2018 false KKO:2018:54 Todistelutarkoituksessa kuultava asianomistaja jäi kutsuttuna pois hovioikeuden pääkäsittelystä, minkä johdosta hovioikeus käytti kuulemisen sijasta näyttönä hänen esitutkinnass

§:ssä säädetään kirjallisen kertomuksen käyttökiellosta. Pykälän 2 momentin mukaan tuomioistuimessa ei saa käyttää todisteena esitutkintapöytäkirjaan tai muulle asiakirjalle merkittyä tai muulla tavalla tallennettua lausumaa, ellei laissa toisin säädetä, paitsi jos lausuman antajaa ei voida kuulustella pääkäsittelyssä tai pääkäsittelyn ulkopuolella taikka hän on jäänyt asianmukaisista toimenpiteistä huolimatta tavoittamatta, eikä asian ratkaisemista tulisi enää viivyttää. Pykälän 3 momentissa säädetään kuitenkin mahdollisuudesta käyttää tietyin edellytyksin todisteena kuva- ja äänitallenteeseen tallennettua esitutkintakuulustelua, jos syytetylle on varattu asianmukainen mahdollisuus esittää kuulusteltavalle kysymyksiä.

1. Kieltoa käyttää esitutkintapöytäkirjaan merkittyä kertomusta todisteena ilman, että henkilöä itseään kuullaan tuomioistuimessa, on noudatettu jo pitkään (esimerkiksi KKO 1991:84). Nimenomainen säännös asiasta otettiin oikeudenkäymiskaareen vuonna 1997 (17 luvun 11 § laissa 690/1997). Nyttemmin oikeudenkäymiskaaren 1.1.2016 voimaan tulleessa 17 luvun 24 §:n 2 momentissa mahdollisuutta käyttää esitutkintakertomusta todisteena on laajennettu koskemaan tilanteita, joissa lausuman antaja on jäänyt asianmukaisista toimenpiteistä huolimatta tavoittamatta eikä asian ratkaisemista tulisi enää viivyttää.
2. Esitöiden mukaan mainittu uusi poikkeusperuste tulisi käytännössä sovellettavaksi silloin, kun todistajaksi nimetty on jäänyt tavoittamattomiin, mutta käytettävissä olisi kuitenkin hänen esitutkintapöytäkirjaan tallennettu kertomuksensa. Säännös soveltuisi vasta sitten, kun todistajaa on pyritty aktiivisesti tavoittamaan (HE 46/2014 vp s. 56 ja 83 - 84).
3. Myös Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan tavoittamatta jääneen todistajan esitutkintakertomuksen käyttäminen oikeudenkäynnissä edellyttää, että toimivaltaiset viranomaiset ovat aktiivisesti etsineet todistajaa. Tapauksessa Schatschaschwili v. Saksa (15.12.2015) ihmisoikeustuomioistuimen suuri jaosto on korostanut tuomioistuimen velvollisuutta turvata vastaajan oikeus vastakuulusteluun ja varmistaa kaikin asiaankuuluvin keinoin todistajan läsnäolo oikeudessa etsimällä aktiivisesti poliisin tai muiden viranomaisten toimin todistajaa ja turvautumalla käytettävissä oleviin kansainvälisen oikeusavun keinoihin ulkomailla olevan todistajan tavoittamiseksi. Tuomioistuimen tulee myös tarkoin perustella syyt todistajan kuulemisesta luopumiselle (kohdat 120 - 122).
4. Korkein oikeus toteaa, että kiellolla käyttää todisteena esitutkintapöytäkirjaan merkittyä tai muuten tallennettua lausumaa turvataan ensinnäkin syytetyn oikeutta kuulustella tai kuulusteluttaa häntä vastaan todistavia henkilöitä, mikä on taattu muun muassa Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 3 kappaleen d kohdassa. Kiellon tavoitteena on kuitenkin myös turvata todistelun välittömyyttä ja sen myötä näytön arvioinnin luotettavuutta. Henkilön kuuleminen suullisesti tuomioistuimessa antaa kirjallista kertomusta selvästi paremmat edellytykset kertomuksen uskottavuuden arvioinnille.
5. Korkein oikeus katsoo näistä syistä, ettei mainittua uutta poikkeusperustetta ole aiheellista soveltaa laajentavasti. Säännöksen soveltuminen edellyttää, että kumpikin säännöksessä mainittu edellytys täyttyy. Tätä arvioitaessa tulee ottaa huomioon, millaisiin toimenpiteisiin henkilön tavoittamiseksi kuultavaksi on jo ryhdytty, millaista viivästystä henkilön tavoittelun jatkaminen aiheuttaisi ja millaisella todennäköisyydellä tavoittaminen onnistuisi. Myös asian merkitys ja henkilön kuulemisen merkitys asiassa voidaan ottaa harkinnassa huomioon.
6. Istunnosta pois jäänyttä todistajaa tai muuta kuultavaa on siten yritettävä tavoittaa aktiivisesti, tarpeen vaatiessa poliisin tai muiden viranomaisten avulla, ennen kuin esitutkintakertomusta voidaan käyttää todisteena. Asianmukaisena toimenpiteenä voidaan pitää esimerkiksi sitä, että istunnosta pois jäänyt henkilö määrätään tuotavaksi myöhempään istuntoon, minkä määräyksen täytäntöönpano annetaan poliisin tehtäväksi.
7. Korkein oikeus toteaa, että tuomioistuimen on sovellettava

§:n 2 momenttia viran puolesta. Säännöksen sanamuodon mukaan asianosaisten suostumus ei muodosta perustetta esitutkintakertomuksen käyttämiselle todisteena. Tällaista tulkintaa eivät tue myöskään säännöksen esityöt tai tavoitteet. Asianosaisten suostumukselle voidaan kuitenkin antaa merkitystä arvioitaessa

§:n 2 momentissa säädettyjen edellytysten täyttymistä. Oikeudenkäynnin pitkittymisestä asianosaisille aiheutuvien haittojen vuoksi on perusteltua, että tuomioistuin voi ottaa huomioon myös asianosaisten käsitykset arvioidessaan sitä, onko käsillä tilanne, jossa asian ratkaisemista ei tulisi enää viivyttää.

1. Myös Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan vastaaja voi sinänsä luopua ihmisoikeussopimuksen turvaamasta oikeudestaan kuulustella tai kuulusteluttaa todistajaa joko nimenomaisesti tai hiljaisesti edellyttäen, että luopuminen on yksiselitteistä, että luopumiseen liittyvät sen merkitystä vastaavat vähimmäistakeet ja ettei luopuminen ole tärkeän julkisen edun vastaista (esim. Khametshin v. Venäjä 4.3.2010, kohta 37 ja A.S. v. Suomi 28.9.2010, kohta 70).
2. Korkein oikeus toteaa vielä, että mikäli esitutkintakertomusta saadaan

§:n 2 momentissa säädetyin edellytyksin käyttää todisteena, tuomioistuimen on joka tapauksessa näytön arvioinnissa otettava huomioon syytetyn vastakuulusteluoikeuden toteutumatta jääminen ja muut kirjallisen kertomuksen näyttöarvoa heikentävät seikat. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tällainen todistajankertomus ei saa olla todisteena yksinomainen tai ratkaiseva taikka todiste, jolla on merkittävä painoarvo todistelussa, ellei oikeudenkäynnissä ole ollut riittäviä tasapainottavia tekijöitä (Al-Khawaja ja Tahery v. Yhdistynyt kuningaskunta 15.12.2011, kohta 147; Schatschaschwili v. Saksa 15.12.2015, kohta 116). Korkeimman oikeuden arviointi tässä asiassa Esitutkintapöytäkirjan käyttäminen todisteena 23. Asianomistaja B on jäänyt kutsuttuna pois hovioikeuden pääkäsittelystä, joka on yritetty toimittaa ensimmäisen kerran. Hovioikeus on poissaolon johdosta sallinut B:n esitutkintakertomuksen käyttämisen todisteena, koska B oli hovioikeuden mukaan jäänyt asianmukaisista toimenpiteistä huolimatta tavoittamatta eikä asian ratkaisemista tullut enää viivyttää. 24. Korkein oikeus katsoo, ettei

§:n 2 momentissa tarkoitetuksi asianmukaiseksi toimenpiteeksi kuultavan asianomistajan tavoittamiseksi ole riittänyt pelkästään se, että tämä on saanut kerran tiedoksi kutsun saapua sakon uhalla henkilökohtaisesti pääkäsittelyyn. Syy B:n poissaololle ei ole ollut tiedossa. Asiassa ei ole tullut ilmi, että B:tä olisi yritetty tavoittaa muin käytettävissä olevin viranomaiskeinoin. Asian käsittely ei myöskään ole ollut viivästynyt, ja B:n kertomuksella on ollut asiassa keskeinen merkitys. Näistä seikoista huolimatta hovioikeus ei ole ryhtynyt enempiin toimenpiteisiin B:n saamiseksi henkilökohtaisesti kuultavaksi. Näin ollen Korkein oikeus katsoo, ettei hovioikeus ole yrittänyt tavoittaa B:tä

§:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla asianmukaisin toimenpitein.

1. B oli edellä kohdassa 3 todetusti ilmoittanut käräjäoikeuden pääkäsittelyssä, ettei hän halua tulla kuulluksi. Asianomistaja saattaa kuitenkin oikeudenkäynnin edetessä arvioida halukkuuttaan kertomuksen antamiseen toisin. Myöskään B:n kieltäytyminen kertomuksen antamisesta käräjäoikeuden pääkäsittelyssä ei ole oikeuttanut tämän suullisesta kuulemisesta luopumiseen hovioikeudessa.
2. Koska

§:n 2 momentin mukaiset edellytykset B:n esitutkintakertomuksen käyttämiseen todisteena eivät ole edellä todetun perusteella täyttyneet, hovioikeus ei olisi saanut sallia B:n esitutkinnassa antaman kertomuksen käyttämistä todisteena siitäkään huolimatta, että A oli hovioikeudessa hyväksynyt kertomuksen käyttämisen todisteena.

1. Asianomistajan tai muun kuultavan saavuttua istuntoon kuultavaksi tuomioistuimessa voidaan käyttää kuultavan aikaisempaa kertomusta todisteena oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 47 §:n 2 momentin nojalla siltä osin kuin hänen suullinen kertomuksensa poikkeaa aikaisemmasta kertomuksesta tai hän ei anna kertomusta. Kun asianomistaja C on hovioikeudessa häntä kuultaessa poikennut esitutkinnassa antamastaan kertomuksesta, hovioikeudessa on voitu käyttää todisteena C:n esitutkintakertomusta, johon syyttäjä oli vedonnut. Lääkärinlausuntoon kirjattujen esitietojen käyttäminen todisteena
2. Asiassa kirjallisina todisteina esitetyistä lääkärinlausunnoista ilmenevät asianomistajille aiheutuneet vammat ovat riidattomia. A ei ole riitauttanut myöskään lääkärien lääkärinlausuntoihin kirjaamien havaintojen tai johtopäätösten oikeellisuutta. Hän ei myöskään ole väittänyt, että B ja C olisivat kertoneet lääkärille vammojen aiheutumistavasta toisin kuin mitä lääkärinlausuntoihin on kirjattu. A on sen sijaan riitauttanut lääkärinlausuntoihin esitietoina kirjattujen B:n ja C:n kertomusten oikeellisuuden. 29.

§:n 2 momentissa säädetty kirjallisen kertomuksen käyttökielto koskee sanamuotonsa mukaan paitsi esitutkintapöytäkirjaan myös muulle asiakirjalle merkittyä lausumaa. Vastaajan vastakuulusteluoikeuden tai näytön arvioinnin luotettavuuden kannalta lääkärinlausuntoon merkitty potilaan kertomana esitietona kirjattu kertomus ei poikkea esitutkintapöytäkirjaan merkitystä kertomuksesta. 30. Korkein oikeus on katsonut ratkaisussa KKO 2017:93, että saksalaisen tuomioistuimen antaman tuomion perusteluissa selostettuja vastaajan toimeksiantajiksi väitettyjen henkilöiden kertomuksia oli perusteltua pitää

§:n 2 momentissa tarkoitettuina kirjallisina lausumina, joita ei saanut käyttää todisteina tuomioistuimessa, elleivät lainkohdassa säädetyt edellytykset täyty. Lääkärinlausuntoon esitietoina kirjattua asianomistajan kertomusta hänen vammojensa syntyyn johtaneista tapahtumista on perusteltua arvioida samalla tavoin. 31. B:n lääkärille tapahtumasta kertoma on lääkärinlausunnossa selkeästi erotettavissa lääkärin tekemistä havainnoista ja johtopäätöksistä. Korkein oikeus katsoo, että hänen lääkärinlausuntoon kirjattua kertomustaan on perusteltua pitää

§:n 2 momentissa tarkoitettuna kirjallisena lausumana, jota ei saa käyttää todisteena tuomioistuimessa, elleivät lainkohdassa säädetyt edellytykset täyty.

1. Mainitun lainkohdan mukaan siinä esitetystä pääsäännöstä voidaan poiketa, jos muualla laissa säädetään toisin. Lääkärinlausuntojen vahvistamisesta säädetään terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain 23 §:n 1 momentissa. Sen mukaan laillistetun lääkärin on antaessaan lääkintölaillisia todistuksia ja lausuntoja sekä muita todistuksia, jotka on tarkoitettu esitettäväksi tuomioistuimelle, vahvistettava ne sanoilla "minkä kunniani ja omantuntoni kautta vakuutan". Siten vahvistettu todistus tai lausunto on pätevä ilman vakuutusta, jollei tuomioistuin erityisistä syistä määrää, että se on vahvistettava suullisella vakuutuksella. Korkein oikeus toteaa, että kyseinen lääkärinlausuntojen vahvistamistapaa koskeva säännös ei ole sellainen laissa säädetty peruste, joka oikeuttaisi ottamaan lääkärinlausuntoihin esitietoina kirjatut asianomistajien kertomukset näyttönä huomioon.
2. Koska B:tä ei ole kuultu hovioikeudessa eivätkä hänen kirjallisen kertomuksensa käyttämisen edellytykset ole edellä todetuin perustein täyttyneet, hovioikeus ei olisi saanut sallia myöskään hänen lääkärinlausuntoon merkityn kertomuksensa käyttämistä todisteena. Sen sijaan C:n muutettua kertomustaan hovioikeudessa kuultaessa myös hänen lääkärille kertomaansa on voitu käyttää todisteena oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 47 §:n 2 momentin nojalla. Johtopäätös
3. Edellä todetun perusteella Korkein oikeus katsoo, ettei hovioikeus olisi saanut sallia B:n esitutkintakertomuksen eikä hänen lääkärinlausuntoon kirjatun kertomuksensa käyttämistä todisteena asiassa, kun häntä ei ole kuultu henkilökohtaisesti hovioikeudessa. C:n mainittujen kertomusten käyttämiselle todisteena ei sen sijaan ole ollut estettä. Asian jatkokäsittely
4. A on valituksessaan nimennyt itsensä sekä B:n ja C:n kuultaviksi todistelutarkoituksessa joko Korkeimmassa oikeudessa tai hovioikeudessa, mikäli asia sinne palautetaan.
5. Korkein oikeus on edellä katsonut, ettei hovioikeus olisi saanut sallia B:n esitutkintakertomuksen eikä hänen lääkärinlausuntoon kirjatun kertomuksensa käyttämistä todisteena. Hovioikeudessa on tapahtunut oikeudenkäyntivirhe, jonka voidaan olettaa vaikuttaneen jutun lopputulokseen. B:tä on kuultava asiassa henkilökohtaisesti, missä yhteydessä myös muu näyttö on otettava vastaan näytön harkitsemiseksi kokonaisuutena. Oikeusastejärjestys huomioon ottaen tämä tapahtuu asianmukaisimmin hovioikeudessa.
6. Kun edellä mainituilla perusteilla asia on palautettava hovioikeuteen uudelleen käsiteltäväksi, Korkein oikeus ei tutki asiaa enemmälti. Samasta syystä lausunnon antaminen valitusluvan myöntämisestä, siltä osin kuin se on siirretty ratkaistavaksi valituksen käsittelyn yhteydessä, raukeaa. Päätöslauselma Hovioikeuden tuomio kumotaan. Asia palautetaan Turun hovioikeuteen, jonka on omasta aloitteestaan otettava asia uudelleen käsiteltäväkseen ja ottaen huomioon palautuksen syy siinä laillisesti meneteltävä. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Tuula Pynnä, Tuomo Antila, Päivi Hirvelä, Tatu Leppänen ja Mika Ilveskero. Esittelijä Jussi Virtanen.