ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΑΠΟΦΑΣΗ ΑΡΙΘΜ. 1517/VI/2011 Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΣΕ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ Συνεδρίασε στην Αίθουσα Συνεδριάσεων του 1ου ορόφου του κτηρίου των γραφείων της, επί της οδού Κότσικα 1Α, Αθήνα, την 10η Δεκεμβρίου 2010, ημέρα Παρασκευή και ώρα 10:00, με την εξής σύνθεση: Πρόεδρος: Δημήτριος Κυριτσάκης Μέλη: Ιωάννης Μπιτούνης, Ασημάκης Κομνηνός, Δημήτριος Λουκάς, Νικόλαος Τραυλός και Μιχαήλ Τσαγκατάκης, λόγω κωλύματος τακτικού μέλους Το τακτικό μέλος, Εμμανουέλα Τρούλη, δεν συμμετέχει, απέχει λόγω κωλύματος. Τα λοιπά τακτικά ή και αναπληρωματικά μέλη αν και προσκληθέντα δεν προσήλθαν λόγω δικαιολογημένου κωλύματος. Γραμματέας: Ηλιάνα Κούτρα Θέμα: Λήψη απόφασης επί της από 26.9.1995 κατατεθείσας καταγγελίας της εταιρίας «ΕΛΣΙΜΕΤ Ανώνυμος Εμπορική, Βιοτεχνική, Κατασκευαστική, Ναυτιλιακή και Τουριστική εταιρία» κατά της εταιρίας «ΛΑΒΑ Μεταλλευτική & Λατομική Α.Ε.» και της μητρικής της εταιρίας «Ανώνυμος Γενική Εταιρία Τσιμέντων ΗΡΑΚΛΗΣ». Πριν την έναρξη της συζητήσεως, ο Πρόεδρος της Επιτροπής όρισε Γραμματέα της συνεδριάσεως την Ηλιάνα Κούτρα με αναπληρώτρια την Παρασκευή Ζαχαριά. Η ως άνω υπόθεση συζητήθηκε αρχικά την 6/10/2010 και κατόπιν απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού κατά την υπ’ αριθμ. 110/29.11.2010 συνεδρίασή της, επανασυζητείται στο ακροατήριο
(2004), ‘Πολιτική Ανταγωνισμού & Ρυθμιστική Πολιτική. Τα οικονομικά των ρυθμιστικών παρεμβάσεων σε αγορές με μονοπωλιακή δύναμη’, σελ. 276-277. 21 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Επιπλέον, η ελαφρόπετρα STONE WASH, μετά την εξόρυξη της υπόκειται σε επεξεργασία που της προσδίδει προστιθέμενη αξία (διαλογή, ταξινόμηση, καθαρισμός, σάκκευση, εμπορικά σήματα), ενώ αντίθετα καμία προστιθέμενη αξία δεν υπάρχει για την ελαφρόπετρα ως οικοδομικό υλικό, η οποία παραμένει πρώτη ύλη χαμηλής αξίας. 58. Με βάση τα ανωτέρω, οι σχετικές αγορές προϊόντος που αφορούν την παρούσα καταγγελία είναι: α) η αγορά εξόρυξης και εμπορίας μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας STONE WASH για πετροπλύσιμο τζην ρούχων και β) η αγορά επεξεργασίας και εμπορίας ελαφρόπετρας STONE WASH για πετροπλύσιμο τζιν ρούχων. Οι καταγγελλόμενες δραστηριοποιούνται και στις δύο αγορές προϊόντος (στην αγορά της εξόρυξης και εμπορίας μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας STONE WASH η ΛΑΒΑ μόνο και στην αγορά επεξεργασίας και εμπορίας ελαφρόπετρας STONE WASH ο όμιλος της ΛΑΒΑ διά μέσου της μητρικής της εταιρίας ΑΓΕΤ). Η εταιρία ΕΛΙΣΜΕΤ δραστηριοποιείται μόνο στην αγορά επεξεργασίας και εμπορίας ελαφρόπετρας STONE WASH για πετροπλύσιμο τζίν ρούχων. VI.2 Σχετική γεωγραφική αγορά 59. Η σχετική γεωγραφική αγορά περιλαμβάνει την περιοχή στην οποία οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις πωλούν τα σχετικά προϊόντα ή παρέχουν τις σχετικές υπηρεσίες υπό επαρκώς ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού και η οποία μπορεί να διακριθεί από άλλες γειτονικές γεωγραφικές περιοχές, ιδίως λόγω των αισθητά διαφορετικών συνθηκών ανταγωνισμού που επικρατούν σ’ αυτές. Η σχετική γεωγραφική αγορά ταυτίζεται με την περιοχή, μέσα στα όρια της οποίας δραστηριοποιούνται και ανταγωνίζονται (ή τουλάχιστον έχουν τη δυνατότητα αυτή) οι επιχειρήσεις ως πωλητές ή αγοραστές των σχετικών προϊόντων ή υπηρεσιών. 60. Σε σχέση με την σχετική αγορά εξόρυξης και εμπορίας μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας STONE WASH, η εταιρία ΛΑΒΑ προμηθεύει το εν λόγω προϊόν τόσο σε Έλληνες όσο και σε ξένους πελάτες (σε πολύ μικρότερη ποσότητα σε σχέση με του Έλληνες πελάτες). Δεδομένου ότι μεγάλο μέρος της παραγωγής ελαφρόπετρας (περίπου 80%) προμηθευόταν σε Έλληνες και πολύ μικρή ποσότητα σε ξένους πελάτες (Πίνακας 3), ως σχετική γεωγραφική αγορά της εν λόγω σχετικής αγοράς θεωρείται η ελληνική επικράτεια. Πίνακας 3: Ετήσιες Πωληθείσες Ποσότητες STONE WASH (σε τόνους) της ΛΑΒΑ σε πελάτες της ΠΕΛΑΤΕΣ 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 Εσωτερικό ΕΛΕΜΑΡ 14.703 3.752 ΕΛΕΠΡΕΞ 14.123 4.416 3.330 4.918 4.952 2.207 ΑΓΕΤ 4.547 1.903 5.984 6.844 3.357 5.590 ΔΑΜΑΡ 929 886 8.753 7.686 6.251 4.857 ΕΛΣΙΜΕΤ 3.752 22 12.653 19.077 18.468 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΕΛΑΜΟΝ 2.961 ΔΑΛΚΑΦΟΥΚΗΣ Ι. INTERPUMICE 8.962 5.122 2.848 3.509 3.563 2.868 1.707 764 2.302 807 3.348 732 2.256 2.393 1.765 1.005 3.905 6.741 8.091 6.220 9.260 22.120 26.252 25.039 30.421 31.828 PUMICE PUMEX A.E. ΛΟΙΠΟΙ ΣΥΝΟΛΟ ΕΣΩΤ. 1.935 1.803 35.245 29.680 583 34.885 13.918 Εξωτερικό ΑΓΓΛΙΑ 1.150 ΙΤΑΛΙΑ 1.036 ΙΣΠΑΝΙΑ 12.673 9.720 7.480 2.621 1.599 2.530 4.775 1.823 3.372 1.845 2.157 2.279 1.515 3.754 4.330 ΤΥΝΗΣΙΑ ΣΥΝΟΛΟ ΕΞΩΤ. - 2.186 15.203 14.495 ΣΥΝΟΛΟ 34.885 16.104 50.448 44.175 ΕΣΩΤ+ΕΞΩΤ Πηγή: Τα προσκομισθέντα από την εταιρία ΛΑΒΑ στοιχεία. 9.303 5.993 4.959 5.911 6.609 31.423 32.245 29.998 36.332 38.437 VIΙ. Δομή σχετικών αγορών προϊόντος – Μερίδια αγοράς VIΙ.1. Αγορά εξόρυξης και εμπορίας μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας Stone Wash για πετροπλύσιμο τζιν ρούχων Ζήτηση και Προσφορά 61. Στην εν λόγω σχετική αγορά προϊόντος η εταιρία ΛΑΒΑ είχε το μονοπώλιο στην ελληνική επικράτεια. 62. Η εταιρία ΛΑΒΑ αδυνατούσε να καλύψει την ζήτηση ελαφρόπετρας STONE WASH από τους πελάτες της. Σύμφωνα με την έρευνα της Υπηρεσίας, η παραγωγή του εν λόγω προϊόντος κυμάνθηκε, κατά την περίοδο 1987 – 1995, από 6,4% έως 14,3% της συνολικής παραγωγής ελαφρόπετρας όλων των κλασμάτων (συμπεριλαμβανομένων και της ελαφρόπετρας που προοριζόταν για οικοδομικό υλικό). Σύμφωνα με τα στοιχεία της ίδιας της εταιρίας, «για να παραχθούν 3 έως 7 τόνοι STONE WASH θα πρέπει να εξορυχτούν περίπου 100 τόνοι ελαφρόπετρας και άρα, για να μπορέσει να ικανοποιήσει την μεγάλη ζήτηση STONE WASH, θα έπρεπε να παράγει εξαιρετικά μεγάλες ποσότητες οικοδομικής ελαφρόπετρας χωρίς να έχει διασφαλίσει την μετέπειτα πώλησή τους και παράλληλα να δημιουργήσει τον απαραίτητο χώρο για την αποθήκευσή τους. Για τους λόγους αυτούς, η ΛΑΒΑ αδυνατούσε να καταστήσει ως κύριο προϊόν της το STONE WASH και ως εκ τούτου, σε περιόδους μικρής παραγωγής ελαφρόπετρας ή μεγάλης ζήτησης STONE WASH, η εταιρία αδυνατούσε να ικανοποιήσει στο ακέραιο τις ανάγκες όλων των πελατών της σε STONE WASH αλλά και να δεσμευτεί για συγκεκριμένες ποσότητες στο μέλλον». 23 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 63. Σε αντίθεση με το μέγεθος προσφοράς ελαφρόπετρας STONE WASH, η ζήτησή της κυμάνθηκε σε υψηλά επίπεδα κατά την περίοδο 1987-1995. Κυρίως από το 1989 και μετά, η ζήτηση είναι υψηλότερη από την προσφορά και αυτό επιβεβαιώνεται τόσο από τις επιστολές των πελατών της, όσο και από τα πρακτικά του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) της. Από την μία, οι πελάτες της ΛΑΒΑ διαμαρτύρονται για την ποσότητα ελαφρόπετρας STONE WASH που προμηθεύονταν σε σχέση με τις παραγγελίες τους και από την άλλη, η ίδια η εταιρία ΛΑΒΑ, σε πρακτικά του Δ.Σ. της αναγνωρίζει την αδυναμία καλύψεως της ζήτησης λόγω μειωμένης παραγωγής. Ο ρόλος των εισαγωγών- Δυνητικός Ανταγωνισμός 64. Η μονοπωλιακή παρουσία της ΛΑΒΑ στην συγκεκριμένη αγορά, θα μπορούσε να είχε περιοριστεί από εισαγωγές ελαφρόπετρας από την Τουρκία, πράγμα όμως που δεν έγινε κατά την χρονική περίοδο 1987-1995. Η Τουρκία, όπως συνομολογείται από τη ΛΑΒΑ και από την ΕΛΣΙΜΕΤ, παρήγαγε κατώτερης ποιότητας ελαφρόπετρα από αυτή που εξορυσσόταν στη νήσο Γυαλί. Παρά την χαμηλότερη τιμή της τουρκικής ελαφρόπετρας από την ελληνική (άποψη της ΛΑΒΑ), η εισαγωγή της δεν συνιστούσε βιώσιμη λύση κατά την ΕΛΣΙΜΕΤ, διότι πέραν της υποδεέστερης ποιότητάς της, το κόστος της επιβαρυνόταν και από την έλλειψη οργάνωσης και υποδομών φόρτωσης της γειτονικής χώρας. Από την άλλη πλευρά, ο λόγος για την μη εισαγωγή τουρκικής ελαφρόπετρας της, κατά την ΕΛΑΜΟΝ, ήταν ότι οι Έλληνες μεταπωλητές βρίσκονταν σε «σκληρή εμπορική σύγκρουση» με τους Τούρκους ανταγωνιστές τους, των οποίων το προϊόν προσπαθούσαν να παρουσιάσουν ως υποδεέστερο προκειμένου να διατηρήσουν τις αγορές για την ελληνική ελαφρόπετρα. Κατά την εταιρία ΔΑΛΚΑΦΟΥΚΗΣ Α.Ε., δεν χρειάστηκε ποτέ να κάνουν εισαγωγές, διότι οι ανάγκες της ελληνικής αγοράς υπερκαλύπτονταν από την παραγωγή της ΛΑΒΑ. Η εν λόγω άποψη της εταιρίας ΔΑΛΚΑΦΟΥΚΗΣ Α.Ε. έρχεται σε αντίθεση με την επιστολή που είχε στείλει η ίδια η εταιρία προς την εταιρία ΛΑΒΑ (επιστολή της 13ης.10.89) με την οποία ζητούσε 4.000 τόνους για το έτος 1990 και τελικά παρέλαβε μόλις 2.302 τόνους για το σύνολο του 1990. VIΙ.2. Αγορά επεξεργασίας και εμπορίας ελαφρόπετρας Stone Wash για πετροπλύσιμο τζίν ρούχων 65. Σε αυτή τη σχετική αγορά προϊόντος δραστηριοποιήθηκαν οι εταιρίες ΕΛΕΜΑΡ, ΕΛΕΠΡΕΞ, ΕΛΣΙΜΕΤ, ΑΓΕΤ, ΔΑΜΑΡ, ΕΛΑΜΟΝ, ΔΑΛΚΑΦΟΥΚΗΣ Ι., INTERPUMICE, PUMICE και η PUMEX A.E. (βλ. Πίνακα 4 κατωτέρω). 66. Η εν λόγω σχετική αγορά προϊόντος αποτελεί την «αγορά επόμενης βαθμίδας» (D - downstream market) σε σχέση με την σχετική αγορά εξόρυξης και εμπορίας μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας STONE WASH για πετροπλύσιμο τζιν ρούχων, η οποία αποτελεί την «αγορά προηγούμενης βαθμίδας» (U – Upstream market). 24 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 67. Η «αγορά επόμενης βαθμίδας» αποτελείται από n αγοραστές, οι οποίοι κατέχουν μηδαμινή ή καθόλου δύναμη σε σχέση με την προμηθεύτρια εταιρία της «αγοράς προηγούμενης βαθμίδας». Ένα από τα βασικότερα προβλήματα που εμφανίζονται σε σημαντικά κάθετα συνδεδεμένες αγορές με μονοπώλιο στην προηγούμενης βαθμίδας αγορά, μεταξύ άλλων, είναι οι δυσχέρειες πρόσβασης που αντιμετωπίζουν οι επιχειρήσεις της «κάτω» αγοράς στην εισροή της «πάνω» αγοράς (bottleneck). Επίσης, οι επιχειρήσεις της αγοράς επεξεργασίας και εμπορίας ελαφρόπετρας STONE WASH για πετροπλύσιμο τζιν ρούχων, μη έχοντας πρόσβαση στην εισροή της πάνω «αγοράς», δεν έχουν τις «ουσιώδεις διευκολύνσεις» (essential facilities) για να μπορέσουν να λειτουργήσουν, δεδομένου ότι δεν υπάρχει υποκατάστατο του προϊόντος ή της υπηρεσίας που προσφέρει η επιχείρηση της πάνω αγοράς και η παροχή του προϊόντος ή της υπηρεσίας δεν μπορεί να επιτευχθεί με διαφορετικό τρόπο. 68. Ο Πίνακας 4 κατωτέρω παρουσιάζει την διαχρονική εξέλιξη των μεριδίων αγοράς των εταιριών που δραστηριοποιούνται στην εν λόγω αγορά από το 1987 έως το 1995. Πίνακας 4 : Μερίδια αγοράς εταιριών στην αγορά επεξεργασίας και εμπορίας ελαφρόπετρας STONE WASH ΕΤΟΣ 1987 1988 1989 ΕΛΕΜΑΡ 42,1% 23,3% 7,4% ΕΛΕΠΡΕΞ 40,5% 27,4% ΕΛΣΙΜΕΤ 1990 1991 1992 1993 1994 1995 11,1% 15,5% 15,8% 10,7% 6,8% 17,3% 42,2% 52,5% 48,0% ΑΓΕΤ 13,0% 11,8% 6,6% 11,9% ΔΑΜΑΡ 2,7% 5,5% 17,4% 17,4% 19,9% 15,1% 18,4% ΕΛΑΜΟΝ 17,8% 11,6% 9,1% 10,9% 11,9% 7,9% 4,4% ΔΑΛΚΑΦΟΥΚΗΣ Ι 1,5% 5,2% 2,6% 10,4% 2,4% 6,2% 6,2% INTERPUMICE 3,5% 2,3% 12,4% 20,9% 27,0% 17,1% 24,1% 71,4% 81,4% 83,5% 83,7% 82,8% PUMICE PUMEX A.E. ΛΟΙΠΟΙ 3,8% 4,1% 1,7% 100% 86,4% 69,9% 67,2% ΣΥΝΟΛΟ Πηγή: Προϊόν επεξεργασίας προσκομισθέντων στοιχείων. 69. Τα βασικά χαρακτηριστικά της αγοράς, όπως αυτά προκύπτουν από τον Πίνακα 4, είναι: α) Η αυξομείωση του αριθμού των εταιριών που δραστηριοποιήθηκαν σε αυτήν από το 1987 έως και το 1995. Χαρακτηριστικά αναφέρουμε ότι το 1987 υπήρχαν 4 εταιρίες, το 1989 8 εταιρίες (ο μεγαλύτερος αριθμός εταιριών της αγοράς), το 1990 7 εταιρίες, την διετία 1991 – 1992 6 εταιρίες και τέλος την τριετία 1993 – 1995 4 εταιρίες (επαναφορά στον αριθμό εταιριών του έτους 1987). 25 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ β) Η σταδιακή και παράλληλα σταθερή αύξηση του μεριδίου αγοράς της εταιρίας ΑΓΕΤ (και σε μικρότερο βαθμό της εταιρίας PUMICE. H εταιρία ΑΓΕΤ η οποία ανήκει στο όμιλο LAFARGE, όπως και η προμηθεύτρια/καταγγελλόμενη εταιρία ΛΑΒΑ, παρουσιάζει μια αξιοσημείωτη αύξηση του μεριδίου αγοράς της, κυρίως από το 1993 και μετά. VIII. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ VIII.1. Εφαρμοστέοι κανόνες δικαίου: άρθρο 2 του ν. 703/77 και 86 της ΣυνθΕΚ (νυν 102 της ΣΛΕΕ)43 VIII.1.1 Άρθρο 2 του ν.703/77 70. Το άρθρο 2 του ν.703/77, όπως ισχύει, και αντίστοιχα το άρθρο 86 της ΣυνθΕΚ απαγορεύουν από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις την καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης στο σύνολο ή μέρος της σχετικής αγοράς και ιδίως εκείνες που συνίσταται ιδίως στον άμεσο ή έμμεσο εξαναγκασμό προς καθορισμό είτε των τιμών αγοράς ή πωλήσεως είτε άλλων μη εύλογων όρων συναλλαγής, στον περιορισμό της παραγωγής, της κατανάλωσης ή της τεχνολογικής ανάπτυξης επί ζημία των καταναλωτών, στην εφαρμογή άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως στην αδικαιολόγητη άρνηση πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών κατά τρόπον ώστε ορισμένες επιχειρήσεις να τίθενται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό ή στην εξάρτηση της σύναψης συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των αντισυμβαλλομένων, πρόσθετων παροχών ή σύναψης πρόσθετων συμβάσεων που από τη φύση τους ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν συνδέονται με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών. 71. Προϋποθέσεις, επομένως, εφαρμογής της ανωτέρω διάταξης είναι: α) Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης στο σύνολο ή μέρος της σχετικής προϊοντικής και γεωγραφικής αγοράς, β) Η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης. 72. Κατά συνέπεια, θα πρέπει, προκειμένου να θεμελιωθεί αν συντρέχει παράβαση του άρθρου 2 του ν.703/77, να εξεταστεί αν στην υπό κρίση υπόθεση συντρέχουν οι ως άνω προϋποθέσεις (βλ. ειδικότερα ενότητες VIII.2 και VIII.3). VIII.1.2 Άρθρο 86 ΣυνθΕΚ 73. Αντίστοιχες με τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 2 του ν. 703/1977 είναι και οι βασικές προϋποθέσεις που τάσσονται για την εφαρμογή του άρθρου 86 της ΣυνθΕΚ. Σύμφωνα με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, η «διάταξη 43 Όπου από εδώ και στο εξής γίνεται αναφορά στο άρθρο 86 της ΣυνθΕΚ, το οποίο ήταν εν ισχύ την επίμαχη περίοδο, νοείται ότι γίνεται αναφορά στο επόμενο άρθρο 82 της ΣυνθΕΚ και πλέον 102 της ΣΛΕΕ. 26 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ του άρθρου 2 του ν. 703/77 είναι σχεδόν πανομοιότυπη με τη διάταξη του άρθρου 82 ΣυνθΕΚ». Ουσιαστικά, μοναδική επιπλέον προϋπόθεση εφαρμογής της κοινοτικής διάταξης, σε σχέση με τη διάταξη του εθνικού δικαίου, αποτελεί αυτή της «δυνατότητας σοβαρής επίδρασης στο ενδοκοινοτικό εμπόριο» [βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1731/2001, Επισκ.Εμπ.Δικ, 2003, σελ. 1053]. 74. Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ.1 του Κανονισμού 1/2003, όταν οι αρχές ανταγωνισμού και τα δικαστήρια των κρατών μελών εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού σε καταχρηστικές πρακτικές που απαγορεύονται από το άρθρο 102 της ΣΛΕΕ, πρακτικές δηλαδή που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών κατά την έννοια της διάταξης αυτής, οφείλουν να εφαρμόζουν επίσης το άρθρο 102 της ΣΛΕΕ. Κατά συνέπεια, για την παράλληλη εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ πρέπει να εξετάζεται εάν στην κρινόμενη υπόθεση συντρέχει το κριτήριο του επηρεασμού του διακοινοτικού εμπορίου (βλ. σκέψεις κατωτέρω). VIII.1.3 Επηρεασμός διακοινοτικού εμπορίου στην παρούσα υπόθεση 75. Το κριτήριο του επηρεασμού του εμπορίου είναι αυτόνομο κριτήριο της κοινοτικής νομοθεσίας, το οποίο πρέπει να εκτιμάται χωριστά σε κάθε περίπτωση. Το κριτήριο αυτό οριοθετεί το πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού. Πράγματι, το κοινοτικό δίκαιο δεν εφαρμόζεται σε συμφωνίες που δεν δύνανται να επηρεάσουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών44. 76. Στην περίπτωση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, η κατάχρηση πρέπει να επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών, χωρίς όμως αυτό να συνεπάγεται ότι πρέπει να εκτιμάται μεμονωμένα κάθε στοιχείο της συμπεριφοράς αυτής. Έτσι, συμπεριφορά που εντάσσεται στη γενικότερη στρατηγική της δεσπόζουσας επιχείρησης πρέπει να εκτιμάται ως προς το συνολικό της αποτέλεσμα. Εάν, κατά την επιδίωξη του ιδίου σκοπού, η δεσπόζουσα επιχείρηση υιοθετεί διάφορες πρακτικές, όπως ιδίως πρακτικές που αποσκοπούν στον παραγκωνισμό ή αποκλεισμό των ανταγωνιστών, το άρθρο 102 ΣΛΕΕ εφαρμόζεται σε όλες τις πρακτικές που εντάσσεται στη γενική αυτή στρατηγική, εάν έστω μία από τις εν λόγω πρακτικές είναι ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών45. 77. Περαιτέρω η εφαρμογή του κριτηρίου του επηρεασμού του εμπορίου δεν εξαρτάται από τον ορισμό των γεωγραφικών αγορών αναφοράς. Το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών μπορεί να επηρεαστεί επίσης σε περιπτώσεις, στις 44 Βλ. Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου των άρθρων 81 και 82 της Συνθήκης, παρ.9-12 και τη σχετική νομολογία στην οποία παραπέμπει. Σημειώνεται ότι οι αυτές οι κατευθυντήριες γραμμές παρουσιάζουν τις αρχές που αναπτύχθηκαν από τα κοινοτικά δικαστήρια κατά την ερμηνεία της έννοιας του επηρεασμού του εμπορίου των άρθρων 81 και 82. Χωρίς να είναι δεσμευτικές για τα δικαστήρια και τις αρχές των κρατών μελών, οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές αποσκοπούν στο να παράσχουν κατευθύνσεις για την εφαρμογή της έννοιας του επηρεασμού του εμπορίου (βλ. παρ.3). 45 Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.17. 27 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ οποίες η οικεία αγορά είναι η εθνική αγορά ή τμήμα της εθνικής αγοράς46. Η εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου εκτείνεται σε κατηγορίες συμφωνιών και (καταχρηστικών) πρακτικών που δύνανται να έχουν διασυνοριακές επιπτώσεις, ανεξάρτητα από το εάν μία συγκεκριμένη συμφωνία ή πρακτική είχε ή όχι το αποτέλεσμα αυτό47. 78. Η φύση των προϊόντων που καλύπτονται από τις συμφωνίες ή πρακτικές παρέχει μία ένδειξη για το εάν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών δύναται να επηρεαστεί. Όταν η ίδια η φύση των προϊόντων διευκολύνει τις διασυνοριακές συναλλαγές ή τα καθιστά ιδιαίτερα σημαντικά για επιχειρήσεις που επιθυμούν να εγκατασταθούν ή να αναπτύξουν τις δραστηριότητές τους σε άλλα κράτη μέλη, το εφαρμοστέο του κοινοτικού δικαίου προσδιορίζεται ευκολότερα απ’ ότι σε περιπτώσεις στις οποίες η ζήτηση για προϊόντα προμηθευτών από άλλα κράτη μέλη είναι, λόγω της φύσης τους, πιο περιορισμένη ή στις οποίες τα προϊόντα παρουσιάζουν μικρότερο ενδιαφέρον από την άποψη της διασυνοριακής εγκατάστασης ή της επέκτασης της οικονομικής δραστηριότητας που δραστηριοποιείται μέσω παρόμοιας εγκατάστασης. 79. Επίσης, η θέση των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων στην αγορά και ο όγκος πωλήσεων τους παρέχουν ποσοτικές ενδείξεις για την ικανότητα της συμφωνίας να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών48. 80. Παράδειγμα άμεσης επίδρασης στο εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών είναι όταν ο προμηθευτής περιορίζει τις εκπτώσεις υπέρ των διανομέων στα προϊόντα που πωλούνται στο κράτος μέλος, στο οποίο είναι εγκατεστημένοι οι διανομείς. Οι πρακτικές αυτές αυξάνουν τις σχετικές τιμές των προϊόντων που προορίζονται για εξαγωγή, καθιστώντας έτσι τις εξαγωγές λιγότερο ελκυστικές και λιγότερο ανταγωνιστικές49. 81. Ο αισθητός χαρακτήρας του επηρεασμού μπορεί ιδίως να εκτιμηθεί κατ’ αναφορά προς τη θέση και τη σημασία των μερών στην αγορά των σχετικών προϊόντων. Όσο σημαντικότερη είναι η θέση των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων στην αγορά, τόσο πιο πιθανό είναι μία συμφωνία ή πρακτική να δύναται να επηρεάσει αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Θεωρείται ότι αισθητό επηρεασμό του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών δεν συνεπάγονται οι συμφωνίες, στις οποίες πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) το συνολικό μερίδιο αγοράς των μερών σε οποιαδήποτε σχετική αγορά της Κοινότητας που επηρεάζεται από τη συμφωνία δεν υπερβαίνει το 5% και β) ο συνολικός Κοινοτικός κύκλος εργασιών που πραγματοποιούν οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις στα σχετικά προϊόντα δεν υπερβαίνει τα 40 εκατ. ευρώ50. 82. Όταν μία επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση στο σύνολο κράτους μέλους και η συμπεριφορά της έχει ως αποτέλεσμα τον καταχρηστικό αποκλεισμό 46 Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.22. Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.26-27. 48 Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.30-31. 49 Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.37. 50 Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.44-45, 52. 47 28 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ανταγωνιστών από την αγορά, το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών δύναται κανονικά να επηρεαστεί. Η καταχρηστική αυτή συμπεριφορά δυσχεραίνει την είσοδο ανταγωνιστών από άλλα κράτη μέλη στην αγορά και, συνεπώς, μπορεί να επηρεάσει τα εμπορικά ρεύματα51. 83. Όταν μια επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση που καλύπτει το σύνολο κράτους μέλους, είναι καταρχήν αδιάφορο εάν η κατάχρηση που διαπράττει η δεσπόζουσα επιχείρηση επηρεάζει τμήμα μόνο του εδάφους του κράτους μέλους ή ορισμένους μόνο αγοραστές στο έδαφός του. Μια δεσπόζουσα επιχείρηση μπορεί να εμποδίσει το εμπόριο με ουσιαστικό τρόπο εάν υιοθετεί καταχρηστική συμπεριφορά σε τομείς ή έναντι πελατών που ενδέχεται να αποτελέσουν στόχο ανταγωνιστών από άλλα κράτη μέλη. Έτσι, ορισμένοι δίαυλοι διανομής αποτελούν σε ορισμένες περιπτώσεις ιδιαίτερα σημαντικό μέσο για την απόκτηση πρόσβασης σε μεγάλες κατηγορίες καταναλωτών. Η παρεμπόδιση της πρόσβασης σε παρόμοιους διαύλους μπορεί να έχει σημαντικές επιπτώσεις στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. 84. Κατά την εκτίμηση του αισθητού χαρακτήρα του επηρεασμού, πρέπει επίσης να λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι η ίδια η παρουσία δεσπόζουσας επιχείρησης που καλύπτει το σύνολο κράτους μέλους μπορεί να δυσχεράνει τη διείσδυση στην αγορά. Κάθε κατάχρηση που αυξάνει τα εμπόδια στην είσοδο στην εθνική αγορά πρέπει συνεπώς να θεωρείται ότι επηρεάζει αισθητά το εμπόριο. Ο συνδυασμός της θέσης της δεσπόζουσας επιχείρησης στην αγορά και της αντίθετης προς τον ανταγωνισμό φύσης της συμπεριφοράς της συνεπάγεται ότι οι καταχρήσεις αυτές έχουν, από την ίδια τη φύση τους, αισθητή επίδραση στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών52. 85. Στη συγκεκριμένη υπόθεση διαπιστώνονται τα ακόλουθα: α) Η εταιρία ΛΑΒΑ έχει ακολουθήσει στην σχετική προϊοντική αγορά ένα σύνολο καταχρηστικών πρακτικών (αναλύονται κατωτέρω) που εντάσσονται σε γενικότερη στρατηγική παραγκωνισμού ή αποκλεισμού των ανταγωνιστών. Εάν έστω μία από τις εν λόγω πρακτικές είναι ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών, τότε είναι δυνατή η εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, β) Η ελαφρόπετρα τύπου STONE WASH μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διασυνοριακών συναλλαγών, καθώς εξαγόταν σε διάφορες χώρες εκτός Ελλάδος (Ιταλία κ.α.), γ) Η εταιρία ΛΑΒΑ ήταν (και είναι) ως πραγματικό μονοπώλιο η μοναδική και ισχυρότερη επιχείρηση στη σχετική προϊοντική αγορά, δ) Η καταχρηστική πρακτική της απαγόρευσης παράλληλων εξαγωγών (κυρίως στην Ιταλία) εκ της φύσεως της είναι ικανή να επηρεάσει το διακοινοτικό εμπόριο53. 51 Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής, παρ.93 (και νομολογία στην οποία παραπέμπει). Το σκεπτικό της εν λόγω νομολογίας μπορεί να εφαρμοστεί και σε αυτή την υπόθεση (βλ. κατωτέρω). 52 Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.96. 53 Βλ. αντίστοιχα Ανακοίνωση παρ.16. 29 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 86. Συμπερασματικά, με δεδομένα όλα τα ανωτέρω και ιδιαίτερα ότι οι ανωτέρω πρακτικές που ακολούθησε η εταιρία ΛΑΒΑ αφορούν το σύνολο των Ελλήνων πελατών της και σημαντικό μέρος των πωλήσεων της επί της ελληνικής και κυρίως της ιταλικής (αλλά και ευρωπαϊκής) επικράτειας, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι υφίσταται επηρεασμός του διακοινοτικού εμπορίου και, επομένως, εφαρμογή και του άρθρου 86 της ΣυνθΕΚ. Οι καταγγελλόμενες συμπεριφορές θα πρέπει, κατά συνέπεια, να ελεγχθούν παράλληλα και υπό το πρίσμα του άρθρου 86 της ΣυνθΕΚ (για τη συνολική εξεταζόμενη περίοδο 1990–1995). VIII.2. Η Δεσπόζουσα Θέση της εταιρίας ΛΑΒΑ (του ομίλου ΗΡΑΚΛΗΣ) 87. Μία επιχείρηση έχει δεσπόζουσα θέση όταν κατέχει οικονομική δύναμη που της δίνει τη δυνατότητα να συμπεριφέρεται σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές της, τους πελάτες και τέλος τους καταναλωτές, παρεμποδίζοντας τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στη σχετική αγορά54. Συναφώς, δεσπόζουσα θέση έχει μία επιχείρηση όταν διαθέτει την πραγματική δυνατότητα να εμποδίζει τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στο σύνολο ή μέρος της αγοράς αυτής, δηλαδή να επηρεάζει μονομερώς τους όρους αυτής 55. Η διαπίστωση της ατομικής δεσπόζουσας θέσης εξαρτάται από τους εξής παράγοντες: α) Πραγματικό μονοπώλιο- Μερίδιο αγοράς της επιχείρησης: 88. Έχει γίνει δεκτό ότι μία επιχείρηση που τελεί σε κατάσταση πραγματικού μονοπωλίου σε μία ορισθείσα σχετική προϊοντική και γεωγραφική αγορά κατέχει δεσπόζουσα θέση56. Ταυτόχρονα, πολύ υψηλά μερίδια αγοράς, πλην εξαιρετικών περιπτώσεων, είναι αρκετά για την απόδειξη ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης. Μία επιχείρηση που διαθέτει πολύ υψηλό μερίδιο αγοράς για αρκετό χρονικό διάστημα βρίσκεται, λόγω του μεριδίου αυτού, σε κατάσταση ισχύος που την καθιστά υποχρεωτικό συνέταιρο και της εξασφαλίζει την ελευθερία συμπεριφοράς (freedom of action) έναντι των ανταγωνιστών που χαρακτηρίζει την επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση57. 54 C-6/72 Europemballage Corp v. Continental Can, C-27/76 United Brands v. Commission σκέψη 65, C-85/76 Hoffmann-La Roche v. Commission σκέψεις 38-39. 55 Λ. Κοτσίρης, Δίκαιο Ανταγωνισμού, 2001, σελ.508. 56 C-7/97, Oscar Bronner, σκέψη 35. Στην υπόθεση αυτή έγινε δεκτό ότι η εταιρία Mediaprint εκμεταλλευόταν το μοναδικό σύστημα κατ’ οίκον διανομής σε εθνικό επίπεδο στην Αυστρία, υπήρχε ανεπαρκής βαθμός υποκατάστασης με άλλα περιφερειακά συστήματα, τελούσε σε πραγματικό μονοπώλιο και, κατά συνέπεια, κατείχε δεσπόζουσα θέση. Βλ. ομοίως C-7/82, GVL κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκέψη 44, C-241/91 P, RTE κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκέψη 47. 57 Βλ. C-85/76, ο.π., σκέψη 41. Συγκεκριμένα, στην εν λόγω υπόθεση, θεωρήθηκε ότι η κατοχή ποσοστού στις σχετικές αγορές ύψους 80% έως 100% ήταν αρκετό για τη θεμελίωση ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης (βλ. σκέψεις 53-56, 59-60 και 67), T-83/91, Tetra Pak κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκέψη 109, T-30/89, Hilti κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκέψη 92. 30 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 89. Εν προκειμένω, στη σχετική αγορά της αγοράς εξόρυξης και εμπορίας μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας, η ΛΑΒΑ κατείχε κατά τη διάρκεια των επίμαχων ετών 1987-1995 το πραγματικό μονοπώλιο μετά την απαγόρευση λειτουργίας των ορυχείων Σαντορίνης (με μερίδιο αγοράς που κυμαινόταν σταθερά περίπου στο 100%). β) Ποσοστό συμμετοχής άλλων ανταγωνιστών στην αγορά: 90. Όταν το ποσοστό που κατέχει η υπό εξέταση επιχείρηση είναι περίπου ισοδύναμο με τα ποσοστά άλλων επιχειρήσεων που δρουν στην ίδια αγορά, τότε το μερίδιο αγοράς δεν μπορεί να αποτελεί επαρκή ένδειξη δεσπόζουσας θέσης, καθώς καμία από τις επιχειρήσεις δεν μπορεί να στηρίζεται αποκλειστικά στο μερίδιο αγοράς που κατέχει για να συμπεριφέρεται χωρίς να υπολογίζει τις αντιδράσεις των ανταγωνιστών της58. Στη περίπτωση, όμως, που η υπόλοιπη αγορά είναι κατακερματισμένη σε πληθώρα ανταγωνιστών, τότε, ακόμα και με σχετικά μικρό ποσοστό αγοράς, μπορεί να θεωρηθεί ως δεσπόζουσα μία επιχείρηση, αφού κανένας εκ των ανταγωνιστών δεν κατέχει μερίδιο αγοράς αρκετό, ώστε να συνιστά απειλή για τη δεσπόζουσα επιχείρηση59. 91. Εν προκειμένω, δεν υφίστανται πραγματικοί ανταγωνιστές στη σχετική αγορά που να κατέχουν έστω μικρό μερίδιο αγοράς κατά την επίμαχη περίοδο. Ακόμα και αν νοηθούν ως ανταγωνιστές η τουρκική ελαφρόπετρα και η ελαφρόπετρα Σαντορίνης, τα μερίδια αγοράς τους κατά τη διάρκεια της περιόδου 1987-1995 φαίνεται να αντιπροσωπεύουν συνολικό μερίδιο αγοράς πολύ μικρό και, ως εκ τούτου, μη ικανό να αναιρέσει το συμπέρασμα περί της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης της ΛΑΒΑ. Ακόμα και υπό αυτή την εκδοχή, δηλαδή, η αγορά εμφανιζόταν κατακερματισμένη με μία πολύ ισχυρή επιχείρηση, τη ΛΑΒΑ. γ) Η καθετοποίηση μίας επιχείρησης: 92. Έχει γίνει δεκτό ότι η δραστηριοποίηση μίας εταιρίας τόσο στην αγορά προηγούμενης (upstream market) όσο και στην αγορά επόμενης βαθμίδος (downstream market) διευκολύνει τη θεμελίωση δεσπόζουσας θέσης60. 93. Η εταιρία ΛΑΒΑ, θυγατρική του ομίλου ΗΡΑΚΛΗΣ διέθετε, κατά την επίμαχη τουλάχιστον περίοδο, το μοναδικό στην Ελλάδα ορυχείο μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας, ενώ ταυτόχρονα η ΑΓΕΤ ΗΡΑΚΛΗΣ δραστηριοποιούνταν κατά 58 Β. Σκουρής, Ερμηνεία Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση, 2003, σελ.716-717. Βλ. C-27/76, United Brands κατά της Επιτροπής, σκέψη 111. Στη συγκεκριμένη υπόθεση, θεωρήθηκε ότι η επιχείρηση United Brands που διέθετε ποσοστό 45% κατείχε δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά, διότι, μεταξύ άλλων, είχε σχεδόν διπλάσιο ποσοστό από τον πλησιέστερο ανταγωνιστή της. Επίσης, βλ. C-322/81, Michelin κατά Επιτροπής, σκέψεις 52, 59. Στην υπόθεση αυτή, θεωρήθηκε ότι το ποσοστό 57-65% που κατείχε η εταιρία Michelin στη σχετική αγορά ήταν αρκετό για τη θεμελίωση δεσπόζουσας θέσης, μεταξύ άλλων, διότι οι ανταγωνιστές διέθεταν καθένας ποσοστά 4-8% της σχετικής αγοράς και Τ-219/99, British Airways κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκέψεις 210-211, όπου σταθερά μερίδια αγοράς μεταξύ 40-45% της εταιρίας British Airways θεωρήθηκε ότι αποτελούσε άκρως σημαντική ένδειξη για τη θεμελίωση της δεσπόζουσας θέσης της, καθώς οι ανταγωνιστές της διέθεταν καθένας ποσοστά μεταξύ 2-7% της σχετικής αγοράς. 60 C-27/76, ο.π., σκέψεις 58, 67, 70-72. 59 31 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ την περίοδο 1987-1995 στην κάθετη συναφή αγορά της αγοράς επεξεργασίας και εμπορίας ελαφρόπετρας STONE WASH για πετροπλύσιμο τζιν ρούχων (βλ. και ανωτέρω κεφάλαιο ΙΙ.3). δ) Εμπόδια εισόδου άλλων ανταγωνιστών στη σχετική αγορά: 94. Ως φραγμοί εισόδου δύνανται να θεωρηθούν η οικονομική και χρηματοδοτική δύναμη μίας επιχείρησης, ενώ το δυνητικό ανταγωνισμό εμποδίζουν και τυχόν σήματα- διακριτικοί τίτλοι μεγάλης φήμης61. 95. Η εταιρία ΛΑΒΑ αποτελούσε και αποτελεί τη μεγαλύτερη παραγωγική και εξαγωγική μονάδα παραγωγής μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας παγκοσμίως. Ταυτόχρονα, ο διακριτικός τίτλος ‘ΛΑΒΑ’ φαίνεται πως έχει αποκτήσει αναγνώριση συνυφασμένη με την ποιότητα υψηλών προδιαγραφών STONE WASH και γενικά της παραγόμενης ελαφρόπετρας62. 96. Κατά την κρίση των μελών της Ε.Α., ο συνδυασμός των ανωτέρω παραγόντων προσδίδει στην εταιρία ΛΑΒΑ δεσπόζουσα θέση στην αγορά εξόρυξης και εμπορίας μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας STONE WASH για πετροπλύσιμο τζιν ρούχων. Σημειώνεται εδώ ότι με τη λήψη υπόψη όλων των ανωτέρω παραγόντων για τη θεμελίωση της δεσπόζουσας θέσης μίας επιχείρησης, δεν «τιμωρείται» η επιτυχία της συγκεκριμένης επιχείρησης. Άλλωστε, το γεγονός ότι μία επιχείρηση είναι δεσπόζουσα δεν αποτελεί κολάσιμο γεγονός κατά τα άρθρα 2 του ν.703/1977 και 86 ΣυνθΕΚ. Η επιχείρηση αυτή (εν προκειμένω η ΛΑΒΑ), εντούτοις, ανεξάρτητα από τα αίτια δημιουργίας τέτοιας θέσεως, φέρει ιδιαίτερη ευθύνη να μην βλάπτει με τη συμπεριφορά της την ύπαρξη πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στη σχετική αγορά63. Η παράβαση συνίσταται όχι στην δεσπόζουσα θέση καθεαυτή, αλλά στην εξεταζόμενη καταχρηστική εκμετάλλευσή της. 97. Ως προς την αγορά επεξεργασίας και εμπορίας ελαφρόπετρας STONE WASH για πετροπλύσιμο τζιν ρούχων, η εταιρία ΑΓΕΤ κατά τη διάρκεια των ετών 19871992 κατέχει μερίδιο αγοράς έως περίπου 17%, ενώ και τα μερίδια των ανταγωνιστών κυμαίνονται σε επίπεδα που δεικνύουν ότι καμία εκ των συμμετεχουσών στην αγορά επιχειρήσεων δεν μπορεί να κατέχει δεσπόζουσα θέση. Αντίθετα, ιδίως τα έτη 1994-1995 το μερίδιο της ΑΓΕΤ κυμαίνονταν πλέον σε επίπεδα περίπου του 50%, ενώ ο μεγαλύτερος ανταγωνιστής (PUMICE) κατέχει μερίδιο αγοράς περίπου 20%. Με βάση όσα προαναφέρθηκαν, η Επιτροπή Ανταγωνισμού κρίνει ότι συνδυασμός των ανωτέρω παραγόντων προσδίδει στην επιχείρηση ΑΓΕΤ σημαντική θέση μόνο για τα έτη 1994-1995 στην υπό κρίσιν συναφή αγορά. Παρέλκει, όμως, η εξέταση της ενδεχόμενης 61 Βλ. Ε.Α. 207/02 σελ.6 σημείο 3 και ΔΕφΑθ σελ.14 σημεία 11-12, βλ. και Ε.Α. 434/V/2009, υπόθεση NESTLE, σημείο 32, ΔΕφΑθ 2265/2010. 62 Βλ. σημείωμα της από 05-12-1988 της ΕΛΕΠΡΕΞ προς τη ΛΑΒΑ (σχετ.3.8, σελ.5 των στοιχείων που προσκόμισε η εταιρία ΕΛΣΙΜΕΤ με την υπ’ αριθμ. 8410/28-11-2008 επιστολή της). 63 C-322/81, ο.π., παρ.57, 70, Τ-65/89, ο.π., παρ.67, Τ-83/91, ο.π., παρ.113-114, Τ-219/99, ο.π., παρ.242. 32 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εφαρμογής των υπόλοιπων προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 2 του ν.703/1977 σε σχέση με την συγκεκριμένη σχετική αγορά. VIII.3. Η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης VIII.3.1. Γενικό πλαίσιο 98. Η έννοια της καταχρηστικής συμπεριφοράς είναι αντικειμενική και περιλαμβάνει τη συμπεριφορά συγκεκριμένης επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσας θέση, η οποία (συμπεριφορά) είναι σε θέση να επηρεάσει τη δομή μίας αγοράς όπου, λόγω ακριβώς της υπάρξεως της εν λόγω επιχειρήσεως, ο βαθμός του ανταγωνισμού είναι ήδη μειωμένος και η οποία έχει ως συνέπεια την παρεμπόδιση, με την προσφυγή σε μέσα διαφορετικά εκείνων που διέπουν τον φυσιολογικό ανταγωνισμό επί των προϊόντων ή υπηρεσιών βάσει των παροχών των επιχειρηματιών, της διατηρήσεως του υφιστάμενου ακόμα στην αγορά βαθμού ανταγωνισμού ή της αναπτύξεως του64. 99. Η εταιρία ΛΑΒΑ, έχοντας εξασφαλίζει την ανεξάρτητη συμπεριφορά που χαρακτηρίζει την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης, διέθετε τη δυνατότητα μονομερούς επηρεασμού των όρων ανταγωνισμού στη σχετική ή στη παραπλήσια αγορά. Η συμπεριφορά μιας τέτοιας επιχειρήσεως εμπίπτει στο άρθρο 2 και υπόκειται σε κυρώσεις κατ' εφαρμογή του άρθρου αυτού, ακόμη και όταν εντοπίζεται σε αγορά διαφορετική από την αγορά στην οποία υφίσταται η δεσπόζουσα θέση, καθόσον, λόγω του ότι η αγορά αυτή συνδέεται με στενούς δεσμούς συνάφειας με την αγορά στην οποία υφίσταται η δεσπόζουσα θέση και διαθέτει σ' αυτήν την αγορά υπεροχή, έχει τη δυνατότητα να απολαμβάνει, σε σχέση με τους άλλους επιχειρηματίες που είναι παρόντες στην ίδια αγορά, ανεξαρτησίας στη δραστηριότητά της, πράγμα το οποίο συνεπάγεται ότι υπέχει, εκεί επίσης και χωρίς να χρειάζεται να αποδειχθεί ότι κατέχει δεσπόζουσα θέση, ειδική ευθύνη για τη διατήρηση πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού65. 100. Οι δεσμοί συνάφειας στη παρούσα υπόθεση προκύπτουν από το γεγονός ότι η εταιρία ΛΑΒΑ αποτελούσε τον κύριο, αν όχι αποκλειστικό, προμηθευτήπαραγωγό μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας στην Ελλάδα κατά την εξεταζόμενη περίοδο 1987-1995, υλικό που είναι απαραίτητο για την άσκηση της δραστηριότητάς τους στους αγοραστές-διανομείς της επεξεργασμένης ελαφρόπετρας STONE WASH. Ταυτόχρονα, οι εταιρίες ΛΑΒΑ και ΑΓΕΤ, εταιρίες του ιδίου ομίλου, ασκούσαν την επίμαχη περίοδο επιχειρηματική δραστηριότητα και στις δύο σχετικές προϊόντικές αγορές, ενισχύοντας με τον τρόπο αυτό τους δεσμούς συνάφειας των δύο αγορών66. 64 C-85/76, ο.π., παρ.91, C-322/81, ο.π., παρ.70, C-62/86, ο.π., παρ.69, Τ-65/89, BPB Industries κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, παρ.67, Τ-219/99, British Airways κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, παρ.241. 65 Τ-83/91 Tetra Pak v. Commission, σκέψεις 114-115. 66 Τ-83/91, ο.π. σκέψεις 120-121, C-7/97, ο.π., σκέψη 38, C-27/76, ο.π., σκέψεις 159-160, 202-203, C242/91 P, ο.π., σκέψεις 56-58. 33 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 101. Ομοίως, η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης δεν αφαιρεί από την επιχείρηση που βρίσκεται στη θέση αυτή το δικαίωμα να διαφυλάξει τα εμπορικά της συμφέροντα, όταν αυτά απειλούνται, η επιχείρηση δε αυτή έχει την ευχέρεια σε λογικό μέτρο να εκτελεί πράξεις που κρίνει κατάλληλες για τη προστασία των συμφερόντων της, πλην όμως δεν μπορούν να γίνουν δεκτές ενέργειες τέτοιες που αποσκοπούν στην ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσης και στη κατάχρησή της. Εξάλλου, η έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως είναι αντικειμενική έννοια και, κατόπιν αυτού, η συμπεριφορά μίας επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική ανεξαρτήτως πταίσματος67. VIII.3.2. Πρώτη καταχρηστική πρακτική: Απαγόρευση-παρεμπόδιση παράλληλων εξαγωγών 102. Περιορισμοί αναφορικά με τις γεωγραφικές αγορές ή τους πελάτες, στους οποίους δύναται μία επιχείρηση να πωλεί ή τους προμηθευτές, από τους οποίους μπορεί να αγοράζει, συνιστούν σοβαρή παράβαση των άρθρων 2 και 102, εφόσον επιβάλλονται στους πελάτες της (customers) από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση68. 103. Συναφώς έχει θεωρηθεί ότι κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης κρίθηκε ότι συνιστούσαν:
- i)Η χορήγηση από μέρους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέσης επιχείρησης (Michelin France) εκπτώσεων στους πελάτες των προϊόντων της υπό την προϋπόθεση ότι οι τελευταίοι προμηθεύονταν τα προϊόντα της μόνο από την ίδια και το δίκτυο διανομής της. Αποθαρρύνονταν με τον τρόπο αυτό οι αγορές των εν λόγω προϊόντων από το εξωτερικό ή από εισαγωγείς προκαλώντας στεγανοποίηση της εθνικής αγοράς και διευκολύνοντας με τον τρόπο αυτό την εν λόγω επιχείρηση να διατηρήσει τη δεσπόζουσα επιρροή της στην περιοχή αυτή δίχως εξωτερικές επιδράσεις69.
- ii)Η απαγόρευση που επέβαλλε η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση (United Brands) στους πελάτες της (ripeners) να μεταπωλούν σε διανομείςπελάτες άλλης περιοχής (foreign dealers-ripeners) τα προϊόντα της, διότι θεωρούσε ότι δεν διέθεταν τη κατάλληλη ποιότητα. Η εν λόγω απαγόρευση θεωρήθηκε ότι αποτελούσε εμμέσως απαγόρευση εξαγωγών των εν λόγω προϊόντων σε διανομείς- πελάτες του ιδίου σήματος (Chiquita bananas), αλλά 67 Τ-219/99, ο.π., παρ.243, Τ-65/89, ο.π., παρ.69-70. Ritter and Braun, European Competition Law: A Practitioner’s Guide, 2004, σελ.434. 69 2002/405/ΕΚ, ο.π., παρ.240, 242, 246-247. To σκεπτικό αυτό μπορεί να εφαρμοστεί και στη συγκεκριμένη υπόθεση (βλ. κατωτέρω). 68 34 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ διαφορετικής περιοχής. Η εν λόγω απαγόρευση μεταπώλησης- εξαγωγών θεωρήθηκε ότι συνιστούσε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, καθώς είχε ως αποτέλεσμα τη κατανομή αγορών σε βάρος των τελικών καταναλωτών. Περιόριζε, δηλαδή, τους εν λόγω διανομείς- πελάτες σε ρόλο τοπικού προμηθευτή και τους εμπόδιζε να αναπτύξουν παράλληλο εμπόριο (ανταγωνιστικά) με τη δεσπόζουσα επιχείρηση70. iii) Η αντικειμενικά αδικαιολόγητη άρνηση εκ μέρους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης (British Leyland) χορηγήσεως πιστοποιητικού καταλληλότητας για παραλλήλως (από άλλα κράτη μέλη) επανεισαχθέντα στο Ην. Βασίλειο αυτοκίνητα του ιδίου σήματος. Η συμπεριφορά αυτή θεωρήθηκε καταχρηστική, διότι δημιουργούσε εμπόδια στις επανεισαγωγές αυτοκινήτων που ανταγωνίζονταν τους εγκεκριμένους διανομείς της BL71.
- iv)Η άσκηση πίεσης από μέρους της δεσπόζουσας επιχείρησης (Hilti) προς τους ανεξάρτητους διανομείς της κυρίως στις Κάτω Χώρες, ώστε να μην εκτελούν παραγγελίες για εξαγωγές κυρίως στο Ηνωμένο Βασίλειο. Κατόπιν τούτου, η Hilti των Κάτω Χαρών δεχόταν να εκτελέσει παραγγελίες μόνο για εξαγωγές εκτός της Κοινότητας. Οι ενέργειες αυτές απέκλεισαν την εν λόγω πηγή προμήθειας για τους πελάτες και είχαν ως αποτέλεσμα τον κατακερματισμό της ενιαίας αγοράς72.
- v)Η προσπάθεια παρεμπόδισης εκ μέρους της δεσπόζουσας επιχείρησης (Irish Sugar) του ανταγωνισμού από μέρους της εισαγόμενης στην Ιρλανδία βιομηχανικής και λιανικής ζάχαρης από τη Γαλλία. Στόχος ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού στην εν λόγω αγορά σε βάρος των καταναλωτών73. Επίσης, στη συγκεκριμένη υπόθεση θεωρήθηκε ότι εκπτώσεις που δίδονται αποκλειστικά και μόνο με κριτήριο τον τόπο επιχειρηματικών δραστηριοτήτων ενός λιανοπωλητή χωρίς να υφίσταται αντικειμενικός οικονομικός λόγος όπως ο όγκος αγορών του πελάτη, οι δαπάνες εμπορίας και μεταφοράς ή οποιεσδήποτε υπηρεσίες προώθησης, αποθήκευσης ή άλλου είδους που ενδεχομένως να παρείχε ο σχετικός πελάτης αποτελούν μέρος μίας πολιτικής καταμερισμού των αγορών και αποκλεισμού των ανταγωνιστών74. 104. Εν προκειμένω, παρατηρούνται τα ακόλουθα:
- i)Ήδη από τον Ιούλιο του 1990 το Δ.Σ. της εταιρίας ΛΑΒΑ εξέταζε τη δυνατότητα να απορροφηθεί από μέρους της εταιρίας ΑΓΕΤ ολόκληρη η 70 C-27/76, United Brands κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκέψεις 130-160 (ιδίως 135, 137-138, 151160). Το σκεπτικό αυτό μπορεί να εφαρμοστεί και στην υπό κρίσιν υπόθεση, καθώς απαγορεύεται στη κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να περιορίζει τις εξαγωγές των προϊόντων της (βλ. κατωτέρω). 71 C-226/84, British Leyland κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, παρ.22-24. Το σκεπτικό αυτό μπορεί να εφαρμοστεί και στην υπό κρίσιν υπόθεση, καθώς θεωρήθηκε κατάχρηση η παρεμπόδιση επανεισαγωγών αυτοκινήτων του ιδίου σήματος. 72 88/138/ΕΟΚ, Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Eurofix-Bauco κατά Hilti, σκέψεις 35-37, 74, 76 (επιβεβαιωθείσα από την T-30/89 απόφαση του ΠΕΚ). 73 97/624/ΕΚ, Απόφαση της Ευρωπαικής Επιτροπής, Irish Sugar, σκέψεις 119-122 (επιβεβαιωθείσα από την Τ-228/97 απόφαση του ΠΕΚ). 74 97/624/ΕΚ, ο.π., σκέψεις 128-130. 35 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ποσότητα STONE WASH που παράγεται από τη ΛΑΒΑ (βλ. πρακτικά Δ.Σ. της 20-07-1990- πράξη 667 και της 18-11-1992- πράξη 721).
- ii)Το Δ.Σ. της ΛΑΒΑ την 18-12-1992 (πράξη 725) αποφάσισε να υιοθετήσει την πρόταση της Νομικής της Υπηρεσίας για τη γεωγραφική κατανομή αγορών δίδοντας εντολή να εκκινήσουν διαπραγματεύσεις με την θυγατρική της ΑΓΕΤ εταιρία ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΑ ΟΡΥΚΤΑ, ώστε να αναλάβει την αποκλειστική διάθεση στις αγορές της Ιταλίας και της Ουγγαρίας της παραγόμενης από τη ΛΑΒΑ ελαφρόπετρας STONE WASH. Επίσης, αποφασίστηκε να κληθούν οι λοιποί πελάτες για τη σύναψη αντίστοιχων συμβάσεων για άλλες χώρες. iii) Περαιτέρω, στο Δ.Σ. της 16-02-1993 (πράξη 727) και μετά από διαπραγματεύσεις υπήρξε συμφωνία με τους Έλληνες πελάτες STONE WASH και επιτεύχθηκε η επιδιωχθείσα κατανομή αγορών. Συγκεκριμένα, καταγράφεται στο εν λόγω πρακτικό ότι: «Μετά από διαπραγματεύσεις των ενδιαφερομένων μερών συμφωνήθηκαν τα κάτωθι, βάσει των οποίων προτείνεται να γίνουν και οι σχετικές συμβάσεις: Πίνακας 5 : Κατανομή αγορών μεταξύ ΛΑΒΑ και πελατών της Εταιρία – πελάτης STONE WASH ΕΛΑΜΟΝ Ετήσια ποσότητα 3.500 τν ΔΑΜΑΡ 7.000 τν PUMICE 5.500 τν Ι.ΔΑΛΚΑΦΟΥΚΗΣ 3.000 τν ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΑ ΟΡΥΚΤΑ 18.000 τν Αγορές με αποκλειστικότητα Ελλάδα, Ισραήλ, Ν.Αφρική, Μάλτα, Ρουμανία Τυνησία * Βέλγιο, Γερμανία, Γαλλία Αυστραλία, Αγγλία, Ν.Αφρική, Αίγυπτος, Ισραήλ, Κύπρος, Αυστρία, Ολλανδία Γιουγκοσλαβία, Πολωνία, Βουλγαρία Ιταλία, Ουγγαρία, Σουηδία Διάρκεια σύμβασης (έτη) 2+1 (option) ΛΑΒΑ 3+2 (option) ΛΑΒΑ 2+1 (option) ΛΑΒΑ 2+1 (option) ΛΑΒΑ 2+1 (option) ΛΑΒΑ 2+1 (option) ΛΑΒΑ Πηγή: Πρακτικά Δ.Σ. της εταιρίας ΛΑΒΑ * Με την προϋπόθεση να εγκαταστήσει η ΔΑΜΑΡ στην Τυνησία μονάδα επεξεργασίας STONE WASH Επίσης συμφωνηθήκαν και τα ακόλουθα: α) Η ισχύς των συμβάσεων να αρχίζει από 1.3.1993, β) Η παραμονή των ως άνω πελατών της ΛΑΒΑ στην Ιταλική αγορά μέχρι 30/6/1993 υπό τον έλεγχο της ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΑ ΟΡΥΚΤΑ, γ) Η διατήρηση της PUMICE HELLAS στην Ιταλική αγορά μέσω της ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΑ ΟΡΥΚΤΑ μέχρι 28/2/1995 για συγκεκριμένες ποσότητες, δ) Οι ανωτέρω ετήσιες ποσότητες ήταν με βάση ετήσια παραγωγή ύψους 45.000 τ. του ορυχείου Γυαλί, ε) Ότι θα υπάρξουν αμοιβαίες υποχωρήσεις μεταξύ των πελατών STONE WASH της ΛΑΒΑ ώστε να γίνει σωστή κατανομή των αγορών, ανάλογα με τις διατιθέμενες ποσότητες. στ) Το ΔΣ ενέκρινε τα ανωτέρω και εξουσιοδότησε τους […] να υπογράψουν τις σχετικές συμβάσεις.». 36 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
- iv)Η συγκεκριμένη επιδίωξή της προκύπτει και από το μεταγενέστερο πρακτικό Δ.Σ. της 27-04-1993, στην οποία γίνεται λόγος για μείωση των τιμών του τελικού προϊόντος που, μεταξύ άλλων, οφείλεται και «…στη μη διευθέτηση της αγοράς, ώστε να αποκλειστεί ο ανταγωνισμός μεταξύ των εμπόρων». Εφόσον η συγκεκριμένη παράγραφος εννοεί ότι κάποιοι έμποροι εξακολουθούν να ανταγωνίζονται την ΑΓΕΤ στην Ιταλία, η βούληση και ο σκοπός κατανομής αγοράς και απαγόρευσης-παρεμπόδισης των εξαγωγών στην Ιταλία εκδηλώνεται εκ νέου. Αντίθετα, εφόσον εννοεί ότι η μείωση τιμών οφείλεται σε ανταγωνισμό τιμών εντός του δικτύου διανομής του ομίλου (ΑΓΕΤ και ΛΑΒΑ), των Ιταλών, δηλαδή, πελατών της, τότε είναι σαφές ότι η ΛΑΒΑ επεδίωκε τον καθορισμό τιμών και μη ανταγωνισμό τιμών εντός του δικτύου της (καθορισμός τιμών μεταπώλησης). Είτε το πρώτο συνέβη είτε το δεύτερο δεν αναιρείται η ύπαρξη παράβασης του δικαίου του ανταγωνισμού.
- v)Ταυτόχρονα, προκύπτει από τα πρακτικά Δ.Σ. της 05-07-1991 (πράξη 687) ότι αποφασίστηκε η αρχική μορφή μέτρου πριμοδότησης, όπου πελάτες STONE WASH οι οποίοι αποδεικνύουν ότι πραγματοποιούν εξαγωγές σακκευμένης ελαφρόπετρας στις αγορές της Αφρικής (εκτός Αιγύπτου), της Αμερικής και της Άπω Ανατολής θα έχουν έκπτωση 2.000 δρχ./τν. Στις 18 Νοεμβρίου 1991 (πράξη ΔΣ 696) αναφέρεται ότι παρά την έκπτωση που δόθηκε για τις αγορές των Β. Αφρικής, Αμερικής και Αυστραλίας, εντούτοις δεν παρατηρήθηκαν τα αναμενόμενα αποτελέσματα. Η κύρια αγορά των ελληνικών εταιριών παραμένει η Ιταλία που απορροφά πάνω από το 70% των εξαγωγών του STONE WASH οπότε και αποφασίζεται (πράξη ΔΣ 700) η επέκταση του μέτρου για τις επιδοτήσεις των εξαγωγών σε όλες τις χώρες εκτός Ελλάδας και Ιταλίας από το νέο έτος. Ούτε αυτό όμως το μέτρο απέδωσε τα αναμενόμενα και η ισχύς του διεκόπη στις 30/6/1992 για να εφαρμοσθεί μέχρι τις 31/12/1992 μόνο για αγορές των ΗΠΑ, Αυστραλίας, Καναδά, Άπω Ανατολής και Β.Αφρικής εκτός Αιγύπτου. (πράξη ΔΣ 711 - 4 Ιουνίου 1992). Περαιτέρω υιοθετήθηκε μεταξύ 05-07-1991 και 31-12-1992 από την εταιρία ΛΑΒΑ και γίνεται σιωπηρά αποδεκτό από τους Έλληνες διανομείς της σύστημα πριμοδοτήσεως που ευνοεί τις εξαγωγές είτε προς τρίτες χώρες δυσχεραίνοντας αυτές σε ολόκληρο τον κοινοτικό χώρο είτε προς άλλες χώρες πλην της Ελλάδας και κυρίως της Ιταλίας καθιστώντας αυτές πιο δύσκολες στις δύο συγκεκριμένες περιοχές. Είναι χαρακτηριστικό ότι στην από 12-06-1992 επιστολή της ΛΑΒΑ προς την ΕΛΣΙΜΕΤ εκφράζεται με σαφήνεια η επιδίωξη της καταγγελλόμενης: «…Δεδομένου ότι η πριμοδότηση αυτή δεν απέδωσε τα αναμενόμενα αποτελέσματα που θα ήταν η μείωση του ποσοστού εξαγωγών στην Ιταλία, σας γνωρίζουμε ότι…». Το επιχείρημα, επομένως, της εταιρίας ΛΑΒΑ ότι σκοπός της ανωτέρω παρεχόμενης έκπτωσης ήταν η προώθηση πωλήσεων σε αγορές του εξωτερικού είναι μη πειστικό αφού με σαφήνεια στο συγκεκριμένο απόσπασμα της επιστολής παρατίθεται ότι σκοπός της ήταν η μείωση των εξαγωγών στην Ιταλία. 37 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 105. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι η εταιρία ΛΑΒΑ σχεδίασε και εφάρμοσε την εμπορική της πολιτική ώστε οι ανεξάρτητοι Έλληνες διανομείς της ελαφρόπετρας STONE WASH να διαθέτουν τις ποσότητες που τους δίδει σε άλλες αγορές πλην της Ιταλίας, και συγκεκριμένα (κατά κύριο λόγο) στις αγορές της Ουγγαρίας και της Σουηδίας. Απέτρεψε με τον τρόπο αυτό άμεσα ή και δια της παροχής κινήτρων-εκπτώσεων τις εξαγωγές των Ελλήνων ανταγωνιστικών της ΑΓΕΤ επιχειρήσεων προς την Ιταλία, και απέκλεισε συγκεκριμένες πηγές προμήθειας από τους Ιταλούς πελάτες της έχοντας ως αποτέλεσμα τον κατακερματισμό της ενιαίας αγοράς προς βλάβη των τελικών καταναλωτών. Στόχος της που τελικά και επετεύχθη (τουλάχιστον μερικώς) ήταν να διατηρήσει την αποκλειστικότητα διάθεσης στην Ιταλία η εταιρία του ομίλου ΑΓΕΤ Ηρακλής ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΑ ΟΡΥΚΤΑ με τη ταυτόχρονη απόσυρση των Ελλήνων ανταγωνιστών από αυτή. 106. Συνεπώς η εταιρία ΛΑΒΑ καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της δια της απαγορεύσεως ή/και παρεμποδίσεως εξαγωγών εκ μέρους των Ελλήνων ανταγωνιστών της ΑΓΕΤ κυρίως στην αγορά της Ιταλίας και του κατακερματισμού της ενιαίας αγοράς. 107. Σημειώνεται, ότι τα ανωτέρω δεν αναιρούνται από το γεγονός ότι οι συμβάσεις συνεργασίας που αναφέρονται στο Δ.Σ. της 16-2-1993 δεν κατέστη δυνατόν από την έρευνα της Υπηρεσίας να εντοπιστούν και να προσκομισθούν λόγω παρέλευσης αρκετά μεγάλου χρονικού διαστήματος. Εξάλλου, η εταιρία ΛΑΒΑ ουσιαστικά ομολογεί εμμέσως το ότι είχαν συναφθεί, καθώς στην από 11-012010 επιστολή της προς την Γενική Διεύθυνση Ανταγωνισμού (αρ. πρωτ. 125), αναφέρει ότι «…έως και το 1992…η προμήθεια ελαφρόπετρας δεν γινόταν στο πλαίσιο συμβάσεων συνεργασίας αλλά σε αυτοτελή βάση κατόπιν παραγγελίας». Επίσης, η εταιρία ΕΛΑΜΟΝ επιβεβαίωσε στην από 15-01-2010 επιστολή της (αρ. πρωτ. 267) ότι «…Ενθυμούμαστε ότι το έτος 1994 ή 1993- δεν είμαστε βέβαιοι ποιο ακριβώς έτος έγινε- είχε υπογραφεί μία διετής ή τριετής σύμβαση συνεργασίας με τη ΛΑΒΑ Α.Ε.». 108. Άλλωστε, η καταγραφή στα πρακτικά του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας ΛΑΒΑ του σχεδίου απορρόφησης της αγοράς της Ιταλίας από μέρους της ΑΓΕΤ και του σκοπού περιορισμού του ανταγωνισμού επαρκεί για την απόδειξη της ύπαρξης των παραβάσεων των άρθρων 1/85 και 2/86. Σημειώνεται, ότι, σε κανένα δε μεταγενέστερο πρακτικό Δ.Σ. της εταιρίας δεν φαίνεται να αναιρείται ο εν λόγω σκοπός. Η θεμελίωση μάλιστα του σκοπού περιορισμού του ανταγωνισμού αρκεί τόσο για τη στοιχειοθέτηση της εν λόγω κατάχρησης (βλ. αναλυτικά ανωτέρω) όσο και για τη θεμελίωση της παραβάσεως των άρθρων 1/101 (βλ. κατωτέρω). Άλλωστε, από τη στρατηγική που αναπτύχθηκε διαπιστώθηκαν και κάποια περιορισμένα τουλάχιστον αποτελέσματα στη σχετική αγορά (βλ. και κατωτέρω παρ.169). 38 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ VIII.3.3 Δεύτερη καταχρηστική πρακτική: Πληρωμές που εξασφάλισαν την αποκλειστικότητα (παροχές πίστεως) 109. Oι πληρωμές για τη προώθηση των πωλήσεων προς τους αγοραστές, π.χ. μέσω της καταβολής εφάπαξ ή περιοδικών παροχών, αποτελούν τρέχουσες πρακτικές εμπορικής συνεργασίας μεταξύ προμηθευτή και διανομέων του. Συχνά, τέτοιες ενέργειες εμπορικής συνεργασίας έχουν ως αντάλλαγμα τη δέσμευση αποκλειστικής αγοράς που αναλαμβάνει ο ωφελούμενος από αυτές τις πληρωμές ή από αυτές τις παροχές έναντι του προμηθευτή του. Σε ομαλές συνθήκες ανταγωνιστικής αγοράς, οι συμβάσεις αυτές συνάπτονται προς το συμφέρον και των δύο μερών. Πράγματι, με τις πρακτικές αυτές ο προμηθευτής προσπαθεί να επιτύχει την ασφάλεια των πωλήσεών του εξασφαλίζοντας πιστούς πελάτες, ενώ ο διανομέας απολαμβάνει ασφάλεια εφοδιασμού και συναφείς εμπορικές παροχές. Συνεπώς, εύλογα, τέτοιες δεσμεύσεις αποκλειστικών αγορών δεν μπορούν καταρχήν να απαγορευθούν. 110. Εντούτοις, οι εκπτώσεις ή παροχές υπέρ πιστών πελατών που παρέχονται σε αντάλλαγμα της δεσμεύσεως του πελάτη να προμηθεύεται αποκλειστικά ή σχεδόν αποκλειστικά από την επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση αντιβαίνει στα άρθρα 2 ν. 703/77 και 86 της ΣυνθΕΚ. Τέτοιες εκπτώσεις ή παροχές κατατείνουν πράγματι στο να εμποδίσουν, με τη χορήγηση οικονομικού πλεονεκτήματος, τον εφοδιασμό των πελατών από ανταγωνιστές παραγωγούς. Επομένως, σύστημα παροχών ή εκπτώσεων που σκοπό έχει να εμποδίσει τον εφοδιασμό πελατών από τους ανταγωνιστές στην αγορά θεωρείται αντίθετο με τα άρθρα 2 (και 86)75. 111. Αντίθετα, τα συστήματα εκπτώσεων βάσει ποσότητας που συνδέονται αποκλειστικά με τον όγκο των πραγματοποιούμενων αγορών (volume of purchases) από παραγωγό κατέχοντα δεσπόζουσα θέση θεωρούνται γενικά ότι δεν έχουν ως αποτέλεσμα να εμποδίσουν τον εφοδιασμό των πελατών από ανταγωνιστές. Επομένως, ένα σύστημα εκπτώσεων των οποίων το ποσοστό αυξάνεται σε συνάρτηση με τον αγοραζόμενο όγκο δεν αντιβαίνει καταρχήν στα άρθρα 2 (και 86), εκτός αν από τα κριτήρια και τον τρόπο χορηγήσεως της εκπτώσεως ή της παροχής αυτής προκύπτει ότι το σύστημα δεν στηρίζεται σε οικονομικώς δικαιολογημένη αντιπαροχή, αλλά κατατείνει, όπως στις εκπτώσεις-παροχές υπέρ πιστών πελατών, να εμποδίσει τον εφοδιασμό των πελατών από τους ανταγωνιστές παραγωγούς76. 112. Σημειώνεται ότι ακόμα και αν γίνει δεκτό ότι ένας από τους στόχους του συστήματος ήταν η καλύτερη προώθηση των βασικών προϊόντων της (ως φαίνεται να επικαλείται η καταγγελλόμενη), πρέπει να επισημανθεί ότι 75 Τ-219/99, ο.π., παρ.244-245, C-85/76, ο.π., παρ.89-90, Τ-65/89, ο.π, παρ.63-76,120, 91/299/ΕΟΚ, ο.π., παρ.14, 51-55. 76 Τ-219/99, ο.π., παρ.246, C-85/76, ο.π., παρ.90, C-322/81, ο.π., παρ.71-72. 39 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ κατέληξε σε πληρωμές που εξαρτώνται απόλυτα από την πίστη προς τη ΛΑΒΑ και εμφανίζουν, κατόπιν αυτού, καταχρηστικό χαρακτήρα77. 113. Εν προκειμένω, από την έρευνα της Υπηρεσίας, προκύπτει ότι η εταιρία ΛΑΒΑ υιοθέτησε από τις 05-07-1991 έως τις 31-12-1992 μέτρο πριμοδότησης έκπτωσης 2000 δρχ./τν. Το μέτρο αυτό τελούσε υπό την προϋπόθεση ότι η εταιρία ΕΛΣΙΜΕΤ, αλλά και οι υπόλοιποι Έλληνες πελάτες της STONE WASH, «δεν θα εμπορεύονται ελαφρόπετρα STONE WASH άλλης προέλευσης εκτός αυτής του Γυαλιού». Το μέτρο αυτό, όπως προκύπτει από τα σχετικά πρακτικά Δ.Σ. που αναφέρονται και ανωτέρω (σημείο 103), έγινε αποδεκτό και εφαρμόστηκε εκ μέρους των Ελλήνων πελατών, τουλάχιστον σε κάποιο βαθμό, όπως διαφαίνεται και από την κρίση της εταιρίας μετά την εφαρμογή του ότι ωστόσο «…το μέτρο δεν απέδωσε τα αναμενόμενα αποτελέσματα». 114. Η ίδια η εταιρία ΛΑΒΑ ομολογεί78, εξάλλου, σχετικά ότι: «…Οι εκπτώσεις δόθηκαν σε όποιον από τις εταιρίες το ζήτησαν και το επιθυμούσαν να δοκιμάσουν την είσοδο σε νέες χώρες. Αυτές ήταν η Pumice Hellas, Δαμάρ, η ΑΓΕΤ Ηρακλής, Δεμάγκου…». Εφόσον, δηλαδή, το μέτρο, τελούσε υπό την προϋπόθεση της αποκλειστικής προμήθειας από την εταιρία ΛΑΒΑ, και οι ανωτέρω αναφερόμενες επιχειρήσεις έλαβαν τις σχετικές εκπτώσεις, σαφώς καταδεικνύεται η, τουλάχιστον, μερική εφαρμογή του. 115. Περαιτέρω, σύμφωνα με την από 12-06-1992 επιστολή που απέστειλε η ΛΑΒΑ προς την ΕΛΣΙΜΕΤ79, «…Οι λοιποί όροι και προϋποθέσεις για την πριμοδότηση θα παραμείνουν οι ίδιοι». Προκύπτει, επομένως, βούληση της εταιρίας και αποδοχή από μέρους των Ελλήνων διανομέων της ότι κατά τη διάρκεια του ανωτέρω αναφερθέντος χρονικού διαστήματος, ο όρος χορήγησης έκπτωσης, δηλαδή, η μη διακίνηση ανταγωνιστικών προϊόντων, εφαρμόστηκε και εξακολούθησε να υφίσταται. 116. Με δεδομένο ότι, κατά τα ανωτέρω, η καταγγελλόμενη κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά εξόρυξης και εμπορίας μη επεξεργασμένης ελαφρόπετρας, οι ανωτέρω όροι, βάσει των οποίων καταβάλλεται συγκεκριμένη έκπτωση για την εξασφάλιση της αποκλειστικής προμήθειας των σχετικών προϊόντων που δεν δύνανται να δικαιολογηθούν αντικειμενικά επιβεβαιώνουν την πρακτική που στόχευε στην καταχρηστική διατήρηση της δεσπόζουσας θέσης της καταγγελλομένης. VIII.3.4 Ως προς την καταγγελθείσα άρνηση πώλησης 117.
- i)Όπως προκύπτει από τα υπάρχοντα στοιχεία, κατά τη διάρκεια των ετών 19891992, το μερίδιο αγοράς της εταιρίας ΕΛΣΙΜΕΤ ως ποσοστό επί των ετήσιων πωλήσεων της εταιρίας ΛΑΒΑ κυμάνθηκε στο 6,5%-16%. Ταυτόχρονα, το 77 Τ-65/89, ο.π., παρ.69-71. Βλ. στην από 17-11-2008 (αρ.πρωτ. 8053) επιστολή της ΛΑΒΑ προς την Επιτροπή Ανταγωνισμού, σελ.2. 79 Βλ. σχετικό 6.1 των στοιχείων που προσκόμισε η εταιρία ΕΛΣΙΜΕΤ με την υπ’ αριθμ. 8410/28-112008 επιστολή της. 78 40 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ αντίστοιχο ποσοστό των υπολοίπων εταιριών ήταν ως ακολούθως: ΑΓΕΤ, 1217%, ΔΑΜΑΡ, 17-19%, ΕΛΑΜΟΝ, 10-17%, ΔΑΛΚΑΦΟΥΚΗΣ, 1,5-10%, Interpumice, 3,5%-20%. Ως εκ τούτου, δεν είναι πειστικό το επιχείρημα της καταγγέλλουσας ότι κατά τη διάρκεια των ετών αυτών, η εταιρία ΛΑΒΑ αρνήθηκε τη πώληση ελαφρόπετρας προς αυτήν προς όφελος της ΑΓΕΤ. Το πιθανότερο είναι ότι η καταγγελλόμενη ακολουθούσε με ισόρροπο τρόπο την εμπορική της πολιτική.
- ii)Μεταξύ Ιουλίου 1992 και Νοεμβρίου 1992, η καταγγέλλουσα ισχυρίζεται πως προέβαινε σε προφορικές παραγγελίες προς την ΛΑΒΑ και η τελευταία δεν τις ικανοποιούσε. Σχετικά με τις αιτιάσεις αυτές, η εταιρία ΛΑΒΑ ισχυρίζεται ότι ουδέποτε έλαβε εγκαίρως telex παραγγελίας από την εν λόγω εταιρία και ότι η εταιρία ΕΛΣΙΜΕΤ είχε γνωστοποιήσει από τον Ιούλιο του 1992 την αποχώρησή της από την εν λόγω αγορά στη ΛΑΒΑ80. Ο ισχυρισμός της εταιρίας ΛΑΒΑ περί αναγκαιότητας αποστολής telex ανεξάρτητα από την ακρίβειά του ή όχι, δεν της καταλογίζεται ως παράβαση λόγω έλλειψης επαρκών αποδεικτικών στοιχείων81. ΙΧ.1. Εφαρμοστέοι κανόνες δικαίου: άρθρο 1 του ν. 703/77 και 81 της ΣυνθΕΚ (νυν 101 της ΣΛΕΕ) ΙΧ.1 Άρθρο 1 του ν.703/77 118. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ.1 του ν.703/77 ως ισχύει: 1. Απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και οιασδήποτε μορφής εναρμονισμένη πρακτική επιχειρήσεων, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα την παρακώλυση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού, ιδίως οι συνιστάμενες σε: α) άμεσο ή έμμεσο καθορισμό τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων όρων συναλλαγής, β) περιορισμό ή τον έλεγχο της παραγωγής, της διάθεσης, της τεχνολογικής ανάπτυξης ή των επενδύσεων, γ) κατανομή αγορών ή των πηγών εφοδιασμού, δ) κατά τρόπο δυσχεραίνοντα τη λειτουργία του ανταγωνισμού, εφαρμογή στο εμπόριο άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως με την αδικαιολόγητη άρνηση πώλησης, αγοράς ή άλλης συναλλαγής, ε) την εξάρτηση της σύναψης της σύμβασης εκ της παρά των συμβαλλομένων αποδοχής πρόσθετων παροχών, οι οποίες εκ της φύσεως τους ή συμφώνως προς τις εμπορικές συνήθειες, δεν συνδέονται μετά του αντικειμένου των συμβάσεων αυτών. Οι κατά τη προηγούμενη παράγραφο απαγορευμένες συμφωνίες και αποφάσεις είναι απόλυτα άκυρες, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στο παρόντα νόμο». 119. Προϋποθέσεις, επομένως, εφαρμογής της ανωτέρω διάταξης είναι: 80 Βλ. σχετικά 4.2 των στοιχείων που προσκόμισε η εταιρία ΕΛΣΙΜΕΤ με την υπ’ αριθμ. 8410/28-112008 επιστολή της και ανωτέρω κεφάλαιο IV. 81 Βλ. σχετικά και τις αποφάσεις 127100/98 του Μον. Πλημμελειοδικείου και ΑΠ 1305/1999 που έχει προσκομίζει η καταγγελλόμενη. 41 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ α) η ύπαρξη συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων, β) αντικείμενο ή αποτέλεσμα της ανωτέρω συμφωνίας να είναι ο περιορισμός, η παρακώλυση ή η νόθευση του ανταγωνισμού. 120. Κατά συνέπεια, προκειμένου να θεμελιωθεί αν συντρέχει παράβαση των άρθρων 1 του ν.703/77 και 81 της ΣυνθΕΚ (νυν 101 της ΣΛΕΕ), να ερευνάται η συνδρομή ή μη των ως άνω προϋποθέσεων στην υπό κρίση υπόθεση: IX.2 Άρθρο 81 της ΣυνθΕΚ (νυν 101 της ΣΛΕΕ) 121. Αντίστοιχες με τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 1 παράγραφος 1 ν. 703/1977 είναι και οι βασικές προϋποθέσεις που τάσσονται για την εφαρμογή του άρθρου 101 παράγραφος 1 ΣΛΕΕ. Σύμφωνα με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, η «διάταξη του άρθρου 1 του ν. 703/77 είναι σχεδόν πανομοιότυπη με τη διάταξη του [άρθρου 81 ΣυνθΕΚ]». Ουσιαστικά, μοναδική επιπλέον προϋπόθεση εφαρμογής της κοινοτικής διάταξης, σε σχέση με τη διάταξη του εθνικού δικαίου, αποτελεί αυτή της «δυνατότητας σοβαρής επίδρασης στο ενδοκοινοτικό εμπόριο» [βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1731/2001, Επισκ.Εμπ.Δικ, 2003, σελ. 1053]. 122. Σύμφωνα δε με το άρθρο 3 παράγραφος 1 του Κανονισμού (ΕΚ) 1/2003, οι αρχές ανταγωνισμού και τα δικαστήρια των κρατών μελών οφείλουν να εφαρμόζουν το άρθρο 81 ΣυνθΕΚ (νυν 101 ΣΛΕΕ) σε συμφωνίες, αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρμονισμένες πρακτικές κατά την έννοια του άρθρου 81 παρ. 1 της ΣυνθΕΚ (νυν 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ), οι οποίες δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών κατά την έννοια της διάταξης αυτής, όταν εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού στις εν λόγω συμφωνίες, αποφάσεις ή εναρμονισμένες πρακτικές. Κατά συνέπεια, για την παράλληλη εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ θα πρέπει να εξεταστεί εάν στην κρινόμενη υπόθεση συντρέχει το κριτήριο του επηρεασμού του διακοινοτικού εμπορίου (βλ. σκέψεις κατωτέρω). IX.3 Επηρεασμός διακοινοτικού εμπορίου στην παρούσα υπόθεση 123. Το κριτήριο του επηρεασμού του εμπορίου είναι αυτόνομο κριτήριο της κοινοτικής νομοθεσίας, το οποίο πρέπει να εκτιμάται χωριστά σε κάθε περίπτωση. Το κριτήριο αυτό οριοθετεί το πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού. Πράγματι το κοινοτικό δίκαιο δεν εφαρμόζεται σε συμφωνίες που δεν δύνανται να επηρεάσουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών82. 82 Βλ. Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου των άρθρων 81 της Συνθήκης (2004/C 101/07), παρ.9-12 και τη σχετική νομολογία στην οποία παραπέμπει. 42 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 124. Οι πιθανολογούμενοι περιορισμοί που απορρέουν από μία συμφωνία παρέχουν σαφείς ενδείξεις για την ικανότητα της συμφωνίας να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Για παράδειγμα, είναι προφανές ότι μία συμφωνία που απαγορεύει τις εξαγωγές είναι από την ίδια της την φύση ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών, αν και όχι κατ’ ανάγκη σε αισθητό βαθμό83. 125. Η εφαρμογή του κριτηρίου του επηρεασμού του εμπορίου δεν εξαρτάται από τον ορισμό των γεωγραφικών αγορών αναφοράς. Το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών μπορεί να επηρεαστεί επίσης σε περιπτώσεις, στις οποίες η οικεία αγορά είναι η εθνική αγορά ή τμήμα της εθνικής αγοράς84. 126. Η φύση των προϊόντων που καλύπτονται από τις συμφωνίες ή πρακτικές παρέχει μία ένδειξη για το εάν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών δύναται να επηρεαστεί. Όταν η ίδια η φύση των προϊόντων διευκολύνει τις διασυνοριακές συναλλαγές ή τα καθιστά ιδιαίτερα σημαντικά για επιχειρήσεις που επιθυμούν να εγκατασταθούν ή να αναπτύξουν τις δραστηριότητές τους σε άλλα κράτη μέλη, το εφαρμοστέο του κοινοτικού δικαίου προσδιορίζεται ευκολότερα απ’ ότι σε περιπτώσεις στις οποίες η ζήτηση για προϊόντα προμηθευτών από άλλα κράτη μέλη είναι, λόγω της φύσης τους, πιο περιορισμένη ή στις οποίες τα προϊόντα παρουσιάζουν μικρότερο ενδιαφέρον από την άποψη της διασυνοριακής εγκατάστασης ή της επέκτασης της οικονομικής δραστηριότητας που δραστηριοποιείται μέσω παρόμοιας εγκατάστασης85. 127. Θεωρείται ότι αισθητό επηρεασμό του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών δεν συνεπάγονται οι συμφωνίες, στις οποίες πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) το συνολικό μερίδιο αγοράς σε οποιαδήποτε σχετική αγορά της Κοινότητας που επηρεάζεται από τη συμφωνία δεν υπερβαίνει το 5% και β) ο συνολικός κύκλος εργασιών που πραγματοποιεί ο προμηθευτής στη Κοινότητα με τα προϊόντα που καλύπτει η συμφωνία δεν υπερβαίνει τα 40 εκατ. ευρώ. Το όριο των 40 εκ. ευρώ για το κύκλο εργασιών υπολογίζεται με βάση το σύνολο των εκτός φόρου πωλήσεων που πραγματοποίησαν στη Κοινότητα στη διάρκεια της προηγούμενης χρήσης οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις με τα προϊόντα που καλύπτει η συμφωνία (τα προϊόντα της σύμβασης). 128. Οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων που επιβάλλουν περιορισμούς στις εισαγωγές και τις εξαγωγές είναι από την ίδια τους τη φύση ικανές να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Στις περιπτώσεις αυτές υπάρχει εγγενής σχέση μεταξύ του πιθανολογούμενου περιορισμού του ανταγωνισμού και της επίδρασης στο εμπόριο, εφόσον ο περιορισμός αποσκοπεί στο να περιορίσει τις ροές αγαθών και υπηρεσιών μεταξύ των 83 Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.16. Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.22. 85 Βλ. Ανακοίνωση Επιτροπής παρ.30. 84 43 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ κρατών μελών, στις οποίες διαφορετικά θα υπήρχαν εμπόδια. Είναι αδιάφορο εάν τα μέρη είναι εγκατεστημένα στο ίδιο ή σε διαφορετικά κράτη μέλη86. 129. Εν προκειμένω, διαπιστώνονται τα ακόλουθα: α) Η εταιρία ΛΑΒΑ στις σχετικές προϊοντικές και γεωγραφικές αγορές διέθετε κατά τη διάρκεια των ετών 1990-1995 μερίδια αγοράς άνω του 5% αφού στην μεν πρώτη είχε το πραγματικό μονοπώλιο, ενώ στη δεύτερη είχε μερίδιο από 15-50% περίπου. β) Η επεξεργασμένη (και μη) ελαφρόπετρα STONE WASH αποτελούσε αντικείμενο διασυνοριακών συναλλαγών, υπό την έννοια ότι δεν υφίστατο κάποιο σχετικό εμπόδιο, γ) Οι συμφωνίες που αναφέρονται ανωτέρω στον Πίνακα 5 είχαν συναφθεί μεταξύ της ΛΑΒΑ και διανομέων κάλυπταν την εμπορία ελαφρόπετρας Stone Wash σε αρκετά μεγάλο μέρος της ελληνικής επικράτειας, δ) Οι εν λόγω συμφωνίες αφορούν εξαγωγές προς άλλα κράτη μέλη αποσκοπώντας στο να περιορίσει το εμπόριο μεταξύ της Ελλάδας και των υπόλοιπων κρατών μελών (κυρίως την Ιταλία) στεγανοποιώντας την ιταλική αγορά. 130. Υφίσταται, κατά συνέπεια, αισθητός επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών και, κατά συνέπεια, οι καταγγελλόμενες συμπεριφορές ελέγχονται παράλληλα και υπό το πρίσμα του άρθρου 85 της ΣυνθΕΚ (για τη συνολική εξεταζόμενη περίοδο 1990–1995). IX.4 Άρθρο 1 παράγραφος 3 ν. 703/77 (αντιστοίχως, άρθρο 101 παράγραφος 3 ΣΛΕΕ) Ως εξαίρεση από τους απαγορευτικούς κανόνες των άρθρων 1 ν. 703/77