1313-decision-668-2018

(3)επιπλέον εκδόσεις με τα διακριτικά:

(1)Προς Δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως,

(2)«Έκδοση για την εταιρία ΦΡΗΣΛΑΝΤΚΑΜΠΙΝΑ ΕΛΛΑΣ ΑΕ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΙΔΙΚΩΝ ΤΡΟΦΩΝ» και

(3)« Έκδοση για την εταιρία ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΑ ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ». Από τις παραπάνω εκδόσεις έχουν αφαιρεθεί τα απόρρητα επιχειρηματικά στοιχεία (όπου η ένδειξη […]) τα οποία δεν θα πρέπει να περιέλθουν σε γνώση του αντίστοιχου αποδέκτη της έκδοσης, σύμφωνα με το άρθρο 41 του ν. 3959/2011 (ΦΕΚ 93 Α΄/20.4.2011), όπως ισχύει, και τον Κανονισμό Λειτουργίας και Διαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΦΕΚ 54 Β΄/16.1.2013). 1 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Πριν την έναρξη της συνεδρίασης, ο Πρόεδρος της Επιτροπής όρισε Γραμματέα της υπόθεσης την Ευγενία Ντόρντα, με αναπληρώτρια αυτής την Ηλιάνα Κούτρα. Στην αρχή της συζήτησης, ο Πρόεδρος έδωσε το λόγο στον Εισηγητή της υπόθεσης, Νικόλαο Ζευγώλη, ο οποίος ανέπτυξε συνοπτικά την υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 5507/19.9.2018 γραπτή εισήγηση και λαμβάνοντας υπόψη όσα αναφέρονται αναλυτικά στην εισήγηση, πρότεινε, κατά την παρ. 35 της υπ’ αριθ. 628/2016 απόφασης ΕΑ, την αποδοχή των Προτάσεων Διευθέτησης Διαφοράς που υποβλήθηκαν στο πρωτόκολλο της ΕΑ στις 24.8.2018 και 30.8.2018 από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, ήτοι τις α) «ΦΡΗΣΛΑΝΤ ΚΑΜΠΙΝΑ ΕΛΛΑΣ ΑΕ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΙΔΙΚΩΝ ΤΡΟΦΩΝ» και β) «ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΑ ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» με αριθ. πρωτ. 5106/30.8.2018 και 5020/24.8.2018, αντίστοιχα, οι οποίες, με βάση τα επιβαλλόμενα πρόστιμα, θα αποφέρουν στο Ελληνικό Δημόσιο συνολικό ποσό της τάξεως των 171.553,38 ευρώ. Στη συνέχεια ο Εισηγητής ενημέρωσε την Επιτροπή ότι μετά την κοινοποίηση της υπ’ αριθ. πρωτ. 5507/19.9.2018 Εισήγησης Διευθέτησης στις ανωτέρω επιχειρήσεις, σύμφωνα με την παρ. 37 της υπ’ αριθ. 628/2016 απόφασης της ΕΑ, οι τελευταίες εντός της προθεσμίας των 10 ημερών (ήτοι μέχρι 02.10.2018), επιβεβαίωσαν με σχετική δήλωσή τους (Δήλωση Διευθέτησης) ανεκκλήτως χωρίς επιφύλαξη και με σαφήνεια, ότι η Εισήγηση Διευθέτησης απηχεί τις Προτάσεις Διευθέτησης Διαφοράς που υπέβαλαν και ότι, ως εκ τούτου, ισχύει η δέσμευσή τους για υπαγωγή στη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών

1. Με την ολοκλήρωση της ανάπτυξης της εισήγησης και αφού αποχώρησαν από την αίθουσα τα μέλη της Γενικής Διεύθυνσης, η Επιτροπή προχώρησε σε διάσκεψη επί της ως άνω υπόθεσης με τη συμμετοχή του Εισηγητή Νικόλαου Ζευγώλη, ο οποίος δεν έλαβε μέρος στην ψηφοφορία και αφού έλαβε υπόψη της τα στοιχεία του φακέλου της κρινόμενης προς διευθέτηση υπόθεσης, την Εισήγηση και τις Δηλώσεις Διευθέτησης των μερών, αποφάσισε ομοφώνως και σε φανερή ψηφοφορία: ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΩΣ ΕΞΗΣ : I. ΙΣΤΟΡΙΚΟ – ΕΚΔΗΛΩΣΗ ΕΝΔΙΑΦΕΡΟΝΤΟΣ ΔΙΕΥΘΕΤΗΣΗΣ
2. Στο πλαίσιο της αυτεπάγγελτης έρευνας της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού (εφεξής και «ΓΔΑ») στην αγορά παραγωγής και εμπορίας γαλακτοκομικών προϊόντων, προκειμένου να διερευνηθεί τυχόν παράβαση των άρθρων 1 και 2 του Ν. 3959/2011 περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού (ή/και των πρώην άρθρων 1 και 2 του Ν. 703/1977 «Περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού»), καθώς και των 1 Βλ. Δήλωση Διευθέτησης από «ΦΡΗΣΛΑΝΤ ΚΑΜΠΙΝΑ ΕΛΛΑΣ ΑΕ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΙΔΙΚΩΝ ΤΡΟΦΩΝ», με αριθ. πρωτ. 549/25.09.2018 και Δήλωση Διευθέτησης από «ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΑ ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» με αριθ. πρωτ. 554/25.09.
3. 2 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ άρθρων 101 και 102 της ΣΛΕΕ2, η εταιρία «ΦΡΗΣΛΑΝΤΚΑΜΠΙΝΑ ΕΛΛΑΣ ΑΕ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΙΔΙΚΩΝ ΤΡΟΦΩΝ» (εφεξής και «FRIESLAND»), με την υπ’ αριθ. πρωτ. 3404/31.5.2018 επιστολή της προς την Επιτροπή Ανταγωνισμού (εφεξής και «ΕΑ»), εκδήλωσε το ενδιαφέρον της για την υπαγωγή της σε διαδικασία διευθέτησης διαφορών, σύμφωνα με το άρθρο 25α του Ν. 3959/2011 και τη σκέψη 14 της υπ’ αριθ. 628/20163 Απόφασης ΕΑ
5. Σχετικώς ενημερώθηκε η επίσης εμπλεκόμενη επιχείρηση «ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΑ ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ»5 (εφεξής και «ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ»), η οποία προσκλήθηκε από τον αρμόδιο Εισηγητή να εκδηλώσει γραπτώς την πρόθεσή της για ενδεχόμενη υπαγωγή της στην ως άνω διαδικασία, κατά τα προβλεπόμενα στις παρ. 15 και 16 της υπ’ αριθ. 628/2016 Απόφασης ΕΑ. Πράγματι και η εταιρία ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ ανταποκρίθηκε στην ανωτέρω πρόσκληση και εκδήλωσε επίσης το ενδιαφέρον της για την υπαγωγή της σε διαδικασία διευθέτησης διαφορών, σύμφωνα με το άρθρο 25α του Ν. 3959/2011 και τη σκέψη 14 της υπ’ αριθ. 628/2016 Απόφασης ΕΑ με το με αριθ. πρωτ. 3900/21.6.2018 έγγραφό της.
6. Η υπό κρίση για την υπαγωγή στη διαδικασία της διευθέτησης διαφορών υπόθεση αφορά σε οριζόντια σύμπραξη κατά παράβαση των άρθρων 1 του Ν. 703/1977 (νυν Ν. 3959/2011) και 101 ΣΛΕΕ και συγκεκριμένα σε περιορισμό συμμετοχής σε διαγωνισμούς στην αγορά προμήθειας γαλακτοκομικών προϊόντων δημοσίων φορέων (μέσω της κατανομής αγοράς μεταξύ ανταγωνιστών)6, όπως θα αναλυθεί στη συνέχεια. II. ΔΙΜΕΡΕΙΣ ΣΥΣΚΕΨΕΙΣ
7. Ακολούθησαν τρεις συνολικά επίσημες διμερείς συσκέψεις (στις 3.7.2018 και στις 13.7.2018 με τη FRIESLAND και στις 4.7.2018 με τη ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ) για τη διευθέτηση της υπόθεσης (ήτοι οριζόντιας σύμπραξης μεταξύ FRIESLAND και ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ) με κάθε μία από 2 Για την οποία ο Νικόλαος Ζευγώλης νόμιμα ορίστηκε Εισηγητής με το υπ’ αριθ. 35 Πρακτικό της από 22.3.2018 Συνεδρίασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού. 3 «Όροι, προϋποθέσεις και διαδικασία για τη διευθέτηση διαφορών σε υποθέσεις οριζόντιων συμπράξεων κατά παράβαση του άρθρου 1 του ν. 3959/2011 ή / και του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ». 4 Βάσει του άρθρου 25α του Ν. 3959/2011, στο οποίο προβλέπεται η δυνατότητα της EA να θεσπίσει με απόφασή της διαδικασία διευθέτησης διαφορών με τις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που εκούσια και με ελεύθερη βούληση παραδέχονται τη συμμετοχή τους σε αποδιδόμενη σε αυτές οριζόντια καρτελική σύμπραξη, κατά παράβαση του άρθρου 1 του Ν. 3959/2011 ή/και του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης («ΣΛΕΕ»), καθώς και να ρυθμίσει, εντός της κανονιστικής εμβέλειας που οριοθετείται με το εν λόγω άρθρο, τα εκεί ενδεικτικώς αναφερόμενα ζητήματα, αλλά και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια που συνδέεται με τη διεξαγωγή της διαδικασίας αυτής, καθώς και βάσει του άρθρου 14 παρ. 2 περ. ιδ (εε) του Ν. 3959/2011, εκδόθηκε από την EA η υπ’ αριθ. 628/2016 Απόφαση «Όροι, προϋποθέσεις και διαδικασία για τη διευθέτηση διαφορών σε υποθέσεις οριζοντίων συμπράξεων κατά παράβαση του άρθρου 1 του ν. 3959/2011 ή/και του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ» (εφεξής «Ανακοίνωση για τη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών»). 5 Με την υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 3598/8.6.2018 επιστολή. 6 […]. 3 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις7, οι οποίες αποτέλεσαν και τα μόνα μέλη της εξεταζόμενης οριζόντιας σύμπραξης
8. Τα ενδιαφερόμενα μέρη κατά τη διάρκεια των ως άνω διμερών συσκέψεων ενημερώθηκαν από τον Εισηγητή και από τα αρμόδια στελέχη της ΓΔΑ, σχετικά με τα σημαντικότερα ευρήματα/στοιχεία της υπόθεσης, δηλαδή κυρίως για τα ελεγχόμενα πραγματικά περιστατικά και το νομικό χαρακτηρισμό τους στο πλαίσιο διαπίστωσης της παράβασης, για τη βαρύτητα και τη διάρκεια της εξεταζόμενης οριζόντιας σύμπραξης9, τη συμμετοχή και απόδοση ευθυνών σε κάθε συγκεκριμένη επιχείρηση από τις εμπλεκόμενες, τα κύρια αποδεικτικά στοιχεία στα οποία βασίζονται οι αιτιάσεις του Εισηγητή και της ΓΔΑ (εννοείται σε προφορικό επίπεδο, δεδομένου ότι οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις προσέρχονται σε διευθέτηση, χωρίς να έχει προηγουμένως επιδοθεί σχετική Εισήγηση/Έκθεση10), καθώς και τον υπολογισμό του εύρους του ενδεχόμενου προστίμου σε έκαστη από τις δύο εμπλεκόμενες επιχειρήσεις
9. III. ΥΠΟΒΟΛΗ ΠΡΟΤΑΣΗΣ ΔΙΕΥΘΕΤΗΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΑΣ ΑΠΟ FRIESLAND ΚΑΙ ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ
10. Κατόπιν τούτων, ο Εισηγητής κάλεσε12 τις ενδιαφερόμενες/εμπλεκόμενες εταιρίες, ήτοι α) ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ και β) FRIESLAND, να υποβάλουν επίσημη «Πρόταση Διευθέτησης Διαφοράς», που να λαμβάνει υπόψη και να αποτυπώνει τα αποτελέσματα των ως άνω διμερών επαφών, με τις με αριθ. πρωτ. 4913/13.8.2018 και 4912/13.8.2018 επιστολές. Στις 24.8.2018 και 30.8.018 αντίστοιχα, οι εταιρίες ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ και FRIESLAND υπέβαλαν Προτάσεις Διευθέτησης Διαφοράς με αριθ. πρωτ. 5020/24.8.2018 και 5106/30.8.2018, αντίστοιχα (εφεξής και «Προτάσεις Διευθέτησης Διαφοράς»), κατά τα οριζόμενα στην παρ. 27 της υπ’ αριθ. 628/2016 Απόφασης ΕΑ. 7 Εξουσιοδότηση για την εκκίνηση της διαδικασίας διευθέτησης και τη διεξαγωγή των διμερών συσκέψεων κατά τα προβλεπόμενα στην παρ. 18 της υπ’ αριθ. 628/2016 Απόφασης ΕΑ δόθηκε στον Εισηγητή Ν. Ζευγώλη, σύμφωνα με το υπ’ αριθ. 59 Πρακτικό της από 15.6.2018 Συνεδρίασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού. 8 Ως εκ τούτου, δεν πρόκειται για κάποια από τις λεγόμενες «υβριδικές» περιπτώσεις, σε αντίθεση με τις υπ’ αριθ. 636/2017 και 642/2017 Αποφάσεις ΕΑ (ήτοι, περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν προσήλθαν για διευθέτηση όλες οι εμπλεκόμενες στην αντι-ανταγωνιστική οριζόντια σύμπραξη εταιρίες, αλλά μόνον ορισμένες από αυτές). 9 Η οποία προσιδιάζει με καρτέλ, χωρίς όμως να αποτελεί κλασική τέτοια περίπτωση, αφού καταρχήν (πλην της αγοράς των δημοσίων διαγωνισμών) FRIESLAND και ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ δραστηριοποιούνται τουλάχιστον ως προς το συμπυκνωμένο γάλα, στο οποίο αναφέρεται η παράβαση που υπήχθη στη διαδικασία διευθέτησης, σε διαφορετικό επίπεδο της αλυσίδας παραγωγής (η FRIESLAND είναι γαλακτοπαραγωγός βιομηχανία, ενώ η ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ είναι χονδρεμπορική εταιρία). 10 Η παρούσα υπόθεση αποτελεί την πρώτη περίπτωση διευθέτησης κατά την οποία οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις εκδηλώνουν το ενδιαφέρον τους για διευθέτηση, χωρίς να έχει επιδοθεί σε αυτές σχετική Εισήγηση / Έκθεση. 11 Βλ. Ανακοίνωση ΕΑ της 12.5.2006 αναφορικά με τις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 9 παρ. 1 περίπτωση στ΄ του Ν. 703/
11. Βλ. επίσης Ανακοίνωση ΕΑ της 17.7.2009 αναφορικά με το εύρος των ακαθάριστων εσόδων από προϊόντα ή υπηρεσίες που καθορίζουν το βασικό ποσό προστίμου σε περίπτωση παράβασης των άρθρων 1, 2 και 2 α του Ν. 703/1977 και 81, 82 ΣυνθΕΚ. 12 Δυνάμει της παρ. 25 της υπ’ αριθ. 628/2016 Απόφασης ΕΑ. 4 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ IV. ΕΠΙΔΕΙΧΘΕΝΤΑ ΕΓΓΡΑΦΑ ΚΑΤΑ ΤΙΣ ΔΙΜΕΡΕΙΣ ΣΥΣΚΕΨΕΙΣ ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΑ ΒΑΣΙΚΟΤΕΡΑ ΕΥΡΗΜΑΤΑ - ΚΥΡΙΟΤΕΡΑ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ
12. Από την έρευνα της Υπηρεσίας, τα στοιχεία του φακέλου και τις όποιες παραδοχές των εμπλεκόμενων εταιριών κατά τις διμερείς συσκέψεις στο πλαίσιο της διαδικασίας διευθέτησης και τις υποβληθείσες προτάσεις διευθέτησης, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα:
13. Στο πλαίσιο της εμπορικής συνεργασίας μεταξύ των εταιριών FRIESLAND και ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ υφίστατο συμφωνία προκειμένου αυτές να μην συμμετέχουν ταυτόχρονα σε διαγωνισμούς δημοσίων φορέων. Η εν λόγω συμφωνία, με βάση επιστολή που εντοπίστηκε στον επιτόπιο έλεγχο που διενεργήθηκε στα γραφεία της FRIESLAND το 2008, φαίνεται να έχει ξεκινήσει τουλάχιστον από τις αρχές του
15. Ειδικότερα, στην από 25.11.2003 επιστολή της FRIESLAND ([…]) προς τον Ε. Μανδρέκα, αναφέρονται μεταξύ άλλων τα εξής: «[…] Στις αρχές του τρέχοντος έτους, συμφωνήσαμε να έχουμε μια ενισχυμένη συνεργασία στο κομμάτι της συμμετοχής μας σε διαγωνισμούς Δημοσίου (Δήμους, Νομαρχιακούς φορείς, κ.ά.) για γαλακτοκομικά προϊόντα FRIESLAND. Με αφορμή κάποιες «επιπλοκές» στην συνεργασία αυτή, θα ήθελα για μια φορά ακόμη, να υπενθυμίσω δύο βασικές παραμέτρους της συμφωνίας μας, ώστε να αποφύγουμε την επανεμφάνιση του δυσάρεστου αυτού φαινομένου:
16. Πριν από την συμμετοχή σας σε κάποιον διαγωνισμό, θα πρέπει να υπάρχει απαραίτητα επικοινωνία και συνεννόηση μεταξύ μας, ώστε να αποκλείσουμε την πιθανότητα εμφάνισης και των δυο μας στον διαγωνισμό (όπως έγινε στην περίπτωση της […], η οποία σχολιάστηκε αρνητικότατα μέσα στην εταιρεία, η εικόνα δε που δώσαμε θεωρήθηκε απαράδεκτη). Καλό είναι να ισχύει το ίδιο και σε άλλες περιπτώσεις – χωρίς διαγωνισμό – τροφοδοσίας ιδρυμάτων ή φορέων, όπως αυτή του «[…]» που αντίστοιχα εκτιμήθηκε από την πλευρά μας θετικότατα
18. Μετά την αναδοχή κάθε διαγωνισμού με προϊόν FRIESLAND, να έχουμε άμεσα μια ενημέρωση – γραπτή κατά προτίμηση και για λόγους τάξης – για τις ποσότητες και την περίοδο εκτέλεσης. Έτσι θα διασφαλίσουμε ότι θα έχετε τις απαραίτητες ποσότητες έγκαιρα, χωρίς να διαταράσσεται η διαδικασία αναπλήρωσης και διαθεσιμότητας αποθεμάτων της εταιρείας μας. 13 Πρόκειται για την από 25.11.2003 επιστολή της FRIESLAND προς τον Ε. Μανδρέκα με θέμα «ΣΥΝΕΡΓΑΣΙΑ ΜΑΣ ΣΕ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ» - βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Δ.Ξ.4» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων κατά τον επιτόπιο έλεγχο στη FRIESLAND στις 16.9.
19. Επίσης, η συγκεκριμένη επιστολή βρέθηκε κατά τον ανωτέρω έλεγχο και στα ηλεκτρονικά αρχεία[…]. 14 Η έρευνα της Υπηρεσίας ως προς το συγκεκριμένο ζήτημα δεν κατέληξε σε κάποιο αποτέλεσμα, ελλείψει λοιπών στοιχείων. 5 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Η αυστηρή τήρηση των παραπάνω, θα διασφαλίσει την απρόσκοπτη λειτουργία της συνεργασίας μας».
20. Σημειώνεται ότι, όπως προέκυψε και κατά τη διάρκεια των διμερών συσκέψεων, η ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ δεν είχε αναλάβει την υποχρέωση να προμηθεύεται γαλακτοκομικά προϊόντα αποκλειστικά από την ανωτέρω εταιρία, κατά το χρονικό διάστημα συνεργασίας με τη FRIESLAND
22. Το ακριβές αντικείμενο συνεργασίας μεταξύ των δύο εταιριών εξειδικεύεται έτι περαιτέρω σε συμφωνητικό που φαίνεται να απέστειλε η FRIESLAND προς τον Ε. Μανδρέκα με ημερομηνία 7.5.2004 και θέμα «Συμφωνητικό Ειδικής Συνεργασίας 2004»
23. Στο εν λόγω έγγραφο αναφέρεται: «Προς την Ε. ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ & ΣΙΑ Ε.Ε. Κόρινθος Αθήνα, 7.5.2004 ΘΕΜΑ : Συμφωνητικό Ειδικής Συνεργασίας
24. Αγαπητέ κ. Μανδρέκα, Με την παρούσα, συμφωνούμε από κοινού ότι στο εξής θα λειτουργείτε ως Ειδικός Συνεργάτης της ΦΡΗΣΛΑΝΤ ΕΛΛΑΣ με αντικείμενο τη συμμετοχή σε Διαγωνισμούς Δημοσίων φορέων και ΝΠΔΔ για την προμήθεια προϊόντων της Εταιρείας μας.
25. Η συνεργασία αυτή θα διέπεται από τις παραμέτρους και τους όρους συνεργασίας[…]. Για τον λόγο αυτό επισυνάπτεται το σχετικό συμφωνητικό συνεργασίας FR-HL […] Σε περίπτωση ειδικών συνθηκών ή απαιτήσεων κάποιου διαγωνισμού και ειδικά για τις […], τους Δήμους […] και την[…], θα εξετάζουμε από κοινού την κατάσταση και θα αποφασίζουμε πως θα κινηθούμε. Ειδικά για το προϊόν μας ΝΕ 410 non easy open, η χρέωσή σας θα είναι € […] από το κουτί με easy – open.
26. Η συμμετοχή σας με προϊόντα της FRIESLAND HELLAS σε κάθε διαγωνισμό ανεξαιρέτως, θα πραγματοποιείται μόνο κατόπιν ενημέρωσης και συναίνεσης της εταιρείας, αφού εξεταστεί εάν αφορά διαγωνισμό, στον οποίο για λόγους στρατηγικής η εταιρεία επιθυμεί να συμμετάσχει η ίδια ή μέσω κάποιου Τοπικού Ειδικού Συνεργάτη της. 15 Βλ. και την υπ’ αριθ. 35 απάντηση της από 2.11.2012 κατάθεσής του ενώπιον της ΓΔΑ. Η σχετική επιστολή συλλέχθηκε σε δύο εκδοχές, κατά τη διενέργεια επιτόπιου ελέγχου στα γραφεία της FRIESLAND στις 16.9.2008 και φέρει την κωδικοποίηση «Μ.Δ.6» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων. Επιπλέον, η εν λόγω επιστολή βρέθηκε κατά τον ανωτέρω έλεγχο και στα ηλεκτρονικά αρχεία[…]. Το εν λόγω έγγραφο, όπως βρέθηκε στα ηλεκτρονικά αρχεία της FRIESLAND, παρουσιάζει κάποιες διαφοροποιήσεις σε σχέση με αυτό που βρέθηκε στο γραφείο […](βλ. ανωτέρω έγγραφο με κωδικοποίηση «Μ.Δ.6» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων). Οι σημαντικότερες είναι ότι η εξόφληση των τιμολογίων […] και δεν συμπεριλαμβάνεται στο πρώτο («Μ.Δ.6») η παράγραφος 8, η οποία προβλέπει: […] 16 6 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
27. Θα ενημερώνετε την Εταιρεία για τον διαγωνισμό στον οποίο προτίθεστε να συμμετάσχετε, αναφέροντας τον φορέα, την ημερομηνία διεξαγωγής, το είδος και τις ποσότητες, ή με κοινοποίηση της σχετικής διακήρυξης. Επίσης θα ενημερώνετε έγκαιρα την Εταιρεία για την έκβαση του διαγωνισμού και συγκεκριμένα: I. Εάν τον κερδίσατε, θα μας ενημερώνετε ΑΜΕΣΑ για την τιμή, τις ποσότητες, την διάρκεια παραδόσεων και τις κατανομές, καθώς και κάθε σχετική με το είδος και τον τρόπο εκτέλεσης παράμετρο. II. Εάν δεν τον έχετε κερδίσει, ποιος είναι ο ανάδοχος, με ποιο είδος και σε ποια τιμή.
28. Η εταιρεία θα έχει την υποχρέωση να σας προμηθεύει εγκαίρως, με έγκυρα πιστοποιητικά και άλλα δικαιολογητικά που απαιτεί ο κάθε διαγωνισμός και αφορούν την Εταιρεία ή το προϊόν.
29. […] Κάθε απόκλιση από τον όρο αυτό θα μπορεί να γίνει μόνο κατόπιν ρητής, έγγραφης συμφωνίας με πιθανή επιβάρυνσή σας με μεταφορικά έξοδα.
30. Η εξόφληση των τιμολογίων μας […]. […]
31. Οποιαδήποτε άλλα έξοδα σχετικά με Διαγωνισμό προκύψουν (κρατήσεις, δημοσιεύσεων, χημικών αναλύσεων κλπ.) βαρύνουν αποκλειστικά την Εταιρεία σας. Με εκτίμηση, Για την ΦΡΗΣΛΑΝΤ ΕΛΛΑΣ ΑΕΒΕ Ο Συνεργάτης […] […] Ε. Μανδρέκας»
32. Στη διάρκεια των διμερών συσκέψεων και με τις δύο εμπλεκόμενες εταιρίες έγινε δεκτό ότι στο ως άνω συμφωνητικό αποτυπώνεται ρητά η σαφής πρόθεση των συμβαλλόμενων μερών για κατανομή της αγοράς δια της εκ των προτέρων συνεννόησης πριν την υποβολή προσφορών τους σε διαγωνισμούς μεγάλων αναθετουσών αρχών (ειδικά για τις […], τους Δήμους […] και τη[…]). Η ως άνω συμφωνία φαίνεται να μην περιορίζεται μόνο σε συγκεκριμένες αναθέτουσες αρχές, καθώς η ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ υποχρεούτο στην ενημέρωση και τη λήψη συναίνεσης από τη FRIESLAND, εφόσον επιθυμούσε να συμμετάσχει σε διαγωνισμό με προϊόντα της τελευταίας.
33. Αναφορικά με τους όρους συνεργασίας του με τη FRIESLAND, ο Ε. Μανδρέκας αποσαφηνίζει στην από 2.11.2012 ανωμοτί κατάθεσή του στη ΓΔΑ17 ότι «Δεν υπήρχαν συμφωνητικά με την εν λόγω εταιρία, […]. Εγώ δεν είμαι αντιπρόσωπος γαλακτοκομικών προϊόντων, ούτε τοπικά ούτε πανελλαδικά. […][…]. Με τη FrieslandCampina Hellas AE, […], υπέγραφα ένα τυπικό συμφωνητικό, προκειμένου να παρέχεται η δυνατότητα στους προμηθευτές 17 Βλ. την υπ’ αριθ. 13 απάντηση της κατάθεσής του. 7 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ μου να χορηγούν τη βεβαίωση που απαιτείτο από τον παραγωγό για τη συμμετοχή μου σε διαγωνισμούς βάσει του άρθρου 18 του π.δ. 394». Αναφορικά με το ζήτημα της ύπαρξης ιδιωτικών συμφωνητικών, σύμφωνα και με τη FRIESLAND, […]
35. Αναφορικά με την υποχρέωση άμεσης ενημέρωσης της FRIESLAND ως προς τον ανάδοχο και την τιμή κατακύρωσης του διαγωνισμού σε περίπτωση που δεν τον είχε κερδίσει διαγωνιζόμενος με προϊόν της, ο Ε. Μανδρέκας κατέθεσε ότι ενημέρωνε συχνά τη FRIESLAND όταν συμμετείχε σε διαγωνισμό με προϊόντα της τελευταίας, προκειμένου να γνωρίζουν για ποιο λόγο έχασαν το διαγωνισμό
37. Αναφορικά με τη συνεννόηση με τη FRIESLAND για τη συμμετοχή της ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ σε διαγωνισμούς, ο Ε. Μανδρέκας διευκρίνισε μεταξύ άλλων ότι στους μεγάλους διαγωνισμούς υπήρχε συνεννόηση για τη συμμετοχή ανάμεσα στα συμβαλλόμενα μέρη, με στόχο την μη παράλληλη συμμετοχή τους. Συγκεκριμένα, ο Ε. Μανδρέκας κατέθεσε ότι «Στους μεγάλους διαγωνισμούς ([…] δήμος […] και […]) τους ρωτούσα αν θα συμμετέχουν. Αν δεν συμμετείχαν, συμμετείχα εγώ»
39. Περαιτέρω, η ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ αναφέρει ότι τόσο η FRIESLAND, όσο και άλλες εταιρίες, οι οποίες την προμήθευαν με γαλακτοκομικά προϊόντα, της χορηγούσαν τη βεβαίωση που απαιτείτο από τον παραγωγό για τη συμμετοχή της σε διαγωνισμούς βάσει του άρθρου 18 του π.δ. 394/
40. Αναφορά στο σχετικό ρυθμιστικό πλαίσιο όπου προβλεπόταν η χορήγηση βεβαίωσης γίνεται και από τη FRIESLAND […]. Η εταιρία επισημαίνει σχετικώς ότι το ρυθμιστικό πλαίσιο που ίσχυε κατά την επίμαχη περίοδο επέβαλε στους συμμετέχοντες σε διαγωνισμούς του Δημοσίου, εφόσον δεν ήταν οι ίδιοι παραγωγοί ή εισαγωγείς, να έρχονται σε επαφή πριν την υποβολή της προσφοράς με την προμηθεύτρια επιχείρηση, προκειμένου να τους εφοδιάσει με τα απαιτούμενα πιστοποιητικά και βεβαιώσεις
41. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 18 του π.δ. 394/199623 κατά το τότε ισχύον νομικό πλαίσιο, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις, έπρεπε να δηλώνουν στην προσφορά τους το εργοστάσιο παραγωγής των προσφερόμενων προϊόντων. Σε περίπτωση που στην προσφορά δεν περιλαμβανόταν η παραπάνω δήλωση, τότε η προσφορά θα απορρίπτονταν ως απαράδεκτη. Όταν οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις δεν ήταν και παραγωγοί των προσφερόμενων προϊόντων, τότε επιπροσθέτως θα έπρεπε να συμπεριλαμβάνουν στην προσφορά τους και υπεύθυνη δήλωση του νομίμου 18 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 2295/8.4.2015 επιστολή της FRIESLAND προς τη ΓΔΑ. Βλ. την από 21.5.2013 ανωμοτί κατάθεση του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 4 απάντηση: «Ναι μπορεί πολλές φορές το έκανα, όταν συμμετείχα με προϊόν της FRIESLAND, προκειμένου να γνωρίζουμε για ποιο λόγο χάσαμε το διαγωνισμό. Αυτό συνέβαινε καθ’ όλη τη διάρκεια της συνεργασίας μας. Δεν γινόταν κάποια συγκεκριμένη αναφορά. Μπορεί να συζητούσαμε για το θέμα, εάν βρισκόμασταν». 20 Βλ. την από 2.11.2012 ανωμοτί κατάθεση του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 29 απάντηση. 21 Βλ. την από 2.11.2012 ανωμοτί κατάθεση του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 13 απάντηση. 22 Βλ. […] 23 Το εν λόγω π.δ. αντικαταστάθηκε από το π.δ. 118/2007, όμως η υποχρέωση προσκόμισης της σχετικής υπεύθυνης δήλωσης κατά τα σχετικώς προβλεπόμενα στο άρθρο 18 του π.δ. 394/1996 παρέμεινε. Σημειώνεται ότι η σχετική διάταξη του π.δ. 118/2007 καταργήθηκε με το ν. 4412/
42. 19 8 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εκπροσώπου του εργοστασίου στο οποίο θα κατασκευάζονταν τα προσφερόμενα προϊόντα ότι αποδέχεται την εκτέλεση της προμήθειας
44. Επιπλέον, ο Ε. Μανδρέκας, επικαλούμενος λόγους ηθικής τάξης και καλής συνεργασίας, κατέθεσε ότι δεν συμμετείχε, με άλλο προϊόν, σε διαγωνισμό στον οποίο συμμετείχε η FRIESLAND
45. Σχετικώς αναφέρεται στην έκφραση δυσαρέσκειας από μέρους στελέχους της FRIESLAND, κατά τη μοναδική φορά - κατά δήλωσή του - που είχε συμμετάσχει σε διαγωνισμό με άλλο προϊόν, παράλληλα με τη FRIESLAND
47. Σύμφωνα με τον Ε. Μανδρέκα, στο πλαίσιο της μεταξύ τους άτυπης συμφωνίας, η συναίνεση της FRIESLAND ήταν απαραίτητη για τους μεγάλους διαγωνισμούς ([…], μεγάλοι δήμοι,[…]), ενώ αυτή δεν απαιτείτο για τη συμμετοχή σε μικρότερους διαγωνισμούς. Συγκεκριμένα, στην από 2.11.2012 κατάθεσή του ο Ε. Μανδρέκας αναφέρει ότι «Στους μεγάλους διαγωνισμούς ([…], δήμος[…]) απαιτείτο η συναίνεση της Friesland. Για τους μικρούς διαγωνισμούς δεν απαιτείτο. Επρόκειτο για μια άτυπη συμφωνία»
48. Επιπλέον, ο Ε. Μανδρέκας διευκρίνισε ότι αυτή η πρακτική λάμβανε χώρα […]με τη FRIESLAND για το γάλα εβαπορέ, […]
49. Σύμφωνα με τον Ε. Μανδρέκα, οι λόγοι που οδήγησαν στην εν λόγω άτυπη συμφωνία ήταν η αδυναμία αφενός της FRIESLAND να συμμετέχει σε όλους τους διαγωνισμούς και 24 Συγκεκριμένα το άρθρο 18 του π.δ. 394/1996 αναφέρει: «Καταγωγή των προσφερομένων υλικών
50. Οι προμήθειες υποχρεούνται ανάλογα με την μορφή του διαγωνισμού να αναφέρουν στις αιτήσεις συμμετοχής ή στις προσφορές τους την χώρα καταγωγής των υλικών που προσφέρουν.
51. Ο συμμετέχων πρέπει να δηλώνει στην προσφορά του το εργοστάσιο, στο οποίο θα κατασκεύασει τα προσφερόμενα υλικά και τον τόπο εγκατάστασή του. Εφ` όσον για την παραγωγή του τελικού προϊόντος μεσολαβούν διάφορες φάσεις βιομηχανοποίησης, μπορεί από τη σχετική διακήρυξη να επιβάλλεται να δηλώνεται στην προσφορά το κατά περίπτωση εργοστάσιο και ο τόπος εγκατάστασής του. Προσφορά στην οποία δεν θα υπάρχει η παραπάνω δήλωση θα απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Εάν διαπιστωθεί από την υπηρεσία ανυπαρξία του εργοστασίου που δηλώθηκε με την προσφορά, κατά την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού, η προσφορά απορρίπτεται και στον προσφέροντα επιβάλλεται, με απόφαση του αρμοδίου Υπουργού ή του αρμοδίου για την διοίκηση του φορέα οργάνου, ποινή προσωρινού αποκλεισμού τριών

(3)μηνών έως και τριών

(3)ετών ή οριστικού αποκλεισμού από τους διαγωνισμούς οιουδήποτε φορέα, αναφερομένου στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 2286/95 μετά από γνώμη του αρμοδίου οργάνου για την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού το οποίο υποχρεωτικά καλεί τον ενδιαφερόμενον προς παροχή εξηγήσεων κατά το άρθρο 20 του ισχύοντος Συντάγματος. Η προσφορά απορρίπτεται ως απαράδεκτη και όταν το εργοστάσιο που δηλώνεται για την κατασκευή μερικώς ή ολικώς των υλικών έχει επιβληθεί ποινή αποκλεισμού από τους διαγωνισμούς του Δημοσίου, που ισχύει κατά την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού.

1. Όταν οι προσφέροντες δεν θα κατασκευάσουν τα προσφερόμενα υλικά, μερικά ή ολικά σε δικό τους εργοστάσιο, εκτός των στοιχείων της παραγράφου 2 που δηλώνονται στην προσφορά, πρέπει να επισυνάψουν σ` αυτήν και υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου του εργοστασίου στο οποίο θα κατασκευασθούν τα υλικά με την οποία θα δηλώνεται ότι αποδέχεται την εκτέλεση της προμήθειας, σε περίπτωση κατακύρωσης στον προμηθευτή υπέρ του οποίου εκδίδει την υπεύθυνη δήλωση προκειμένου να συνεκτιμηθεί και το στοιχείο τούτο.
2. Μετά τη σύναψη της σύμβασης, κατ` αρχήν δεν επιτρέπεται η αλλαγή του εργοστασίου που δηλώθηκε με την προσφορά και με βάση την οποία έγινε η κατακύρωση. Μπορεί να εγκριθεί μετά από αιτιολογημένο αίτημα του προμηθευτή η αλλαγή του εργοστασίου με απόφαση του αρμόδιου Υπουργού ή του αρμόδιου για την διοίκηση του φορέα οργάνου, μετά από γνώμη του αρμοδίου συλλογικού οργάνου». 25 Βλ. την υπ’ αριθ. 29 απάντηση της από 2.11.2012 ανωμοτί κατάθεσης του Ε. Μανδρέκα. 26 Ό.π. 27 Βλ. την υπ’ αριθ. 30 απάντηση της από 2.11.2012 ανωμοτί κατάθεσης του Ε. Μανδρέκα. 28 Βλ. την από 21.5.2013 ανωμοτί κατάθεση του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 2 απάντηση. 9 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ιδιαίτερα στους μικρούς και αφετέρου η αδυναμία του Ε. Μανδρέκα να συμμετέχει στους μεγάλους διαγωνισμούς, λόγω […]
4. Αναφορικά με το ενδεχόμενο αιτήματος της FRIESLAND να μη συμμετέχει ο Ε. Μανδρέκας σε διαγωνισμούς στους οποίους ελάμβανε μέρος η ίδια, έστω και με διαφορετικό προϊόν από αυτό που η ίδια τον προμήθευε, ο Ε. Μανδρέκας διευκρίνισε ότι δεν υπήρχε αντίστοιχο αίτημα, ούτε υπήρξε κάποια τέτοια συμφωνία
5. Περαιτέρω, κατά τον Ε. Μανδρέκα, φέρεται να υπήρξαν περιπτώσεις που η FRIESLAND του ζήτησε να μη συμμετέχει σε συγκεκριμένο διαγωνισμό, επειδή σε αυτόν επρόκειτο να συμμετάσχει κάποιος άλλος ειδικός συνεργάτης αυτής
7. Αναφορικά με την παράλληλη συμμετοχή σε διαγωνισμούς της FRIESLAND και της εταιρίας του Ε. Μανδρέκα αναφέρονται δύο περιπτώσεις, των δήμων […] και […]
8. Ειδικότερα, αναφορικά με το διαγωνισμό στο Δήμο […], στον οποίο συμμετείχαν ταυτόχρονα και οι δύο εταιρίες, εντοπίστηκε η από 6.11.2007 επιστολή της FRIESLAND προς τον Ε. Μανδρέκα33, στην οποία εκφράζεται η έντονη δυσαρέσκεια της FRIESLAND για την ταυτόχρονη συμμετοχή των δύο εταιριών σε διαγωνισμούς, παρά την έγγραφη σύσταση της FRIESLAND και τη συμφωνία των δύο εταιριών για πρότερη επικοινωνία και ενημέρωση της FRIESLAND για την πρόθεση του Ε. Μανδρέκα να συμμετάσχει σε σχετικούς διαγωνισμούς. Στην ίδια επιστολή η FRIESLAND, δια του […], προειδοποιεί ότι εάν κάτι τέτοιο επαναληφθεί θα αναγκαστεί να 29 Βλ. σχετικά και την από 21.5.2013 ανωμοτί κατάθεση του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 5 απάντησή του: «…Μία μεγάλη εταιρία δεν έχει την ευελιξία να συμμετέχει σε όλους τους διαγωνισμούς, ούτε και την εμπειρία. Η πρόταση ήταν σαφής: δώστε μου το προϊόν σας να πηγαίνω εγώ. Η FRIESLAND ούτως ή άλλως δεν θα συμμετείχε σε μικρούς διαγωνισμούς. Για εμένα πάλι δεν ήταν εύκολο να συμμετέχω στους μεγάλους διαγωνισμούς, λόγω […]. Η FRIESLAND αντίθετα μπορούσε. Άρα η ανωτέρω συμφωνία ήταν επωφελής και για τους δύο». 30 Βλ. την από 21.5.2013 ανωμοτί κατάθεση του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 7 απάντηση: «Όχι, το έκανα με δική μου πρωτοβουλία από την αρχή της συνεργασίας μας, δεν μου το είχε ζητήσει η FRIESLAND». 31 Βλ. την υπ’ αριθ. 4 απάντηση της από 21.5.2013 κατάθεσής του. «Υπήρχε μία περίπτωση, σε διαγωνισμό στην Καστοριά ή στην Κοζάνη, αν θυμάμαι καλά, όπου η FRIESLAND μου ζήτησε να μη συμμετέχω, προκειμένου να βοηθήσει το συνεργάτη της που είχε ανάγκη. Τότε δεν πήγα, αλλά ενδεχομένως να μην είχα πάει ούτως ή άλλως λόγω της απόστασης από το κέντρο της δραστηριότητάς μου. Δεν είχα όμως καμιά υποχρέωση να συμμορφωθώ». 32 Βλ. την από 2.11.2012 ανωμοτί κατάθεσή του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 31 απάντηση «Είναι αυτή η μία που προανέφερα στο Δήμο […] και άλλη μία στο Δήμο […] (μικρός διαγωνισμός)». Πέραν των ως άνω περιπτώσεων που αναφέρει ο Ε. Μανδρέκας, κατά τον επιτόπιο έλεγχο της 16.9.2008 στα γραφεία της FRIESLAND, εντοπίστηκε επιπλέον έγγραφο, από το οποίο προκύπτει ταυτόχρονη συμμετοχή της FRIESLAND και της «Ε.Δ. ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ & ΣΙΑ ΕΕ» σε διαγωνισμό του Δήμου […] για την προμήθεια γάλακτος εβαπορέ το 2004 (βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Ε.Κ.13» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων με τις από 13.12.2004 και 21.12.2004 επιστολές του Δήμου […] προς […] αναφορικά με τη διεξαγωγή ανοικτού δημόσιου μειοδοτικού διαγωνισμού για την προμήθεια γάλακτος εβαπορέ από τις οποίες προκύπτει ότι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό ήταν, μεταξύ άλλων, η FRIESLAND και η Ε.Δ. ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ & ΣΙΑ Ε.Ε.). Περαιτέρω, η Friesland αναφέρεται, στην κατωτέρω εκτεθείσα από 15.11.2007 επιστολή της, σε παράλληλη παρουσία του Ε. Μανδρέκα με εξουσιοδοτημένο συνεργάτη της στην Κρήτη. 33 Το εν λόγω έγγραφο, το οποίο εντοπίστηκε στα γραφεία και των δύο εταιριών, φέρει την κωδικοποίηση «Ε.Χ.2» και «Λ.Ν.2» στους καταλόγους των ληφθέντων εγγράφων από τον έλεγχο στην εταιρία ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ και την κωδικοποίηση «Ε.Κ.2» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων από τον έλεγχο στην FRIESLAND στις 16.9.
9. Την εν λόγω επιστολή υπογράφει ο […] της FRIESLAND και κοινοποιείται και στους […] και […] της FRIESLAND κατά την ως άνω περίοδο. 10 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ διακόψει την από κοινού προσοδοφόρα συνεργασία των δύο μερών, που στόχο έχει τη διεύρυνση της παρουσίας και του μεριδίου τους στην αγορά των διαγωνισμών και όχι τον, μεταξύ των εταιριών, ανταγωνισμό
11. Για το ίδιο ζήτημα, στην από 7.11.2007 απαντητική επιστολή του Ε. Μανδρέκα35, αποτυπώνεται η μεταξύ τους συμφωνία για συμμετοχή της FRIESLAND στους μεγάλους διαγωνισμούς και του Ε. Mανδρέκα στους μικρούς, με στόχο τη διεύρυνση του μεριδίου αγοράς ΝΟΥΝΟΥ. Ταυτόχρονα εμπεριέχεται ο ισχυρισμός ότι η υποχρέωση ενημέρωσης ισχύει και για τα δύο συμβαλλόμενα μέρη, με τον Ε. Μανδρέκα να υποστηρίζει ότι η FRIESLAND έχει συμμετάσχει σε μικρούς διαγωνισμούς, δίχως να τον ενημερώσει (όπως σε διαγωνισμούς των Δήμων […] κ.α.), παρά τα μεταξύ τους συμφωνηθέντα
12. Τέλος, με την ίδια επιστολή ο Ε. Μανδρέκας καλεί τη FRIESLAND σε συνάντηση προκειμένου να διευκρινιστούν καλύτερα οι όροι της μεταξύ τους συνεργασίας, καθώς και η στρατηγική των δύο εταιριών ως προς τους διαγωνισμούς
13. 34 Σύμφωνα με την από 6.11.2007 επιστολή της FRIESLAND προς τον Ε. Μανδρέκα που επιδείχθηκε στις εμπλεκόμενες εταιρίες κατά τη διάρκεια των διμερών συσκέψεων: «Με την παρούσα θα ήθελα να εκφράσω για μία ακόμη φορά, την έντονη πλέον δυσαρέσκεια της Εταιρείας μας, για το φαινόμενο της ταυτόχρονης παρουσίας και συμμετοχής αμφοτέρων σε διαγωνισμούς Δημοσίου, με το ίδιο προϊόν (ΝΟΥΝΟΥ 410). Αυτό συμβαίνει παρά την έγγραφη σύσταση και την σχετική συμφωνία μας εδώ και δύο έτη, ότι δηλαδή θα επικοινωνούμε εκ των προτέρων για την πρόθεσή σας να συμμετέχετε σε τέτοιους διαγωνισμούς. Η τελευταία αφορμή δόθηκε με την συμμετοχή σου στον πρόσφατο διαγωνισμό του Δήμου […], με το προϊόν ΝΟΥΝΟΥ 410, όπου όχι απλώς προσήλθες απροειδοποίητα με ανταγωνιστική προς την Φρήσλαντ προσφορά, αλλά ενήργησες και αρνητική κριτική, ενώπιον της επιτροπής, ως προς τα δικαιολογητικά που προσκομίσαμε, με κίνδυνο να βλάψεις την Εταιρεία/Συνεργάτη σου !!! Ελπίζω να ήταν ή τελευταία φορά που συνέβη κάτι τέτοιο, σε αντίθετη περίπτωση θα αναγκαστούμε να διακόψουμε αυτή την από κοινού προσοδοφόρα συνεργασία, που στόχο έχει την διεύρυνση της παρουσίας και του μεριδίου μας στην αγορά των Διαγωνισμών, και όχι τον μεταξύ μας ανταγωνισμό». 35 Η εν λόγω απαντητική επιστολή φέρει την κωδικοποίηση «Δ.Ξ.2» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων από τον έλεγχο στη FRIESLAND στις 16.9.2008 και την κωδικοποίηση «Ε.Χ.6» και «Λ.Ν.8» στους καταλόγους των ληφθέντων εγγράφων κατά τον έλεγχο στην ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ στις 21.3.
14. Η εν λόγω επιστολή, όπως και η προηγούμενη επιστολή της FRIESLAND προς την ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ, κοινοποιείται και στους […] και […] της Friesland κατά την ως άνω περίοδο. 36 Βλ. και κατωτέρω την από 21.5.2013 ανωμοτί κατάθεσή του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 5 απάντηση. 37 Σύμφωνα με την από 7.11.2007 απαντητική επιστολή του Ε. Μανδρέκα προς τη FRIESLAND: «Συμφωνώ απολύτως ότι ο στόχος είναι η διεύρυνση του μεριδίου αγοράς ΝΟΥΝΟΥ. Αυτό άλλωστε ήταν και το πνεύμα της προταθείσας από εμένα συνεργασίας, η οποία όπως απεδείχθη όλα αυτά τα χρόνια, υπήρξε πέρα για πέρα αξιοζήλευτη από απόψεως κύκλου εργασιών. Θα ήθελα όμως, δοθείσας της ευκαιρίας, να επισημάνω μερικά σημεία που θίγονται στην επιστολή σου.
15. Η μεταξύ μας συμφωνία είναι η εταιρεία μου να συμμετέχει σε όλους τους μικρούς διαγωνισμούς και για τους μεγάλους (Δήμος […]- Δήμος[…]) να συμμετέχει η Friesland. Έχετε συμμετάσχει (και σε πόσους) σε μικρούς δήμους χωρίς να με ενημερώσετε; Οι δήμοι […] κ.α. είναι μεγάλοι δήμοι που εμπίπτουν στην συμφωνία μας; Η υποχρέωση της ενημέρωσης είναι αμφίδρομη. Εάν δε, ελέγξεις το αρχείο κλήσεων του τηλεφώνου σου θα διαπιστώσεις ότι είχες 3-4 κλήσεις από εμένα πριν τον διαγωνισμό (ημέρες) χωρίς να λάβω καμμία απάντηση.
16. Από ποια στοιχεία γνωρίζεις ότι η προσφορά μου είναι ανταγωνιστική προς την δική σας. Έχει υπάρξει κάποιος διαγωνισμός όπου εγώ να προσέφερα χαμηλότερη τιμή από εσάς; Απαγορεύεται να συμμετάσχω σε κάποιο διαγωνισμό με μεγαλύτερη τιμή από εσάς; Τουναντίον, αυτό επιβάλλεται σε ένα τόσο κρίσιμο διαγωνισμό, όπου υπάρχει μεγάλη πιθανότης να κριθή ο διαγωνισμός με ενστάσεις και αυστηρά τεχνικά σημεία. […]
17. Αναφέρεις για δυσαρέσκεια στην εταιρεία σας, εκ του γεγονότος της ταυτόχρονης παρουσίας μας σε διαγωνισμούς. Μπορείς να μου αναφέρεις, ονομαστικώς, σε ποιους δήμους είχαμε ταυτόχρονη παρουσία τα τελευταία 2 χρόνια. […] Είμαι στην διάθεση της εταιρείας για μια συνάντηση όπου ενδεχομένως να διευκρινισθούν καλύτερα και οι όροι της συνεργασίας μας, αλλά και η στρατηγική σας ως προς τους διαγωνισμούς». 11 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
18. Σχετικά με την ως άνω επιστολή, ο Ε. Μανδρέκας αποσαφήνισε ότι δεν γνώριζε εκ των προτέρων την προσφερόμενη τιμή στους διαγωνισμούς από τη FRIESLAND38 και επιβεβαίωσε εκ νέου το περιεχόμενο της άτυπης συμφωνίας ανάμεσα στον ίδιο και τη FRIESLAND39,
20. Στο πλαίσιο ανταλλαγής αλληλογραφίας ανάμεσα στην εταιρία ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ και στη FRIESLAND για τη μεταξύ τους άτυπη συμφωνία και με αφορμή την ταυτόχρονη παρουσία τους στο διαγωνισμό του Δήμου […], στην από 15.11.2007 επιστολή, η FRIESLAND επιμένει στην αποφυγή της συμμετοχής «δύο προσφερόντων με το ίδιο προϊόν στον ίδιο φορέα»41,
21. Στην εν λόγω επιστολή, η FRIESLAND ρητά αναφέρεται στην έως τότε συμφωνία τους για την υποχρέωση ενημέρωσης εκ μέρους του συνεργάτη. Συγκεκριμένα, στην από 15.11.2007 επιστολή της FRIESLAND αναφέρεται, μεταξύ άλλων: «…και τέλος έφθασες στην νεώτερη επιστολή της 7/11/2007 όπου «αντικρούεις» τα συμφωνημένα με την από 25/11/2003 επιστολή μου43 περί των όρων και των παραμέτρων της συνεργασίας μας, τους οποίους δεν τήρησες ποτέ (αναφέρομαι στην επικοινωνία προ της συμμετοχής σας σε διαγωνισμό με τα προϊόντα μας καθώς και στην επισταμένη έγγραφη ενημέρωσή μας για τα αποτελέσματα αυτών). Ουδέποτε ανέλαβα εγώ για λογαριασμό της Φρήσλαντ την υποχρέωση να σε ενημερώνω σε ποιους διαγωνισμούς προτίθεμαι να συμμετέχω… αυτό ήταν δική σας υποχρέωση, του Συνεργάτη δηλαδή. Εφόσον δεν είχα ειδοποίηση/συνεννόηση εκ μέρους σας προχωρούσα […] Όταν λέω «ανταγωνιστική» προσφορά, δεν αναφέρομαι στην τιμή, την οποία σαφώς δεν γνωρίζω, αλλά στην έννοια του «ανταγωνισμού» δύο προσφερόντων με το ίδιο προϊόν στον ίδιο φορέα […]». 38 Βλ. την από 21.5.2013 ανωμοτί κατάθεση του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 5 απάντηση: «Δεν ήμουνα σε θέση να γνωρίζω την τιμή. Στο συγκεκριμένο διαγωνισμό του Δήμου […], είχα αναζητήσει τη FRIESLAND πριν την υποβολή προσφοράς από μέρους μου, για να δω εάν επρόκειτο να συμμετάσχει. Εάν επρόκειτο να συμμετάσχει αυτή δεν θα συμμετείχα εγώ. Επειδή δεν κατάφερα να έρθω σε επικοινωνία μαζί τους, αποφάσισα να συμμετάσχω». 39 Βλ. την από 21.5.2013 ανωμοτί κατάθεσή του Ε. Μανδρέκα και την υπ’ αριθ. 5 απάντηση: «Η συγκεκριμένη αναφορά μου γίνεται για τους μεγάλους διαγωνισμούς. Εννοώ ότι δεν είχα καταστρατηγήσει τη μεταξύ μας συμφωνία, δηλαδή να μη συμμετέχω σε μεγάλους διαγωνισμούς, παρά μόνο εάν είχα την έγκρισή της. Παρόλο, βέβαια, που με δικό μου προϊόν θα μπορούσα να είχα συμμετάσχει, δεν το έπραττα για να μην δημιουργηθούν παρεξηγήσεις. Μόνο σε αυτήν την περίπτωση του διαγωνισμού του Δήμου […] υπήρξε ταυτόχρονη παρουσία μας σε διαγωνισμό. Στην αρχή της επιστολής μου αναφέρομαι σε μικρούς διαγωνισμούς, στους οποίους έλαβε μέρος η FRIESLAND, παρά τα μεταξύ μας συμφωνηθέντα. Η συμμετοχή της, όμως, αυτή της ήταν πολύ μικρή (π.χ. στους 50 διαγωνισμούς εμφανιζόταν στους 3 ή 4), και περισσότερο εάν την πίεζε κάποιος αντιπρόσωπός της». 40 Ο Ε. Μανδρέκας στην κατάθεσή του επιπλέον διευκρίνισε ότι: «Στο συγκεκριμένο διαγωνισμό του Δήμου […]. Τελικά ο διαγωνισμός ματαιώθηκε και επαναλήφθηκε. Εγώ δεν συμμετείχα, η FRIESLAND δεν θυμάμαι εάν συμμετείχε και ο διαγωνισμός τελικά κατακυρώθηκε στη […], αν θυμάμαι καλά». 41 Πρόκειται για επιστολή της FRIESLAND με θέμα «ΔΙΑΚΟΠΗ ΣΥΝΕΡΓΑΣΙΑΣ ΜΑΣ» (έγγραφο με κωδικοποίηση «Ε.Χ.5» και «Λ.Ν.1» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων από την εταιρία «Ε.Δ. ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ & ΣΙΑ Ε.Ε.» και «Δ.Ξ.3» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων από την Friesland στις 16.9.2008). Η εν λόγω επιστολή φέρει την υπογραφή του […] της FRIESLAND και κοινοποιείται στους […] και […] κατά τον χρόνο εκείνο. 42 Για την εν λόγω επιστολή ο Ε. Μανδρέκας αναφέρει στην από 21.5.2013 κατάθεσή του ότι «[..] Στη συγκεκριμένη επιστολή, ο […] ουσιαστικά παραπονείται για τη συμμετοχή μου σε διαγωνισμό του Δήμου […], στον οποίο συμμετείχα με ομοειδές προϊόν (εβαπορέ) άλλης εταιρίας» (βλ. την υπ’ αριθ. 4 απάντηση). Ωστόσο, όπως έχει διευκρινιστεί και από τις δύο εμπλεκόμενες εταιρίες, τέτοιου είδους συμφωνία (που να αφορά δηλ. και προϊόντα τρίτων ανταγωνιστών) ουδέποτε υπήρξε. 43 Ενν. το αναλυτικά ανωτέρω στην αρχή της Ενότητας έγγραφο με κωδικοποίηση «Δ.Ξ.4» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων κατά τον επιτόπιο έλεγχο στη FRIESLAND στις 16.9.
22. 12 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ IV.
23. ΛΟΙΠΑ ΕΓΓΡΑΦΑ ΣΥΝΕΝΝΟΗΣΗΣ ΜΕΤΑΞΥ FRIESLAND ΚΑΙ ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ
24. Η συνεννόηση μεταξύ των δύο εταιριών για τη συμμετοχή τους στους διαγωνισμούς επιβεβαιώνεται και από τις σημειώσεις στο προσωπικό ημερολόγιο του[…]44, […] κατά την ως άνω περίοδο. Συγκεκριμένα, στο εν λόγω ημερολόγιο, αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ 10/9/03: Με ρώτησε για τον Δήμο […] και του είπα όχι. Θα πάει η […]
25. 10/9/03: Του έδωσα τον Δήμο […]για να πάει συμμετοχή. Μου είπε ότι κέρδισε τον Δήμο […] και 10/9/03:17/9 Δ. […] Μανδρέκας […] 14/6/04: Εβαπ. Δήμος […]  ΟΚ Μανδρέκας του είπα να συμμετέχει εκείνος. (Μας χρωστούν ακόμη λεφτά από πέρισυ) […] 29/9/05: Έδωσα στον Μανδρέκα FCE 410 […]46 προκειμένου ειδικά να πάει σε Δ. […]και Δ. […]. […] 2/5/2006: ΔΗΜΟΣ […] 3500 κιβ. ΝΕ Easy. ΜΑΝΔΡΕΚΑ […]έδωσα […]».
26. Από τα ανωτέρω αναφερόμενα στο ημερολόγιο, προκύπτει ότι τουλάχιστον για τα έτη 2003-2005, υπήρξε εκ των προτέρων συνεννόηση μεταξύ των δύο εταιριών, προκειμένου να μην συμμετέχουν ταυτόχρονα σε διαγωνισμούς. Επιπλέον, φαίνεται ότι η FRIESLAND ήταν αρνητική για τη συμμετοχή της ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ στην περίπτωση που κάποιος συνεργάτης δικτύου της λάμβανε μέρος σε ένα διαγωνισμό. Με αυτόν τον τρόπο, ουσιαστικά η FRIESLAND απέτρεπε τον πιθανό ενδοσηματικό ανταγωνισμό που θα μπορούσε να εκδηλωθεί εάν προσέρχονταν σε ένα διαγωνισμό δύο εταιρίες με το ίδιο προϊόν. Επισημαίνεται ακόμα ότι ορισμένες από τις ανωτέρω σημειώσεις στο προσωπικό ημερολόγιο […] έχουν ενημερωτικό ή απολογιστικό χαρακτήρα ως προς την έκβαση των διαγωνισμών.
27. Επιπλέον, κατά τον επιτόπιο έλεγχο στα γραφεία της FRIESLAND το 2008, εντοπίστηκαν αποκόμματα εφημερίδων από 5.3.2005 έως 7.12.200547 με περιλήψεις διακηρύξεων διαγωνισμών προμήθειας γάλακτος διαφόρων δήμων48, τα οποία φέρουν 44 Πρόκειται για το έγγραφο που συλλέχθηκε κατά τη διενέργεια ελέγχου στα γραφεία της FRIESLAND στις 16.8.2008 και φέρει την κωδικοποίηση «Μ.Δ.9» στη λίστα των ληφθέντων εγγράφων. Βλ. και έγγραφο με κωδικοποίηση «Μ.Δ.10» στη λίστα των ληφθέντων εγγράφων, με συναφή αναφορά «Μανδρέκας Δήμος […]» στο ημερολόγιο 2007 […] (ημερομηνία 2.11.2007). 45 Η εταιρία […] είναι συνεργάτης δικτύου της FRIESLAND. 46 Εννοείται ότι χρέωσε […] ευρώ το εβαπορέ γάλα Frisian Cow 410 γρ. 47 Πρόκειται για δώδεκα αποκόμματα που εντοπίστηκαν στο γραφείο […] (έγγραφα με κωδικοποίηση «Κ.Β.1» έως «Κ.Β.4» και «Κ.Β.7» έως «Κ.Β.14» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων κατά τον έλεγχο στη FRIESLAND στις 16.9.
28. 48 Κυρίως της […], αλλά και […] και […]. 13 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ χειρόγραφες σημειώσεις που παραπέμπουν σε συνεννόηση, όπως «θα πάει ο Μανδρέκας»49, «Waiting answer from Mandrekas»50, «Μάλλον όχι ο Μανδρέκας. ΚΑΝΕΙΣ!»51, «Answer. Μανδρέκας? ΔΕΝ ΘΑ ΠΑΕΙ»52, «…ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ (όχι)»53 κ.ο.κ. Χαρακτηριστικές της εκ των προτέρων συνεννόησης για τη συμμετοχή στους διαγωνισμούς είναι οι σημειώσεις στις 4.8.2005 που αφορούν στο […], στην οποία αναφέρεται: «να επιβεβαιώσουμε ότι δεν θα πάει ο Μανδρέκας μέσω της γραμματέως του»54, καθώς επίσης και στις 9.5.2005 για το Δήμο […] που αναγράφεται: «Να ενημερωθεί ο Σ/Δ και εφόσον δεν “μπορεί” να απευθυνθούμε στον Μανδρέκα»
29. IV.
30. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
31. Από τα ανωτέρω προκύπτει, η ύπαρξη συμφωνίας για κατανομή διαγωνισμών μεταξύ ανταγωνιστών για προϊόν του ίδιου σήματος (FRIESLAND) κατά το χρονικό διάστημα από το 2003 έως και το
33. Συγκεκριμένα, είχε συμφωνηθεί η επικοινωνία και συνεννόηση μεταξύ της FRIESLAND και της επιχείρησης του Ε. Μανδρέκα πριν την υποβολή προσφορών σε διαγωνισμούς προμήθειας γαλακτοκομικών προϊόντων, κυρίως συμπυκνωμένου γάλακτος σε δημόσιους φορείς, προκειμένου να αποκλειστεί η πιθανότητα υποβολής προσφορών και από τις δύο εταιρίες για τα προϊόντα με σήματα της FRIESLAND (κατά βάση Frisian Cow και NOYNOY). Σύμφωνα με τα εμπλεκόμενα μέρη, η «άτυπη συμφωνία» τους περιελάμβανε την εκ των προτέρων συνεννόηση και παροχή συναίνεσης της FRIESLAND για τη συμμετοχή της επιχείρησης του Ε. Μανδρέκα στους μεγάλους διαγωνισμούς (ήτοι, […], Δήμος […] αλλά και Δήμος […]), ενώ δεν απαιτείτο σχετική συναίνεση για τη συμμετοχή της στους μικρούς διαγωνισμούς
34. Επισημαίνεται εν προκειμένω, ότι η παροχή βεβαίωσης από τη FRIESLAND προς την ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ περί της δυνατότητας του προμηθευτή να διαθέσει στον διαγωνιζόμενο τις απαιτούμενες ποσότητες57 και περί αποδοχής εκτέλεσης της προμήθειας, κατά τα οριζόμενα στο οικείο νομοθετικό πλαίσιο, σε καμία περίπτωση δεν δικαιολογεί τη σύναψη συμφωνίας μεταξύ των εμπλεκομένων επιχειρήσεων περί κατανομής μεταξύ τους των διαγωνισμών για την προμήθεια γαλακτοκομικών προϊόντων δημοσίων φορέων.
35. Περαιτέρω, η επιχείρηση του Ε. Μανδρέκα ενημέρωνε τη FRIESLAND για την έκβαση κάθε διαγωνισμού. Συγκεκριμένα, εάν κέρδιζε το διαγωνισμό η επιχείρηση του Ε. Μανδρέκα, ο τελευταίος ενημέρωνε τη FRIESLAND, μεταξύ άλλων (π.χ. ποσότητες, διάρκεια παραδόσεων), και για την τιμή κατακύρωσης του διαγωνισμού, ενώ, εάν δεν κέρδιζε τον διαγωνισμό η σχετική ενημέρωση αναφερόταν στον ανάδοχο, στο είδος και στην τιμή του προϊόντος. 49 Βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Κ.Β.8» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων. Βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Κ.Β.14» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων. 51 Βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Κ.Β.9» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων. 52 Βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Κ.Β.10» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων. 53 Βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Κ.Β.11» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων. 54 Βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Κ.Β.7» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων. 55 Βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Κ.Β.3» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων. 56 Βλ. ανωτέρω Ενότ. IV. 57 Βλ. έγγραφο με κωδικοποίηση «Μ.Δ.3» στον κατάλογο των ληφθέντων εγγράφων. 50 14 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
36. Σύμφωνα με την ανταλλαγείσα αλληλογραφία μεταξύ των εμπλεκομένων, προκύπτει ότι σκοπός της συμφωνίας ήταν η διεύρυνση του μεριδίου τους στην αγορά των διαγωνισμών.
37. Επιπλέον, όπως προαναφέρθηκε, από το περιεχόμενο του ημερολογίου του […] της FRIESLAND προκύπτει επικοινωνία και εκ των προτέρων συνεννόηση κατά τα έτη 2003 έως και 2005 μεταξύ των δύο εταιριών για την κατανομή των σχετικών διαγωνισμών μεταξύ τους. Η εκ των προτέρων συνεννόηση των δύο εταιριών για την κατανομή των διαγωνισμών προκύπτει και από τις χειρόγραφες σημειώσεις στα αποκόμματα εφημερίδων του 2005 με διακηρύξεις των σχετικών διαγωνισμών που βρέθηκαν κατά τον έλεγχο στα γραφεία της FRIESLAND στις 16.9.
39. Όπως προκύπτει από την ανταλλαγείσα αλληλογραφία του 2007, η συνεργασία διακόπτεται όταν οι ανταγωνιζόμενες επιχειρήσεις ξεκινούν να μην επιδεικνύουν τον ίδιο βαθμό προσήλωσης στο αρχικό εγχείρημα, ήτοι ξεκινούν να συμμετέχουν σε διαγωνισμούς που βάσει της συμφωνίας τους είχαν παραχωρηθεί στο έτερο εμπλεκόμενο μέρος
40. Εκτιμάται ότι απώτερη αιτία για τη διακοπή της συνεργασίας τους, όπως αυτή περιγράφεται ανωτέρω, αποτελεί η διαφορετική ερμηνεία που έκαστη εκ των εμπλεκομένων επιχειρήσεων φαίνεται να δίνει στο κρίσιμο ζήτημα του τι καταλαμβάνει τελικά η έννοια του μεγάλου Δήμου και τι καταλαμβάνει η έννοια του μικρού Δήμου. Έτσι, η συνεργασία διακόπτεται οριστικά το Νοέμβριο του 2007 εξαιτίας της ταυτόχρονης παρουσίας των δύο εταιριών σε διαγωνισμό του Δήμου […]. V. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ V.1 ΕΠΗΡΕΑΣΜΟΣ ΕΝΔΟΕΝΩΣΙΑΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ
41. Στην παρούσα υπόθεση, υφίσταται η δυνατότητα επηρεασμού του ενδο-ενωσιακού εμπορίου, λόγω κυρίως του εύρους της γεωγραφικής αγοράς, στην οποία δραστηριοποιούνται οι συμπράττουσες επιχειρήσεις (ολόκληρη η ελληνική επικράτεια και άρα σημαντικό τμήμα της εσωτερικής αγοράς60), όπως και δευτερευόντως της δυνατότητας - θεωρητικά τουλάχιστον συμμετοχής αλλοδαπών επιχειρήσεων στους υπό εξέταση διαγωνισμούς και συνακόλουθα της δυνατότητας διείσδυσής τους στην εγχώρια αγορά
42. Η δυνατότητα επηρεασμού του ενδοενωσιακού εμπορίου δύναται να προκύψει και από το χαρακτήρα της υπό εξέταση συμπεριφοράς62 (εν προκειμένω κατανομή αγορών), δεδομένου ότι οι εφαρμοζόμενες πρακτικές σε οριζόντιο επίπεδο δύνανται από τη φύση τους να περιορίσουν την αυτόνομη και ανεξάρτητη άσκηση των δραστηριοτήτων των ενωσιακών επιχειρήσεων στην ελληνική αγορά. Η φύση των 58 Βλ. αναλυτικά ανωτέρω Ενότ. IV.
43. Βλ. περιπτώσεις σχετικών «μεγαλύτερων» διαγωνισμών στους Δήμους […] και […], όπου υπέβαλε προσφορά και η επιχείρηση του Ε. Μανδρέκα, αλλά και τις περιπτώσεις «μικρότερων» διαγωνισμών στους Δήμους […], όπου φαίνεται να υπέβαλε προσφορά και η FRIESLAND (είτε η ίδια είτε μέσω συνεργάτη της). 60 Βλ. Κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου των άρθρων 81 και 82 της Συνθήκης, ΕΕ C 101/07, της 27.04.2004, παρ. 78 επ. 61 Απόφαση ΕΑ 642/2017, σκ.
44. 62 Βλ. Κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου, ό.π., παρ.
45. Πρβλ. Απόφαση ΕΑ 642/2017, σκ. 73-
46. 59 15 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ προϊόντων που περιέχονται στον ορισμό της σχετικής αγοράς, δηλαδή των γαλακτοκομικών προϊόντων, επί των οποίων εξετάζεται η κατωτέρω αναλυόμενη παράβαση θα μπορούσε να αποτελεί αντικείμενο διασυνοριακών συναλλαγών
47. Περαιτέρω, καθώς το σχετικό προϊόν δύναται να αποτελέσει αντικείμενο εισαγωγών από χώρες της Ένωσης, οι υπό εξέταση πρακτικές θα μπορούσαν δυνητικά να επηρεάσουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών
49. Επομένως, οι υπό εξέταση πρακτικές και δη η οριζόντια σύμπραξη των εταιριών FRIESLAND και ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ, όπως αυτή εκδηλώθηκε και περιγράφηκε από τις εμπλεκόμενες εταιρίες, θεωρητικά τουλάχιστον δύναται να επηρεάσει αισθητά το ενδο-ενωσιακό εμπόριο, ανεξαρτήτως της πραγματικής επίπτωσης στις διασυνοριακές ροές αγαθών και υπηρεσιών65 και ως εκ τούτου, το άρθρο 81 ΣυνθΕΚ [ήδη 101 ΣΛΕΕ] τυγχάνει εφαρμογής εν προκειμένω, παράλληλα με το αντίστοιχο άρθρο στο εθνικό δίκαιο. V.2 ΕΝΝΟΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ
50. Ως «επιχείρηση» νοείται κάθε φυσικό πρόσωπο ή οικονομική ενότητα που ασκεί εμπορική ή άλλη οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που το διέπει και από τον τρόπο χρηματοδότησής του
51. Μια τέτοια οικονομική ενότητα συνίσταται σε ενιαία οργάνωση προσωπικών, υλικών και άυλων στοιχείων, τα οποία έχουν ταχθεί στη διαρκή επιδίωξη ορισμένου οικονομικού σκοπού, η οποία οργάνωση μπορεί να συντελέσει στη διάπραξη παράβασης του δικαίου του ανταγωνισμού
52. Ειδικότερα, η ύπαρξη επιχείρησης προϋποθέτει αυτονομία οικονομικής δράσης και συνακόλουθα πλήρη ανάληψη των οικονομικών κινδύνων που συνεπάγεται η εκάστοτε οικονομική δραστηριότητα
53. Ως οικονομική δραστηριότητα νοείται κάθε δυνατότητα προσφοράς αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά
54. Η έννοια της «επιχείρησης» είναι περισσότερο οικονομική παρά νομική, με αποτέλεσμα, το αποφασιστικό κριτήριο της έννοιας αυτής στο δίκαιο της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού να είναι η οικονομική και όχι η νομική της αυτοτέλεια
55. Υπό αυτό το πρίσμα, οι εμπλεκόμενες στην παρούσα υπόθεση επιχειρήσεις FRIESLAND και ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ συνιστούν ανεξάρτητες μεταξύ τους επιχειρήσεις. V.3 ΣΥΜΦΩΝΙΑ Ή ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΜΕΝΗ ΠΡΑΚΤΙΚΗ
56. Στο δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού ο χαρακτηρισμός μιας οριζόντιας σύμπραξης ως συμφωνίας ή εναρμονισμένης πρακτικής δεν είναι κρίσιμος για τη στοιχειοθέτηση της 63 Απόφαση ΕΑ 590/2014, σκ.
57. ΕΑ 563/VII/2013, σκ.
58. 65 Κατευθυντήριες Γραμμές σχετικά με την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου, ό.π. παρ.
59. 66 ΕΑ 495/VI/2010, σκ.59, 563/VII/2013, σκ. 71, με παραπομπή σε ενωσιακή νομολογία. Ενδεικτικά βλ. C55/96, Job Centre II, Συλλ. 1997, σελ. Ι-7119, σκ.21, C-180-184/98, Pavlov κλπ, Συλλ. 2000, σελ. Ι-6451, σκ.74, C-218/00, Cosal di Batistello Venanzio & Co κατά INAIL, Συλλ. 2002, σελ. Ι-691, σκ.
60. 67 ΠΕΚ Τ-66/99, Μινωικές Γραμμές ΑΝΕ, Συλλ. 2003, σελ. ΙΙ-5515, σκ.
61. 68 ΕΑ 563/VII/2013, σκ. 71, με παραπομπή σε σχετική νομολογία. Ενδεικτικά βλ.Τ-23/09, CNOP & CCG κατά Επιτροπής, Συλλ. 2010, σελ. ΙΙ-5291, σκ. 70-71, C-55/96, ό.π., C-180-184/98, ό.π., ΕΑ 292/IV/2005, σημ.2.
62. 69 ΕΑ 563/VII/2013, σκ. 71, με παραπομπή σε σχετική νομολογία. Ενδεικτικά βλ.C-35/96, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλ. 1987, σελ. Ι-3851, σκ.36, ΕΑ 430/V/2009, σελ.6, EA 317/V/2006, σελ. 16-
63. 70 ΕΑ 563/VII/2013, σκ.
64. 64 16 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ παράβασης. Είναι δε χαρακτηριστικό ότι τόσο η Ευρωπαϊκή Επιτροπή όσο και τα ενωσιακά δικαστήρια εφαρμόζουν μια διευρυμένη άποψη ως προς την έννοια της «συμφωνίας». Σύμφωνα με τη συγκεκριμένη άποψη, συμφωνία υπάρχει εάν τα μέρη καταλήγουν σε συναίνεση σχετικά με ένα σχέδιο που περιορίζει ή δύναται να περιορίσει την κοινή ελευθερία τους, καθορίζοντας μεταξύ τους τις γραμμές της αμοιβαίας δράσης τους ή αποχής τους από δράση στην αγορά
65. Υπό αυτό το πρίσμα, σημειώνεται ότι τόσο στην πρακτική της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσο και στην ενωσιακή νομολογία έχει γίνει δεκτό ότι δεν είναι κρίσιμο να γίνει σαφής διάκριση ανάμεσα σε «συμφωνία» και «εναρμονισμένη πρακτική», υπό την προϋπόθεση βεβαίως πως είναι δεδομένο με βάση τα στοιχεία της υπόθεσης ότι τα εμπλεκόμενα μέρη έχουν κάποια μορφή συνεργασίας
66. Στην εξεταζόμενη περίπτωση, δεν απαιτείται περαιτέρω ανάλυση, δεδομένου ότι τα εμπλεκόμενα μέρη, που κατέθεσαν τις υπό αξιολόγηση Προτάσεις Διευθέτησης, παραδέχονται ρητώς ότι πρόκειται περί οριζόντιας συμφωνίας. V.4 ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ
67. Γίνεται δεκτό ότι, προκειμένου να εμπίπτει ένας περιορισμός στην κατηγορία του κατ’ αντικείμενο περιορισμού του ανταγωνισμού, αρκεί το γεγονός ότι η συμφωνία έχει από τη φύση της τη δυνατότητα να περιορίσει τον ανταγωνισμό, όπως είναι, για παράδειγμα, η κατανομή αγορών. Επίσης, τέτοιου είδους περιορισμούς συνιστούν οι συμπράξεις εκείνες (συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές) που συνεπάγονται αύξηση των τιμών, οδηγώντας σε μείωση της ευημερίας των καταναλωτών, καθώς οι τελευταίοι υποχρεώνονται να καταβάλλουν υψηλότερες τιμές
68. Βεβαίως, στην εξεταζόμενη περίπτωση κάτι τέτοιο δεν προκύπτει. Επειδή δε η κατανομή αγορών αποτελεί τόσο σοβαρό περιορισμό του ανταγωνισμού, βάσει πάγιας νομολογίας και πρακτικής, τέτοιου είδους συμφωνίες/εναρμονισμένες πρακτικές συνιστούν παράβαση ανεξαρτήτως του μεριδίου αυτών στη σχετική αγορά74, ενώ δεν μπορούν να εξαιρεθούν από το πεδίο εφαρμογής των απαγορευτικών διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1 Ν. 703/1977 και 81 παρ. 1 71 Βλ. Ν. Ζευγώλη, Το καρτέλ στο Δίκαιο του Ανταγωνισμού, Νομική Βιβλιοθήκη, 2008, σελ.
69. Βλ. σχετικά ΕΑ 385/V/2008, ενότητα VII.3, με περαιτέρω νομολογιακές παραπομπές. Σε συνάρτηση με τα ανωτέρω, παρατηρείται χαρακτηριστικά ότι: “Such types of collusion without formal agreement may be expected to increase when cartel agreements are forbidden” (Jacquemin Al., Theories of Industrial Organization and Competition Policy. What are the Links? In Competition, Efficiency and Welfare. Essays in Honor of Manfred Neumann, edited by D.C. Mueller, Alfred Haid and Jürgen Weigand, Kluwer Academic Publishers, 1999, σελ. 208). 73 Βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές για το άρθρο 81 παρ. 3, ΕΕ 2004, C 101, σ.97, παρ.
70. 74 Σε αυτό το πλαίσιο, κρίνεται σκόπιμο να αναφερθεί το παράδειγμα της υπόθεσης Greek Ferries [IV/34.466, ΕΕ L109, της 27.04.1999, σελ.24], με βάση το σκεπτικό της οποίας επιβλήθηκε πρόστιμο για καρτέλ - μεταξύ άλλων - και σε μικρού και μεσαίου μεγέθους επιχειρήσεις. Στην υποσημείωση 10 της συγκεκριμένης απόφασης αναφέρεται χαρακτηριστικά ότι: «Πρέπει να σημειωθεί ότι η Marlines και κατά πάσα πιθανότητα η Βεντούρης μπορούν να θεωρηθούν ως μικρομεσαίες επιχειρήσεις σύμφωνα με τη σύσταση 96/280/ΕΚ της Επιτροπής. Σύμφωνα με την ανακοίνωση της Επιτροπής για τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας (ΕΕ C 372 της 9.12.1997, σ. 13) οι συμφωνίες μεταξύ των ΜΜΕ δεν εμπίπτουν εν γένει στην απαγόρευση του άρθρου 85 παράγραφος
71. Εντούτοις, στην προκειμένη περίπτωση, δύο μόνο από τα μέρη, δηλαδή η Marlines και η Βεντούρης μπορούν να θεωρηθούν ως ΜΜΕ. Επιπλέον, είναι βέβαιο ότι η συμφωνία παρεμποδίζει αισθητά τον ανταγωνισμό σε σημαντικό τμήμα της σχετικής αγοράς (βλέπε τμήμα III της ανακοίνωσης της Επιτροπής για τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας)». Κατ’ αναλογία η ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αποτελεί ΜΜΕ. 72 17 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΣυνθΕΚ75 (ούτε και να τύχουν ατομικής εξαίρεσης βάσει της παραγράφου 3 των ίδιων άρθρων). Αναφορικά με την εξεταζόμενη περίπτωση, εκτιμάται ότι πρόκειται για μια συμφωνία μεταξύ των μοναδικών εμπλεκομένων επιχειρήσεων με την οποία περιορίζεται εξ αντικειμένου ο περιορισμός του ανταγωνισμού μεταξύ τους, όπως άλλωστε παραδέχονται και οι ίδιες στις σχετικές προτάσεις διευθέτησης που έκαστη εξ αυτών καταθέτει. VI. ΣΥΝΥΠΟΛΟΓΙΣΜΟΣ ΠΑΡΑΜΕΤΡΩΝ
72. Σε συνάρτηση με τα ανωτέρω, θα πρέπει να ληφθούν υπόψη και οι εξής παράμετροι: - Η ειλικρινής πρόθεση των δύο εμπλεκομένων επιχειρήσεων στη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών να υπαχθούν σε αυτήν, πριν καν μάλιστα επιδοθεί σε αυτές Εισήγηση/Έκθεση, γεγονός το οποίο εντοπίζεται να συμβαίνει για πρώτη φορά κατά τη διάρκεια του θεσμικού πλαισίου που ισχύει περί διευθέτησης76, όπως διαπιστώθηκε και επιβεβαιώθηκε και κατά τη διάρκεια των διμερών συσκέψεων που έλαβαν χώρα. - Το γεγονός ότι προσήλθαν στη διαδικασία διευθέτησης και οι δύο εμπλεκόμενες εταιρίες αυξάνει σε απόλυτο βαθμό τη διαδικαστική αποτελεσματικότητα που αναμένεται να προκύψει77, δεδομένου ότι πρόκειται για την πρώτη μη «υβριδική» περίπτωση που αντιμετωπίζεται από την ΕΑ
73. - Ο βαθμός αμφισβήτησης των πραγματικών περιστατικών ήταν περιορισμένος, ενώ η νομική τους αξιολόγηση υπήρξε πλήρης και απόλυτη, όπως άλλωστε αποτυπώνεται και στις κατατεθείσες Προτάσεις Διευθέτησης. - Οι θέσεις δε των δύο μοναδικών εμπλεκομένων στη Διαδικασία Διευθέτησης επιχειρήσεων είναι απολύτως συγκλίνουσες, συνάδουν δε και προς την κείμενη εθνική και ενωσιακή θεωρία και νομολογία.
74. Με βάση τα ανωτέρω, εκτιμάται ότι στην υπό κρίση υπόθεση ο προσδοκώμενος βαθμός επίτευξης διαδικαστικής αποτελεσματικότητας είναι εξαιρετικά ενισχυμένος, όχι μόνο λόγω της προοπτικής αποφυγής μεγάλων καθυστερήσεων και ανάλωσης πόρων για τη χορήγηση πλήρους πρόσβασης στο φάκελο και την άσκηση του δικαιώματος προφορικής ακρόασης ενώπιον της ΕΑ79 ή και λόγω του περιορισμού των πιθανοτήτων άσκησης ένδικων μέσων ενώπιον των 75 Ανακοίνωση ΕΑ της 2.3.2006 σχετικά με τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας (de minimis) ΕΕ C 368 της 22.12.2001, παρ. 11

(1). Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σχετικά με τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας, ΕΕ 2014, C 291, σελ.

1. Βλ. ΕΑ 564/VII/2013, σκ. 88, με παραπομπή σε περαιτέρω νομολογία: ΔΕφΑθ 559/2010, ΔΕφΑθ 2891/2009, ΔΕφΑθ 1682/2009, σκ.
2. 76 Βλέπε και σχετική πρόταση Διευθέτησης από FRIESLAND, σελ. 5 παρ. 6 , υποπαρ. ε). 77 Βλ. παρ. 7 της υπ’ αριθ. 628/2016 Απόφασης ΕΑ. 78 Υπενθυμίζεται ότι οι υπ’ αριθ. 636/2017 και 642/2017 Αποφάσεις ΕΑ αφορούσαν “υβριδικές” περιπτώσεις, αφού σε αυτές τις περιπτώσεις δεν προσήλθαν προς διευθέτηση όλες οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, αλλά μόνο ορισμένες εξ αυτών. 79 Βλ. άρθρο 14 παρ. 2 ΚΛΔ ΕΑ. 18 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ διοικητικών δικαστηρίων, αλλά και λόγω του ότι προσήλθαν προς διευθέτηση και οι δύο (μοναδικές) εμπλεκόμενες εταιρίες. VII. ΥΠΟΛΟΓΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΥΨΟΥΣ ΤΟΥ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ
3. Σύμφωνα με την ανάλυση των στοιχείων, αλλά και με βάση και τις παραδοχές των εμπλεκομένων μερών, σχετική αγορά αποτελεί η αγορά των γαλακτοκομικών προϊόντων και ειδικότερα η προμήθεια συμπυκνωμένου γάλακτος στους δημόσιους διαγωνισμούς στην ελληνική επικράτεια
5. Σύμφωνα με τα προσκομισθέντα από τα μέρη στοιχεία κατά τη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών, οι κύκλοι εργασιών των μερών στη σχετική αγορά κατά τα έτη 2003-2007 έχουν ως εξής: ΕΤΑΙΡΙΕΣ FRIESLAND ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ 2003 […] […] Κύκλος εργασιών στη σχετική αγορά (σε ευρώ) 2006 2004 2005 2007 […] […] […] […] […] […] […] […]
6. Για κάθε μία εταιρία, ο συνολικός κύκλος εργασιών επί του οποίου υπολογίζεται το πρόστιμο προκύπτει από το άθροισμα των ακαθάριστων εσόδων που πέτυχαν στη σχετική αγορά κατά τη χρονική διάρκεια της παράβασης81, η οποία, κατά τις διμερείς διασκέψεις αποσαφηνίστηκε ότι εκτείνεται από το πρώτο εξάμηνο του 2003 έως και το δεύτερο εξάμηνο του
7. Ως εκ τούτου, στο πλαίσιο της συναντίληψης με την ΕΑ τα μέρη υπολογίζουν ως συνολικό κύκλο εργασιών επί του οποίου υπολογίζεται το πρόστιμο το άθροισμα του κ.ε. των ετών 2003 έως και 2007, το οποίο έχει ως εξής: FRIESLAND Συνολικός κ.ε. επί του οποίου υπολογίζεται το πρόστιμο (σε ευρώ) […] ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ […] ΕΤΑΙΡΙΕΣ 80 Πρβλ. ενδεικτικά Απόφαση ΕΕπ. επί της υπόθεσης IV/M.312, Sanofi / Yves st Laurent, EE 1993, C 89, σ. 3, παρ. 8 επ., Απόφαση ΕΕπ. επί της υπόθεσης COMP /Μ.3716, AS Watson / Marionnaud, EE 2005, C99, σ. 3, παρ. 6, Απόφαση ΕΕπ. επί της υπόθεσης COMP/M.5068, L’oreal / YSL Beaute, ΕΕ 2008, C 237, σ. 2, παρ. 8 επ. Τ-19/92, Yves-Saint Laurent, Συλλ. 1996, σ. ΙΙ-1851, σκ. 184-
8. Βλ. επίσης Αποφάσεις ΕΑ 543/VII/2012 (παρ. 48 επ.), 271/IV/2004 (σημ. Β΄), 117Β΄/ΙΙ/2000 (σημ. IV), 80/ΙΙ/1999 (σημ. IV), 114/V/1998 (σημ. 4α & 4β), 98/1997 (σημ. 4α & 4β). 81 Βλ. Ανακοίνωση ΕΑ της 12.5.2006 αναφορικά με τις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 9 παρ. 1 περίπτωση στ΄ του Ν. 703/
9. Βλ. επίσης Ανακοίνωση ΕΑ της 17.7.2009 αναφορικά με το εύρος των ακαθάριστων εσόδων από προϊόντα ή υπηρεσίες που καθορίζουν το βασικό ποσό προστίμου σε περίπτωση παράβασης των άρθρων 1, 2 και 2 α του Ν. 703/1977 και 81, 82 ΣυνθΕΚ. 19 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
10. Για τους λόγους που θα αναλυθούν στη συνέχεια και για τις δύο υπαγόμενες στη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών επιχειρήσεις προτείνεται ως βασικό ποσοστό προστίμου το […]% επί του συνολικού κύκλου εργασιών τους στη σχετική αγορά για τα έτη της παράβασης, λαμβάνοντας υπόψη και την πρόταση διευθέτησης που έκαστη κατέθεσε. VIII. ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΚΑΘΟΡΙΣΜΟΥ ΥΨΟΥΣ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ VIII.1 ΓΕΝΙΚΑ
11. Σύμφωνα με το ισχύον νομικό πλαίσιο περί της εξουσίας επιβολής κυρώσεων, εάν η Επιτροπή Ανταγωνισμού διαπιστώσει παράβαση του άρθρου 1 Ν. 703/1977 (νυν άρθρο 1 παρ. 1 Ν. 3959/2011) ή/και του άρθρου 101 ΣΛΕΕ μπορεί με απόφασή της να επιβάλει πρόστιμο στις επιχειρήσεις και στις ενώσεις επιχειρήσεων που υπέπεσαν στην παράβαση
12. Για τον καθορισμό του προστίμου λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, η σοβαρότητα και η διάρκεια της παράβασης, ενώ το επιβαλλόμενο πρόστιμο μπορεί να φτάσει μέχρι ποσοστού δέκα τοις εκατό (10%) του συνολικού κύκλου εργασιών της επιχείρησης της χρήσης κατά την οποία έπαυσε η παράβαση, ή, αν αυτή συνεχίζεται μέχρι την έκδοση της απόφασης, της προηγούμενης της έκδοσης της απόφασης χρήσης
13. Ανάλογες διατάξεις ισχύουν και στο ενωσιακό δίκαιο
15. Σύμφωνα με την Ανακοίνωση ΕΑ της 12.5.2006 αναφορικά με τις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό προστίμων, η ΕΑ καθορίζει το βασικό ποσό του προστίμου για κάθε επιχείρηση σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης. Εν συνεχεία, εφόσον το κρίνει σκόπιμο, προσαυξάνει ή μειώνει το βασικό ποσό, ανάλογα με το εάν συντρέχουν αντίστοιχα επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις
16. Ειδικότερα, το βασικό ποσό του προστίμου προκύπτει ως εξής: α) ορίζεται ποσοστό ύψους μέχρι 30% επί των ετήσιων ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης από προϊόντα που αφορούν στην παράβαση, με κριτήριο τη σοβαρότητα αυτής, και 82 Βλ. άρθρο 25 παρ. 1 Ν. 3959/2011 (προϊσχύον άρθρο 9 παρ. 1 Ν. 703/1977). Βλ. άρθρο 25 παρ. 2α) Ν. 3959/2011 (προϊσχύον άρθρο 9 παρ. 2 εδ. α και β Ν. 703/1977) και Κατευθυντήριες Γραμμές για τον τρόπο υπολογισμού του ύψους των προστίμων, ό.π., παρ. 6 επ. Βλ. σχετικά και ΣτΕ 2007/2013, σκ. 28 (όπου και παραπομπές σε αντίστοιχη ενωσιακή νομολογία): το μέγιστο του επιβαλλόμενου προστίμου, το οποίο σκοπεί όχι μόνο να κολάσει τις παράνομες πράξεις των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων, αλλά και να αποτρέψει τόσο τις εν λόγω επιχειρήσεις, όσο και άλλους επιχειρηματίες, από τη μελλοντική παράβαση των κανόνων του δικαίου του ανταγωνισμού, ορίζεται με βάση τα συνολικά ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης. Ο συνολικός αυτός κύκλος εργασιών αποτελεί ένδειξη, έστω κατά προσέγγιση και ατελή, του μεγέθους και της οικονομικής ισχύος της επιχείρησης, στοιχείων που νομίμως λαμβάνονται υπόψη για την εκτίμηση της σοβαρότητας της παράβασης. Επιπλέον, τα εν λόγω στοιχεία σχετίζονται με την ανάγκη διασφάλισης της αποτελεσματικότητας και της επαρκούς αποτρεπτικότητας του προστίμου, η οποία λαμβάνεται υπόψη για τον προσδιορισμό του ύψους αυτού. 84 Βλ. Κανονισμό (ΕΚ) 1/2003, ό.π., άρθρο 5 αναφορικά με τις εξουσίες των αρχών ανταγωνισμού των κρατών – μελών για την επιβολή προστίμων, καθώς και άρθρο 23 αναφορικά με τις αντίστοιχες εξουσίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. 85 Βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές ΕΑ για τον τρόπο υπολογισμού του ύψους των προστίμων, ό.π., παρ. 6-
17. 83 20 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ β) το ποσό αυτό υπολογίζεται επί των ετήσιων ως άνω εσόδων για κάθε έτος της παράβασης αθροιστικά
19. Στην περίπτωση που η ΕΑ δεν έχει στη διάθεσή της τα ετήσια ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης από προϊόντα και υπηρεσίες που αφορούν στην παράβαση, θα χρησιμοποιεί τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης της τρέχουσας ή της προηγούμενης της παράβασης χρήσης για τον υπολογισμό του προστίμου
21. Προκειμένου να αξιολογηθεί η σοβαρότητα μιας παράβασης, η ΕΑ λαμβάνει υπόψη της ιδίως το είδος της παράβασης, τα αντι-ανταγωνιστικά αποτελέσματα που προκλήθηκαν ή απειλήθηκε να προκληθούν στην αγορά, το ειδικό βάρος της κάθε επιχείρησης στη σχετική αγορά, το οικονομικό όφελος που αποκόμισε ο παραβάτης, εφόσον είναι δυνατό να υπολογιστεί το ύψος του, την οικονομική δύναμη της επιχείρησης που παραβιάζει τους κανόνες του ανταγωνισμού στη σχετική αγορά και την έκταση της γεωγραφικής αγοράς
23. Η ΕΑ δύναται να αποκλίνει από τη γενική μέθοδο υπολογισμού του προστίμου που προβλέπεται στη σχετική Ανακοίνωση της 12.5.2006, όταν οι ιδιαιτερότητες ορισμένης υπόθεσης το υπαγορεύουν
25. Συναφώς, είναι επιτρεπτός ο κατ’ αυτοδέσμευση της διοίκησης προσδιορισμός από αυτή των κριτηρίων που σκοπεύει να εφαρμόσει στο πλαίσιο άσκησης της διακριτικής της εξουσίας. Στην ΕΑ εναπόκειται να ακολουθήσει τη μέθοδο υπολογισμού του ύψους του προστίμου, με την οποία αυτοδεσμεύτηκε, ενώ επιτρέπεται η απόκλιση από τα ούτως τεθέντα κριτήρια, λόγω συντρεχουσών ιδιαίτερων περιστάσεων σε συγκεκριμένη περίπτωση (είτε προς αυστηρότερη είτε προς ηπιότερη κατεύθυνση) – απόκλιση, ωστόσο, που θα πρέπει να δικαιολογείται ειδικώς
27. Κατά την άσκηση της ανωτέρω αρμοδιότητάς της, η ΕΑ έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια (εντός του κατά το νόμο ανώτατου ορίου) για τη συγκεκριμενοποίηση του εκάστοτε επιβληθησομένου προστίμου, προκειμένου να διασφαλίζεται με επάρκεια το επιδιωκόμενο αποτρεπτικό αποτέλεσμα. Πράγματι, η αποτελεσματική εφαρμογή των ενωσιακών κανόνων 86 Βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές ΕΑ για τον τρόπο υπολογισμού του ύψους των προστίμων, ό.π., παρ.
28. Η βάση για τον υπολογισμό του προστίμου είναι ο συνολικός κύκλος εργασιών της επιχείρησης από προϊόντα ή υπηρεσίες που αφορούν στην παράβαση. Παρομοίως, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή χρησιμοποιεί ως βάση υπολογισμού την αξία των πωλήσεων των προϊόντων ή υπηρεσιών που πραγματοποιήθηκαν από την επιχείρηση, με τις οποίες η παράβαση σχετίζεται άμεσα ή έμμεσα. Ο συνδυασμός της αξίας των πωλήσεων με τις οποίες σχετίζεται άμεσα ή έμμεσα η παράβαση, καθώς και της διάρκειας της παράβασης, θεωρείται ως κατάλληλη βάση υπολογισμού για να προσδιοριστεί η οικονομική σημασία της παράβασης, καθώς και το σχετικό βάρος της συμμετοχής κάθε επιχείρησης σε αυτήν (βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 23 παράγραφος 2 σημείο α) του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003, ΕΕ C 210 της 1.9.2006, σελ. 2 επ., παρ. 6, 13-15) (εφεξής και «Κατευθυντήριες Γραμμές ΕΕπ για τα πρόστιμα»). 87 Βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές ΕΑ για τον τρόπο υπολογισμού του ύψους των προστίμων, ό.π., παρ.
29. 88 Βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές ΕΑ για τον τρόπο υπολογισμού του ύψους των προστίμων, ό.π., παρ. 10-
30. Ανάλογα προβλέπονται και στις Κατευθυντήριες Γραμμές ΕΕπ για τα πρόστιμα, ό.π., παρ. 19επ. 89 Βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές ΕΑ για τον τρόπο υπολογισμού του ύψους των προστίμων, ό.π., παρ.
31. 90 Βλ. ΕΑ 580/VII/2013, σκ. 168 και ΕΑ 622/2015, σκ. 365, με περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία. Βλ. και ΣτΕ 2007/2013, σκ.
32. 21 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ανταγωνισμού προϋποθέτει ότι η εκάστοτε αρχή ανταγωνισμού μπορεί οποτεδήποτε να προσαρμόζει το ύψος των προστίμων στις ανάγκες της πολιτικής αυτής
33. VIII.2 ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΒΑΣΗΣ ΤΟΥ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ ΣΤΗΝ ΠΑΡΟΥΣΑ ΥΠΟΘΕΣΗ
34. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, η βάση για τον υπολογισμό του προστίμου είναι τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης από προϊόντα ή υπηρεσίες που αφορούν στην παράβαση. Σύμφωνα με την Ανακοίνωση της ΕΑ της 17.7.2009 αναφορικά με το εύρος των ακαθάριστων εσόδων που χρησιμοποιούνται ως βάση για τον υπολογισμό του προστίμου, η ΕΑ λαμβάνει κάθε φορά υπόψη το σύνολο των ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης στη σχετική/-ές αγορά/-ές προϊόντων που αφορά η διαπιστωθείσα παράβαση. Και τούτο, διότι η σχετική αγορά προϊόντων αποτελεί συνήθως ασφαλές κριτήριο για τον προσδιορισμό της αξίας πωλήσεων των προϊόντων που επηρεάζονται άμεσα ή έμμεσα από την παράβαση, ενώ παράλληλα διασφαλίζεται με τον τρόπο αυτό και ο επιδιωκόμενος αποτρεπτικός χαρακτήρας του προστίμου.
35. Στην υπό κρίση υπόθεση, με βάση τα στοιχεία του φακέλου, ως βάση για τον υπολογισμό του προστίμου λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των ακαθαρίστων εσόδων των εμπλεκομένων εταιριών από δημόσιους διαγωνισμούς στο συμπυκνωμένο γάλα κατ’ έτος και για όλη τη χρονική περίοδο συμμετοχής στη διαπιστούμενη παράβαση. VIII.3 ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΚΡΙΤΗΡΙΩΝ ΓΙΑ ΤΟΝ ΚΑΘΟΡΙΣΜΟ ΤΟΥ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ ΣΤΗΝ ΠΑΡΟΥΣΑ ΥΠΟΘΕΣΗ
36. Για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, η ΕΑ συνεκτιμά μια σειρά από παράγοντες που σχετίζονται, πρωτίστως, με τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης
37. Εν προκειμένω, με βάση τα στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: VIII.3.1 Σοβαρότητα της παράβασης
38. Είδος της παράβασης: Οριζόντιες συμπράξεις που ενέχουν κατανομή αγορών συνιστούν ιδιαίτερα σοβαρούς εξ αντικειμένου περιορισμούς του ανταγωνισμού. Ωστόσο, στην εξεταζόμενη περίπτωση η παρέλευση μεγάλου χρονικού διαστήματος από την τέλεση της διαπιστωμένης παράβασης λαμβάνεται υπόψη κατά την επιμέτρηση του ύψους του προστίμου. Επίσης, λαμβάνεται υπόψη ότι δεν πρόκειται για μία κλασική οριζόντια σύμπραξη, μεταξύ, για παράδειγμα, γαλακτοπαραγωγών. Αντίθετα, πρόκειται για σύμπραξη μεταξύ ενός γαλακτοπαραγωγού κι ενός χονδρεμπόρου, τουλάχιστον ως προς τα προϊόντα που αφορά η σχετική αγορά της παράβασης, η οποία, ωστόσο, κατ’ εξαίρεση από το βασικό κανόνα, δεν είναι κάθετη, αλλά οριζόντια, καθόσον αφορά ειδικά τη μη ταυτόχρονη συμμετοχή και των δύο σε δημόσιους διαγωνισμούς, περίπτωση δηλ. κατά την οποία και οι δύο εμπλεκόμενες επιχειρήσεις λειτουργούν με την ιδιότητα του ανταγωνιστή και οι οποίες θα έπρεπε να αποφασίζουν αυτόνομα σε ποιους δημόσιους διαγωνισμούς θα συμμετάσχουν, έστω και με το ίδιο σήμα. 91 Βλ. ΕΑ 580/VII/2013, σκ. 169 και ΕΑ 622/2015, σκ. 366, με περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία. Βλ. Ανακοίνωση ΕΑ της 12.5.2006 αναφορικά με τις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό προστίμων, ό.π. 92 22 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
39. Πραγματικός (ή δυνητικός) αντίκτυπος στην αγορά: Ο διαπιστωθείς εξ αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού ιδιαίτερης σοβαρότητας (κατανομή αγορών) από τη φύση του θεωρείται ότι έχει αντίκτυπο στην αγορά. Ωστόσο, το γεγονός ότι η παράβαση ειδικά της FRIESLAND καλύπτει μόνο την αγορά συμπυκνωμένου γάλακτος σε δημόσιους διαγωνισμούς χονδρικής πώλησης, ήτοι ποσοστό […] κατ’ ανώτερο περίπου επί του συνολικού κύκλου εργασιών της, δηλαδή […], θα πρέπει να ληφθεί υπόψη και να συνεκτιμηθεί από την ΕΑ αναφορικά με τον όποιο αντίκτυπο αυτής στην αγορά.
40. Έκταση της γεωγραφικής αγοράς: Οι παραβάσεις εκτείνονται σε ολόκληρη την ελληνική επικράτεια, αφού αφορούσαν διαγωνισμούς σε διάφορα μέρη της Ελλάδας.
41. Οικονομικό όφελος των παραβαινουσών επιχειρήσεων: Από τα στοιχεία του φακέλου δεν είναι δυνατόν να εκτιμηθεί το εύρος του οικονομικού οφέλους που αποκόμισαν ή επιδίωξαν να αποκομίσουν οι ερευνώμενες εταιρίες, το οποίο πάντως εκτιμάται ότι σε κάθε περίπτωση είναι περιορισμένο.
42. Είδος συμμετοχής στην παράβαση: Αμφότερες οι εμπλεκόμενες εταιρίες συμμετείχαν ενεργά και άμεσα στην παράβαση που παραδέχονται ότι τέλεσαν. VIII.3.2 Διάρκεια της παράβασης
43. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, η διάρκεια της παράβασης προσδιορίζεται, όπως γίνεται αποδεκτό και από τις εμπλεκόμενες εταιρίες, από την αρχή του έτους 2003 μέχρι και το τέλος του έτους
45. Ως εκ τούτου, το βασικό ποσό του προστίμου για έκαστη εκ των εμπλεκομένων εταιριών υπολογίζεται ως εξής: FRIESLAND Συνολικός κ.ε. (σε ευρώ) […] Πρόστιμο […]% επί του συνολικού κ.ε. (σε ευρώ) […] ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ […] […] ΕΤΑΙΡΙΕΣ
46. Σύμφωνα με την εταιρία ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ, «[η] εταιρεία μας αιτείται να ληφθεί υπόψη ότι λόγω των δυσμενών συνθηκών της οικονομικής “ζωής” κάθε χρηματικό πρόστιμο θα επιβάρυνε έτι περισσότερο την δύσκολη χρηματοοικονομική κατάσταση της εταιρείας με αποτέλεσμα τον κίνδυνο κατάρρευσης της ρευστότητας που δύσκολα καλύπτει την μισθοδοσία 50 οικογενειών με τις ασφαλιστικές απαιτήσεις».
47. Αντίστοιχα, από μέρους της FRIESLAND αναφέρονται τα εξής: «[…] πρέπει να συνεκτιμηθεί το γεγονός ότι διανύουμε ήδη την 10η χρονιά οικονομικής κρίσης, η οποία έχει πλήξει σημαντικά την ελληνική οικονομία, επηρεάζοντας αρνητικά τη ζήτηση γενικότερα των προϊόντων ευρείας κατανάλωσης και ειδικότερα του κλάδου των τροφίμων. Αυτό αντανακλάται στη συνεχή πτωτική πορεία των οικονομικών μεγεθών της εταιρείας μας, τόσο σε επίπεδο κύκλου εργασιών 23 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ όσο και κερδοφορίας. Παρ' όλα αυτά, η εταιρεία μας, ορμώμενη και από τον συνεταιριστικό της χαρακτήρα, έχει αποδεδειγμένα στηρίξει την ελληνική οικονομία, πραγματοποιώντας σημαντικές επενδύσεις στη χώρα εν μέσω κρίσης

(2011)και μεταφέροντας την παραγωγή γαλακτοκομικών προϊόντων στο νεοσυσταθέν εργοστάσιο της Πάτρας, επενδύοντας και στηρίζοντας ενεργά τους Έλληνες κτηνοτρόφους-γαλακτοπαραγωγούς και δημιουργώντας πολλές νέες θέσεις εργασίας. Με μεγάλες θυσίες και συνειδητές αποφάσεις, παρά τις αντιξοότητες, έχουμε καταφέρει έως σήμερα, όχι μόνο να διαφυλάξουμε τις 470 άμεσες θέσεις εργασίας χωρίς αρνητικές επιπτώσεις για τους εργαζόμενους (μείωση αποδοχών, αλλαγές ωραρίου, μετατροπές συμβάσεων κ.ά.), αλλά και να διασφαλίσουμε τη συνεχή στήριξη των τοπικών κοινωνιών, των συνεργατών μας - ιδιαίτερα των συνεργαζόμενων κτηνοτρόφων μας - και των Ελλήνων καταναλωτών».

1. Ωστόσο, από την ειδικότερη ανάλυση των στοιχείων προκύπτει ότι, παρά τη γενικότερη οικονομική κρίση, και οι δύο εμπλεκόμενες εταιρίες ήταν και εξακολουθούν να είναι οικονομικά εύρωστες, μολονότι δεν αμφισβητείται ότι πρόκειται για επιχειρήσεις δραστηριοποιούμενες σε χώρα που πλήττεται από παρατεταμένη οικονομική κρίση
2. Επιπροσθέτως, δεν αμφισβητείται ότι, με βάση τα στοιχεία του φακέλου, οι εν θέματι επιχειρήσεις απασχολούν συνολικώς περισσότερους από 500 άμεσα εργαζομένους (για την ακρίβεια, 470 εργαζόμενοι απασχολούνται στη FRIESLAND94 και 50 στη ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ95), αριθμός ο οποίος δεν μπορεί να θεωρηθεί αμελητέος, λαμβάνοντας υπόψη και την «παρατεταμένη δημοσιονομική και οικονομική κρίση που πλήττει τη χώρα»96, στοιχείο άλλωστε που, με βάση πρόσφατη πάγια εθνική νομολογία, έχει ήδη γίνει δεκτό ότι θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την επιμέτρηση του ύψους του προστίμου σε ανάλογες περιπτώσεις
4. Έτσι, λαμβάνοντας υπόψη το ανωτέρω σκεπτικό, η αναπροσαρμογή με βάση τα τεθέντα κριτήρια του επιβαλλόμενου προστίμου επί το ηπιότερον, εν συγκρίσει με τις κλασικές περιπτώσεις καρτέλ, στο ποσοστό […]%[…]98 είναι ουσιαστική, ενώ παράλληλα δεν θίγεται ο αναγκαίος ειδικός και γενικός αποτρεπτικός χαρακτήρας του επιβαλλόμενου προστίμου, το τελικό ύψος του οποίου φθάνει σε επίπεδα που, με βάση και την αρχή της αναλογικότητας, συνάδουν, τόσο με τη σοβαρότητα και με τη διάρκεια της διαπιστωθείσας παράβασης όσο και με τα όλως ειδικά χαρακτηριστικά αυτής (οριζόντια σύμπραξη κατανομής αγορών μεταξύ γαλακτοπαραγωγού και χονδρέμπορου για υποβολή προσφορών σε διαγωνισμούς του Δημοσίου).
5. Γι’ αυτό το πλαίσιο, συνεκτιμάται και το γεγονός ότι πρόκειται για την πρώτη περίπτωση διευθέτησης κατά την οποία οι δύο μοναδικές εμπλεκόμενες εταιρίες εκδηλώνουν εμπράκτως, 93 Πρβλ. σχετικά και Γνωμοδότηση ΕΑ 38/
6. Επίσης, η FRIESLAND συνεργάζεται με σημαντικό αριθμό κτηνοτρόφων, ενώ έχει συστήσει εν μέσω κρίσης

(2011)και βιομηχανική παραγωγή στην περιοχή της Πάτρας. 95 Σημειωτέον ότι η εταιρία ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ, που κάνει λόγο για 50 οικογένειες, έχει την έδρα της εκτός Αττικής και συγκεκριμένα στην περιοχή της Κορίνθου. 96 Βλ. χαρακτηριστικά παρ. 5 των αποφάσεων υπ’ αρ. 1107/2018 ΣτΕ, 1108/2018 ΣτΕ και 1109/2018 ΣτΕ. 97 Ό.π. βλ. ανάλογο σκεπτικό και στην υπ’ αριθ. 636/2017 Απόφαση ΕΑ (παρ. 51). 98 Συγκεκριμένα […]%». 94 24 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ειλικρινώς και αυτοβούλως το ενδιαφέρον τους για διευθέτηση, χωρίς να έχει επιδοθεί προηγουμένως σε αυτές σχετική Εισήγηση/Έκθεση

1. Η ενέργειά τους αυτή ενισχύει τη διαδικαστική αποτελεσματικότητα στο μέγιστο δυνατό βαθμό και θα μπορούσε να αποτελέσει παράδειγμα και για άλλες επιχειρήσεις στο μέλλον, ώστε και αυτές να προβούν σε ανάλογη ενέργεια, δεδομένου ότι - πλην των οικονομικών κινήτρων (μείωση προστίμου κατά 15%) - και τα λοιπά κίνητρα που προβλέπονται για την υπαγωγή στη διαδικασία διευθέτησης με βάση το άρθρο 44 παρ. 3 του Ν. 3959/2011100, όπως αυτό ισχύει, ασφαλώς και είναι εξίσου σημαντικά.
2. Δεδομένης της υπαγωγής της υπόθεσης στη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών, το πρόστιμο για κάθε μία εταιρία μειώνεται κατά 15%101 και ανέρχεται τελικά στα ακόλουθα ποσά: (σε ευρώ) ΕΤΑΙΡΙΕΣ FRIESLAND ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ ΣΥΝΟΛΙΚΟ ΑΘΡΟΙΣΜΑ Τελικό πρόστιμο […] […] […] Τελικό πρόστιμο - 15% 160.225,00 11.328,38 171.553,38
3. Έτσι, εφόσον με την παρούσα απόφαση τελεσφορεί η διαδικασία διευθέτησης, το συνολικό πρόστιμο που επιβάλλεται στις εν θέματι εμπλεκόμενες εταιρίες, ήτοι α) «ΦΡΗΣΛΑΝΤ ΚΑΜΠΙΝΑ ΕΛΛΑΣ ΑΕ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΙΔΙΚΩΝ ΤΡΟΦΩΝ» και β) «ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΑ ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» ανέρχεται στο συνολικό ποσό των 171.553,38 ευρώ, ενώ ήδη οι εν θέματι εταιρίες, αφού επιβεβαίωσαν και δήλωσαν ότι έχουν ενημερωθεί επαρκώς σχετικώς με την αποδιδόμενη παράβαση και ότι τους παρασχέθηκε επαρκής δυνατότητα να γνωστοποιήσουν τους ισχυρισμούς, νομικούς και πραγματικούς, και τις απόψεις τους επί αυτών στο πλαίσιο των διμερών συσκέψεων, καθώς και ότι παραιτούνται από το δικαίωμά τους να λάβουν περαιτέρω πρόσβαση στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης και από το δικαίωμα προφορικής ακρόασης ενώπιον της Επιτροπής, έχουν ρητώς και σαφώς δηλώσει ότι παραιτούνται από κάθε αμφισβήτηση της αρμοδιότητας της Επιτροπής ή/και της εγκυρότητας της διαδικασίας 99 Αυτό επισημαίνεται και από την εταιρία FRIESLAND στην παρ. ε) της σελ. 5 της Πρότασής της. «
4. Εάν στις περιπτώσεις των άρθρων 25 και 25α ο παραβάτης αναγνωρίσει ενώπιον της αρμόδιας αρχής την ευθύνη του και εξοφληθεί ολοσχερώς το πρόστιμο που επιβλήθηκε ή, κατ` εφαρμογή της παραγράφου 8 του άρθρου 25, λάβει χώρα απαλλαγή από αυτό, εξαλείφεται το αξιόποινο των σχετικών εγκλημάτων που στοιχειοθετούνται με την ίδια παράβαση και επέρχεται πλήρης απαλλαγή από άλλου είδους διοικητικές κυρώσεις. Με την παροχή διευκόλυνσης τμηματικής καταβολής του προστίμου, αναστέλλεται η ποινική δίωξη για όσο χρόνο διαρκεί η ρύθμιση και ο οφειλέτης είναι συνεπής με τους όρους της. Κατά το χρονικό διάστημα της αναστολής, αναστέλλεται η παραγραφή των εγκλημάτων χωρίς να ισχύουν οι χρονικοί περιορισμοί του εδαφίου α` της παραγράφου 3 του άρθρου 113 του Ποινικού Κώδικα. Η υπαγωγή στο πρόγραμμα του άρθρου 25 παράγραφος 8, συνεπεία της οποίας επιβλήθηκε μειωμένο πρόστιμο, εάν αυτό δεν εξοφληθεί ολοσχερώς, συνιστά ελαφρυντική περίσταση για τις πράξεις των παραγράφων 1 και 2 και επιβάλλεται ποινή μειωμένη κατά το άρθρο 83 του Ποινικού Κώδικα». 101 Βλ. παρ. 43 της υπ αριθ. 628/2016 Απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού. 100 25 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ που ακολουθείται για την επιβολή σε βάρος τους προστίμου στο πλαίσιο της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών.
5. Με βάση την ανωτέρω ανάλυση, εκτιμάται ότι οι Προτάσεις Διευθέτησης Διαφοράς των εμπλεκομένων επιχειρήσεων, όπως αυτές διατυπώθηκαν στις 30 Αυγούστου 2018 και 24 Αυγούστου 2018 αντίστοιχα (με αριθ. πρωτ. 5106/30.8.2018 και 5020/24.8.2018, αντίστοιχα), αποτυπώνουν τα αποτελέσματα των τριών συνολικά επίσημων διμερών συσκέψεων (στις 3.7.2018 και στις 13.7.2018 με τη FRIESLAND και στις 4.7.2018 με τη ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ)
6. Για τους ανωτέρω λόγους: ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Η Επιτροπή Ανταγωνισμού σε Ολομέλεια αποφάσισε ομοφώνως και σε φανερή ψηφοφορία τα ακόλουθα:
7. Διαπιστώνει ότι οι εταιρίες: α) «ΦΡΗΣΛΑΝΤ ΚΑΜΠΙΝΑ ΕΛΛΑΣ ΑΕ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΙΔΙΚΩΝ ΤΡΟΦΩΝ», και β) «ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΑ ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» παραβίασαν, όπως ειδικότερα εκτίθεται στο σκεπτικό, το άρθρο 1 του ν. 703/77, όπως ίσχυε, καθώς και το άρθρο 81 ΣυνθΕΚ (ήδη 101 ΣΛΕΕ) για το χρονικό διάστημα από 01.01.2003 έως και 31.12.2007, λόγω της συμμετοχής τους σε απαγορευμένη οριζόντια σύμπραξη (κατανομή αγορών), δυνάμει των αναφερομένων, συνοπτικώς, ανωτέρω στο πλαίσιο της Διαδικασίας Διευθέτησης .
8. Επιβάλει πρόστιμο για την τέλεση της ως άνω παράβασης του άρθρου 1 του ν. 703/77, όπως ίσχυε, καθώς και του άρθρου 81 ΣυνθΕΚ (ήδη 101 ΣΛΕΕ): α) στην εταιρία «ΦΡΗΣΛΑΝΤ ΚΑΜΠΙΝΑ ΕΛΛΑΣ ΑΕ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΙΔΙΚΩΝ ΤΡΟΦΩΝ» ύψους εκατόν εξήντα χιλιάδων διακοσίων εικοσιπέντε ευρώ (160.225,00 €). β) στην εταιρία «ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΑ ΜΑΝΔΡΕΚΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» ύψους έντεκα χιλιάδων τριακοσίων εικοσιοκτώ ευρώ και τριάντα οκτώ λεπτών (11.328,38 €) και 102 Κατά τα οριζόμενα στην παρ. 32, εδαφ. β της υπ’ αριθ. 628/2016 Απόφασης ΕΑ («Κατά κανόνα, οι διμερείς συσκέψεις για τη διευθέτηση της υπόθεσης με κάθε μία από τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις στο στάδιο αυτό προσδιορίζονται με απόσταση ολίγων ημερών, ώστε τα ζητήματα που αναφέρονται στην παρ. 20 να αποσαφηνιστούν το αργότερο κατά τη δεύτερη ορισθείσα διμερή σύσκεψη»). 26 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
9. Υποχρεώνει τις προαναφερόμενες επιχειρήσεις να παραλείπουν στο μέλλον τη διαπιστωθείσα στο ως άνω σκεπτικό παράβαση του άρθρου 1 του ν. 703/77, όπως ίσχυε, καθώς και του άρθρου 81 ΣυνθΕΚ (ήδη 101 ΣΛΕΕ) (απαγορευμένη σύμπραξη). Η απόφαση εκδόθηκε την 8η Οκτωβρίου
10. Η απόφαση να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης, σύμφωνα με το άρθρο 27 του ν. 3959/2011 (ΦΕΚ Α793/20.4.2011). Ο Πρόεδρος Ο Συντάκτης της Απόφασης Δημήτριος Κυριτσάκης Νικόλαος Ζευγώλης Η Γραμματέας Ευγενία Ντόρντα 27