynnissä huomioon, jollei lausuman antajaa itseään voida tuomioistuimessa kuulla. B:tä ei ole kuultu henkilökohtaisesti alemmissa oikeuksissa eikä häntä ikänsä ja kehitystasonsa vuoksi voida kuulla myöskään Korkeimman oikeuden suullisessa käsittelyssä. Näin ollen ja ottaen huomioon, että syytteessä tarkoitetuista tapahtumista on jo kulunut aikaa, kyselymahdollisuuden puuttumista ei voida enää Korkeimmassa oikeudessa korjata varaamalla A:lle tilaisuus kysymysten esittämiseen. Jos jo alemmissa oikeuksissa todisteena käytetyn videotallenteen käyttäminen todisteena kokonaan torjuttaisiin vasta Korkeimmassa oikeudessa, B:n asianomistajana antama kertomus ei olisi Korkeimmassa oikeudessa käytettävissä missään muodossa eikä B:tä itseään olisi siten mahdollista lainkaan kuulla syytteen johdosta. Tämä tekisi vaikeaksi arvioida myös muun näytön merkitystä tässä asiassa, ottaen huomioon, että alemmilla oikeuksilla on ollut mahdollisuus arvioida todistajien kertomuksia vertaamalla niitä myös videotallenteen perusteella tehtävissä olleisiin havaintoihin. A:lle oli jo esitutkinnan alussa määrätty lainoppinut puolustaja. A:lla olisi siten ollut tosiasiallinen mahdollisuus vielä esitutkinnan päättymisen jälkeen ennen käräjäoikeudessa tapahtuvaa pääkäsittelyä vaatia lisätutkintaa, jossa hänelle olisi varattu tilaisuus esittää kysymyksiä B:lle. Näin ei A kuitenkaan ole menetellyt, eikä hän ole myöskään oikeudenkäynnin kestäessä kiinnittänyt kyselymahdollisuuden puuttumiseen huomiota ennen kuin vasta Korkeimman oikeuden nimenomaisen lausumapyynnön jälkeen. Tämä viittaa vahvasti siihen, ettei A:lle ole tosiasiallisesti aiheutunut haittaa kyselymahdollisuuden puuttumisesta. Se, että A on edellä kerrotuin tavoin vielä Korkeimmassa oikeudessa itse tarjonnut videotallennetta todisteeksi, viittaa puolestaan siihen, että A on katsonut videotallenteelta ilmenevän myös puolustusta tukevia ja syytettä vastaan puhuvia seikkoja. A ei ole esittänyt selitystä sille, miksi hän on ryhtynyt "ensisijaisesti" vastustamaan videotallenteen käyttämistä todisteena vasta Korkeimmalle oikeudelle antamassaan 10.2.2006 päivätyssä lausumassa. Näillä perusteilla Korkein oikeus katsoo, ettei jo alemmissa oikeuksissa todisteena käytetyn videotallenteen käyttäminen todisteena Korkeimmassa oikeudessa vaaranna A:n oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin tässä asiassa. A:lla on Korkeimman oikeuden suullisessa käsittelyssä tilaisuus esittää käsityksensä videotallenteen todistusarvosta tässä asiassa. Sen vuoksi Korkein oikeus suostuu virallisen syyttäjän ja B:n huoltajan pyyntöön ja sallii mainitun tallenteen käyttämisen todisteena Korkeimman oikeuden suullisessa käsittelyssä. Asian ovat tältä osin ratkaisseet oikeusneuvokset Lauri Lehtimaja, Mikael Krogerus (eri mieltä), Gustav Bygglin, Pertti Välimäki (eri mieltä) ja Hannu Rajalahti. Esittelijä Timo Ojala (mietintö). Esittelijän mietintö ja eri mieltä olevien jäsenten lausunnot: Määräaikainen oikeussihteeri Ojala: Videotallenteen todisteena käyttämisen osalta mietintö oli sovellettavien lainkohtien ja riidattomien tapahtumatietojen osalta Korkeimman oikeuden ratkaisun mukainen. Muutoin videotallenteen osalta Korkein oikeus lausunee seuraavaa. Videotallenteen osalta kysymys on ensinnäkin siitä, onko A:lle varattu todellinen mahdollisuus esitutkinnassa tai ennen käräjäoikeuden pääkäsittelyä esittää kysymyksiä asianomistajalle, kun asianomistajaa ei ole kuultu henkilökohtaisesti oikeudenkäynnissä. Toiseksi kysymys on siitä, voidaanko tällaista videotallennetta käyttää todisteena oikeudenkäynnissä, jos asianmukaista mahdollisuutta kysymysten esittämiseen ei ole varattu. Korkeimman oikeuden ratkaisussa selostetulla tavalla

§:n 2 momentin mukaan, jos henkilön, joka ei ole täyttänyt 15 vuotta tai jonka henkinen toiminta on häiriintynyt, esitutkinnassa antama kertomus on tallennettu videotallenteeseen tai siihen rinnastettavaan muuhun kuva- ja äänitallenteeseen, kertomusta saadaan kuitenkin käyttää tuomioistuimessa todisteena, jos syytetylle on varattu mahdollisuus esittää kuulusteltavalle kysymyksiä. Mainitun 2 momentin säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 190/2002 vp s. 23) todetaan, että tallennetun kertomuksen ottaminen todisteena huomioon edellyttää, että syytetylle on jossain vaiheessa ennen pääkäsittelyä varattu mahdollisuus esittää kuulusteltavalle kysymyksiä. Merkitystä ei olisi, onko syytetty käyttänyt tosiasiassa hyväkseen hänelle varattua kysymysten esittämismahdollisuutta, mutta tilaisuuden varaaminen kysymysten esittämiseen on ehdoton edellytys kertomuksen käyttämiselle todisteena. Edellä mainitussa 2 momentin säännöksessä on otettu huomioon ne vaatimukset, joita Euroopan neuvoston ihmisoikeussopimus ja siihen pohjautuva Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tulkintakäytäntö videotallenteen käyttämiselle todisteena asettavat. Esitetyn selvityksen perusteella A:n puolustuksesta on huolehdittu asianmukaisesti heti esitutkinnan alusta lukien. A ei ole esitutkinnan aikana ollut kuitenkaan tietoinen asianomistajan kuulustelujen etenemisestä eikä siitä, että asianomistajan kertomukset videoidaan. Videotallennetta ei ollut annettu esitutkinnan aikana A:lle eikä hänelle ollut muutoinkaan varattu tilaisuutta kysymysten esittämiseen asianomistajalle. Tällaisen tilaisuuden varaaminen kuuluu esitutkintaviranomaisen velvollisuuksiin. A on tullut tietoiseksi videotallenteesta vasta 22.9.2004, kun puolustaja oli saanut esitutkintapöytäkirjan käyttöönsä. Edellä selostetulla tavalla poliisi tai syyttäjä eivät olleet ennen oikeudenkäyntiä varanneet nimenomaisesti ja

§:n 2 momentin edellyttämällä tavalla tilaisuutta A:lle esittää asianomistajalle kysymyksiä tämän kertomuksen johdosta. Videoitua esitutkintakertomusta ei näin ollen ole mahdollista

§:n 2 momentti huomioon ottaen ottaa vastaan todisteena oikeudenkäynnissä. Arvioitaessa sitä, olisiko videotallenne mahdollista

§:n 3 momentin nojalla ottaa huomioon oikeudenkäynnissä, todettaneen seuraavaa. Viimeksi mainitun säännöksen mukaan tuomioistuin voi sallia, että esitutkintapöytäkirjaan tai muulle asiakirjalle merkitty tai muulla tavalla tallennettu lausuma voidaan ottaa oikeudenkäynnissä huomioon, jos todistajaa ei voida kuulla pääkäsittelyssä tai pääkäsittelyn ulkopuolella. Säännöksen perusteella esitutkintapöytäkirjaan tai muulla tavoin tallennetun kertomuksen ottaminen oikeudenkäynnissä huomioon on mahdollista esimerkiksi tilanteissa, joissa kertomuksen antanut henkilö on ennen oikeudenkäyntiä kuollut tai sillä tavoin vakavasti sairastunut, ettei kuuleminen oikeudenkäynnissä ole enää tosiasiassa mahdollista. Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa ei ole kysymys tällaisesta 3 momentissa tarkoitetusta tilanteesta. B:tä olisi ollut tarvittaessa mahdollista oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 21 §:n nojalla kuulla oikeudenkäynnissä. Niiden tilanteiden arviointi, milloin esitutkintapöytäkirjaan tai muulla tavoin tallennettu kertomus on mahdollista ottaa oikeudenkäynnissä huomioon, kuuluu tuomioistuimen toimivaltaan. Asiassa ei tämän vuoksi ole merkitystä myöskään sillä, että A on itse ilmoittanut vetoavansa videotallenteeseen todisteena. Näin ollen

§:n 3 momentin säännös ei tule sovellettavaksi tässä tapauksessa. Johtopäätöksenä Korkein oikeus todennee, että B:n esitutkinnassa annettuja videotallenteelle tallennettuja kertomuksia ei olisi saanut käyttää todisteena käräjäoikeudessa eikä hovioikeudessa eikä videotallennetta sallittane esittää todisteena suullisessa käsittelyssä myöskään Korkeimmassa oikeudessa. Näin ollen suullinen käsittely toimitettaneen muun asiassa esitetyn todistelun vastaanottamiseksi. Oikeusneuvos Välimäki: Enemmistön tavoin katson, että koska A:lle ei ole varattu esitutkinnassa ennen käräjäoikeuden pääkäsittelyä mahdollisuutta esittää B:lle kysymyksiä, tämän videoituja esitutkintakertomuksia ei ole mahdollista käyttää todisteena oikeudessa

§:n 2 momentin nojalla. Siltä osin, voitaisiinko näitä tallenteita hyödyntää oikeudenkäynnissä jonkin muun säännöksen tai prosessuaalisen periaatteen nojalla, lausun seuraavaa.

§:n 1 momentin 2 kohdan pääsäännön mukaan tuomioistuimessa ei saa käyttää todisteena esitutkintapöytäkirjaan tai muulle asiakirjalle merkittyä tai muulla tavalla tallennettua lausumaa. Saman pykälän 2 momentissa on tästä pääsäännöstä edellä selostettu alle 15-vuotiaita tai henkiseltä toiminnaltaan häiriintyneitä koskeva poikkeus. Edelleen saman pykälän 3 momentissa on yleinen 1 momentin 2 kohdan kieltoa koskeva poikkeussäännös, jonka mukaan tuomioistuin voi sallia 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun tallenteen ottamisen huomioon oikeudenkäynnissä siinä tapauksessa, että asianomaista ei voida kuulla pääkäsittelyssä tai sen ulkopuolella. Mainittujen 2 ja 3 momentin sanamuodosta voidaan mielestäni tehdä se johtopäätös, että 2 momentin alle 15-vuotiaita tai henkiseltä toiminnaltaan häiriintyneitä koskeva säännös on heitä koskeva erityissäännös, jossa tällaisten henkilöiden videoidun tai muuten tallennetun esitutkintakertomuksen hyväksi käyttämisestä todisteena oikeudenkäynnissä on säännelty tyhjentävästi. Sitä paitsi silloin kun alle 15-vuotiasta tai henkiseltä toiminnaltaan häiriintynyttä ei katsota voitavan kuulla oikeudessa, 3 momentin soveltaminen johtaisi siihen, että 2 momentin vastaisesti syntynyt tallenne otettaisiinkin huomioon ja 2 momentin säännös menettäisi merkityksensä. Näin ollen 3 momentin yleisen poikkeussäännöksen soveltaminen ei voi tulla tässä tapauksessa kysymykseen. B:n videoidut esitutkintakertomukset eivät siis ole syntyneet

§:n 2 momentissa säädetyssä järjestyksessä. Kun tuossa säännöksessä on asetettu tallenteiden hyväksi käyttämiselle ehdottomat edellytykset, ei myöskään vapaan todistelun periaate tai se, että A on oikeudenkäynnin aikaisemmissa vaiheissa itsekin vedonnut noihin tallenteisiin todisteina, oikeuta käyttämään niitä todisteina Korkeimmassa oikeudessa toimitettavassa suullisessa käsittelyssä. Näillä perusteilla päädyn esittelijän mietinnöstä ilmenevään lopputulokseen. Oikeusneuvos Krogerus: Olen samaa mieltä kuin oikeusneuvos Välimäki. Suullinen käsittely Korkeimmassa oikeudessa toimitettiin suullinen käsittely, jossa asianosaisten sallittiin esittää todisteena muun muassa puheena oleva videotallenne. Korkeimman oikeuden tuomio 22.12.2006 Tuomionsa perusteluissa Korkein oikeus kertoi videotallenteen osalta havainneensa, että kuulustelija oli videoiduissa kuulusteluissa toiminut asianmukaisesti ja tilanteen vaatimalla tavalla eikä ollut sopimattomasti auttanut tai johdatellut B:tä. Videotallenteesta kävi selvästi ilmi, että B:n oli ollut vaikea kertoa palvelukeskukseen ja A:han liittyvistä tapahtumista. Tästä syystä oli luonnollista, että kuulustelija oli joutunut eri tavoin käynnistämään keskustelua ja lähestymään B:lle vaikeita asioita. B:n kertomuksen oli kuitenkin annettu kiireettömästi rönsyillä, ja keskustelun ohjaaminen hyväksikäytön teemaan oli tapahtunut luontevasti ja hienovaraisesti joskin määrätietoisesti. B:n kertomus antoikin pääosiltaan spontaanin ja uskottavan vaikutelman. Lausumillaan perusteilla Korkein oikeus päätyi olennaisilta osin pysyttämään hovioikeuden tuomion lopputuloksen. Pääasian ovat äänestyksen jälkeen ratkaisseet edellä mainitut oikeusneuvokset. Esittelijä Timo Ojala.