ΑΠ 1674/2009 — Αιτιολογίας επάρκεια, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Λαθρεμπορία

Σύνδεσμος απόφασης - link Επιστροφή - Back Περίληψη με ChatGPT AI Περίληψη με Claude AI Περίληψη με Gemini AI Περίληψη με Grok AI Αυτόματη μετάφραση Google, χρησιμοποιείστε τα κείμενα με προσοχή - Google automatic translation from Greek, use with caution ! Σημαντική Σημείωση ! Πρόκειται να ανακατευθυνθείτε σε εξωτερική πλατφόρμα παραγωγικής τεχνητής νοημοσύνης (τρίτου πάροχου) με σκοπό την αυτόματη δημιουργία περίληψης της δικαστικής απόφασης. Καμία Ευθύνη για το Περιεχόμενο: Ο Αρειος Πάγος δεν φέρει καμία απολύτως ευθύνη για την ποιότητα, την ακρίβεια ή την πληρότητα της περίληψης που παράγεται αυτόματα από το AI. Μη Επίσημο Κείμενο: Η περίληψη αποτελεί προϊόν αυτοματοποιημένης επεξεργασίας, δεν αντικαθιστά το επίσημο νομικό κείμενο και δεν φέρει καμία ισχύ ή έγκριση από το δικαστήριο. Προστασία Δεδομένων: Η χρήση της εξωτερικής υπηρεσίας γίνεται με αποκλειστική σας ευθύνη, σύμφωνα με τους όρους του τρίτου παρόχου. Μόνη αυθεντική πηγή ενημέρωσης παραμένει το πρωτότυπο κείμενο της απόφασης, όπως δημοσιεύεται από τον Αρειο Πάγο. Η παρούσα λειτουργία είναι σε δοκιμαστική χρήση Ακύρωση Συνέχεια Απόφαση 1674 / 2009 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Θέμα Αιτιολογίας επάρκεια, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Λαθρεμπορία. Περίληψη: Λαθρεμπορία καυσίμων (άρθρ. 100 Ν. 1165/1918, 155 επ. Ν. 2960/2001). 1) Απορριπτέοι ως αβάσιμοι κατ' ουσία οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ και Ε΄ κύριοι λόγοι αναιρέσεως και των τριών αναιρεσειόντων για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και για εφαρμογή αντισυνταγματικού του Ν. 2960/2001 περί λαθρεμπορίας. 2) Το αίτημα περί αναγνωρίσεως της ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ. 2 ε ΠΚ δεν ήταν ορισμένο και δεν υποβλήθηκε παραδεκτά από τους κατηγορούμενους, και δεν είχε υποχρέωση το Δικαστήριο να απαντήσει, γι' αυτό και είναι αβάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ σχετικός λόγος αναιρέσεως των άνω δύο αναιρεσειόντων, περί αναιτιολόγητης απορρίψεως του άνω αυτοτελούς ισχυρισμού. Απορρίπτει αίτηση. ΑΡΙΘΜΟΣ 1674/2009 ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, ο οποίος ορίσθηκε με την υπ' αριθμό 42/2009 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Γρηγορίου Μάμαλη), Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες. Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 6 Μαΐου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων:

1. Χ1, κατοίκου ...,
2. Χ2 και
3. Χ3, κατοίκων ..., περί αναιρέσεως της 7858/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 26 Ιανουαρίου 2009 αίτησή του πρώτου αναιρεσείοντος και 22 Ιανουαρίου 2009 δύο χωριστές αιτήσεις αναιρέσεως των δευτέρου και τρίτου των αναιρεσειόντων, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 194/
4. Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθούν οι προκείμενες αιτήσεις αναίρεσης. ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Κατά το άρθρο 100 παρ. 1 του Ν 1165/1918 "περί Τελωνειακού Κώδικος" λαθρεμπορία είναι: "α) η εντός των συνόρων του Κράτους εισαγωγή ή εξ αυτών εξαγωγή εμπορευμάτων που υπόκεινται είτε σε εισαγωγικό δασμό, είτε σε εισπραττόμενο στα τελωνεία τέλος, φόρο ή δικαίωμα, χωρίς γραπτή άδεια της αρμόδιας τελωνειακής αρχής ή σε άλλο παρά τον ορισμένο απ' αυτής τόπο ή χρόνο και β) κάθε οποιαδήποτε ενέργεια που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο, από τους δασμούς, τέλη, φόρους και δικαιώματα που πρέπει να εισπραχθούν απ' αυτό για τα εισαγόμενα από την αλλοδαπή ή εξαγόμενα εμπορεύματα και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν σε χρόνο και τόπο διαφορετικό από εκείνον που ορίζει ο νόμος. Ως λαθρεμπορία θεωρείται και η αγορά, πώληση ή κατοχή εμπορευμάτων που έχουν εισαχθεί ή έχουν τεθεί σε κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το παραπάνω αδίκημα". Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ιδρύεται αυτοτελής νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, του οποίου η αντικειμενική υπόσταση συνίσταται στην αγορά, πώληση ή κατοχή από πρόσωπα, εκτός του εισαγωγέα εμπορευμάτων που υπόκεινται σε εισαγωγικό δασμό ή εισπραττόμενο στο τελωνείο τέλος, φόρο ή δικαίωμα, που έχουν εισαχθεί εντός των συνόρων του κράτους χωρίς τη γραπτή άδεια της τελωνειακής αρχής. Υποκειμενικώς δε για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, ειδικότερα στην περίπτωση της κατοχής του λαθρεμπορεύματος, απαιτείται δόλος, που συνίσταται στη γνώση του υπαιτίου ότι το εμπόρευμα που κατέχει, με την έννοια της φυσικής εξουσιάσεώς του, είναι προϊόν λαθρεμπορίας, κατά την παραπάνω έννοια, καθώς και στη θέληση να αποστερήσει το Ελληνικό Δημόσιο από τον οφειλόμενο εισαγωγικό δασμό, φόρο, τέλος ή δικαίωμα. Περαιτέρω στο άρθρο 102 παρ. 1 στοιχ. β' περ. γ' και δ' του ιδίου ως άνω νόμου ορίζεται: "Α)... Β) δια φυλακίσεως τουλάχιστον ενός έτους α)... β)... γ) εάν οι δασμοί, φόροι, τέλη ή δικαιώματα, των οποίων εστερήθη το δημόσιον ανέρχονται σε σημαντικό ποσό και δ) εάν ο υπαίτιος μεταχειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα". Εξάλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 102 και 107 που περιέχονται στο υπό τον τίτλο "περί ποινών της λαθρεμπορίας" ΙΔ' κεφάλαιο του νέου Ν. 1165/1918, κατά πάσα περίπτωση λαθρεμπορίας, εκτός από την ποινή φυλακίσεως που επιβάλλεται, δημεύονται τα εμπορεύματα που αποτελούν το αντικείμενο αυτής και, εάν, για οποιονδήποτε λόγο είναι αδύνατη η δήμευσή τους, επιβάλλεται στον κηρυχθέντα ένοχο αυτής χρηματική ποινή, ίση με την αξία CIF προσαυξημένη με τις δασμολογικές επιβαρύνσεις που αναλογούν στα αντικείμενα της λαθρεμπορίας που δεν δημεύθηκαν. Με το νέο Ν. 2960/2001 (Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας), η ισχύς του οποίου άρχισε από 1-1-2002 (άρθρο 185), καταργήθηκε ο Ν. 1165/1918 "Περί Τελωνειακού Κώδικος". Οι αντίστοιχες δε προς τις παραπάνω διατάξεις είναι οι διατάξεις των άρθρων 155 παρ. 1, 2 περ. ζ', οι οποίες ορίζουν τι είναι λαθρεμπορία και των άρθρων 157 και 160 παρ. 1-2 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, οι οποίες προβλέπουν για τον ένοχο λαθρεμπορίας τις αυτές με τις ίδιες διακρίσεις ποινές φυλακίσεως, καθώς και υπό την αυτή προϋπόθεση χρηματική ποινή, που όμως είναι ίση με μόνη την αξία CIF, χωρίς, δηλαδή, την προσαύξηση με δασμοφορολογικές επιβαρύνσεις που αναλογούν στα αντικείμενα της λαθρεμπορίας. Έτσι, ο νέος νόμος ως προς την ποινική μεταχείριση του ενόχου λαθρεμπορίας, περιέχει ευμενέστερες διατάξεις και γι' αυτό εφαρμόζεται και στις υποθέσεις που δεν έχουν αμετακλήτως εκδικασθεί (άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ). Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που απαιτείται κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτή περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες έχουν υπαχθεί τα αποδειχθέντα περιστατικά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν. Ως προς τα αποδεικτικά μέσα δεν υπάρχει ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους, ούτε αναφοράς των όσων προέκυψαν από το καθένα, πρέπει όμως να υπάρχει βεβαιότητα, για την οποία αρκεί η μνεία όλων, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του το σύνολο τούτων και όχι ορισμένα μόνον από αυτά κατ' επιλογή, το γεγονός δε ότι εξαίρονται ορισμένα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Η αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης, παραδεκτά συμπληρώνεται από το διατακτικό της, μαζί με το οποίο αποτελεί ενιαίο σύνολο. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως, η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει, όταν το Δικαστήριο αποδίδει σε αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν το Δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για τον λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα επισκοπούμενα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν κατ' έφεση Τριμελές Εφετείο (πλημ/των) Αθηνών, δέχθηκε στο αιτιολογικό του, ότι από τα μνημονευόμενα σε αυτό κατ' είδος αποδεικτικά μέσα ήτοι τους μάρτυρες, τα αναγνωσθέντα πρακτικά και τα έγγραφα - οι κατηγορούμενοι εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο και δεν απολογήθηκαν - αποδείχθηκαν τα εξής: "Στις 8-4-2002 πραγματοποιήθηκε έλεγχος από το ΣΔΟΕ Αττικής στο επί της οδού ... αριθ. ... στις ... υποκατάστημα της επιχείρησης με την επωνυμία "ΕΝΕΡΓΟΤΕΧΝΙΚΗ Α.Ε." και διακριτικό τίτλο "ΘΕΡΜΟΙΛ" που ασχολείται με την εμπορία πετρελαίου σε οικίες και καταστήματα. Μετά από ποσοτική καταμέτρηση του πετρελαίου θέρμανσης για το χρονικό διάστημα από 15-10-2001 έως 8-4-2002 προέκυψε διαφορά μεταξύ αγορών και πωλήσεων ύψους 126.327 λίτρων, δηλαδή προέκυψε ότι από την ανωτέρω επιχείρηση διατέθηκε στην κατανάλωση ποσότητα 126.327 λίτρων πετρελαίου θέρμανσης για την οποία ποσότητα δεν αποδείχθηκε βάσει εγγράφων στοιχείων η νόμιμη προέλευση, κατοχή και κυρίως η προηγούμενη καταβολή των αναλογούντων σε αυτή δασμών και φόρων. Την 10-4-2002 ο πρώτος κατηγορούμενος Χ1, ο οποίος ασχολείτο αποκλειστικά με τις αγορές και πωλήσεις πετρελαίου της εταιρίας, ως εκπρόσωπος αυτής κατέθεσε στο ΣΔΟΕ φωτοαντίγραφα τιμολογίων αγοράς με τα οποία δικαιολογούσε τα 124.000 από τα 126.327 λίτρα που προέκυψαν ως διαφορά πωλήσεων και αγορών μετά από την ποσοτική καταμέτρηση πετρελαίου θέρμανσης στο υποκατάστημα της επιχείρησης της εταιρίας "ΕΝΕΡΓΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΕ.". Ειδικότερα ο πρώτος κατηγορούμενος προσκόμισε και κατέθεσε στο ΣΔΟΕ υπόμνημα με φωτοτυπίες των υπ' αριθμ. ..., ..., ..., ..., ... και ... τιμολογίων αγορών με τα αντίστοιχα Δελτία Αποστολής του τρίτου κατηγορουμένου Χ2, που αναγραφόταν ως έμπορος υγρών καυσίμων, με υποκατάστημα στη θέση ... και έδρα την οδό ... στη ... (Α.Φ.Μ ... της Δ.Ο.Υ ...). Το ΣΔΟΕ προέβη σε διασταύρωση των προσκομισθέντων φορολογικών στοιχείων του εκδότη των τιμολογίων Χ2 και προς τούτο μετέβησαν την 14-5-2002 στην έδρα της επιχείρησης του στην οδό ... στη ... . Διαπίστωσαν όμως ότι στη διεύθυνση αυτή δεν λειτουργούσε επιχείρηση εμπορίας καυσίμων του ανωτέρω κατηγορουμένου και όπως τους διαβεβαίωσαν οι γείτονες, ουδέποτε είχε λειτουργήσει τέτοια επιχείρηση. Στη συνέχεια μετέβησαν στη θέση ... (όπου είχε δηλωθεί ότι λειτουργεί υποκατάστημα της επιχείρησης) και διαπίστωσαν ότι και εκεί δεν είχε εγκατασταθεί και λειτουργήσει επιχείρηση εμπορίας υγρών καυσίμων του τρίτου κατηγορουμένου. Στη θέση αυτή υπήρχε αποθήκη με ζωοτροφές και στάβλος ζώων των γονέων του. Ζητήθηκε από το ΣΔΟΕ και εγγράφως, με σχετικές προσκλήσεις, επανειλημμένα από τον κατηγορούμενο και τον λογιστή του να προσκομίσει τα βιβλία της επιχείρησης του προς έλεγχο αλλά αυτός δεν ανταποκρίθηκε. Επειδή όμως ως μεταφορικό μέσο (στα υπ' αριθμ. ..., ..., ..., ..., ..., ... προσκομισθέντα από την εταιρία "ΕΝΕΡΓΟΤΕΧΝΙΚΗ Α.Ε." δελτία αποστολής) αναγραφόταν ότι είχε χρησιμοποιηθεί το υπ' αριθμ. κυκλοφορίας ... Φ.Δ.Χ. βυτιοφόρο όχημα, ιδιοκτησίας του δευτέρου κατηγορουμένου Χ3, αδελφού του Χ2 (με δηλούμενη έδρα ..., ...), ζητήθηκε από το ΣΔΟΕ, εγγράφως με σχετικές προσκλήσεις, και από τον κατηγορούμενο αυτόν να προσκομίσει τα βιβλία της επιχείρησης του προς έλεγχο αλλά και αυτός δεν ανταποκρίθηκε. Στη συνέχεια υπάλληλοι του ΣΔΟΕ σε εκτέλεση της με αριθμ. ... ειδικής Εντολής Ελέγχου και Έρευνας της υπηρεσίας τους μετέβησαν ξανά στο υποκ/μα της εταιρίας "ΕΝΕΡΓΟΤΕΧΝΙΚΗ Α.Ε." στην οδό ... στις ... και με τις αριθμ. ... και ... Εκθέσεις Κατάσχεσης Βιβλίων και Στοιχείων προέβησαν σε κατάσχεση των ανευρεθέντων πρωτότυπων εγγράφων φορολογικών στοιχείων με εκδότη το τρίτο κατηγορούμενο Χ2 (μεταξύ των οποίων συμπεριλαμβάνονται και αυτά που σε φωτοτυπίες είχε ήδη προσκομίσει η εταιρεία), συνολικής ποσότητας αγοράς 553.641 λίτρων πετρελαίου θέρμανσης, αξίας 132.174,50 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 23.791,52 ευρώ, (όπως αναλυτικά φαίνεται στον παρακάτω πίνακα) και εκδόθηκαν τα με αριθμ. ... και ... Υ.Σ.Ε. Ειδικότερα κατασχέθηκαν: Στη ΦΟΡ/ΚΠΟΙΧΒΟ ΕΙΔΟΣ ΠΟΣΟΤΗΤ ΑΞΙΑ ΦΠΑ 1 Λ Α .Τα ... ΠΕΤΡ.ΘΕΡΜΑΝΣΗ 20.000 1.566.000 981.880 2 ... 90 000 1.586.000 285.480 3 ... 20.000 1.586.000 285.480 4 ... 20.000 1 586 000 285.480 5 ... 20.000 1.586.000 285.480 6 Τ-ΔΑ ... ΠΕΤΡ. ΘΕΡΜΑΝΣΗΣ 33.616 ΛΙΤΡΑ 8.034.220
5. 616 7 ... 78.436 673.933 121.308 8 ... 20.134 475.162 855.29 9 ... 33.807 780.942 1.405.69 10 ... 33.657 7.640.14 1.375.22 11 ... 33.627 7.835.09 141.031 12 ... 17.980 4.210.74 757.93 13 ... 18.130 4.258.56 766.54 14 ... 18.167 4.338.28 780.89 15 Τ- ΠΩΛΗΣΗΣ ... 33.620 8.028.46 144.512 16 ... 28.327 6.764.49 1.217.61 17 ... 30.140 7.197.43 1.295.54 18 ... 21.000 5.321.19 957.81 19 ... 21.000 526.869 948.36 20 ... 21.000 5.268.69 948.36 21 ... 21.000 5.268.69 948.36 22 ... 20.000 511.340
6. 41 23 ... 20.000 511.340 920.41 ΣΥΝΟΛΟ 553.641 132.174.50 23.791.52 Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία αποδείχθηκε ότι πρόκειται περί εικονικών φορολογικών στοιχείων, προκειμένου να καλυφθεί η συνολική ποσότητα πετρελαίου που διακινήθηκε από την εταιρεία με την επωνυμία "ΕΝΕΡΓΟΤΕΧΝΙΚΗ Α.Ε." και για την οποία δεν αποδείχθηκε με γραπτά στοιχεία η νόμιμη προέλευση, κατοχή και κυρίως η προηγούμενη καταβολή των αναλογούντων σε αυτή δασμών και φόρων για τα 555.968 λίτρα. Η παραπάνω άποψη ενισχύεται και από το γεγονός ότι στα τιμολόγια με αριθ. ..., ..., ..., ... κλπ αναφέρεται ότι η μεταφορά πετρελαίου έγινε με το με αριθ. κυκλοφορίας ... βυτιοφόρο που ανήκει στην εταιρεία με την επωνυμία "ΕΝΕΡΓΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΕ" και διακριτικό τίτλο "ΘΕΡΜΟΙΛ", αυτό όμως είναι βυτιοφόρο μεταφοράς ακαθάρτων και όχι πετρελαίου. Με τα δεδομένα αυτά, όλα τα εικονικά φορολογικά στοιχεία (τιμολόγια-δελτία αποστολής) δόθηκαν προς τον κατηγορούμενο Χ1 από τους δεύτερο και τρίτο των κατηγορουμένων με πρόθεση και σκοπό και των τριών να καλύψουν φορολογικά σε περίπτωση ελέγχου την ποσότητα των 555.968 λίτρων πετρελαίου θέρμανσης παράνομης προέλευσης που αγόρασαν από κοινού από άγνωστη πηγή, κατείχαν και στη συνέχεια διέθεσαν στην εσωτερική κατανάλωση, μέσω της αποθήκης της εταιρείας "ΕΝΕΡΓΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΕ", χωρίς να κατέχουν νόμιμα τιμολόγια αγοράς και χωρίς προηγουμένως να έχουν καταβάλει τους αναλογούντες δασμούς και φόρους, τους οποίους και απώλεσε το Ελληνικό Δημόσιο και αντιστοιχούν στην ποσότητα των 555.968 λίτρων πετρελαίου θέρμανσης που ανέρχονται στο ποσό των 40.356,59 ευρώ. Η αξία δε του αντικειμένου της λαθρεμπορίας, δηλαδή της ποσότητας των 555.968 λίτρων πετρελαίου θέρμανσης το οποίο διέφυγε την κατάσχεση ανέρχεται στο ποσό των 122.068,33 ευρώ, (σχ. η από 19-5-2003 έκθεση προσδιορισμού δασμών και φόρων του ΣΔΟΕ). Συνεπώς οι κατηγορούμενοι πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι, αναγνωριζόμενου στον τρίτο Χ2 του ελαφρυντικού, ότι έζησε ως το χρόνο που τέλεσε την παραπάνω πράξη, έντιμη ατομική, οικογενειακή και γενικά κοινωνική ζωή, απορριπτόμενων των λοιπών αυτοτελών ισχυρισμών". Στη συνέχεια το Δικαστήριο της ουσίας, κήρυξε τους κατηγορουμένους και ήδη αναιρεσείοντες, ενόχους, για την πράξη της λαθρεμπορίας και ειδικότερα του ότι: Στις ... κατά το χρονικό διάστημα από 15-10-2001 μέχρι 8-4-2002 με πρόθεση αγόρασαν κατείχαν και διέθεσαν προς πώληση στην αγορά εμπόρευμα που τέθηκε στη γενική κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το έγκλημα της λαθρεμπορίας. Συγκεκριμένα, αγόρασαν από άγνωστη πηγή, κατείχαν και διέθεσαν στην εσωτερική κατανάλωση, μέσω της αποθήκης της εταιρίας με την επωνυμία "ΕΝΕΡΓΟΤΕΧΝΙΚΗ Α.Ε.", ποσότητα των 555.968 λίτρων πετρελαίου θέρμανσης χωρίς να κατέχουν νόμιμα τιμολόγια αγοράς και χωρίς να έχουν προηγουμένως καταβάλει τους αναλογούντες δασμούς και φόρους. Η ως άνω ενέργεια των κατηγορουμένων είχε ως συνέπεια την απώλεια για το Δημόσιο δασμών και λοιπών φόρων και τελών ποσού 40.356,59 ευρώ, η αξία δε του αντικειμένου της λαθρεμπορίας (της ανωτέρω ποσότητας των 555.968 λίτρων πετρελαίου θέρμανσης) τα οποίο διέφυγε την κατάσχεση ανέρχεται στο ποσό των 122.068,33 ευρώ". Ακολούθως δε το Δικαστήριο της ουσίας, αφού δέχθηκε τον αυτοτελή ισχυρισμό περί αναγνωρίσεως ότι συντρέχει στο πρόσωπο του τρίτου κατηγορουμένου - αναιρεσείοντος Χ2 η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2 εδ. α του ΠΚ, επέβαλε στους κατηγορούμενους ποινή φυλακίσεως 18 μηνών σε καθένα, την οποία μετέτρεψε σε χρηματική προς 5 ευρώ την ημέρα για πρώτο και δεύτερο κατηγορούμενο και την εκτέλεση ανέστειλεν επί τριετία για τον τρίτο Χ2, ενώ επέβαλε στους πρώτο και δεύτερο, επί πλέον και χρηματική ποινή 122.068,33 ευρώ στον καθένα. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για τα οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1, 26 παρ.1 α, 27 παρ.1, 98 του ΠΚ, 100 παρ.1, 2θ, 102 παρ.1α, 103, 105 του ν. 1165/1918, σε συνδυασμό με τα άρθρα 118 παρ.5, 155 παρ. 1β, 2α, β, ζ, 157 παρ. 1α, 160 παρ. 1, 172 παρ.1 του ν. 2960/2001, τις οποίες διατάξεις, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου, και να στερήσει έτσι την απόφασή του νόμιμης βάσεως. Ειδικότερα αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, των κατηγορουμένων εκπροσωπηθέντων δια δικηγόρου), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά. Αναφορικά δε με τις επί μέρους αιτιάσεις των αναιρεσειόντων, για πλημμέλειες της προσβαλλόμενης αποφάσεως, πρέπει να αναφερθούν τα εξής: 1) Το αιτιολογικό δεν είναι τυπικό, ούτε εξαντλείται σε απλή επανάληψη του διατακτικού, έχει και ίδιες σκέψεις και στο διατακτικό περιλαμβάνονται αναλυτικά όλα εκείνα τα κατά τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη αναγκαία στοιχεία, που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του διωκομένου εγκλήματος και δη της λαθρεμπορίας και όχι φοροδιαφυγής, 2) αναφέρονται στο αιτιολογικό τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και οι αποδείξεις, από τις οποίες συνήγαγε το Δικαστήριο τα γενόμενα από αυτό δεκτά περιστατικά, 3) αναφέρεται ότι η ανευρεθείσα ως διατεθείσα στην αγορά ποσότητα καυσίμων, καλυπτόταν από εικονικά φορολογικά στοιχεία, ήτοι για την αγορά της, οι τρεις κατηγορούμενοι δεν κατείχαν νόμιμα φορολογικά στοιχεία και δεν είχαν προηγουμένως καταβάλει στο Δημόσιο τους αναλογούντες δασμούς και φόρους, τα δε εικονικά φορολογικά στοιχεία που κατείχαν, όπως διαπιστώθηκε από το ΣΔΟΕ, δόθηκαν στον πρώτο από τους λοιπούς συγκατηγορουμένους του, με πρόθεση και κοινό δόλο όλων να καλύψουν σε περίπτωση ελέγχου την παράνομη προέλευση του πετρελαίου θέρμανσης αυτού, που από κοινού αγόρασαν από άγνωστη πηγή, κατείχαν δε και διέθεσαν στην εσωτερική κατανάλωση, χωρίς να έχουν πληρωθεί οι αναλογούντες φόροι και δασμοί και επομένως στοιχειοθετείται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της άνω λαθρεμπορίας, για την οποίαν καταδικάσθηκαν, 4) οι περί λαθρεμπορίας ως άνω διατάξεις του άρθρου 155 παρ.1 β του ν. 2960/2001, δεν αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 1 α, και 25 παρ.1 δ του Συντάγματος ούτε παραβιάζεται με αυτές η αρχή της αναλογικότητας, καθόσον η προπεριγραφείσα αξιόποινη πράξη της λαθρεμπορίας καυσίμων, ήτοι της αγοράς και διαθέσεως στην αγορά καυσίμων χωρίς πληρωμή των αναλογούντων και οριζομένων από νόμο φόρων και δασμών υπέρ του Δημοσίου, δεν περιορίζει ανεπίτρεπτα την ελευθερία δράσης του ατόμου, αλλά πρόκειται για ρύθμιση της εμπορικής δράσης και θέση νόμιμων περιορισμών. Η εφαρμογή δε των ως παραπάνω διατάξεων του ν. 2960/2001, από το Δικαστήριο της ουσίας, το οποίο ελέγχει αυτεπαγγέλτως την τυχόν αντισυνταγματικότητα των εφαρμοζομένων νόμων, κατ'άρθρο 93 παρ.4 του Συντάγματος, έγινε ορθά με την ως άνω πλήρη και ειδική αιτιολογία και δεν ήταν απαραίτητη η ειδική αιτιολόγηση της συνταγματικότητας του εν λόγω νόμου. Επομένως, πρέπει ν' απορριφθούν, ως αβάσιμοι κατ' ουσίαν, οι περί του αντιθέτου από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχεία Δ' και Ε' ΚΠοινΔ κύριοι λόγοι αναιρέσεως και των τριών αναιρεσειόντων, ενώ οι λοιπές αιτιάσεις, καθό μέρος δια τούτων πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί την εκτίμηση των αποδείξεων και τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου, είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες. Tέλος, όπως προκύπτει από την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 100 παρ. 1β' Ν. 1165/1918, αλλά και από την ταυτόσημη με αυτήν του άρθρου 155 παρ. 1β' Ν. 2960/2001 "Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας", σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 89 επ. Ν. 1165/1918 και 155 επ. Ν. 2960/2001, η ενέργεια, που στοχεύει να στερήσει, εκτός άλλου, το Ελληνικό Δημόσιο των υπό τούτου εισπρακτέων δασμών και φόρων, αποτελεί αξιόποινη πράξη λαθρεμπορίας και όχι απλή τελωνειακή παράβαση, που αφορά την μη τήρηση των διατυπώσεων, οι οποίες προβλέπονται από τα άρθρα 89 επ. Ν. 1165/1918 και 53-61 Ν. 2960/2001, ήτοι, συνιστά λαθρεμπορία η αγορά , η κατοχή στην αποθήκη της επιχείρησης κάποιου και η από αυτόν, διάθεση στην αγορά καυσίμων, χωρίς προηγουμένως να καταβληθεί ο αναλογούν νόμιμος φόρος και δασμός, διό και είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, ο από το άρθρο 510 παρ. 1Ε ΚΠοινΔ σχετικός αναιρετικός λόγος. Επειδή στο άρθρο 17 υπό στοιχείο Β' του ν. 1756/1988, όπως αντικ. με το άρθρο 11 του ν. 3090/2002, που περιλαμβάνει τον κώδικα οργανισμού δικαστηρίων και καταστάσεως δικαστικών λειτουργών, ορίζονται στην παρ. 1 τα εξής: "σε όσα πρωτοδικεία και εφετεία προβλέπεται οργανικός αριθμός δεκαπέντε τουλάχιστον δικαστών και στις αντίστοιχες εισαγγελίες, οι συνθέσεις των ποινικών δικαστηρίων καταρτίζονται με κλήρωση" και στην παρ. 3 "ο δικαστής ή ο πρόεδρος του συμβουλίου που διευθύνει το δικαστήριο και ο εισαγγελέας που διευθύνει την εισαγγελία καταρτίζουν πίνακες, οι οποίοι περιλαμβάνουν κατ' αρχαιότητα και με αριθμητική σειρά τα ονόματα α) όλων των προέδρων Εφετών και των Εφετών, β) όλων των Εισαγγελέων και των Αντεισαγγελέων Εφετών, από τους οποίους κληρώνονται οι δικαστές και οι εισαγγελείς των τριμελών εφετείων", ενώ στην παρ. 4 "με βάση τους άνω πίνακες ενεργείται η κλήρωση έως ότου συγκροτηθούν όλα τα δικαστήρια του μηνός ... ". Τέλος, στην παρ. 10 ορίζεται "Η μη τήρηση των διατάξεων των παρ. 2 έως και 8 συνεπάγεται ακυρότητα, που καλύπτεται αν δεν προταθεί πριν αρχίσει η αποδεικτική διαδικασία της υποθέσεως". Στην προκειμένη περίπτωση, με σχετικό λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως του αναιρεσείοντος Χ1, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, με την αιτίαση ότι στην τριμελή σύνθεση του δικάσαντος Τριμελούς Εφετείου Αθηνών μετείχαν τρεις εφέτες που αντικατέστησαν τους τρεις τακτικούς από τη νόμιμη κλήρωση προελθόντες δικαστές της συνθέσεως, λόγω επικληθέντος κωλύματος ενός τούτων, χωρίς αναφορά στο σώμα της αποφάσεως της πράξεως του προέδρου του τριμελούς συμβουλίου του Εφετείου Αθηνών, περί αντικαταστάσεως των κωλυομένων δικαστών δια των αναπληρωματικών αυτών και ότι η με απλή πράξη του προέδρου αντικατάσταση και των τριών δικαστών συνιστά κατάλυση του θεσμού των κληρώσεων. Όμως, ανεξάρτητα του ότι δεν υπάρχει υποχρέωση να αναγράφεται στην απόφαση, ότι η σύνθεση του Δικαστηρίου και δη του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (στο οποίο Εφετείο Αθηνών προβλέπεται από το νόμο οργανικός αριθμός μεγαλύτερος των δέκα πέντε εφετών και κλήρωση των συνθέσεων), προήλθε από κλήρωση, στην προσβαλλόμενη απόφαση, όπως από τα επισκοπούμενα πρακτικά αυτής προκύπτει, ρητά σημειώνεται ότι οι τρεις κληρωθέντες δικαστές ως τακτικά μέλη της συνθέσεως, αντικαταστάθηκαν λόγω κωλύματός τους, από τα αναπληρωματικά μέλη, που σαφώς συνάγεται ότι και αυτά ήταν αναπληρωματικά μέλη, προερχόμενα από τη γενόμενη κλήρωση και επομένως δεν ορίσθηκαν με πράξη του Προέδρου του τριμελούς συμβουλίου διοίκησης του Εφετείου Αθηνών. Επομένως, δεν ιδρύεται κατά τα προεκτεθέντα οποιοσδήποτε λόγος αναιρέσεως, σε κάθε δε περίπτωση, η παράβαση των διατάξεων του άρθρου 17 παρ. 2 έως και 8 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Καταστάσεως Δικαστικών Λειτουργών, συνεπάγεται ακυρότητα, που καλύπτεται αν δεν προταθεί πριν αρχίσει η αποδεικτική διαδικασία της υποθέσεως. Τέτοια όμως πρόταση δεν επικαλείται ο άνω αναιρεσείων, ούτε από τα πρακτικά της δίκης κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση αποδεικνύεται ότι προβλήθηκε. Επομένως, ο ως άνω σχετικός λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Περαιτέρω, η κατά τα παραπάνω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία πρέπει να επεκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του αυτοτελείς ισχυρισμούς. Είναι δε αυτοτελείς εκείνοι οι ισχυρισμοί, οι οποίοι κατατείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή αποκλείουν ή μειώνουν την ικανότητα προς καταλογισμό ή οδηγούν στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή σε μείωση της ποινής. Πρέπει, όμως, οι ισχυρισμοί αυτοί να προβάλλονται κατά τρόπο ορισμένο, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που κατά νόμο απαιτούνται για τη θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογηθούν και σε περίπτωση αποδοχής να οδηγούν στο ειδικότερο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά, δεν υπάρχει υποχρέωση του Δικαστηρίου της ουσίας να αποφανθεί επί των ισχυρισμών αυτών με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός είναι και εκείνος που προβάλλεται από τον κατηγορούμενο για συνδρομή στο πρόσωπό του ελαφρυντικής περιστάσεως από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ. 2 ΠΚ, αφού η παραδοχή της οδηγεί, κατά την παρ. 1 του ίδιου άρθρου, στην επιβολή μειωμένης ποινής κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ίδιου Κώδικα. Ως ελαφρυντικές περιστάσεις κατά το άρθρο 84 παρ. 2 Π.Κ. θεωρούνται, μεταξύ άλλων, (υπό εδάφιο ε') "το ότι ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του". Κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως, για να είναι ορισμένος ο ανωτέρω αυτοτελής ισχυρισμός και να αναγνωρισθεί η ελαφρυντική περίσταση της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη, πρέπει να διαλαμβάνει κατά τρόπο σαφή και συγκεκριμένο περιστατικά θετικής καλής συμπεριφοράς, ήτοι η συμπεριφορά αυτή να εκτείνεται σε μεγάλο σχετικά χρονικό διάστημα και υπό καθεστώς ελευθερίας του υπαιτίου, στην κοινωνία, στην οποία απέβλεψε ο νομοθέτης, υπό καθεστώς απεριόριστης προσωπικής ελευθερίας εκτός της φυλακής, με τη συνδρομή και άλλων θετικών περιστατικών δηλωτικών της αρμονικής κοινωνικής συμβίωσης του δράστη μετά την πράξη. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, οι αναιρεσείοντες κατηγορούμενοι Χ2 και Χ3, με αυτοτελείς ισχυρισμούς που κατέθεσε ο κοινός συνήγορός τους εγγράφως και ανέπτυξε και προφορικά στο ακροατήριο, ζήτησε να αναγνωρισθούν στο πρόσωπό τους οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ.2 εδ. ε του ΠΚ, διότι " από τότε που έγινε η πράξη για την οποίαν κατηγορούνται, πέρασε μεγάλο χρονικό διάστημα (μεγαλύτερο των έξι ετών) κατά τη διαδρομή του οποίου συμπεριφέρθηκαν άψογα, διαβιώνοντας με τις οικογένειές τους, χωρίς να δημιουργήσουν οιασδήποτε φύσεως πρόβλημα σε κανένα, εργαζόμενοι, ως οικοδόμος ο πρώτος και ως οδηγός ο δεύτερος". Το αίτημα αυτό, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, δεν υποβλήθηκε παραδεκτά από τους κατηγορουμένους, γιατί δεν ήταν ορισμένο, αφού για τη θεμελίωσή του οι δύο αναιρεσείοντες κατηγορούμενοι δεν παραθέτουν, πλην της εργασίας τους, άλλα συγκεκριμένα περιστατικά θετικής καλής συμπεριφοράς τους μετά την πράξη, περιοριζόμενοι απλώς σε παθητική μη κακή συμπεριφορά τους. Επομένως, το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να αιτιολογήσει τη γενόμενη απόρριψη του υποβληθέντος αορίστου αυτού αυτοτελούς ισχυρισμού, γιαυτό και είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ του ΚΠοινΔ σχετικός λόγος αναιρέσεως των άνω δύο αναιρεσειόντων. Μετά ταύτα, ελλείψει ετέρου λόγου αναιρέσεως προς έρευνα, οι κρινόμενες αιτήσεις αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμες στο σύνολό τους και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ). ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Απορρίπτει την από 26-1-2009 αίτηση του Χ1 και τις από 22-1-2009 αιτήσεις του Χ2 και Χ3, για αναίρεση της με αριθμ. 7858/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών. Και Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα, τα οποία ανέρχονται σε διακόσια είκοσι