2017 false KKO:2017:97 Rikosasian käsittelyyn osallistunut hovioikeuden jäsen oli aikaisemmin käräjätuomarina toimiessaan ratkaissut kahden vastaajan osalta telekuuntelu- ja televalvontalupia koskenee

§:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tuomari on esteellinen, jos hän tai hänen luvun 3 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettu läheisensä on käsitellyt samaa asiaa toisessa tuomioistuimessa, muussa viranomaisessa tai välimiehenä. Pykälän 2 momentin mukaan tuomari on esteellinen käsittelemään samaa asiaa tai sen osaa uudelleen samassa tuomioistuimessa, jos on perusteltua aihetta epäillä hänellä olevan asiaan ennakkoasenne hänen asiassa aikaisemmin tekemänsä ratkaisun tai muun erityisen syyn vuoksi. Pykälän 3 momentin mukaan tuomari on esteellinen myös, jos jokin muu sanotussa luvussa tarkoitettuun seikkaan rinnastettava seikka antaa perustellun aiheen epäillä tuomarin puolueettomuutta asiassa. Esteellisyysväitteen tutkimisesta

1. Oikeudenkäymiskaaren 13 luvun 8 §:n mukaan asianosaisen tulee tehdä väite tuomarin esteellisyydestä heti ryhtyessään käyttämään asiassa puhevaltaa ja saatuaan tiedon asian käsittelyyn osallistuvista tuomareista. Jos asianosainen saa myöhemmin tiedon seikasta, jolla saattaa olla merkitystä esteellisyyttä arvioitaessa, siihen perustuva väite on esitettävä viipymättä. Asianosainen ei voi vedota tiedossaan olleeseen, esteellisyyden arvioinnin kannalta harkinnanvaraiseen seikkaan enää sen jälkeen, kun tuomari on ratkaissut asian, paitsi jos asianosainen osoittaa, että hänellä oli pätevä syy olla tekemättä väitettä aikaisemmin.
2. Tässä asiassa on kysymys ensisijaisesti siitä, onko hovioikeuden jäsen ollut

§:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen nojalla esteellinen käsittelemään asian. Lainkohdassa tarkoitetussa esteellisyydessä ei ole kysymys harkinnanvaraiseen seikkaan perustuvasta esteellisyydestä. Tältä osin esteellisyysväitteen esittäminen vasta hovioikeuden tuomion jälkeen ei edellytä luvun 8 §:ssä tarkoitettua pätevää syytä.

1. Lainvoimainen tuomio voidaan asianosaisen ylimääräisestä muutoksenhakemuksesta poistaa harkinnanvaraiseen seikkaan perustuvan tuomarin esteellisyyden johdosta, jos asianosainen on vasta tuomion jälkeen saanut tietää sanotusta seikasta (ks. esim. KKO 2010:78). Näin ollen ei ole estettä tutkia myöskään muutoksenhaulle säädetyn määräajan jälkeen esitettyä esteellisyysväitettä, jos asianosainen on vasta määräajan jälkeen saanut tiedon esteellisyyden mahdollisesti aiheuttavasta seikasta.
2. A, B ja C ovat ilmoittaneet saaneensa tietää X:n käsitelleen kysymyksessä olevat pakkokeinoasiat käräjäoikeudessa vasta muutoksenhaulle hovioikeuden tuomiosta säädetyn määräajan jälkeen. A:lle ja B:lle oli ilmoitettu puhelimitse 14.6.2011 vain pakkokeinojen käytöstä, eikä telekuuntelua ja -valvontaa koskevia pakkokeinopäätöksiä ollut liitetty esitutkinta-aineistoon.
3. Korkeimman oikeuden käytössä olevista asiakirjoista ilmenee, ettei niihin ole liitetty kysymyksessä olevia pakkokeinopäätöksiä. Korkeimman oikeuden pyytämissä vastauksissa ei myöskään ole kiistetty A:n ja B:n väitettä siitä, että he olivat saaneet tietää pakkokeinoasian käsittelijän henkilöllisyyden vasta muutoksenhaulle hovioikeuden tuomiosta säädetyn määräajan jälkeen. Korkein oikeus katsoo, että A ja B ovat näyttäneet tehneensä esteellisyysväitteen viipymättä saatuaan tiedon esteellisyyden kannalta merkityksellisestä seikasta. Sen vuoksi asiassa ei ole estettä tutkia A:n, B:n ja C:n Korkeimmassa oikeudessa esittämiä esteellisyysväitteitä myöskään harkinnanvaraisten esteellisyysperusteiden kannalta. Oikeusaste-esteellisyydestä
4. Kuten

§:stä ilmenee, esteellisyyttä arvioidaan eri tavalla siinä tapauksessa, että tuomari on käsitellyt samaa asiaa samassa tuomioistuimessa, kuin siinä tapauksessa, että hän on käsitellyt samaa asiaa toisessa tuomioistuimessa. Saman asian tai sen osan käsittely uudelleen samassa tuomioistuimessa aiheuttaa esteellisyyden vain, jos on perusteltua aihetta epäillä tuomarilla olevan ennakkoasenne aikaisemman ratkaisun tai muun erityisen syyn vuoksi. Kysymys on tällöin harkinnanvaraisesta esteellisyysperusteesta. 13. Kuten edellä kohdassa 8 on todettu, toisessa tuomioistuimessa tapahtuneen käsittelyn aiheuttama esteellisyysperuste (oikeusaste-esteellisyys), josta säädetään

§:n 1 momentin ensimmäisessä virkkeessä, ei sitä vastoin ole harkinnanvarainen. Lainkohdan sanamuodon mukaan pelkästään osallistuminen saman asian käsittelyyn toisessa tuomioistuimessa aiheuttaa tuomarin esteellisyyden ilman sen arvioimista, onko tämä tehnyt asiassa ratkaisuja tai osallistunut muutoin asian käsittelyyn tavalla, joka aiheuttaa objektiivisesti arvioiden perusteltuja epäilyjä tuomarin puolueettomuutta kohtaan.

1. Oikeudenkäymiskaaren 13 luvun säännösten uudistamiseen johtaneissa esitöissä on todettu, että epäily tuomarin puolueettomuuden vaarantumisesta voi syntyä, jos tuomari joutuu käsittelemään samaa asiaa tai ratkaisemaan saman asian tai siihen läheisesti liittyvän kysymyksen kahteen kertaan tai useammin. Asianosainen pitänee yleensä luonnollisena lähtökohtana sitä, että hänen asiaansa toisessa tuomioistuimessa käsittelevät henkilöt eivät voi osaksikaan olla samoja kuin asian aikaisemmassa käsittelyssä. Jo pelkästään se seikka, että sama henkilö on käsittelemässä asiaa uudelleen toisessa tuomioistuimessa, on omiaan herättämään perustellun epäilyn käsittelyn puolueettomuudesta riippumatta siitä, onko hän aikaisemmin tehnyt asiassa mitään ratkaisua toisessa tuomioistuimessa (HE 78/2000 vp s. 19).
2. Edelleen esitöiden mukaan

§:n 1 momentissa samalla asialla tarkoitetaan paitsi täysin samaa asiaa myös saman asian osaa. Myös osatuomion antaminen ja pakkokeinoista tai turvaamistoimista päättäminen aiheuttaa esitöiden mukaan esteellisyyden muutoksenhakutuomioistuimessa, vaikka tuomari ei olisikaan osallistunut pääasian käsittelyyn käräjäoikeudessa (HE 78/2000 vp s. 41).

1. Korkein oikeus ei ole antanut uudistetun oikeudenkäymiskaaren 13 luvun aikana ennakkopäätöksiä oikeusaste-esteellisyydestä.
2. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännössä on useita ratkaisuja, joissa tuomioistuin on Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan nojalla arvioinut tuomioistuimen puolueettomuutta muutoksenhakutuomioistuimen jäsenen osallistuttua aikaisemmin asian käsittelyyn tuomarina toisessa tuomioistuimessa tai kokoonpanossa (San Leonard Band Club v. Malta 29.7.2004, Indra v. Slovakia 1.2.2005, Warsicka v. Puola 16.1.2007, Bajaldziev v. Makedonia 25.10.2011, Perus v. Slovenia 27.9.2012, HIT d.d. Nova Gorica v. Slovenia 5.6.2014 ja Korzeniak v. Puola 10.1.2017). Ihmisoikeustuomioistuin on näissä tapauksissa arvioinut puolueettomuutta objektiivisen testin perusteella kuten muissakin tuomioistuimen puolueettomuutta koskeneissa ratkaisuissaan. Testissä arvioidaan sitä, onko osapuolilla ulkonaisten seikkojen johdosta perusteltua aihetta epäillä tuomarin puolueettomuutta. Ratkaisevia eivät tällöin ole osapuolten omat käsitykset, vaan perustelluilta epäilyiltä edellytetään objektiivista aiheellisuutta (ks. myös esim. KKO 2015:73 kohta 11 ja siinä mainittu ratkaisu). Ihmisoikeustuomioistuin on mainituissa ratkaisuissaan arvioinut erityisesti sitä, onko tuomarin eri tuomioistuimissa tutkimilla aineellisilla kysymyksillä läheinen yhteys. Tuomioistuin on katsonut asianosaisen epäilyn muutoksenhakuasteen tuomarin puolueellisuudesta objektiivisesti perustelluksi, kun tuomari oli aiemmin toisessa tuomioistuimessa tutkinut saman aineellisen kysymyksen, josta muutoksenhakuasteessa on kysymys, ja ottanut siihen jo tuossa vaiheessa kantaa.
3. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan pakkokeinoista päättäminen ei yleensä aiheuta tuomarin esteellisyyttä pääasiassa. Esimerkiksi vangitsemisasioita koskevissa ratkaisuissaan ihmisoikeustuomioistuin on toistuvasti katsonut, ettei vangitsemisesta päättäminen sinänsä tehnyt tuomaria esteelliseksi käsittelemään vangittua vastaajaa koskevaa rikosasiaa, koska rikosepäilyn toteamista ei voida rinnastaa rikokseen syyllistymistä koskevaan kannanottoon (esim. Cardona Serrat v. Espanja 26.10.2010). Vangitsemisasian käsittelyyn liittyvät erityiset olosuhteet voivat kuitenkin antaa aiheen katsoa tuomari esteelliseksi pääasiassa (Hauschildt v. Tanska 24.5.1989 kohdat 49 - 52). Esteellisyys

§:n 1 momentin nojalla 19.

§:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukainen oikeusaste-esteellisyys edellyttää, että tuomari on käsitellyt "samaa asiaa" toisessa tuomioistuimessa tai viranomaisessa. Lainkohdassa säädetyn ehdottoman esteellisyysperusteen osalta asiassa on kysymys siitä, onko X käsitellyt samaa asiaa ratkaistessaan erilliset telekuuntelua ja -valvontaa koskeneet pakkokeinoasiat käräjäoikeudessa ja käsitellessään kysymyksessä olevan rikosasian hovioikeudessa.

1. Ilmaisua "sama asia" ei ole määritelty laissa. Ilmaisun täsmällinen tulkinta voi sen vuoksi vaihdella asiayhteydestä riippuen. Asioiden katsominen samaksi edellyttää kuitenkin yleensä sitä, että niiden taustalla on sama tapahtumainkulku, ne koskevat samaa asianosaista ja niitä koskevissa menettelyissä tehtävät ratkaisut ovat laadultaan saman kaltaisia.
2. Telekuuntelun ja -valvonnan tarkoituksena on hankkia rikoksen selvittämiseksi tarvittavia tietoja esitutkinnassa. Telepakkokeinoja käytetään usein esitutkinnan varsin varhaisessa vaiheessa. Telekuuntelua tai -valvontaa koskevassa pakkokeinoasiassa on kysymys vain siitä, myönnetäänkö tähän pakkokeinoon lupa. Siinä tapauksessa, että rikoksesta saadaan esitutkinnassa syytteen nostamiseksi riittävä selvitys, rikosasia tulee vireille myöhemmin.
3. Ilmaisun "sama asia" tulkitseminen niin, että erikseen ennen rikosasian vireille tuloa käsiteltyä telekuuntelua ja -valvontaa koskevaa pakkokeinoasiaa pidettäisiin samana asiana rikosasian kanssa, poikkeaisi siitä, mitä ilmaisulla yleensä tarkoitetaan oikeudenkäyntimenettelyä koskevissa laeissa. Tällaisen pakkokeinoasian katsominen osaksi rikosasian käsittelyä puolestaan poikkeaisi rikosasian käsittelyn tavanomaisesta merkityksestä, koska rikosasian käsittely käräjäoikeudessa alkaa sen vireille tulosta.
4. Telekuuntelua tai -valvontaa koskevassa pakkokeinoasiassa ja rikosasiassa ei myöskään sisällöllisesti, tuomarin harkinnan ja päätöksenteon kannalta ole kysymys samasta asiasta. Telepakkokeinoasiassa arvioidaan vain sitä, täyttyvätkö pakkokeinolain mukaiset luvan myöntämisen edellytykset.
5. Telekuuntelua tai -valvontaa koskevan luvan myöntämisen edellytyksenä on muun muassa, että epäiltyä on syytä epäillä rikoksesta. "Syytä epäillä" -kynnys vastaa esitutkintalain 3 luvun 3 §:ssä säädettyä esitutkinnan aloittamiskynnystä. "Syytä epäillä" on lievempi edellytys kuin "todennäköiset syyt", jota pakkokeinolaissa käytetään muun muassa pidättämisen ja vangitsemisen edellytyksenä. Rikosasiassa syyksilukevan tuomion edellytyksenä on oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 3 §:n 2 momentin mukaan, ettei vastaajan syyllisyydestä jää varteenotettavaa epäilyä. 25.

§:n 1 momentin sanamuoto ei siten edellytä sellaista tulkintaa, että rikosasiaa olisi pidettävä lainkohdassa tarkoitettuna samana asiana kuin ennen sen vireilletuloa ratkaistua, rikosasiaan liittynyttä telekuuntelua tai -valvontaa koskenutta pakkokeinoasiaa tai että tällaisen pakkokeinoasian ratkaiseminen merkitsisi sitä, että ratkaisija olisi käsitellyt tuota rikosasiaa. 26. Myöskään oikeudenkäymiskaaren 13 luvun säännösten uudistamiseen johtaneissa esitöissä ei ole tarkasti kuvattu, mitä samalla asialla tarkoitetaan luvussa. Hallituksen esityksessä on todettu, että samalla asialla tarkoitetaan paitsi täysin samaa asiaa myös saman asian osaa. "Sama asia" näytetään yleisesti ottaen ymmärretyn edellä kuvatulla, tavanomaisella tavalla (ks. HE 78/2000 vp s. 42 - 46).

§:n 1 momentin perusteluihin sisältyy kuitenkin virke, jonka mukaan osatuomion antaminen ja pakkokeinoista tai turvaamistoimista päättäminen aiheuttaisi esteellisyyden muutoksenhakutuomioistuimessa, vaikka tuomari ei olisikaan osallistunut pääasian käsittelyyn käräjäoikeudessa (HE 78/2000 vp s. 41). Virkkeen voidaan ymmärtää tarkoittavan sitä, että telekuuntelua tai televalvontaa koskevan pakkokeinoasian käsitteleminen myös ennen rikosasian vireille tuloa aiheuttaisi tuomarin esteellisyyden käsiteltäessä pääasiaa muutoksenhakuasteessa. 27. Edellä lausutun johdosta Korkein oikeus toteaa, ettei esitöiden yksittäiselle lausumalle tule yleensäkään antaa ratkaisevaa merkitystä lain soveltamisessa. Edellä mainitussa lausumassa ei myöskään ole arvioitu erityyppisten pakkokeinojen mahdollisia eroja asioiden samuuden kannalta. Esitöistä ei näin ollen ole saatavissa ratkaisevaa tukea

§:n 1 momentin tulkitsemiseksi sanamuotoaan laajemmin siten, että telekuuntelua tai -valvontaa koskevan asian käsittelyä olisi pidettävä myöhemmin vireille tulleen rikosasian käsittelynä. 28. Koska tuomarin puolueettomuus ja esteettömyys ovat keskeisiä osatekijöitä perus- ja ihmisoikeutena pidettävässä oikeudenmukaisessa oikeudenkäynnissä,

§:n 1 momenttia on vielä syytä tulkita oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin periaatteiden ja erityisesti Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännön valossa.

1. Kuten edeltä kohdasta 17 ilmenee, ihmisoikeustuomioistuin on ratkaisuissaan katsonut asianosaisen epäilyn muutoksenhakuasteen tuomarin puolueellisuudesta objektiivisesti perustelluksi, kun tuomari oli aiemmin toisessa tuomioistuimessa tutkinut saman aineellisen kysymyksen, josta muutoksenhakuasteessa on kysymys, ja ottanut siihen kantaa. Ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännössä ei ole annettu ratkaisevaa merkitystä sille, onko tuomari tutkinut aineellisen kysymyksen toisessa vai samassa tuomioistuimessa. Kuten Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on todennut, rikosepäilyn toteamista ei voida rinnastaa rikokseen syyllistymistä koskevaan kannanottoon (edellä kohta 18).
2. Myöskään perus- ja ihmisoikeusmyönteisen tulkinnan periaate ei siten tässä tapauksessa edellytä

§:n 1 momentin tulkitsemista sanamuotoaan laajemmin. 31.

§:stä ja sen esitöistä sinänsä ilmenee, että esteellisyyden on tarkoitettu olevan ankarammin arvioitavaa silloin, kun asiaa on käsitellyt kahdessa eri oikeusasteessa sama tuomari, kuin silloin, kun tämä on käsitellyt asiaa samassa tuomioistuimessa. Vaatimuksen tuomioistuimen puolueettomuudesta voidaan katsoa korostuvan silloin, kun kysymys on muutoksenhakuvaiheesta. Tästä ei kuitenkaan seuraa, että mainitun pykälän 1 momentin ensimmäistä virkettä olisi aihetta tulkita laajentavasti. Kun kysymys on ehdottomasta esteellisyysperusteesta, sen laajentava tulkinta voisi aiheuttaa yllättäviä ja oikeusvarmuutta heikentäviä seurauksia silloinkin, kun tuomarin puolueettomuus ei objektiivisesti ole vaarantunut. Lainkohdan laajentava tulkinta ei ole tarpeellista senkään vuoksi, että tuomarin esteellisyyttä koskeva kysymys voidaan aina tutkia pykälän 3 momentissa säädettyjen harkinnanvaraisten perusteiden nojalla, vaikka 1 momentin soveltamisedellytykset eivät täyty. 32. Edellä mainituilla perusteilla Korkein oikeus katsoo, ettei

§:n 1 momenttia ole perusteltua tulkita siten, että telekuuntelua tai televalvontaa koskevaa erillistä pakkokeinoasiaa ja toisaalta myöhemmin vireille tullutta rikosasiaa olisi pidettävä samana asiana, vaikka niiden taustalla olisi sama tapahtumainkulku. Hovioikeudenneuvos X ei siten ole ollut esteellinen tämän lainkohdan nojalla. Esteellisyys

§:n 3 momentin nojalla 33. Tämän jälkeen on arvioitava, onko X ollut

§:n 3 momentissa tarkoitetulla harkinnanvaraisella perusteella esteellinen käsittelemään kysymyksessä olevan rikosasian hovioikeudessa.

1. Kuten oikeudenkäymiskaaren 13 luvun uudistamiseen johtaneista esitöistäkin ilmenee, perusteltu epäily muutoksenhakuasteen tuomarin puolueettomuutta kohtaan voi syntyä helposti tilanteissa, joissa tämä on käsitellyt samaan asiaan liittyvää kysymystä alemmassa tuomioistuimessa (HE 78/2000 vp s. 19). Kynnystä katsoa epäily perustelluksi tällaisissa tilanteissa ei sen vuoksi ole syytä asettaa korkeaksi.
2. X on käsitellyt kysymyksessä olevat telekuuntelua ja -valvontaa koskeneet pakkokeinoasiat noin kaksi vuotta ennen rikosasian vireille tuloa käräjäoikeudessa. X:n ilmoitus, ettei hän ollut enää muistanut käsittelemiään pakkokeinoasioita käsitellessään rikosasiaa noin neljä vuotta myöhemmin hovioikeudessa, on uskottava ottaen huomioon tällaisten pakkokeinoasioiden summaarinen luonne käräjäoikeudessa. Kyseisissä pakkokeinoasioiden päätöksissä on sovellettu "syytä epäillä" -kynnystä, eikä niissä ole otettu kantaa A:n tai B:n syyllistymiseen rikoksiin enemmälti. Asiat on ratkaistu tutkinnanjohtajan vaatimuksissa mainittujen perusteiden nojalla eikä todistelua ole esitetty. Mitään asioiden käsittelyyn liittyviä erityisiä olosuhteita ei ole tullut esille. Näillä perusteilla Korkein oikeus katsoo, ettei asiassa ole objektiivisesti arvioiden perusteltua syytä epäillä X:n puolueettomuutta. Hän ei siten ole ollut esteellinen myöskään

§:n 3 momentin nojalla. Tuomiolauselma Hovioikeuden tuomiota ei muuteta. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Gustav Bygglin (eri mieltä), Marjut Jokela (eri mieltä), Jukka Sippo, Mika Huovila ja Tatu Leppänen. Esittelijä Tiina-Liisa Autio (mietintö). Esittelijän mietintö ja eri mieltä olevan jäsenen lausunto Määräaikainen vanhempi oikeussihteeri Autio : Mietintö oli kohtien 1 - 18 osalta Korkeimman oikeuden päätöksen mukainen. Kohdan 18 jälkeen Korkein oikeus lausunee seuraavan.

§:ssä on erikseen ja toisistaan poikkeavalla tavalla säädetty niin sanotusta oikeusaste-esteellisyydestä (1 mom. 1 virke), joka koskee saman asian käsittelemistä eri oikeusasteissa, muussa viranomaisessa tai välimiehenä, ja saman oikeusasteen esteellisyydestä (2 mom.), joka koskee saman asian käsittelemistä uudelleen samassa tuomioistuimessa. Tässä asiassa kysymys on oikeusaste-esteellisyydestä, kun X on käräjäoikeudessa myöntänyt luvan telepakkokeinon käyttämiseen rikoksesta epäiltyihin ja on myöhemmin hovioikeudessa kuulunut kokoonpanoon, joka on käsitellyt samaan rikosepäilyyn perustuvia rangaistusvaatimuksia. Kuten kohdassa 13 todetaan, toisen oikeusasteen esteellisyysperuste on ehdoton eikä tuomarin ennakkoasennetta tai muuta puolueellisuutta tällöin arvioida tapauskohtaisesti. X:n esteellisyyden kannalta ratkaiseva on näin ollen kysymys siitä, onko hän käsitellyt käräjäoikeudessa ja hovioikeudessa "samaa asiaa". Asian samuutta voidaan asiayhteydestä riippuen arvioida eri tavoin. Oikeudenkäymiskaaren 13 luvussa samuutta ei ole määritelty. Hallituksen esityksessä (HE 78/2000 vp) on kuitenkin kuvattu tilanteita, joissa kysymys on sellaisesta saman asian tai toisiinsa niin läheisesti liittyvien asioiden käsittelemisestä, että sovellettavaksi tulee 7 §:n 1 tai 2 momentin esteellisyysperuste. Oikeusaste-esteellisyyden osalta on nimenomaisesti todettu (s. 41), että "Riita-asian käräjäoikeudessa ratkaissut tuomari ei saa hovioikeuteen siirryttyään käsitellä siellä samaa riita-asiaa tai sen osaa. Myöskin osatuomion antaminen ja pakkokeinoista tai turvaamistoimista päättäminen aiheuttaa vastaavan esteellisyyden muutoksenhakutuomioistuimessa, vaikka tuomari ei olisikaan osallistunut pääasian käsittelyyn käräjäoikeudessa". Luonnollinen lähtökohta on, että ilmaisua "samaa asiaa" tulkitaan yhdenmukaisesti

§:n 1 ja 2 momenttia sovellettaessa. Saman oikeusasteen esteellisyyttä koskevan 2 momentin perusteluissa on samaa asiaa koskevina tilanteina käsitelty muun muassa sitä, onko tuomari, joka on ratkaissut vangitsemista, pakkokeinoa tai turvaamistointa koskevan vaatimuksen, esteellinen osallistumaan samaa rikosta koskevan syytteen käsittelyyn (s. 46). Esitöiden mukaan esteellisyyttä ei yleensä syntyisi pakkokeinoasian ratkaisemisen johdosta, koska tällöin ei ratkaista syyllisyyttä vaan pakkokeinon edellytykset eikä asian ratkaisseelle tuomarille voi yleensä syntyä sellaista ennakkoasennetta, että luottamus hänen puolueettomuuteensa oikeutetusti voitaisiin asettaa kysymyksenalaiseksi. Ratkaistavan asian laatu ja esimerkiksi näyttökynnys eivät siten vaikuta asian samuuden arviointiin, vaan siihen, voiko aikaisemmasta asian käsittelemisestä seurata 2 momentissa tarkoitettu perusteltu epäily tuomarin puolueettomuutta kohtaan. Lain esitöissä on siten johdonmukaisesti lähdetty siitä, että samaan rikosepäilyyn perustuva pakkokeinoasia ja rikosasia koskevat oikeudenkäymiskaaren 7 §:n 1 ja 2 momenttia sovellettaessa samaa asiaa. Tässä tapauksessa pakkokeinoina käytetyt telekuuntelu ja -valvonta eivät poikkea perinteisistä esitutkinnan pakkokeinoista sen suhteen, että myös telepakkokeinoista päättäessään tuomioistuin ottaa kantaa vain siihen, täyttyvätkö pakkokeinon edellytykset. Asian samuutta koskevassa tulkinnassa on lisäksi syytä ottaa huomioon se, että 7 §:n 1 momentti koskee myös tilanteita, joissa tuomari on aikaisemmin käsitellyt asiaa muussa viranomaisessa, kuten ulosottomiehenä, esitutkintaviranomaisena tai syyttäjänä. Tällaisissa viranomaistehtävissä ei lähtökohtaisestikaan pyritä oikeudellisesti tai sisällöllisesti saman kaltaisiin ratkaisuihin kuin lainkäytössä. Jos asian samuutta arvioitaisiin tiukasti ratkaistavina olevien asioiden laatua vertaamalla, säännös jäisi tältä osin vaille merkitystä. Myös ehdottomilla esteellisyyssäännöksillä tavoiteltu selkeys puoltaa tulkintaa, jossa samuutta arvioidaan sen nojalla, perustuvatko eri oikeusasteissa - tai aikaisemmin muussa viranomaisessa - käsitelty ja nyt käsiteltävä asia olennaisesti samoihin tosiseikkoihin ja tapahtumainkulkuun ja koskevatko ne samoja henkilöitä.

§:n 1 momentin säännös vastaa aikaisemminkin voimassa ollutta lakia. Pykälän sanamuodosta ja lain esitöistä käy ilmi, että tuomarin esteellisyyttä arvioidaan ankarammin, kun tuomari on jo käsitellyt samaa asiaa toisessa tuomioistuimessa tai viranomaisessa, kuin silloin, kun tuomari on käsitellyt asiaa aikaisemmin samassa tuomioistuimessa. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytäntö ei edellyttäisi näin ehdotonta esteellisyyssäännöstä. Tällä ei kuitenkaan ole tulkinnallista vaikutusta siihen, miten on sovellettava kansalliseen lakiin perustuvia ehdottomia esteellisyyssäännöksiä, joiden tarkoituksena on lisätä luottamusta tuomioistuintoiminnan puolueettomuuteen. Näillä perusteilla Korkein oikeus katsonee, että kun X on käräjäoikeudessa myöntänyt A:ta ja B:tä koskeneet telekuuntelu- ja televalvontaluvat, X on ollut

§:n 1 momentin nojalla esteellinen käsittelemään hovioikeudessa heihin kohdistettuja, olennaisesti samoihin tekoihin perustuneita rangaistusvaatimuksia. Tämän johdosta asia on heidän osaltaan palautettava hovioikeuteen. Koska C:tä koskeva asia liittyy läheisesti A:ta ja B:tä koskeviin rangaistusvaatimuksiin, Korkein oikeus katsonee, että asia on perusteltua myös hänen osaltaan palauttaa hovioikeuteen. Oikeusneuvos Jokela : Hyväksyn mietinnön. Äänestyksen tuloksen johdosta velvollisena lausumaan myös harkinnanvaraisesta esteellisyysperusteesta ilmoitan olevani samaa mieltä kuin enemmistö. Oikeusneuvos Bygglin : Olen samaa mieltä kuin oikeusneuvos Jokela.