KKO/2011/88

2011 false KKO:2011:88 Yhtiö oli käyttänyt ruokakermatuotteitaan markkinoidessaan ilmaisuja "käytä aitoa ruokakermaa" ja "lisää makua - älä vettä" osin yhdessä kolmannen ilmaisun kanssa. Kaikkia kolmea ilmaisua oli käytetty myös samassa mainoksessa ja ne olivat erikseen käytettyinäkin liittyneet samaan markkinoinnilliseen kokonaisuuteen. Tämän vuoksi myös markkinoinnista saatava kokonaisvaikutelma oli otettava huomioon arvioitaessa sitä, voitiinko ilmaisuista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke. Kysymys myös siitä, olivatko ilmaisut totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia taikka kilpailijan hyödykettä väheksyviä tai halventavia. SopMenL 2 a § 1 mom Asian käsittely markkinaoikeudessa Hakemus ja vastaus Unilever Finland Oy (jäljempänä Unilever) kertoi Valio Oy:hyn (jäljempänä Valio) kohdistamassaan hakemuksessa markkinaoikeudessa, että Valio markkinoi ruoanvalmistukseen käytettäviä kermoja nimikkeellä ruokakerma ja Unilever vastaavaan tapaan käytettäviä omia tuotteitaan nimikkeellä maitopohjainen kasvirasvasekoite. Unilever vaati, että Valiota kielletään 500 000 euron sakon uhalla käyttämästä ruokakermatuotteidensa markkinoinnissa ilmaisuja - ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” (ilmaisu 1), - ”käytä aitoa ruokakermaa” (ilmaisu 2) ja - ”lisää makua - älä vettä” (ilmaisu 3). Hakemuksen mukaan edellä mainitut ilmaisut sisältäneeseen Valion markkinointiin oli sovellettava sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vertailevaa mainontaa koskevia säännöksiä, koska Unilever ja sen markkinoimat tuotteet olivat tunnistettavissa suoraan tai epäsuorasti mainoksista. Mainoksia ja niissä esitettyjä ilmaisuja tuli arvioida kokonaisuutena ottaen huomioon se mielikuva, joka mainoksista syntyi kuluttajille. Vertailevalle mainonnalle lain 2 a §:ssä asetettavat edellytykset eivät täyttyneet. Ilmaisu 1 oli totuudenvastainen, koska tuotteen ei voitu katsoa olevan pelkkää vettä. Se oli myös harhaanjohtava, koska siitä jäi kuluttajille vaikutelma, että Valion tuotteet poikkeaisivat veden määrän osalta muista. Ilmaisu 2 oli harhaanjohtava sekä suhteessa eri kauppanimikettä kantaviin tuotteisiin että muihin kermatuotteisiin nähden. Se sisälsi viestin, että muut tuotteet eivät olisi aitoja, ja lisäksi Valion ruokakermavalmisteitakin oli käsitelty rasva- ja laktoosipitoisuuden alentamiseksi. Ilmaisu 3 oli totuudenvastainen, koska se oli omiaan luomaan kuluttajille käsityksen, että Valion ruokakermatuotteita lisäämällä saatiin ruokaan enemmän makua kuin käytettäessä maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita. Veteen viittaaminen sisälsi olettaman mauttomuudesta, joka oli tosiasiaväite, ja se tuli näyttää toteen. Arvioitaessa mainoksia kokonaisuutena niistä välittyi pyrkimys luoda vähättelevä, totuudenvastainen ja harhaanjohtava kuva Unileveristä ja sen markkinoimista tuotteista. Mainoksilla oli vaikutettu Unileverin tuotteiden kysyntään epäedullisella tavalla. Valio vaati vaatimusten hylkäämistä. Ilmaisut eivät esiintyneet Valion markkinoinnissa pääsääntöisesti yhdessä, joten ilmaisuja tuli arvioida erikseen. Ilmaisuissa ei ollut kysymys vertailevasta markkinoinnista. Markkinoinnissa ei ollut viitattu Unileverin tuotteisiin, eikä myöskään epäsuoraa tunnistamista ollut tapahtunut. Keskivertokuluttaja ei välttämättä erottanut, mikä ero oli kermapohjaisella ruokakermalla tai kermatuotteen tavoin tai asemesta käytettävällä valmisteella. Näiden tuotteiden markkinoilla oli useita toimijoita ja huomattava määrä kilpailevia tuotteita. Ilmaisu 1 ei ollut totuudenvastainen. Unileverin tuotteiden suurin ainesosa oli vesi, millä oli merkitystä tuotteen ominaisuuksien kannalta. Valion ruokakermatuotteiden valmistuksessa ei ollut käytetty lainkaan vettä. Keskivertokuluttaja ymmärsi viittauksella veteen tarkoitetun valmisteen ainesosaa eikä vesipitoisuutta, joten ilmaisu ei ollut myöskään harhaanjohtava. Ilmaisussa 2 aito-termin käyttö oli perusteltua, koska Valion ruokakermavalmisteet täyttivät Euroopan neuvoston asetuksessa N:o 1234/2007 asetetut edellytykset kerma-nimikkeen käytölle. Ilmaisun 2 käyttäminen ei siten ollut harhaanjohtavaa tai totuudenvastaista. Ilmaisu 3 viittasi makuasioihin, eikä kyse ollut tosiasiaväitteestä, joiden totuudellisuus tulisi perustella. Valion käyttämät ilmaisut eivät väheksyneet tai halventaneet kilpailijan tuotetta. Kuluttajien ostopäätöksiin ei ollut mahdollista vaikuttaa nyt kysymyksessä olevan kaltaisella lyhytkestoisella markkinoinnilla. Markkinaoikeuden päätös 26.8.2010 Markkinaoikeus totesi päätöksessään seuraavaa.

1. Valion markkinointi Hakemuksen taustalla oli kaksi Valion mainosfilmiä, joissa esiintyi sama naishenkilö. Mainoksen 1 kesto oli 15 sekuntia ja mainoksen 2 kesto 24 sekuntia. Mainoksessa 1 nainen totesi Valion ruokakermapakkaus kädessään seuraavaa: ”Tää on näistä mun suosikki. Tästä voi tehdä vaikka mitä. Netistäkin löytää Valion kolmen juuston ruokakermalle vaikka kuinka paljon reseptejä. Kannattaa vaan hakea. Lisää makua - älä vettä, käytä aitoa ruokakermaa.” Tämän jälkeen kuvassa on ruokakermapakkauksen vieressä teksti: ”Parempaa kotiruokaa. Kevyesti kermalla.” Mainoksessa 2 lapsille ruokaa valmistava nainen totesi: ”Mä haluun tehdä arkenakin hyvää ruokaa. Sen takia mä katon aina tosi tarkkaan, että mun kerma on oikeeta ruokakermaa. Vaikka se on kevyttä, niin siinä on kuitenkin aidon kerman maku. Ne sellaiset muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä. Lisää makua - älä vettä, käytä Valio ruokakermaa.” Tämän jälkeen miesääni toteaa: ”Lisää makua - älä vettä, käytä aitoa ruoka-kermaa.” Lopussa on myös teksti: ”Parempaa kotiruokaa. Kevyesti kermalla.” Molempia mainoksia oli käytetty elo-syyskuussa 2009 aloitetussa televisiokampanjassa. Mainoksia tai niihin liittyviä ilmaisuja oli käytetty myös muissa medioissa toteutetussa markkinoinnissa. Valion mukaan mainosta 2 oli esitetty televisiossa viimeisen kerran sunnuntaina 20.9.
2. Saman vuoden viikoilla 39 ja 40 kumpaakaan mainosta ei ollut esitetty televisiossa. Markkinaoikeus oli kieltänyt 2.10.2009 eli viikon 40 perjantaina antamallaan päätöksellä Valiota väliaikaisesti jatkamasta tai uudistamasta ruokakermatuotteiden markkinoinnissa ilmaisun ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” käyttämistä. Tämän päätöksen antamisen jälkeen mainosta 1 yksin oli esitetty televisiossa vuoden 2009 viikoilla 41 ja
3. Uusittu mainos 2, joka ei ollut enää sisältänyt ilmaisua ”ne sellaiset muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä”, oli esitetty televisiossa ensimmäisen kerran 2.11.
4. Tämän jälkeen mainoskampanja oli jatkunut tässä muodossa.
5. Ruokakermoista ja niiden tapaan käytettävistä tuotteista Valion ruokakermatuotteiden keskeinen ainesosa oli pakkausselosteiden mukaan kerma. Valion valikoimissa oli myös ruokakermojen tapaan käytettäviä maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita. Unilever markkinoi ruoanlaitossa käytettäviä maitopohjaisia kasvirasvasekoitteitaan tuotemerkeillä Flora ja Becel. Näiden tuotteiden suurin yksittäinen ainesosa oli pakkausselosteiden mukaan vesi. Yhtiön maitopohjaiset kasvirasvasekoitteet sisälsivät veden lisäksi muun ohella rasvatonta maitoa, kirnumaitoa, kasviöljyä ja kasvirasvaa. Unileverin valikoimissa ei ollut tuotteita, joiden ainesosa oli kerma. Ruokakermoja tai niiden tapaan käytettäviä tuotteita valmistivat muutkin kuin asianosaisyhtiöt. Markkinoilla oli myös ainakin osittain samaan käyttötarkoitukseen soveltuvia muita tuotteita kuten kermaa ja kokonaan maidottomia valmisteita. Asiassa esitetyn henkilötodistelun perusteella kuluttajien keskuudessa vallitsi epätietoisuus siitä, millaisia tuotteita ruokakermat olivat ja miten ruokakerman tapaan käytettävät valmisteet erosivat niistä. Markkinaoikeus totesi, että muutoinkaan käsite ruokakerma ei ollut täsmentynyt, eikä tällaista nimitystä ollut myöskään lainsäädännössä määritelty, toisin kuin esimerkiksi ilmaisu maito tai nimitys kerma Euroopan neuvoston 22.10.2007 antamassa asetuksessa (EY) N:o 1234/2007 maatalouden yhteisestä markkinajärjestelystä ja tiettyjä maataloustuotteita koskevista erityissäännöksistä.
6. Sovellettavista säännöksistä Vertailevasta markkinoinnista säädettiin 1.10.2008 alkaen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä. Tätä ennen pääosin vastaavasta asiasta eli vertailevasta mainonnasta oli säädetty sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentissa (1073/2000) viitatuin tavoin kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ssä (1072/2000), jolla säännöksellä oli pantu täytäntöön harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 10.9.1984 annettu neuvoston direktiivi 84/450/ETY, sellaisena kuin se oli muutettuna 6.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/55/EY. Sittemmin selkeyden ja järkeistämisen takia oli 12.12.2006 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2006/114/EY harhaan-johtavasta ja vertailevasta mainonnasta (kodifioitu toisinto). Euroopan unionin oikeus oli vertailevan mainonnan osalta täysharmonisoivaa lainsäädäntöä. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin perusteella markkinointi, josta voitiin suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke, oli vertailun osalta sallittu muun ohessa seuraavin edellytyksin: se ei ollut totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta), se koski hyödykkeitä, joita käytettiin samaan tarkoitukseen tai samoihin tarpeisiin (2 kohta), siinä verrattiin puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja (3 kohta) ja siinä ei väheksytty eikä halvennettu muun ohessa kilpailijan hyödykettä (5 kohta). Mainitun säännöksen esitöiden (HE 32/2008 vp s. 28) mukaan pykälässä mainitut edellytykset vastasivat hallituksen esityksen antamisen aikaan voimassa olleen lain säännöksiä. Ratkaisussa KKO 2008:96 oli puolestaan todettu laajemminkin, että uuden lain säännökset eivät asiallisesti poikenneet vanhan lain säännöksistä.
7. Kysymyksenasettelu Asiassa oli ensimmäiseksi arvioitava sitä, oliko hakemuksessa tarkoitetussa Valion televisiossa toteutetussa markkinoinnissa kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä säädetystä vertailevasta markkinoinnista. Mikäli vastaus tähän kysymykseen oli myönteinen, asiassa oli seuraavaksi kysymys siitä, oliko Valion markkinointi ollut vertailevaa markkinointia koskevan sääntelyn vastaisia ja oliko siinä käytettyjen ilmaisujen käyttäminen kiellettävä. Edelleen asiassa voitiin joutua ottamaan kantaa siihen, mikä merkitys asiassa oli asianosaisten esittämillä näkökohdilla siitä, oliko Valion markkinoinnista aiheutunut Unileverille vahinkoa. Lopuksi asiassa voitiin joutua harkitsemaan sopimattomasta menettelystä elinkeino-toiminnassa annetun lain 6 §:n mukaisia seuraamuksen määräämistä koskevia seikkoja.
8. Vertailevan markkinoinnin käyttäminen Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan kyseisessä pykälässä vertailevalla markkinoinnilla tarkoitettiin markkinointia, josta voitiin suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke. Edellä todetun voitiin katsoa vastaavan sitä, mitä harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevassa direktiivissä 2006/114/EY tarkoitettiin vertailevalla mainonnalla. Tämän direktiivin 2 artiklan c alakohdan mukaan ”vertailevalla mainonnalla” tarkoitettiin kaikkea mainontaa, josta suoraan tai epäsuorasti voitiin tunnistaa kilpailija tai kilpailijan tarjoamat tavarat tai palvelut. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on tuomiossaan asiassa C-381/05 (De Landtsheer Emmanuel, tuomio 19.4.2007, kok., s. I-3115) lausunut vertailevasta mainonnasta muun ohessa, että mainoksen vertailtavuuden toteaminen edellytti mainostajan kilpailijan tai tämän tarjoamien tavaroiden tai palveluiden suoraa tai epäsuoraa tunnistamista. Mainos voi kuulua vertailevan mainonnan piiriin, mikäli kilpailija tai tämän tarjoamat tavarat ja palvelut voitiin tunnistaa siten, että mainos koski niitä konkreettisesti, olkoonkin epäsuorasti. Mainitun tuomion perusteella vertailevaa mainontaa koskevan määritelmäsäännöksen sellainen kirjaimellinen tulkinta, jossa edellytettiin yhden ainoan mainostajan kilpailijan tai yhden ainoan kilpailijan tavaroiden tai palveluiden tunnistamista, olisi yhteensopimaton vertailevan mainonnan laajan määritelmän kanssa ja sen vuoksi vastoin yhteisöjen tuomio-istuimen vakiintunutta oikeuskäytäntöä. Yhteisöjen tuomioistuin oli mainitussa tuomiossaan myös lausunut, että jokaisessa yksittäistapauksessa kansallisen tuomioistuimen tehtävänä oli tutkia ottaen huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat, oliko kuluttajien mahdollista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa mainonnan koskevan konkreettisesti yhtä tai useampaa määrättyä yritystä tai näiden tavaroita tai palveluita. Mainittujen tuomioistuinten oli tässä arvioinnissa otettava huomioon tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset. Nyt käsillä olevassa asiassa esitetyn todistelun perusteella oli selvää, että Suomen koko ruokakermoja ja ruokakermojen tapaan käytettäviä rasvasekoitteita koskevassa segmentissä Valion ja Unileverin markkinaosuudet olivat muiden valmistajien osuuksia selvästi suuremmat ja että yhtiöt olivat keskenään tasavahvat kilpailijat. Kuluvan vuoden alussa näiden yhtiöiden yhteenlaskettu markkinaosuus edellä todetussa segmentissä oli ollut 60 - 70 prosenttia. Edelleen asiassa oli selvää, että ruokakermasegmentissä Valio ja ruokakermojen tapaan käytettäviä rasvasekoitteita koskevassa segmentissä Unilever olivat ylivoimaisia markkinajohtajia. Lisäksi markkinaoikeus piti suuruusluokaltaan uskottavana sitä Unileverin arviota, että sillä oli yli 95 prosentin markkinaosuus sellaisten maitopohjaisten kasvirasvasekoitteiden, joissa tuotteiden suurin ainesosa oli vesi, markkinoista. Unileverin kirjalliseksi todisteeksi jättämästä Suomea koskevasta kuluttajatutkimuksesta Dairy cooking products (Nordic Market Research, 1/2009) ilmeni ennen muuta, että kuluttajat tunsivat hyvin nimet Valio ja Flora ja että nyt käsillä olevien tuotteiden osalta Valion tuotteet ja Flora-tuotteet olivat kuluttajien mielissä jokseenkin vahvasti ja joka tapauksessa enemmän kuin muut markkinoilla olleet tuotteet, toisiaan korvaavia. Valio oli jättänyt kirjalliseksi todisteeksi otteita sen ruokakermojen mainontaa liittyvästä follow up -tutkimuksesta (Dagmar, 12/2009). Valion mukaan tutkimuksesta ilmeni, että kuluttajat eivät olleet pitäneet sen mainoskampanjaa vertailevana. Markkinaoikeus totesi, että tutkimuksen kohteena eivät olleet olleet nyt käsillä olevat mainokset, eikä erityisesti mainos, jossa oli käytetty kiellettäväksi vaadittavaa tai sitä vastaavaa ilmaisua ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä”. Markkinaoikeus totesi, että Valion samaan mainoskampanjaan kuuluvien mainosten 1 ja 2 ja niiden sisältämien ilmaisujen ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä”, ”käytä aitoa ruokakermaa” ja ”lisää makua - älä vettä” tarkoitus oli selvästikin ollut eron tekeminen kilpailijoiden tuotteisiin. Vaikka Valiolla oli siis katsottava olleen tarkoitus tehdä vertailevaa markkinointia, markkinaoikeus katsoi, että Unilever tai sen tuotteet eivät olleet suoraan tunnistettavissa sanotusta markkinoinnista. Ottaen lisäksi kuitenkin huomioon edellä kuvatun markkinatilanteen, Valion ja Floran tunnettuuden kuluttajien keskuudessa ja sen, että edellä mainitussa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa mainittu keskivertokuluttaja, myös Suomessa, tunsi, jos ei muuta, niin ainakin kerman ja kasvirasvatuotteen peruseron, markkinaoikeus katsoi, että nyt kysymyksessä olevan markkinoinnin perusteella keskivertokuluttajan oli ollut mahdollista tunnistaa siitä ainakin ruokakermojen kanssa kilpailevat niiden tapaan käytettävät vettä ainesosana sisältävät kasvirasvasekoitteet. Näillä perusteilla Valion nyt käsillä olevassa markkinoinnissa oli kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitetusta vertailevasta markkinoinnista.
9. Markkinointi-ilmaisujen arviointi 6.1 Yleistä Unilever oli saattanut nyt kiellettäväksi vaaditut ilmaisut markkinaoikeuden käsiteltäväksi kahdessa televisiomainoksessa esitettyinä. Ilmaisut olivat osa muuta sanottuihin mainoksiin liittyvää sanallista ja kuvallista ilmaisua. Valion mukaan riidanalaiset ilmaisut esiintyivät sen markkinoinnissa pääsääntöisesti erikseen. Tosin Valionkin mukaan se oli esittänyt mainoksia 1 ja 2 televisiossa vähintäänkin saman ohjelman yhteydessä ja joka tapauksessa liittyen samaan mainoskampanjaan. Sen arvioinnissa, oliko mainoksia esitetty jollain tapaa yhdessä, ei ollut merkitystä sillä Valion esittämällä seikalla, että sama kuluttaja ei välttämättä ollut nähnyt molempia mainoksia. Markkinaoikeus katsoi, että kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja ei ollut perusteita arvioida vain irrallisina ilmaisuina, joskin oli niin, että tiettyjen ilmaisujen käyttäminen saattoi jo sellaisenaan olla vertailevasta markkinoinnista annetun lainsäädännön vastaista. Markkinointia arvioitiin siitä näkökulmasta, millaisen kokonaisvaikutelman se loi sille taholle, jolle se oli suunnattu eli nyt kuluttajille. Markkinoijan tarkoituksella tai sinällään markkinoijan markkinoinnistaan esittämällä tulkinnallakaan tässä arvioinnissa ei ollut merkitystä. Myöskään markkinoijan tahallisuudella tai sillä, miten se muutoin toimi, ei ollut tässä yhteydessä merkitystä. Markkinoinnin lainmukaisuuden arviointiin markkinaoikeudessa ei vaikuttanut alan kilpailutilanne tai alalla mahdollisesti omaksutut markkinaoikeudellisen sääntelyn tavoitteiden vastaiset menettelytavat. Asiassa oli selvää, että Unileverin ja Valion kuluttajille tuottamissa edellä kuvatuissa valmisteissa oli kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetuista hyödykkeistä, joita käytettiin samaan tarkoitukseen tai samoihin tarpeisiin. 6.2 Ilmaisu ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella kilpailijan hyödykettä ei saanut väheksyä eikä halventaa myöskään vertailevassa markkinoinnissa. Tämän säännöksen taustalla olevassa harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevan direktiivin 2006/114/EY vastaavassa 4 artiklan d alakohdassa oli käytetty ilmaisua ”vähätellä ja panetella”. Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinoinnin perussääntöjen vertailevaa markkinointia koskevan 11 artiklan mukaan vertailussa tuli noudattaa elinkeinoelämässä yleisesti hyväksyttyjä me-nettelytapoja ja halventamista koskevan 12 artiklan mukaan markkinoinnissa ei saanut halventaa tai väheksyä muun muassa tiettyä tuotetta. Valion ruokakermatuotteidensa markkinoinnissa käyttämä ilmaisu ”ne sellaiset muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” viittasi ruokakerman tapaan käytettäviin tuotteisiin, jotka eivät sisältäneet lainkaan tai ainakaan jotain tiettyä määrää kermaa, ja näistä tuotteista erityisesti niihin, joiden valmistamiseen oli käytetty vettä. Markkinaoikeus totesi, että jo nimitys ”ne muka-kermathan”, joka sisälsi käsityksen kermasta nyt kysymyksessä olevien tuotteiden niiden käyttötarkoitukseen liittyvän arvon ainoana määrittäjänä tai mittana, oli muita kuin kermapohjaisia tuotteita vähättelevä. Vesi ja siihen liittyvät mielikuvat eivät olleet yksin positiivisia, ja sanaa vesi ja sen johdannaisia käytettiinkin monissa yhteyksissä kuvaamaan kielteistä, ei-toivottua asiantilaa. Esimerkiksi ruoan voitiin todeta olevan vetistä. Valion markkinoinnissaan käyttämillä ilmaisuilla ”ne sellaiset muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” ja ”lisää makua - älä vettä” oli luotu tällainen kielteinen mielikuva muista kuin kermapohjaisista tuotteista. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoi, että kiellettäväksi vaadittava ilmaisu ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” oli sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa kielletyin tavoin Unileverin maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita väheksyvä ja halventava. Valion mukaan se, että myös Valion valikoimissa oli muita kuin kermasta valmistettuja tuotteita, merkitsi sitä, että nyt käsillä olevan ilmaisun tarkoituksena ei saattanut olla halventaa kyseisiä tuotteita. Markkinaoikeus totesi, että sillä, mitä Valio oli ilmaisullaan tarkoittanut, ei ollut asian arvioinnin kannalta merkitystä. Asiassa ei ollut luontevia edellytyksiä arvioida ilmaisua ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” totuudellisuuden näkökulmasta. Kun tämä ilmaisu oli joka tapauksessa väheksyvä ja halventava, siihen ei ollut myöskään tarvetta. 6.3 Ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa” Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan perusteella vertaileva markkinointi ei saanut olla totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa. Elintarvikelain 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan muun muassa elintarvikkeen mainoksessa tai muulla tavoin markkinoinnin yhteydessä elintarvikkeesta oli annettava totuudenmukaiset ja riittävät tiedot. Mainitun momentin 2 kohdan perusteella elintarvikkeesta ei saanut antaa harhaanjohtavia tietoja. Tämän pykälän tulkintaan liittyen Elintarviketurvallisuusvirasto Evira oli Pakkausmerkintäoppaassaan (Eviran ohje 17005/3, päivitetty 12/2008), joka oli luonteeltaan suositus ja viraston tulkinta voimassa olevasta laista, todennut ”ole-van harhaanjohtavaa käyttää aito-sanaa adjektiivina elintarvikkeen nimen yhteydessä luomaan kuvaa tuotteen aitoudesta, eikä tuote kuitenkaan ole sen aidompaa kuin vastaavat markkinoilla olevat tuotteet”. Oikeuskäytännössä oli vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa mainontaa käyttävän elinkeinonharjoittajan oli kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia har-haan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, oli selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus oli verraten ankara, kuten ratkaisussa KKO 2008:96 oli todettu. Myös Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinoinnin perussääntöjen vertailevaa markkinointia koskevasta 11 artiklasta kävi ilmi, että vertaileva markkinointi tuli laatia siten, että vertailu ei ollut omiaan johtamaan harhaan, eikä vertailtavia tietoja myöskään saanut antaa vilpillisessä mielessä. Markkinaoikeus totesi, että aito-sanan käyttäminen adjektiivina markkinoinnissa johti helposti monitulkintaisuuteen, mikä puolestaan saattoi merkitä harhaanjohtavuutta. Erityisen ongelmallista aito-sanan käyttäminen adjektiivina oli silloin, kun se yhdistettiin sellaiseen kuluttajien keskuudessa vakiintumattomaan tuotekäsitteeseen kuin ruokakerma ilman muita lisämääreitä. Näin ollen ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa” ei yksiselitteisesti luonut mielikuvaa Valion ruokakermatuotteiden aitouden korostamisesta niiden valmistuksessa käytetyn kerman vuoksi. Sen sijaan ilmaisun ”käytä aitoa ruokakermaa” käyttäminen loi mielikuvan epäaidosta ruokakermasta ja johti vastakohtaispäätelmään ”älä käytä epäaitoja ruokakermoja”. Kiellettäväksi vaadittu ilmaisu viittasi siten jo sellaisenaan muihin kuin Valion nyt markkinoimiin ruokakermatuotteisiin ja loi niistä kielteisen mielikuvan. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoi, että kyseinen kiellettäväksi vaadittava ilmaisu oli sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdassa kielletyin tavoin harhaanjohtava. Edelleen kun kuluttajien mieltämään päätelmään ”epäaito ruokakerma” ei liittynyt kuin kielteisiä mielikuvia, ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa” oli myös saman lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa kielletyin tavoin Unileverin maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita väheksyvä ja halventava. 6.4 Ilmaisu ”lisää makua - älä vettä” Valion mainoksessa 2 ilmaisua ”lisää makua - älä vettä” oli käytetty yhdessä edellä kohdassa 6.2 väheksyväksi ja halventavaksi katsotun ilmaisun ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” kanssa. Selvää oli, että tässä yhteydessä esitettynä ilmaisuun ”lisää makua - älä vettä” liittyvä sana vesi viittasi maitopohjaisiin kasvirasvasekoitteisiin, vaikka tämän ilmaisun perään ei olisikaan liitetty, toisin kuin mainoksessa 2 oli tehty, edellä kohdassa 6.3 käsiteltyä il-maisua ”käytä aitoa ruokakermaa”. Myöskään mainoksessa 1 esitettynä ilmaisu ”lisää makua - älä vettä” ei luonut mielikuvaa oikean veden lisäämisestä ruokaan vaan mielikuvan, että sanalla vesi tarkoitettiin kilpailevia tuotteita niin esitettynä, että niihin yhdistyi veden neutraaleista ominaisuuksista mauttomuus. Tämä puolestaan ei ollut toivottu asiantila ruoan yhteydessä. Mainitut seikat ja kohdassa 6.2 sanasta vesi todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoi, että kiellettäväksi vaadittava ilmaisu ”lisää makua - älä vettä” oli nyt käsillä olevissa mainoksissa esitettynä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa kielletyin tavoin Unileverin maitopohjaisia kasvirasvasekoitteita väheksyvä ja halventava. Ilmaisun ”lisää makua - älä vettä” totuudellisuuden arvioinnin osalta markkinaoikeus viittasi edellä kohdassa 6.2 käsitellyn ilmaisun yhteydessä todettuun.
10. Vahinkoedellytys Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä ei ollut lausuttu siitä, vaikuttiko vertailevan markkinoinnin sallittavuuden arviointiin menettelystä mahdollisesti aiheutuva vahinko tai edes sen vaara kilpailijalle taikka mahdolliset muut seuraukset. Harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevan direktiivin 2006/114/EY 4 artiklan a alakohdan perusteella eräs sallitun vertailevan mainonnan edellytys oli, että se ei ollut muun ohessa saman direktiivin 2 artiklan b alakohdassa tar-koitettua harhaanjohtavaa mainontaa. Viimeksi mainitun alakohdan perusteella harhauttava mainonta oli harhaanjohtavaa muun muassa jo silloin, kun se oli omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle. Lisäksi tämän direktiivin 5 artiklan 3 kohdan b alakohdan perusteella vertailevan mainonnan arvioinnin kannalta ei ollut merkitystä tosiasiallisen vahingon syntymisellä taikka mainostajan tahallisuudella tai huolimattomuudella. Näin ollen markkinaoikeus totesi, että nyt käsillä olevan asian arvioinnin kannalta ei ollut merkitystä sillä, oliko Valion markkinoinnista aiheutunut Unileverille vahinkoa. Selvää oli, että Valion nyt kysymyksessä oleva televisiossa toteutettu markkinointi oli ollut omiaan vaikuttamaan ruoka-kermojen ja niiden tapaan käytettävien tuotteiden kysyntään ja siten omiaan aiheuttamaan Unileverille vahinkoa.
11. Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voitiin kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1 - 3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa oli tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ollut tarpeetonta. Vaikka Unilever oli saattanut nyt kiellettäväksi vaaditut ilmaisut markkinaoikeuden käsiteltäväksi vain kahdessa televisiomainoksessa esitettyinä, kieltovaatimukset kuitenkin koskivat mainittuja ilmaisuja ruokakermatuotteiden markkinoinnissa käytettyinä yleisesti. Kun lisäksi otettiin huomioon, että ilmaisut ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” ja ”käytä aitoa ruokakermaa” olivat jo sellaisinaan sanotussa yhteydessä käytettyinä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n vastaisia, Valiota oli kiellettävä jatkamasta tai uudistamasta edellä lainvastaisiksi katsottujen ilmaisujen käyttämistä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla. Markkinaoikeus katsoi, ettei asiassa ollut laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta oli otettava huomioon velvoitetun maksukyky ja se, että sakon uhka oli omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoi, että uhkasakko oli asetettava 100 000 euron määräisenä.
12. Päätöslauselma Markkinaoikeus kielsi Valio Oy:tä jatkamasta tai uudistamasta ruokakermatuotteidensa markkinointia käyttäen ilmaisuja ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” ja ”käytä aitoa ruokakermaa” sekä ”lisää makua - älä vettä”, viimeksi mainittua mikäli se mainoksessa esitettynä sai aikaan vaiku-telman, että vedellä viitattiin maitopohjaisiin kasvirasvasekoitteisiin. Kieltoa oli noudatettava heti asetetun 100 000 euron sakon uhalla. Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Perttu Koivula sekä asiantuntijajäsen Taina Pihlaja-rinne. Muutoksenhaku Korkeimmassa oikeudessa Valiolle myönnettiin asiassa valituslupa. Valio vaati valituksessaan, että markkinaoikeuden päätöstä muutetaan siten, että ilmaisujen ”käytä aitoa ruokakermaa” ja ”lisää makua - älä vettä” käyttöä koskeva kielto kumotaan. Unilever vastasi valitukseen ja vaati sen hylkäämistä. Korkeimman oikeuden ratkaisu Perustelut Kysymyksenasettelu
13. Valio Oy (jäljempänä Valio) on markkinaoikeuden päätöksessä mainituin tavoin markkinoinut ruoanvalmistukseen käytettäviä kermoja nimikkeellä Valio ruokakerma. Unilever Finland Oy (jäljempänä Unilever) on puolestaan markkinoinut vastaavaan tapaan käytettäviä maitopohjaisia kasvirasvasekoitteitaan omilla tuotemerkeillään (Flora, Becel). Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Valio on markkinajohtaja ruokakermojen markkinoilla ja Unilever vastaavasti kasvirasvasekoitteiden markkinoilla, mutta keskenään ne ovat kutakuinkin tasavahvoja kilpailijoita kyseisten tuotteiden kokonaismark-kinoilla.
14. Markkinaoikeus on Unileverin hakemuksesta kieltänyt Valiota jatkamasta tai uudistamasta ruokakermatuotteidensa markkinointia käyttäen ilmaisuja ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” ja ”käytä aitoa ruokakermaa” sekä ”lisää makua - älä vettä”, viimeksi mainittua, mikäli se mainoksessa esitettynä sai aikaan vaikutelman, että vedellä viitataan maitopohjaisiin kasvirasvasekoitteisiin.
15. Valion muutoksenhakemuksen johdosta Korkeimmassa oikeudessa on kysymys ensinnäkin siitä, onko kahden viimeksi mainitun ilmaisun eli ilmaisujen ”käytä aitoa ruokakermaa” ja ”lisää makua - älä vettä” käyttäminen Valion markkinoinnissa ollut markkinaoikeuden katsomin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitettua vertailevaa markkinointia. Jos tähän kysymykseen vastataan myöntävästi, arvioitavaksi tulee vielä se, onko markkinointi sanotuilta osin ollut edellä mainitusta lainkohdasta ilmenevien vertailevaa markkinointia koskevien säännösten vastaista. Onko kysymys ollut vertailevasta markkinoinnista Arvioinnin oikeudelliset lähtökohdat
16. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke (vertaileva markkinointi), on vertailun osalta sallittu, jos lainkohdassa mainitut edellytykset täyttyvät.
17. Säännös vastaa aiemmin voimassa ollutta kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ää (1072/2000). Sen esitöissä (HE 79/2000 vp s. 25) on todettu, että vertailevan mainonnan käsite on tarkoitettu laajaksi. Säännökset koskevat sellaista mainon-taa, jossa kilpaileva elinkeinonharjoittaja tai hänen markkinoimansa hyödyke mainitaan nimenomaisesti, mutta säännöksiä sovelletaan myös silloin, kun kilpailijaan tai kilpailijoihin viitataan vain epäsuorasti. Vertailu voi olla myös yleisluontoista, jolloin mainostetun tuotteen materiaalia, ominaisuuksia tai käyttökelpoisuutta verrataan muihin markkinoilla oleviin vastaaviin tuotteisiin vertailukohteita yksilöimättä.
18. Euroopan parlamentin ja neuvoston harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevan direktiivin 2006/114/EY (kodifioitu toisinto) 2 artiklan c kohdassa vertaileva markkinointi on määritelty siten, että sillä tarkoitetaan kaikkea mainontaa, josta suoraan tai epäsuorasti voidaan tunnistaa kilpailija tai kilpailijan tarjoamat tavarat tai palvelut. Vertailevaa markkinointia koskevat direktiivin säännökset ovat vertailun osalta täysharmonisoivia, eivätkä jäsenvaltiot saa tältä osin asettaa tiukempia vaatimuksia kuin mitä direktiivissä säädetään (8 artiklan 1 alakohta). Yhteisöjen tuomioistuin on jo aikaisemman direktiivin perusteella kat-sonut, että jäsenvaltiot eivät saa soveltaa ankarampia kansallisia säännöksiä, jotka suojaavat harhaanjohtavalta mai-nonnalta, vertailevaan mainontaan siltä osin kuin kysymys on vertailun muodosta ja sisällöstä (asia C-44/01 Pippig Au-genoptik GmbH & Co. KG, tuomio 8.4.2003, kok. 2003, I-3095, kohta 44).
19. Yhteisöjen tuomioistuin on ratkaisussaan asiassa C-381/05 De Landtsheer Emmanuel SA, tuomio 19.4.2007, kok. 2007, s. I-3115, kohdat 16 - 23, todennut, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vertailevan mainonnan määritelmä oli laaja ja sillä voitiin kattaa kaikki vertailevan mainonnan muodot. Jotta kyse olisi vertailevasta mainonnasta, oli siten riittävää, että oli olemassa tieto, jossa vaikka vain epäsuorasti viitattiin kilpailijaan tai tämän tarjoamiin tavaroihin tai palveluihin. Tässä yhteydessä merkitystä ei ollut sillä, että viittaus yhteen tuotetyyppiin voi, kun otettiin huomioon käsiteltävänä olleen asian olosuhteet ja erityisesti kyseisten markkinoiden rakenne, mahdollistaa useiden kilpailijoiden tai näiden tarjoamien tavaroiden tai palveluiden tunnistamisen. Jokaisessa yksittäistapauksessa kansallisten tuomioistuinten tehtävänä oli tutkia, ottaen huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat, oliko kuluttajien mahdollista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa mainonnan koskevan tosiasiassa yhtä tai useaa määrättyä yritystä tai näiden tarjoamia tavaroita tai palveluita. Tuomioistuinten oli tässä arvioinnissa otettava huomioon tavanomaisesti valistu-neen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset. Arviointi tässä tapauksessa
20. Valio on katsonut, että ilmaisuja ”käytä aitoa ruokakermaa” ja ”lisää makua - älä vettä” tulisi arvioida erikseen ilmaisukohtaisesti eikä markkinaoikeuden päätöksellä kielletyn ilmaisun ”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” yhteydessä niin, että kyseinen ilmaisu otettiin koko mainoskampanjaa koskevan arvioinnin perusteeksi. Unilever on puolestaan katsonut, että kyseessä oli ollut yksi mainoskampanja, jonka arvioinnissa merkityksellistä oli kuluttajan mainonnasta saama kokonaisvaikutelma.
21. Korkein oikeus toteaa, että Valion mainonnassaan käyttämät ilmaisut ovat esiintyneet kahdessa mainosfilmissä, joista pidemmässä on käytetty kaikkia kolmea ilmaisua ja lyhyemmässä kahta nyt käsiteltävänä olevaa ilmaisua siten kuin markkinaoikeuden päätöksestä ilmenee. Molempia mainosfilmejä on esitetty televisiossa vähintäänkin saman televisio-ohjelman mainoskatkoilla, mutta lyhyempää mainosta on käytetty myös yksin esimerkiksi internet-mainonnassa, ja kyseisiä ilmaisuja on esiintynyt myös painetussa markkinointiviestinnässä. Nyt arvioitavana olevat ilmaisut ovat siten liittyneet laajaan mainoskampanjaan, joka on selvästi muodostanut yhden viestinnällisen kokonaisuuden. Kaikkia ilmaisuja on osaksi käytetty myös samassa mainoksessa, ja ne ovat erikseen käytettyinäkin liittyneet samaan markkinoinnilliseen kokonaisuuteen. Tämän vuoksi myös markkinoinnista saatava kokonaisvaikutelma on otettava huomioon arvioitaessa sitä, onko ilmaisuista ollut mahdollista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa mainonnan koskevan tosiasiassa jotakin tai joitakin kilpailevia yrityksiä tai näiden markkinoimia hyödykkeitä. Arviointi on suoritettava sen kokonaisvaikutelman perusteella, jonka tavallinen kuluttaja eli tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskiverto-kuluttaja on saanut siinä asiayhteydessä, jonka ilmaisut ovat yhdessä muodostaneet.
22. Kysymyksessä olevissa ilmaisuissa on siis viitattu yhtäältä ”muka-kermoihin, jotka ovat oikeastaan pelkkää vettä”, sekä toisaalta aitoihin ruokakermoihin ja maun lisäämiseen veden sijasta. Valion kanssa kilpailevia elinkeinonharjoittajia tai näiden tarjoamia tuotteita ei mainoksissa ole nimenomaisesti mainittu. Kun ruoanlaitossa käytettävien juoksevien rasvavalmisteiden markkinat ovat jakautuneet kohdassa 1 todetuin tavoin ruokakermojen ja niiden tapaan käytettävien kasvirasvojen kesken ja kun Valio ja Unilever ovat selvästi suurimmat toimijat näillä markkinoilla, voidaan kuitenkin lähteä siitä, että kuluttajat tuntevat ruokakermojen ja samaan tarkoitukseen käytettävien kasvirasvasekoitteiden peruseron eli sen, että kasvirasvasekoitteet eivät sisällä kermaa. Ilmeistä myös on, että kun edellä mainittuja ilmaisuja on käytetty samassa mainoskampanjassa ja osaksi vielä samassa yhteydessä, kuluttajan ilmaisuista saama kokonaisvaikutelma on ollut se, että niillä on viitattu muihin kuin kermapohjaisiin ruokarasvoihin ja erityisesti runsaasti vettä ainesosana sisältäviin kasvirasvasekoitteisiin, vaikka niitä ei ole mainoksissa mainittu. Sillä seikalla, että viittaus tähän tuotetyyppiin on koskenut muidenkin elinkei-nonharjoittajien kuin Unileverin markkinoimia tuotteita, ei ole asian arvioinnissa merkitystä. Kysymys on siten ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitetusta vertailevasta markkinoinnista. Onko vertailu ollut sallittua Arvioinnin oikeudelliset lähtökohdat
23. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa on säädetty edellytyksistä, joiden vallitessa vertaileva markkinointi on sallittua. Lainkohdassa edellytetään muun muassa, että markkinointi ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta) ja että siinä verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja (3 kohta). Vertailevassa markkinoinnissa ei saa väheksyä eikä halventaa kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja (5 kohta).
24. Asianmukainen vertaileva markkinointi on sinänsä laillinen tapa tiedottaa kuluttajille heidän eduistaan, ja vertaileva markkinointi voi myös piristää kilpailua kuluttajan eduksi (direktiivin 2006/114/EY johdantokappaleet 6 ja 8).
25. Koska virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, vertailulle on asetettava verraten ankara oikeellisuusvaatimus. Vakiintuneesti on katsottu, että vertailevaa mainontaa käyt-tävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus (KKO 2008:96 kohta 4 ja 2011:42 kohta 4). Vertaileva mainonta voi olla totuudenmukaista ja silti harhaanjohtavaa, jos esimerkiksi sinäl-lään totuudellisen väittämän yhteydessä jätetään ilmaisematta jokin asian hahmottamisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys mainostettavan hyödykkeen laadusta tai muista ominaisuuksista (HE 114/1978 vp s. 11). Vertailevan mainonnan on oltava kilpailijaa kohtaan asiallista ja tahdikasta, ja on esimerkiksi varottava käyttämästä ilmaisuja, joissa kilpailijan tuotteet esitetään yleisesti heikkolaatuisina (HE 79/2000 vp s. 26). Ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa”
26. Euroopan neuvoston yhteisiä markkinajärjestelyjä koskevan asetuksen N:o 1234/2007 artiklan 114 ja liitteen XII mukaan maitotuotteilla tarkoitetaan yksinomaan maidosta saatuja tuotteita, kuten kermaa. Korkein oikeus toteaa, että Valion ruokakerma on kermapohjainen valmiste ja se siten täyttää mainitun asetuksen mukaiset vaatimukset kerma-nimityksen käyttämiselle. Tässä suhteessa ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa” on totuudenmukainen.
27. Elintarvikkeiden markkinointia sääntelee lisäksi muun muassa elintarvikelaki, jonka 9 §:n mukaan elintarvikkeen markkinoinnin yhteydessä elintarvikkeesta on annettava totuudenmukaiset ja riittävät tiedot, eikä elintarvikkeesta saa antaa harhaanjohtavia tietoja. Maa- ja metsätalousministeriö ei ole antanut pykälän 3 momentin asetuksenantovaltuuden nojalla tämän asian ratkaisemisen kannalta merkityksellistä asetusta markkinoinnissa annettavista tiedoista. Lain tulkinta-avuksi Elintarviketurvallisuusvirasto Evira on kuitenkin laatinut Unileverin ja markkinaoikeuden mainitseman Pakkausmerkintäoppaan, joka sisältää elintarvikevalvontaa valvovan viranomaisen näkemyksiä lain soveltamisesta. Voi-massa olevan oppaan mukaan ilmaisun ”aito” käyttäminen elintarvikkeen nimen yhteydessä on erityisen harhaanjohtavaa silloin, kun väite liittyy suojattuihin tuotenimityksiin kuten maitotuotteisiin. Näistä väittämistä voi syntyä kuluttajalle harhaanjohtava mielikuva, että kyseisen elintarvikkeen koostumus on aidompi kuin vastaavien tuotteiden, joissa tällaista väittämää ei ole.
28. Korkein oikeus toteaa, että elintarvikelain tarkoituksena on varmistaa elintarvikkeiden turvallisuus ja se, että elintarvikkeista annettava tieto on totuudenmukaista ja riittävää eikä johda harhaan, sekä suojata kuluttajaa elin-tarvikkeiden aiheuttamilta terveysvaaroilta ja taloudellisilta tappioilta. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain ja sen sisältämän vertailevaa markkinointia koskevan sääntelyn tarkoituksena sitä vastoin on suojata elinkeinonharjoittajaa toisen elinkeinonharjoittajan epäasialliselta menettelyltä. Säännöstöjen erilainen tarkoitus ja suojan kohde huomioon ottaen kysymyksessä olevan vertailevan markkinoinnin sallittavuutta ei voida arvioida elintarvikelain tai Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran niiden soveltamista koskevien näkemysten pohjalta.
29. Korkein oikeus katsoo, että ilmaisun ”aito” käyttäminen voi olla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla harhaanjohtavaa silloin, kun ilmaisulla annetaan tosiasioita vastaamaton kuva tuotteen aitoudesta tai alkuperäi-syydestä, vaikka tuote ei ole vertailtavassa suhteessa sen aidompaa kuin vertailtavat tuotteet. Tällainen tilanne voisi olla esimerkiksi silloin, kun kermatuotteita keskenään vertailtaessa jostakin tuotteesta käytettäisiin ilmaisua ”aito”, koska kerma-nimityksen käyttöä on kohdassa 13 todetuin tavoin jo lähtökohtaisesti rajoitettu niin, ettei jokin kerma-tuote voi olla toista aidompaa.
30. Nyt kysymyksessä olevassa markkinoinnissa vertailun kohteina ovat edellä kohdassa 10 todetuin tavoin kuitenkin olleet yhtäältä Valion ruokakermat ja toisaalta samaan tarkoitukseen käytetyt muun muassa Unileverin kasvirasvasekoitteet, eivät sen sijaan ruokakermat ja muut kermatuotteet. Korkein oikeus pitää asianosaisten asiassa esittämät kannanototkin huomioon ottaen ilmeisenä, että tässä vertailussa Valion ruokakerman aitouden esiintuomisella on pyritty erottamaan Valion ruokakermat kasvirasvavalmisteista korostamalla ruokakerman kermapohjaisuutta ja että näin myös kuluttajat ovat vertailun ymmärtäneet. Korkein oikeus katsoo, että tällaisen tosiasiaan perustuvan ja valmisteen käyttötarkoituksen kannalta olennaisen ja merkityksellisen ominaisuuden korostaminen vertailtaessa tuotetta muihin samaan tarkoitukseen käytettäviin tuotteisiin ei ole ollut harhaanjohtavaa tai muita tuotteita halventavaa taikka väheksyvää. Ilmaisu ”lisää makua - älä vettä”
31. Ilmaisua ”lisää makua - älä vettä” on käytetty ilmaisun ”käytä aitoa ruokakermaa” ja osaksi myös ilmaisun”ne muka-kermathan on oikeastaan pelkkää vettä” kanssa samassa markkinoinnillisessa kokonaisuudessa. Tällaisessa yhteydessä käytettynä ilmaisu antaa ymmärtää, että vertailun kohteena ovat kasvirasvavalmisteet ja että ne olisivat vetisiä ja mauttomampia kuin Valion ruokakerma. Tällainen väite tuotteen muita tuotteita paremmista makuominaisuuksista ei ole toteen näytettävissä siten kuin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 3 kohdassa edellytetään. Unilever ei kuitenkaan ole tähän seikkaan asiassa vedonnut, vaan on päinvastoin edellyttänyt Valion näyttävän paremmuusväitteensä toteen.
32. Korkein oikeus toteaa, että mainoksen sisältämä väite kasvirasvatuotteiden vetisyydestä ja mauttomuudesta ruokakermoihin verrattuna on sinänsä makuasia, josta esimerkiksi kuluttajilla voi olla erilaisia mielipiteitä. Tällaista väitettä ei ole mielekästä arvioida myöskään harhaanjohtavuuden näkökulmasta. Sanotunlaisen kielteisen mielikuvan luominen markkinoinnissa ilman tosiasiapohjaa ei kuitenkaan ole asiallista. Ilmaisun luoma mielikuva nyt käsiteltävän kaltaisessa vertailevassa yhteydessä eli yhdistettynä kahteen muuhun ilmaisuun on antanut vertailtavista tuotteista vaikutelman, että tuotteet ovat heikkolaatuisia, mikä on ollut laissa tarkoitetulla tavalla kilpailijan hyödykkeitä väheksyvää ja halventavaa. Johtopäätökset
33. Valion käyttämä ilmaisu ”käytä aitoa ruokakermaa” ei ole ollut totuudenvastainen tai harhaanjohtava taikka kilpailijan hyödykkeitä väheksyvä tai halventava. Ilmaisu on siten täyttänyt sallitulle vertailevalle mainonnalle asetetut edellytykset.
34. Ilmaisu ”lisää makua - älä vettä” ei ole ollut totuudenvastainen tai harhaanjohtava, mutta se on ollut kilpailijan hyödykkeitä väheksyvä ja halventava, koska siitä on asianomaisessa vertailevassa asiayhteydessä käytettynä syntynyt vaikutelma vetisistä ja mauttomista kasvirasvatuotteista. Markkinaoikeuden päätöstä tämän ilmaisun kieltämisestä päätöksessä kuvatussa asiayhteydessä ei ole syytä muuttaa. Päätöslauselma Markkinaoikeuden päätöstä muutetaan seuraavasti: Siltä osin kuin Valio Oy:tä on kielletty jatkamasta tai uudistamasta ruokakermatuotteidensa markkinointia käyttäen ilmaisua ”käytä aitoa ruokakermaa” markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Unilever Finland Oy:n kieltovaatimus hylätään. Muilta osilta markkinaoikeuden päätöstä ei muuteta. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Kari Kitunen, Ilkka Rautio, Marjut Jokela, Jukka Sippo ja Pekka Koponen. Esittelijä Katariina Sorvari.