2015 false KKO:2015:20 Käräjäoikeus oli rikosasiassa päättänyt, ettei vastaaja A:n esitutkintakertomusta saanut hyödyntää todisteena asiassa, ja katsonut muun näytön perusteella, että A oli syyllistyn

§:n 1 momenttiin 2 kohdan säännös, jonka mukaan tuomioistuimessa ei saa käyttää todisteena esitutkintapöytäkirjaan merkittyä lausumaa, ellei laissa toisin säädetä. Lainkohta on edelleen voimassa ja siinä säädetty todistamiskielto koskee myös hovioikeusmenettelyä. Säännös ei ole tahdonvaltainen siten että todistamiskiellosta voitaisiin poiketa asianosaisten suostumuksella eikä se myöskään ole harkinnanvarainen, vaikka kieltoon on säädetty useita poikkeuksia. Pykälän 3 momentissa säädetyn poikkeuksen mukaan esitutkintapöytäkirjaan merkitty lausuma voidaan ottaa huomioon, jos todistajaa ei voida kuulla pääkäsittelyssä tai pääkäsittelyn ulkopuolella. Käytännössä tärkein poikkeus sanottuun todistamiskieltoon on säädetty oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 32 §:n 2 momentissa. Sen mukaan todistajan aikaisemmin oikeudelle, syyttäjälle tai poliisiviranomaiselle antama kertomus luetaan todistajaa kuulusteltaessa vain silloin, kun hän todistajanlausunnossaan poikkeaa siitä, mitä hän aikaisemmin on kertonut, tai kun todistaja kuulustelussa selittää, että hän ei voi tai halua lausua mitään asiassa. Tätä säännöstä sovelletaan oikeudenkäynnistä rikosasioissa annetun lain 6 luvun 7 §:n 2 momentista ilmenevin tavoin myös kuulusteltaessa rikosasian asianosaista todistelutarkoituksessa. Kuten oikeudenkäymiskaaren sanotun säännöksen sanamuodostakin ilmenee, esitutkintapöytäkirjaan merkittyä kertomusta ei sen perusteella oteta vastaan kirjallisena todisteena, vaan se luetaan, minkä jälkeen tuomioistuin voi hyödyntää suullisesti esitettyä kertomusta päätösharkinnassaan. Esitutkintakertomuksen käyttäminen näyttönä tämän lainkohdan nojalla on siten mahdollista vain suullisessa menettelyssä. Syyttäjä on hovioikeudessa vastauksessaan A:n valitukseen vedonnut käräjäoikeuden pääkäsittelyssä esitettyyn suulliseen todisteluun ja lisäksi A:n esitutkintakertomukseen, jonka hyödyntämisen käräjäoikeus oli kieltänyt. On siten ilmeistä, että syyttäjä on halunnut myös hovioikeudessa käyttää esitutkintakertomusta A:n suullisen kertomuksen vertailuaineistona pääkäsittelyssä oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 32 §:n 2 momentin mukaisesti. Hovioikeus on kuitenkin käyttänyt A:n esitutkintakertomusta todisteena ratkaistessaan pääasian kirjallisen aineiston perusteella esittelystä katsoen kertomuksen vahvistavan käräjäoikeuden suorittaman näytön arvioinnin oikeellisuuden. Menettely on rikkonut

§:n 1 momentin 2 kohdassa säädettyä todistamiskieltoa, koska käsillä ei ole ollut seikkoja, joiden perusteella todistamiskiellosta olisi lain mukaan voitu poiketa. Hovioikeus on hyödyntänyt esitutkintakertomusta ratkaisuperusteena myös hylätessään A:n pääkäsittelypyynnön. Tältä osin totean, että kysymyksessä oleva todistamiskielto koskee myös sellaista todistelua, joka liittyy oikeudenkäyntimenettelyä koskeviin kysymyksiin. Sinänsä on selvää, että asianosainen voi vaatiessaan pääkäsittelyn toimittamista hovioikeudessa perusteena vaatimukselleen vedota esitutkinnassa annettuun kertomukseen. Esitutkintakertomus voi tällöin saada merkitystä hovioikeuden arvioidessa pääkäsittelyn edellytyksenä, jääkö käräjäoikeuden vastaanottaman näytön arvioinnin oikeellisuudesta mitään varteenotettavaa epäilystä. Mahdollisuus vedota esitutkintakertomukseen tällä tavalla ei kuitenkaan tarkoita, että kertomusta saisi käyttää todisteena

§:n 1 momentin 2 kohdassa säädetyn kiellon vastaisesti. Hovioikeus on A:n pääkäsittelypyynnön hylkäysperusteena katsonut A:n esitutkintakertomuksen vahvistavan käräjäoikeuden näytön arvioinnin oikeellisuutta. Hovioikeus on siten

§:n vastaisesti käyttänyt kertomusta todisteena myös hylätessään pääkäsittelypyynnön. Näillä perusteilla päädyn palauttamaan asian hovioikeuteen kuten enemmistö.