ΑΠ 212/2013 — Αναίρεση μερική

(6)ετών. Κατά της παραπάνω απόφασης, αυτός άσκησε την, από 3-2-2010 αίτηση αναίρεσης, ως και τους από 21-4-2010, 22-9-2010 και 17-2-2011, πρόσθετους λόγους του. Επί της προαναφερομένης αίτησης αναίρεσης και των προσθέτων λόγων, εκδόθηκε η υπ' αριθ. 736/2011 απόφαση του Δικαστηρίου αυτού (ΣΤ' Τμήματος), με την οποία αναιρέθηκε εν μέρει η προαναφερθείσα υπ' αριθ. 227/2010 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και ειδικότερα, μόνο ως προς το μέρος κατά το οποίο απορρίφθηκε ο αυτοτελής ισχυρισμός του εκκαλούντα - αναιρεσείοντα περί αναγνώρισης σ' αυτόν της ελαφρυντικής περίστασης του προτέρου εντίμου βίου (άρθρο 84 παρ. 2 περ. α ΠΚ), καθώς, και κατά την περί της ποινής διάταξή της και παρέπεμψε την υπόθεση, κατά τα ως άνω μέρη της, προς νέα κρίση, στο ίδιο δικαστήριο που την είχε δικάσει προηγουμένως, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Επομένως, μετά την ως άνω πορεία της υπόθεσης, η ενοχή του εκκαλούντα- αναιρεσείοντα, είχε κριθεί αμετάκλητα, σύμφωνα με όσα, στην αμέσως προηγηθείσα νομική σκέψη, αναφέρθηκαν. Ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, που εισήχθη εκ νέου προς εκδίκαση η υπόθεση, μετά την παραπομπή της σ' αυτό, με την προαναφερθείσα υπ' αριθ. 736/2011 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, όπως προκύπτει από τα πρακτικά, τα οποία παραδεκτά επισκοπούνται για τις ανάγκες του αναιρετικού λόγου, οι συνήγοροι υπεράσπισης του αναιρεσείοντος, υπέβαλαν αίτημα προς εξέταση μαρτύρων. Ειδικότερα το περιεχόμενο του αιτήματος έχει επί λέξει ως ακολούθως: "Οι συνήγοροι υπεράσπισης, αφού έλαβαν το λόγο από τον Πρόεδρο διαδοχικά, πρόβαλαν αντιρρήσεις κατά της παράστασης της πολιτικής αγωγής, και ζήτησαν την αποβολή της. Ζήτησαν ακόμη την εξέταση μαρτύρων". Το παραπάνω δικάσαν δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλομένη υπ' αριθ. 1170/2012 απόφασή του, με παρεμπίπτουσα απόφαση, απέρριψε, μετά την ανάλυση του νομικού μέρους της υπόθεσης, το παραπάνω αίτημα εξέτασης μαρτύρων, με την παρακάτω αιτιολογία. "... Ακόμη, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο και το αίτημα εξέτασης μαρτύρων, καθόσον το δικαστήριο μπορεί να σχηματίσει επαρκώς κρίση για τη χορήγηση ή μη του ελαφρυντικού της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ.2α Π.Κ, από τις καταθέσεις των μαρτύρων, που περιλαμβάνονται στα πρακτικά της εκκαλουμένης απόφασης και από τα έγγραφα που σε αυτή αναφέρονται". Σύμφωνα με όσα έχουν αναφερθεί, το δικάσαν κατά τα άνω, Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε εκ νέου την υπόθεση, δεν είχε υποχρέωση να προβεί σε νέα εξέταση μαρτύρων για τη χορήγηση ή μη του ελαφρυντικού, αφού το θέμα αυτό κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που έχει δεχθεί το δικαστήριο αμετακλήτως για την ενοχή του κατηγορουμένου, κατά τα εκτεθέντα στην αμέσως ανωτέρω νομική σκέψη, με το να απορρίψει δε το δικαστήριο το αίτημα αυτό, της εξέτασης των μαρτύρων, δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας. Πέραν των ανωτέρω, το εν λόγω αίτημα υποβλήθηκε όλως αορίστως, αφού δεν εξειδικεύεται επί ποίου θέματος θα εξετάζονταν οι μάρτυρες, ποιοι είναι αυτοί κ.λ.π. και συνεπώς, το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει σε αόριστο αίτημα, ως εκ περισσού δε, διέλαβε αιτιολογία στην παραπάνω απόφασή του, και απέρριψε αυτό. Ανεξάρτητα από όλα τα παραπάνω, το δικαστήριο, καίτοι απέρριψε το αίτημα εξέτασης των ως άνω μαρτύρων, χορήγησε τελικά στον κατηγορούμενο- αναιρεσείοντα, το αιτηθέν ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2α Π.Κ, και συνεπώς δεν υφίσταται έννομο συμφέρον αυτού, προς προβολή του παραπάνω λόγου αναίρεσης, κατά το σκέλος αυτό. Επομένως, δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, από την απόρριψη του ως άνω αιτήματος, και οι από το άρθρο 510 παρ.1 Α, λόγοι αναιρέσεως, 1β, κατά το πρώτο σκέλος του, του κυρίως δικογράφου, α' του από 5-6-2012, δικογράφου των προσθέτων λόγων και χωρίς αριθμό του από 23-11-2012, δικογράφου επίσης των προσθέτων λόγων, που πλήττουν την προσβαλλομένη, περί χορήγησης ελαφρυντικού απόφαση, για απόλυτη ακυρότητα, λόγω απόρριψης του παραπάνω αιτήματος περί εξέτασης μαρτύρων, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι, κατά το σκέλος αυτό. Κατά την παρ. 4 του άρθρου 79 ΠΚ "στην απόφαση αναφέρονται ρητά οι λόγοι που δικαιολογούν την κρίση του δικαστηρίου για την ποινή που επέβαλε". Η διάταξη αυτή αναφέρεται στην παρ. 1 του ίδιου άρθρου που ορίζει ότι "κατά την επιμέτρηση της ποινής στα όρια που διαγράφει ο νόμος, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη: α) τη βαρύτητα του εγκλήματος που έχει τελεσθεί και β) την προσωπικότητα του εγκληματία". Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με όσα ορίζονται στις παραγράφους 2 και 3 του ίδιου άρθρου, αναφορικά με τα κριτήρια που λαμβάνει υπόψη του το δικαστήριο για την εκτίμηση της βαρύτητας του εγκλήματος και της προσωπικότητας του δράστη, προκύπτει ότι η επιμέτρηση της ποινής σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ανήκει στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο λαμβάνει υπόψη του τη βαρύτητα του εγκλήματος και την προσωπικότητα του κατηγορουμένου, όπως αυτά προκύπτουν από τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά για την ενοχή του, χωρίς να έχει υποχρέωση να διαλάβει στην περί ποινής απόφασή του για τα στοιχεία αυτά ειδικότερη αιτιολογία. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από όσα αναφέρονται στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν κατά παραπομπή Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, έλαβε υπόψη του τα αναγνωσθέντα έγγραφα και ειδικότερα την 227/2010 απόφαση του ίδιου Εφετείου, κατά το μέρος που δεν αναιρέθηκε, που εκδόθηκε επί της εφέσεως του ήδη αναιρεσείοντος, την εκκαλουμένη 350/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, καθώς και την 736/2011 απόφαση του Αρείου Πάγου με την οποία αναιρέθηκε εν μέρει η ως άνω Εφετειακή απόφαση (227/2010) και ακολούθως, προέβη στην επιμέτρηση της προαναφερθείσας στερητικής της ελευθερίας ποινής που έπρεπε να επιβληθεί στον ήδη αναιρεσείοντα για την αξιόποινη πράξη που αναφέρθηκε. Αναφέρονται, δε στην ληφθείσα υπόψη 227/2010, αμετάκλητη, ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου, απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, τα στοιχεία που θεμελιώνουν αντικειμενικώς και υποκειμενικώς την τέλεση από μέρους του κατηγορουμένου, της πράξεως της απάτης από κοινού κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, της οποίας το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει το ποσό των 120.000 Ευρώ, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν, ( μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία έγινε δεκτό, ότι αποδεικνύονται και από τα οποία προκύπτουν και η βαρύτητα του εγκλήματος αυτού και η προσωπικότητά του, ενώ γίνεται μνεία και των κριτηρίων των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 79 ΠΚ., που χρησιμοποιήθηκαν για την επιμέτρηση της ποινής για την αξιόποινη πράξη για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος και ως προς την οποία δεν αναιρέθηκε η ανωτέρω εφετειακή απόφαση. Επιπλέον, αιτιολογία και αναφορά αποδείξεων και περιστατικών δεν χρειαζόταν, αφού αυτά προκύπτουν από την περί ενοχής απόφαση και επομένως, δεν ήταν αναγκαίο να παρατεθούν στην προσβαλλόμενη απόφαση, εκ νέου, τα περιστατικά που προέκυπταν από τη λήψη υπόψη και την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται στην απόφαση με την οποία κηρύχθηκε ένοχος, ο ήδη αναιρεσείων, για την πράξη που προαναφέρθηκε, προκειμένου να προβεί αυτό στην επιμέτρηση της ποινής, ούτε ήταν αναγκαίο να αιτιολογηθεί περαιτέρω η επιμέτρηση της ποινής που επέβαλε στον ήδη αναιρεσείοντα για την ανωτέρω αξιόποινη πράξη. Εξάλλου, από την ανάγνωση ειδικώς, της υπ' αριθ. 227/2010, απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου, κατά το μέρος που δεν αναιρέθηκε, και της εκκαλουμένης υπ' αριθ. 350/2007 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, είναι αυτονόητο και δεδομένο, ότι αναγνώστηκαν και τα πρακτικά τους και συνεκτιμήθηκαν όσα διαλαμβάνονται σε αυτά, καθώς και όλων των άλλων αποφάσεων που φέρονται ως αναγνωσθείσες, παρά τα αντίθετα υποστηριζόμενα από τον αναιρεσείοντα, με το σχετικό σκέλος του γ' λόγου των από 5-6-2012 πρόσθετων λόγων, και με σχετικό, χωρίς αριθμό λόγο, των από 23-11-2012, πρόσθετων λόγων, περί μη ανάγνωσης των πρακτικών των αποφάσεων που αναγνώσθηκαν. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' Κ.Π.Δ, σχετικοί περί του αντιθέτου, 3ος λόγος του κυρίως δικογράφου της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως, γ' του από 5-6-2012, δικογράφου των προσθέτων λόγων και ο χωρίς αριθμό λόγος, των από 23-11-2012, πρόσθετων λόγων, που πλήττουν την προσβαλλόμενη απόφαση, για έλλειψη αιτιολογίας, ως προς την παρεμπίπτουσα απόφαση της επιμέτρηση της ποινής, καθώς και μη ανάγνωσης των πρακτικών των αποφάσεων που αναγνώστηκαν, είναι επίσης αβάσιμοι και απορριπτέοι. Συνακόλουθα, αφού δεν χρειαζόταν από το δικαστήριο της παραπομπής, που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, επί πλέον αιτιολογία και αναφορά περιστατικών για την ως άνω απόφαση, περί επιμέτρησης της ποινής, αλυσιτελώς προτάθηκε από πλευράς υπεράσπισης του κατηγορουμένου, το αίτημα για εξέταση μαρτύρων και ως προς την απόφαση περί επιμέτρησης της ποινής, το δε δικαστήριο με το να απορρίψει αυτό, δεν υπερέβη την εξουσία του και δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας εκ του λόγου αυτού. Σε κάθε, όμως, περίπτωση, το εν λόγω αίτημα υποβλήθηκε όλως αορίστως, όπως ήδη προαναφέρθηκε, αφού δεν εξειδικεύεται επί ποίου θέματος θα εξεταζόταν οι μάρτυρες, ποιοι είναι αυτοί κ.λ.π. και συνεπώς, το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει σε αόριστο αίτημα, ως εκ περισσού δε, διέλαβε αιτιολογία στην παραπάνω απόφασή του, και απέρριψε αυτό. Εξάλλου, πρέπει να σημειωθεί, ότι τα δικαστήριο ουσίας, κατά πάγια τακτική, κατά την εκδίκαση των υποθέσεων, κατά το στάδιο έρευνας της συνδρομής ή μη ελαφρυντικής περίστασης στο πρόσωπο του κατηγορουμένου και επιμέτρησης της ποινής, που ακολουθούν το στάδιο της περί ενοχής κύριας απόφασης, δεν προβαίνουν σε εξέταση νέων μαρτύρων, ως προς τα θέματα αυτά, αλλά αρκούνται στην εκτίμηση των αποδείξεων που προκύπτουν από την περί ενοχής απόφασή τους, καθώς και στην ανάγνωση του ποινικού μητρώου καθόσον αφορά τη συνδρομή ή μη ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ.2α Π.Κ. Συνεπώς, παραδοχή του παραπάνω αιτήματος, προς εξέταση μαρτύρων, στην προκειμένη μετ' αναίρεση δίκη, για την έρευνα από το δικαστήριο της συνδρομής ή μη ελαφρυντικής περίστασης στο πρόσωπο του κατηγορουμένου και για την επιμέτρηση της ποινής, δε δικαιολογείτο, και ορθά, και εξ αυτού του λόγου, απορρίφθηκε το αίτημα αυτό, από το εκδόν την προσβαλλομένη απόφαση δικαστήριο. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' και Η' Κ.Π.Δ. λόγοι αναιρέσεως, 1β, κατά το δεύτερο σκέλος του και 2, του κυρίως δικογράφου, α' του από 5-6-2012 δικογράφου των προσθέτων λόγων και χωρίς αριθμό, του από 23-11-2012, δικογράφου επίσης των προσθέτων λόγων, που πλήττουν την προσβαλλόμενη, περί επιμέτρησης της ποινής, απόφαση, για απόλυτη ακυρότητα και υπέρβαση εξουσίας, λόγω απόρριψης του παραπάνω αιτήματος περί εξέτασης μαρτύρων, είναι επίσης, αβάσιμοι και απορριπτέοι και κατά το σκέλος αυτό. Όπως προαναφέρθηκε, αν αναιρεθεί καταδικαστική απόφαση, μόνο ως προς τη συνδρομή κάποιας ελαφρυντικής περίστασης, στο πρόσωπο του κατηγορουμένου που έχει καταδικαστεί για ορισμένη αξιόποινη πράξη, συνακόλουθα δε και ως προς την ποινή γι' αυτή, έχει κριθεί πλέον η ενοχή ως προς την τέλεση της πράξεως αυτής. Το δικαστήριο της ουσίας στο οποίο παραπέμπεται κατά το άρθρο 519 ΚΠΔ, η υπόθεση, περιορίζεται στην εξέταση μόνο της συνδρομής της ελαφρυντικής αυτής περίστασης και δεν έχει εξουσία να ερευνήσει εκ νέου την ενοχή του κατηγορουμένου, ως προς τα εγκλήματα που είχε καταδικαστεί με την προηγούμενη απόφασή του, για τα οποία η κρίση περί ενοχής έχει καταστεί αμετάκλητη, οπότε και δεν επιτρέπεται νέα συζήτηση επί των μερών τούτων, διό και όταν προτείνονται λόγοι αναίρεσης κατά των τοιούτων μερών τυγχάνουν, κατ' άρθρο 57 ΚΠΔ, απαράδεκτοι, αφού προσκρούουν στο γεννηθέν δεδικασμένο περί αυτών, υπό την προϋπόθεση, βέβαια, ότι τα εν λόγω κεφάλαια είναι αυτοτελή και η υπόστασή τους δεν εξαρτάται από το αναιρεθέν μέρος. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση, ότι τα έγγραφα με αύξοντα αριθμό 17, 18, 25, 45 έως 64, 99, 107, 112, 122, 130, 134, 149, 150, 157 και 168, που αναγνώστηκαν στο εκδόν την αναιρεθείσα υπ' αριθ. 227/2010 απόφαση, Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, τα οποία έγγραφα τα έλαβε υπόψη, κατά τον αναιρεσείοντα, και το εκδόν την προσβαλλομένη απόφαση δικαστήριο, δεν προσδιορίζονται κατά τα στοιχεία της ταυτότητάς τους και συνεπώς επήλθε απόλυτη ακυρότητα, γιατί δεν μπόρεσε να εκθέσει τις απόψεις του επί του περιεχομένου τους, κατά το άρθρο 358 Κ.Π.Δ. Η αιτίαση αυτή είναι απορριπτέα, γιατί η αναιρετική απόφαση υπ 'αριθ. 736/2011 έκρινε επί του προβληθέντος και τότε ομοίου κατά περιεχόμενο λόγου αναίρεσης, τον οποίο απέρριψε ως αβάσιμο, δεχθέν ότι ο προσδιορισμός στα πρακτικά των εγγράφων αυτών, δε δημιουργεί αμφιβολία ως προς την ταυτότητά τους, ενόψει μάλιστα του ότι άλλα έγγραφα με τον ανωτέρω προσδιορισμό δεν αναγνώσθηκαν, με την ανάγνωση δε αυτών κατέστη γνωστό το περιεχόμενό τους στον κατηγορούμενο αναιρεσείοντα, ο οποίος είχε έτσι τη δυνατότητα να υποβάλει τις επ' αυτών παρατηρήσεις και απόψεις του, και συνεπώς η προβολή του εκ νέου, είναι απαράδεκτη, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί. Κατά συνέπεια, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχεία Α', ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως, 1β, κατά το τρίτο σκέλος του, του κυρίως δικογράφου, που πλήττει την προσβαλλομένη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, με την ειδικότερη αιτίαση, ότι τα παραπάνω έγγραφα δεν προσδιορίζονται κατά τα στοιχεία της ταυτότητάς τους, είναι απορριπτέος και κατά το σκέλος αυτό. Επειδή, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, όταν η καταδικαστική απόφαση του ουσιαστικού δικαστηρίου αναιρεθεί μερικώς και μόνον κατά την περί ποινής διάταξή της, τούτο, αν επιδίκασε χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης υπέρ του παραστάντος και μη αποβληθέντος πολιτικώς ενάγοντος, δε μπορεί να επανέλθει εκ νέου επί του τοιούτου κεφαλαίου, το οποίο κατέστη αμετάκλητο, αν δε, παρά ταύτα, πράξει αυτό, τότε υπερβαίνει θετικά την εξουσία του και ιδρύεται, έτσι, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 Η' ΚΠΔ λόγος αναίρεσης. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως ήδη αναφέρθηκε, με την 227/2010 καταδικαστική απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, αναιρέθηκε μερικώς και μόνον κατά τις διατάξεις της που αναφέρονται στην απόρριψη της, ως άνω ελαφρυντικής περίστασης και στη επιβολή της ποινής, επιδικάσθηκε υπέρ των παραστάντων και μη αποβληθέντων, ως πολιτικώς εναγόντων, το ποσό των 45 ευρώ, σε καθένα, για χρηματική του ικανοποίηση, συνεπεία ηθικής βλάβης. Κατόπιν αυτών, εφόσον το κεφάλαιο τούτο κατέστη αμετάκλητο και το ανωτέρω ουσιαστικό Δικαστήριο δε μπορούσε να επανέλθει εκ νέου επ' αυτού, το Δικαστήριο, με την πληττόμενη απόφασή του, ορθά και με πλήρη αιτιολογία δέχθηκε ότι δεν είναι νόμιμο και απέρριψε το αίτημα επιδίκασης και πάλιν της ως άνω χρηματικής ικανοποίησης, υπέρ των πολιτικώς εναγόντων, αφού το κεφάλαιο αυτό, είχε γίνει ήδη, αμετάκλητα δεκτό. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί, ως ερειδόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, ο σχετικός και από το άρθρο 510 παρ. 1 Α ΚΠΔ 6ος κύριος, αναιρετικός λόγος, κατά τον οποίο επήλθε απόλυτη ακυρότητα, από τη μη νόμιμη παράσταση των πολιτικώς εναγόντων στο παραπάνω δικαστήριο της παραπομπής και ο β' λόγος του από 5-6-2012 δικογράφου των προσθέτων λόγων, κατά το σκέλος του αυτό. Η ειδικότερη αιτίαση του αναιρεσείοντα, που περιέχεται στο σχετικό β' λόγο, των από 5-6-2012 πρόσθετων λόγων, ότι επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και εκ του λόγου ότι δε διατάχθηκε η αποβολή της συνηγόρου των πολιτικώς εναγόντων από την αίθουσα του δικαστηρίου, είναι αβάσιμη για τους παρακάτω λόγους. Ναι μεν το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, δε διέταξε την αποβολή των πολιτικώς εναγόντων από την αίθουσα του δικαστηρίου, μετά την απόρριψη, με παρεμπίπτουσα απόφαση, του παραπάνω αιτήματος, επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης, λόγω ηθικής βλάβης, όμως, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών του, δέχθηκε, ότι οι παραπάνω πολιτικώς ενάγοντες "δεν έχουν λόγο ως προς τη συνδρομή της ελαφρυντικής περίστασης και ως προς την επιμέτρηση της ποινής", η έρευνα των οποίων θα επακολουθούσε της παραπάνω παρεμπίπτουσας απόφασης. Πράγματι, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών του παραπάνω δικαστηρίου, σε κανένα από τα στάδια της διαδικασίας που επακολούθησαν, ήτοι ανάπτυξη αυτοτελών ισχυρισμών από πλευράς υπεράσπισης του κατηγορουμένου, παροχή διευκρινίσεων σχετικά με τα αναγνωσθέντα έγγραφα, αγόρευση σχετικά με το θέμα αναγνώρισης της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ.2α, και επί της ποινής, δε δόθηκε από τον Πρόεδρο του Δικαστηρίου ο λόγος στη συνήγορο των πολιτικώς εναγόντων, παρά μόνο στον Εισαγγελέα και στους συνηγόρους του κατηγορουμένου. (βλ. σελίδες 5 σε συνδυασμό με 9, 10 και 12 προσβαλλομένης απόφασης). Συνεπώς, καμία έννομη επιρροή δεν άσκησε στη διαδικασία τόσο κατά το στάδιο της αναγνώρισης του ελαφρυντικού, όσο και κατά το στάδιο επιμέτρησης της ποινής και γενικότερα στα συμφέροντα του κατηγορουμένου, η μη αποβολή της συνηγόρου των πολιτικώς εναγόντων από την αίθουσα του ακροατηρίου. Επομένως πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος ο σχετικός και από το άρθρο 510 παρ. 1 Α' ΚΠΔ β' λόγος, των από 5-6-2012 πρόσθετων λόγων και κατά το σκέλος αυτό, κατά το οποίο επήλθε απόλυτη ακυρότητα, από τη μη αποβολή της συνηγόρου της πολιτικής αγωγής από την αίθουσα του ακροατηρίου, στο παραπάνω δικαστήριο της παραπομπής. Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 138 παρ. 2 και 3, 171 παρ. 1 στοιχ. β', 369 παρ. 1 του Κ.Π.Δ, απόλυτη ακυρότητα, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, επιφέρει και η έκδοση αποφάσεως, χωρίς προηγούμενη πρόταση του Εισαγγελέως επί της ενοχής και της ποινής, καθώς και επί των αυτοτελών ισχυρισμών και αιτημάτων του κατηγορουμένου, που προβλήθηκαν κατά τη διάρκεια της ακροαματικής διαδικασίας. Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της εκκαλούμενης αποφάσεως, προκύπτει, ότι ο Πρόεδρος, έδωσε το λόγο στον Εισαγγελέα να προτείνει ως προς την ποινή, ο οποίος και πρότεινε ποινή κάθειρξης πέντε

(5)ετών (βλ. σελ. 12 πρακτικών της προσβαλλομένης απόφασης). Επομένως πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος και, ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ. 1 Α ΚΠΔ, 1α κύριος, αναιρετικός λόγος, κατά τον οποίο επήλθε απόλυτη ακυρότητα, από τη μη δόση του λόγου στον Εισαγγελέα για να προτείνει επί της ποινής. Κατά τη διάταξη του άρθρου 52 παρ.3 Π.Κ. η διάρκεια της πρόσκαιρης κάθειρξης δεν υπερβαίνει τα είκοσι έτη ούτε είναι μικρότερη από πέντε έτη, και κατά τη διάταξη του άρθρου 53 Π.Κ. η διάρκεια της φυλάκισης δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη, ούτε είναι μικρότερη από δέκα ημέρες ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 83 του ίδιου Κώδικα, όπου στο γενικό μέρος προβλέπεται ποινή ελαττωμένη, χωρίς κανένα άλλο προσδιορισμό, η ποινή που πρέπει να επιβληθεί επιμετρείται ως εξής: α)... β)... γ) αντί για την ποινή της κάθειρξης έως δέκα ετών επιβάλλεται κάθειρξη έως έξι ετών ή φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι στην περίπτωση που η επιβλητέα ποινή είναι κάθειρξη μέχρι δέκα έτη, και αναγνωριστούν ένα ή και περισσότερα ελαφρυντικά του άρθρου 84 Π.Κ. το πλαίσιο της ποινής στο οποίο πρέπει να κινηθεί το δικαστήριο είναι κάθειρξη έως έξι ετών ή φυλάκιση ενός έως πέντε ετών. Στην προκειμένη περίπτωση, ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων, καταδικάστηκε για απάτη από κοινού κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια και το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει το ποσό των 120.000 Ευρώ, δηλαδή για κακούργημα και του επιβλήθηκε ποινή κάθειρξης πέντε

(5)ετών, μετά την αναγνώριση του ελαφρυντικού που προαναφέρθηκε. Το αρχικό πλαίσιο ποινής ήταν σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 386 παρ.3 Π.Κ. κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, με την αναγνώριση δε του ελαφρυντικού το πλαίσιο της ποινής ήταν κάθειρξη έως έξι ετών ή φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Συνεπώς, το δικαστήριο που επέβαλε την παραπάνω ποινή κάθειρξης πέντε ετών, ορθά ερμήνευσε τις παραπάνω διατάξεις και δεν υπερέβη την εξουσία του. Επομένως, οι περί του αντιθέτου, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' και Η' ΚΠΔ, περί εσφαλμένης ερμηνείας των παραπάνω διατάξεων και υπέρβασης εξουσίας, σχετικά με την επιμέτρηση της ποινής, 4ος κύριος αναιρετικός λόγος και δ' των από 5-6-2012 πρόσθετων λόγων, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Κατά το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προάσπιση των δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το Ν.Δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, αναγνωρίζεται στον κατηγορούμενο δικαίωμα για δίκαιη δίκη, στην έννοια της οποίας περιλαμβάνεται και το δικαίωμα προσβάσεως στο δικαστήριο. Το ίδιο δικαίωμα αναγνωρίζεται και από το άρθρο 2 περ. 1 του εβδόμου Πρωτοκόλλου της ίδιας ως άνω Ευρωπαϊκής Συμβάσεως, που κυρώθηκε με τον Ν. 1705/1987, κατά το οποίο "κάθε πρόσωπο που καταδικάσθηκε για αξιόποινη πράξη από δικαστήριο, έχει το δικαίωμα της επανεξέτασης, από ανώτερο δικαστήριο της απόφασης, με την οποία κηρύχθηκε ένοχος ή της απόφασης με την οποία του επεβλήθηκε ποινή", καθώς και από το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο "καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει". Ο κοινός νομοθέτης δεν κωλύεται να θεσπίζει προϋποθέσεις και περιορισμούς στην άσκηση ενδίκου μέσου εναντίον καταδικαστικής αποφάσεως, αρκεί οι συνέπειες που επισύρει η παράβασή τους να μην είναι υπέρμετρες σε σημείο, ώστε να αναιρούν την ελεύθερη πρόσβαση στο δικαστήριο ή να αντιβαίνουν στην αρχή της αναλογικότητας, πράγμα που συμβαίνει όταν η προβλεπομένη από το νόμο κύρωση είναι στη συγκεκριμένη περίπτωση δυσανάλογη προς την παράβαση της διατάξεως του νόμου. Η αρχή της αναλογικότητας αναγνωρίζεται ήδη με το άρθρο 25 παρ. 1 εδάφιο τελευταίο του Συντάγματος, (όπως το άρθρο αυτό ισχύει από 18/4/2001, μετά την αναθεώρηση από την Ζ' Αναθεωρητική Βουλή των Ελλήνων), κατά το οποίο "οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απ' ευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφ' όσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". Σύμφωνα με την αρχή αυτή, οι επιβαλλόμενοι από το νόμο περιορισμοί πρέπει να είναι: α) αναγκαίοι υπό την έννοια ότι δεν υπάρχει άλλος πρόσφορος τρόπος για την επίτευξη του επιδιωκομένου από τη σχετική ρύθμιση σκοπού και β) να τελούν σε αρμόζουσα αναλογία με αυτόν, έτσι ώστε οι επιπτώσεις που προκαλούνται στον θιγόμενο στο δικαιώματά του να μην είναι δυσανάλογα επαχθείς, η σχέση δε μεταξύ μέσου και σκοπού πρέπει να είναι εύλογη, ώστε να αποτρέπονται υπέρμετρα επαχθείς συνέπειες στον θιγόμενο. Συνεπώς η παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας πρέπει να ερευνάται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ενόψει και του ύψους της ποινής που έχει επιβληθεί ή τη μικρή ή μεγάλη απαξία της αξιόποινης πράξης, εφ' όσον και αυτή αποτελεί ένα από τα κριτήρια των οποίων η συνεκτίμηση διαμορφώνει τη κρίση του δικαστηρίου για την υπέρβαση ή μη της ως άνω αναλογικότητας (Ολ.Α.Π. 14/2001). Στην προκειμένη περίπτωση, κατά τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, ο αναιρεσείων κατηγορούμενος κηρύχθηκε ένοχος για την πράξη της απάτης από κοινού κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια από την οποία το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει το ποσό των 120.000 Ευρώ, με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2α και του επιβλήθηκε ποινή κάθειρξης πέντε ετών. Εν όψει της απαξίας του άνω εγκλήματος που τέλεσε ο κατηγορούμενος και του ύψους της επιβληθείσης ποινής, για την οποία το δικαστήριο διέλαβε ειδική αιτιολογία, εν αναφορά με τα κριτήρια της διατάξεως του άρθρου 79 Π.Κ., όπως εκ του σχετικού σκεπτικού προκύπτει, λαμβανομένου υπ' όψη και του γεγονότος ότι η πράξη για την οποία καταδικάστηκε τελέσθηκε κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, δεν παραβιάσθηκε η αρχή της αναλογικότητας, επιβαλλομένη από τις άνω συνταγματικές διατάξεις, ενόψει και του γεγονότος, ότι το δικάσαν δικαστήριο δεν είχε να αντιμετωπίσει ακριβώς όμοιες περιπτώσεις, με την κρινόμενη υπόθεση. Εξάλλου, δεν παραβιάσθηκε γενικά, ακόμη και με την απόρριψη του αιτήματος προς εξέταση μαρτύρων, το οποίο άλλωστε, όλως αορίστως προβλήθηκε, κατά τα εκτεθέντα, το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προάσπιση των δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), με το οποίο αναγνωρίζεται στον κατηγορούμενο δικαίωμα για δίκαιη δίκη, αφού το εκδόν την προσβαλλομένη απόφαση Δικαστήριο, με βάση το νόμο και με επαρκείς αποδείξεις προέβη στην επιμέτρηση της ποινής για τον κατηγορούμενο. Επομένως, ο σχετικός, 5ος λόγος της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως και ο χωρίς αριθμό λόγος, των από 23-11-2012, πρόσθετων λόγων, με τους οποίους, κατ' εκτίμηση, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Κατόπιν αυτών και εφόσον δεν υπάρχει προς έρευνα άλλος λόγος αναίρεσης, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση στο σύνολό της, καθώς και οι πρόσθετοι λόγοι και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠΔ) ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Απορρίπτει την από 30-3-2012 υπ' αριθμό 29/2012 αίτηση του Ε. Π. του Η., κατοίκου ..., και τους από 5-6-2012 και 23-11-2012, Πρόσθετους λόγους, περί αναιρέσεως της υπ' αριθ. 1170/2012 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων πενήντα

(250)Ευρώ. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Ιανουαρίου

1. Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Φεβρουαρίου
2. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ