2014 false KKO:2014:34 Vastaajien syyksi oli luettu, että he olivat pitäneet hallussaan ja myyneet fentanyyliä sisältäviä lääkelaastareita. Fentanyyliä pidettiin erittäin vaarallisena huumausaineena.

§:n 1 kohdassa tarkoitettuna suurena määränä huumausainetta, vaihtelee huumausaineittain ja riippuu huumausaineen vaarallisuudesta ja voimakkuudesta (ks. myös HE 180/1992 vp s. 22).

1. Tavanomainen käyttöannos tarkoittaa lähtökohtaisesti sellaista kerta-annosta, jota voidaan pitää keskimääräisenä tai tyypillisenä kysymyksessä olevan huumausaineen käytössä. Käyttöannoksen suuruuteen voivat osaltaan merkittävästi vaikuttaa käyttäjälle tottumisen myötä syntyvä sietokyky sekä se tapa, jolla huumausainetta käytetään. Eri käyttötavoilla huumausaineen imeytyminen elimistöön ja aineen vaikutukset voivat olla hyvin erilaisia. Huumausaineen edelleen luovuttamisen käsittävissä teoissa edellä mainitut käyttäjään ja käyttötapaan liittyvät yksilölliset seikat eivät yleensä ole luovuttajan kontrolloitavissa. Pääsääntöisesti tällaisia käyttäjäkohtaisia eroja ei siten voida ottaa huomioon, vaan arvioinnin tulee perustua tavanomaisesti huumausainekäytössä toteutuvaan käyttöannokseen. Jos jatkuva käyttö lisää olennaisesti käyttöannosta, arvioinnissa voidaan ottaa huomioon sekä tavanomaisen käytön että jatkuvan käytön kerta-annos (KKO 2006:82). Jos huumausaineen käytössä esiintyy yleisesti erilaisia käyttötapoja, on syytä ottaa huomioon kaikki tällaiset käyttötavat. Mikäli jokin käyttötapa on tietylle huumausaineelle selvästi tyypillisin, voidaan tavanomainen käyttöannos arvioida sen perusteella (KKO 2006:59).
2. Asiantuntijalausunnoista ilmenevin tavoin fentanyylin huumausainekäytössä kerta-annoksen kokoon vaikuttaa merkittävästi käyttäjän sietokyky fentanyylille ja yleensä opioideille. THL:n lausunnossa laskentaperusteena käytettyä kohtalaisen sietokyvyn omaavan käyttäjän kerta-annosta 300 mikrogrammaa voidaan pitää keskiarvona tottumattoman ja tottuneen käyttäjän annostuksen välillä. Siten tavanomaisen fentanyylin käyttöannoksen voidaan katsoa olevan sanottua suuruusluokkaa eli noin 300 mikrogrammaa.
3. Fentanyylin käyttötapa vaikuttaa puolestaan siihen, kuinka monta edellä mainitun 300 mikrogramman suuruista kerta-annosta yhdestä fentanyylilaastarista on mahdollista saada. Asiantuntijalausuntojen perusteella yhdestä Durogesic 100 µg/h -laastarista voidaan arvioida saatavan suonensisäisessä käytössä noin 50 sanotun suuruista käyttöannosta. Suun limakalvolta imeyttäen tapahtuvan käytön osalta asiantuntijalausuntojen kannanotot fentanyylin imeytymisestä poikkeavat toisistaan. THL:n lausunnon perusteella elimistöön imeytyminen saattaa tällöin olla selvästi vähäisempää kuin suonensisäisessä käytössä. Yhdestä 100 µg/h -laastarista saatavien käyttöannosten määrää ei tämän vuoksi ole pidettävä tällaisessa käytössä suurempana kuin THL:n lausunnossa mainitut 28 annosta.
4. Hovioikeus on tuomiossaan arvioinut 100 µg/h -fentanyylilaastarista saatavan 20 - 30 käyttöannosta ja 50 µg/h -laastarista vastaavasti puolet tästä määrästä. Korkein oikeus katsoo, että kun molemmat edellisessä kohdassa mainitut tavanomaisina pidettävät käyttötavat otetaan huomioon, on yhdestä 100 µg/h -fentanyylilaastarista saatavissa 28 - 50 käyttöannosta ja yhdestä 50 µg/h -laastarista 14 - 25 käyttöannosta. Siten A:n hallussaan pitämien fentanyylilaastareiden yhteinen huumausainemäärä on vastannut 308 - 550 käyttöannosta ja B:n hallussaan pitämä määrä 140 - 250 käyttöannosta.
5. Huumausaineen vaarallisuus vaikuttaa edeltä ilmenevin tavoin siihen määrään, mitä pidetään rikoslain 50 luvun 2 §:n 1 kohdan tarkoittamana suurena määränä huumausainetta. Suuri määrä on kuitenkin itsenäinen törkeän huumausainerikoksen tunnusmerkistötekijä. Suuri määrä on seikka, joka on yleensä omiaan osoittamaan, ettei huumausaine ole tarkoitettu pelkästään omaan tai hyvin rajatun käyttäjäpiirin käyttöön.
6. Oikeuskäytännössä on Korkeimman oikeuden gammahydroksibutyraattia (GHB) koskeneessa ratkaisussa KKO 2009:53 (kohta 16) lausuttu, että määrän arvioinnissa voitiin ottaa huomioon amfetamiinia ja ekstaasia koskeva oikeuskäytäntö, jonka mukaan suuren määrän oli molempien aineiden kohdalla katsottu tarkoittavan satoja käyttöannoksia. Tuossa asiassa vastaajan hallussaan pitämästä GHB:stä oli saatavissa ainakin 100 tavanomaista käyttöannosta ja siitä sekä hänen lisäksi hallussa pitämästään amfetamiinista oli yhteen laskien voinut saada alle 300 käyttöannosta huumausainetta. Korkein oikeus katsoi, ettei vastaaja ollut pitänyt hallussaan sanotun lainkohdan tarkoittamaa suurta määrää huumausainetta. Ratkaisussa KKO 2005:62 kysymyksessä oli 972 käyttöannosta lievään vaarallisuusluokkaan kuuluvaa huumausaineena pidettävää lääkevalmistetta ja 210 käyttöannosta keskimmäiseen luokkaan kuuluvaa valmistetta. Korkein oikeus katsoi, ettei näitä määriä voitu pitää lainkohdan tarkoittamana suurena määränä huumausainetta.
7. Fentanyyliä on pidettävä selvästi vaarallisempana huumausaineena kuin ratkaisussa KKO 2009:53 kysymyksessä olleita amfetamiinia ja GHB:tä. Korkein oikeus katsoo, että A:n hallussaan pitämän fentanyylin määrää tavanomaisina käyttöannoksina arvioituna

§:n 1 kohdan tarkoittamana suurena määränä huumausainetta. Sen sijaan toisin kuin hovioikeus on tuomiossaan katsonut, B:n hallussaan pitämän fentanyylin määrää käyttöannoksina arvioituna ei ole katsottava sanotun lainkohdan tarkoittamaksi suureksi määräksi. A:n ja B:n tahallisuuden arviointi

1. Hovioikeus on katsonut, että A ja B olivat olleet tietoisia siitä, että fentanyyli on erittäin vaarallinen huumausaine ja että yhdestä Durogesic 100 µg/h -laastarista on saatavissa ainakin muutamia kymmeniä (20 - 30) väärinkäyttöannoksia ja Durogesic 50 µg/h -laastarista ainakin 10 - 15 käyttöannosta.
2. A ja B ovat kiistäneet olleensa tietoisia fentanyylin erittäin vaarallisesta luonteesta ja siitä, että laastareista olisi ollut saatavissa enempää kuin A:n hallussa pitämistä laastareista 15 tai enintään muutamia kymmeniä käyttöannoksia ja B:n hallussa pitämistä laastareista enintään 20 käyttöannosta. A on lisäksi kiistänyt sen, että hän olisi ollut tietoinen laastareiden käytöstä muutoin kuin pakkausohjeiden mukaisesti särkylääkkeenä laastari iholle liimaamalla.
3. Kuten Korkein oikeus on törkeää huumausainerikosta koskevissa ennakkopäätöksissään (KKO 2006:64, KKO 2001:117, KKO 2001:13) todennut, tuomitseminen tahallisesta rikoksesta edellyttää, että tekijä on joko tietoinen kaikista rikoksen tunnusmerkistöön kuuluvista seikoista tai hänen voidaan katsoa ainakin pitäneen niiden olemassaoloa varsin todennäköisenä. A:n ja B:n tuomitseminen törkeästä huumausainerikoksesta edellyttää siten muun ohella, että he ovat pitäneet vähintäänkin varsin todennäköisenä, että heidän hallussaan on ollut erittäin vaarallista huumausainetta tai että huumausainetta on ollut suuri määrä.
4. Yhdestä fentanyylilaastarista saatavat käyttöannokset saattavat vaihdella merkittävästikin valitun käyttötavan ja käyttäjän toleranssin mukaan. Ilmeistä joka tapauksessa on, että nyt kysymyksessä olevista fentanyylilaastareista ei tässä tapauksessa ole otettu niin suuria käyttöannosmääriä kuin edellä selostetuissa asiantuntijalausunnoissa on esitetty olevan mahdollista. THL:n lausunto myös tukee A:n ja B:n tässä asiassa esittämää näkemystä, että fentanyylilaastari olisi mahdollista käyttää vain muutamaan osaan jaettuna, mikäli käyttötapana on laastarin nieleminen, koska tällöin mahalaukusta pääsee imeytymään verenkiertoon vain mitätön osa fentanyylistä.
5. A:n ja B:n hallussapitämiä ja myymiä laastareita on käytetty suun kautta ja niitä on myös nielty. B on itsekin kertonut käyttäneensä yhden laastarin kahteen osaan jaettuna ja nielleensä laastarin palaset. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että A:lla tai B:llä olisi ollut kokemusta tai nimenomaista tietoa fentanyylilaastareiden sisältämän fentanyylin suonensisäisestä käytöstä. Suonensisäinen käyttö on kuitenkin asiantuntijalausuntojen mukaan suun limakalvolta imeyttämisen ohella toinen kahdesta fentanyylin tavanomaisimmista käyttötavoista. Huumausaineen edelleen luovuttamisen käsittävissä teoissa luovuttaja ei yleensä voi vaikuttaa siihen, miten vastaanottaja huumausaineen käyttää.
6. Tekoajankohtana joulukuussa 2008 yleisesti saatavilla ollut tieto fentanyylin väärinkäytöstä on ilmeisesti ollut vähäisempää kuin nykyisin. Korkeimman oikeuden pyytämistä asiantuntijalausunnoista ilmenee kuitenkin, että fentanyylin väärinkäyttöä on esiintynyt jo 1990-luvun lopulla. Ennen vuotta 2006 fentanyylikuolemia oli raportoitu vain satunnaisesti, mutta jo vuonna 2008 fentanyyliin liittyviä kuolemantapauksia oli
7. Näin ollen fentanyyli ei enää tekoaikana vuoden 2008 lopussa ole ollut tuntematon huumausaineena käytettävä aine, vaan siitä on ollut saatavilla tietoa, jonka perusteella aineen vaarallisuutta ja annostusta on voitu arvioida.
8. A:n kertomusta siitä, ettei hän ollut ollut tietoinen laastarista saatavien käyttöannosten todellisesta määrästä, tukee se, että A on ostanut seitsemän Durogesic 100 µg/h -laastaria ja kahdeksan Durogesic 50 µg/h -laastaria yhteensä 250 eurolla ja myynyt kolme kappaletta kumpaakin laastaria B:lle 270 eurolla. Yhden laastarin A on antanut B:lle ilmaiseksi. Alhainen myyntihinta viittaa siihen, ettei A olisi ollut tietoinen fentanyylilaastareista saatavien käyttöannosten määrästä, joskin hintaan on voinut alentavasti vaikuttaa huumausaineen vaarallisuus ja vaikea annosteltavuus. Lisäksi myös ostohinta on ollut poikkeuksellisen alhainen. Tämän vuoksi Korkein oikeus katsoo, ettei huumausaineen hinnoista voida asiassa tehdä merkittäviä johtopäätöksiä A:n tietoisuudesta fentanyylin käyttöannoksista.
9. A:lla on ollut käytössään asiassa kirjallisina todisteina esitetyt Durogesic-laastareiden pakkausseloste ja kipulääketiedosto. Näiden perusteella A:n on täytynyt olla tietoinen siitä, että fentanyyli on hyvin vahva opioidi, sekä siitä, minkä verran laastarit sisältävät fentanyyliä. Pakkausselosteesta on myös ilmennyt, että yhdestä Durogesic 100 µg/h -laastarista riittää ohjeen mukaisessa käytössä fentanyyliä 72 tunniksi ja että fentanyylin käytön yliannostus voi johtaa muun ohella hengityksen lamaantumiseen. A:n ei itse ole väitettykään käyttäneen laastareita, joten hänellä ei ole osoitettu olleen omiin käyttökokemuksiin perustuvaa tietoa käytöstä. Laastarit ovat kuitenkin A:n tieten olleet tarkoitettu päihdekäyttöön. Hän on hankkinut laastarit myydäkseen niitä B:lle, joka on ollut Subutexin väärinkäyttäjä ja jolla puolestaan on ollut enemmän tietoa myös fentanyylistä ja sen käytöstä. Korkein oikeus pitää hovioikeuden tavoin epäuskottavana, että A olisi ilman minkäänlaista tarkempaa tietoa fentanyylin ominaisuuksista ostanut ja myynyt tai muutoin luovuttanut fentanyylilaastareita. A:n on kerrotuissa olosuhteissa täytynyt pitää vähintäänkin varsin todennäköisenä, että kyse on erittäin vaarallisesta huumausaineesta.
10. A:n on kerrotuissa olosuhteissa lisäksi täytynyt olla tietoinen fentanyylin käyttötavasta suun limakalvolla ja pitää vähintäänkin varsin todennäköisenä, että yhdestä laastarista riittää fentanyyliä lukuisiin käyttökertoihin. A:n osalta Korkein oikeus katsoo, että hänen tahallisuutensa ulottuu fentanyylin määrään, joka vastaa limakalvolta imeyttäen käytettynä arvioitua käyttöannosten määrää eli hieman yli 300 käyttöannosta. Tätä määrää

§:n 1 kohdassa tarkoitettuna suurena huumausainemääränä.

1. B on hovioikeuden tuomiosta ilmenevin tavoin ostanut ja myynyt laastareita yhdessä sellaisen henkilön kanssa, joka on tiennyt fentanyylin olevan vahvempi huumausaine kuin heroiini. Heroiinin vaarallisuus on yleisesti tunnettu. B:n on näissä olosuhteissa täytynyt olla tietoinen siitä, että fentanyyli on erittäin vaarallinen huumausaine.
2. B on yhdessä toisen henkilön kanssa pitänyt hallussaan kolmea Durogesic 100 µg/h -laastaria ja neljää Durogesic 50 µg/h -laastaria sekä myynyt puolikkaan Durogesic 100 µg/h -laastarista 50 euron hinnalla ja puolikkaan Durogesic 50 µg/h -laastarista 20 euron hinnalla. Lisäksi hän on muutoin luovuttanut laastarinosia. Hän on kertonut käyttäneensä yhden Durogesic 50 µg/h -laastarin itse kahtena käyttöannoksena laastarin nielemällä. B on hovioikeudessa kertonut, että yhden Durogesic 100 µg/h -laastarin voi laittaa kuuteen osaan.
3. Korkein oikeus pitää epäuskottavana, että B olisi ilman tarkempaa selvittämistä fentanyylin ominaisuuksista ja käytöstä ostanut, myynyt ja käyttänyt itse laastareita. Todennäköistä on, että B on itsekin opioidien käyttäjänä ollut tietoinen myös fentanyylin suonensisäisestä käyttötavasta. B:n on täytynyt pitää vähintään varsin todennäköisenä fentanyylilaastareista saatavan suonensisäisessä ja suun limakalvoilla imeyttäen tapahtuvassa käytössä sellaisen määrän käyttöannoksia kuin edellä kohdassa 13 on todettu. Mainittua 140 - 250 käyttöannoksen määrää ei voida pitää rikoslain 50 luvun 2 §:n 1 kohdassa tarkoitettuna suurena määränä huumausainetta. Törkeä huumausainerikos vai huumausainerikos
4. A:n ja B:n rikoksessa on ollut kysymys erittäin, jopa poikkeuksellisen vaarallisesta huumausaineesta. Tällaisen huumausaineen levittäminen on omiaan aiheuttamaan vaaraa toisen hengelle ja terveydelle. A on ostanut fentanyylilaastareita tarkoituksenaan myydä ne edelleen. Hän on myös myynyt tai muutoin luovuttanut edelleen suuren osan hankkimistaan laastareista. B on yhdessä toisen henkilön kanssa pyrkinyt myymään fentanyylilaastareita internetin välityksin ja lisäksi myynyt niitä kolmelle henkilölle. Vaikka B:n hallussaan pitämää fentanyylimäärää ei edellä mainituin tavoin katsota rikoslain 50 luvun 2 §:n 1 kohdan tarkoittamaksi suureksi määräksi, on huumausaineen määrä ollut vähäistä suurempi.
5. Edellä mainituilla perusteilla A:n ja B:n teot ovat kokonaisuutena arvostellen törkeitä. He ovat siten menettelyllään syyllistyneet törkeisiin huumausainerikoksiin. Rangaistukset
6. Edellä selostettujen asiantuntijalausuntojen perusteella fentanyyli on luokiteltavissa vaarallisemmaksi huumausaineeksi kuin heroiini. Rangaistustason arvioinnissa voidaan siten ottaa lähtökohdaksi heroiinia koskeva rangaistuskäytäntö. Fentanyyliä koskevasta rikoksesta tuomittavan rangaistuksen tulee kuitenkin olla ankarampi kuin käyttöannosten määrät mukaan lukien vastaavan kaltaisesta heroiinia koskevasta rikoksesta tuomittavan rangaistuksen.
7. Korkein oikeus on edellä kohdassa 25 kerrotuin tavoin katsonut, että A:n tahallisuus ulottuu hieman yli 300 käyttöannoksen hallussa pitämiseen. Tällainen määrä vastaa käyttötavasta riippuen 15 - 30 grammaa katukaupassa käytettävää heroiinia. Mainitun heroiinimäärän hallussa pitämisen rangaistustason voidaan katsoa olevan suunnilleen yhdestä vuodesta puoleentoista vuotta vankeutta. A:n teon moitittavuutta lisää se seikka, että hän on pitänyt fentanyylilaastareita hallussaan yksinomaan levitystarkoituksessa. Hän ei ole kuitenkaan levittänyt fentanyyliä laajamittaisesti eikä taloudellista hyötyä saadakseen. Teon olosuhteisiin ei siten liity seikkoja, joilla olisi selvä rangaistusta korottava merkitys. A:n syyksi on törkeän huumausainerikoksen lisäksi luettu huumausaineen käyttörikos (käyttänyt laittomasti amfetamiinia). Viimeksi mainitulla rikoksella ei kuitenkaan ole mainittavaa merkitystä harkittaessa yhteistä rangaistusta. Rangaistusta mitattaessa on alentavana seikkana otettava huomioon kohdassa 2 mainittu Porin käräjäoikeuden tuomitsema 6 kuukauden vankeusrangaistus. Mainitut seikat huomioon ottaen Korkein oikeus hyväksyy sen lopputuloksen, johon hovioikeus on yhteistä rangaistusta A:lle määrätessään päätynyt, eikä rangaistusta ole A:n valituksen johdosta aihetta alentaa. Nyt kysymyksessä olevan törkeän huumausainerikoksen vakavuus ja A:n aikaisempi rikollisuus huomioon ottaen edellytyksiä rangaistuksen määräämiselle ehdolliseksi ei ole.
8. B:n osalta Korkein oikeus on katsonut toisin kuin hovioikeus, ettei hänen hallussaan pitämistään fentanyylilaastareista huumausainekäytössä saatavien käyttöannosten määrä ole rikoslain 50 luvun 2 §:n 1 kohdan tarkoittama suuri määrä huumausainetta. B:n fentanyylin levittämiseen tähdännyt toiminta on ollut määrätietoisempaa kuin A:n toiminta, joten B:n osalta teon olosuhteet lisäävät teon moitittavuutta. Nämä seikat huomioon ottaen Korkein oikeus katsoo, ettei asiassa ole aihetta alentaa myöskään hänen rangaistustaan. Tuomiolauselma Hovioikeuden tuomion lopputulosta ei muuteta. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Kari Kitunen, Gustav Bygglin, Jorma Rudanko, Pekka Koponen ja Tuula Pynnä. Esittelijä Heli Sankari.