2005-decision-551-2012

ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΑΠΟΦΑΣΗ ΑΡΙΘ.∗ 551/VIΙ/2012 Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΣΕ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ Συνεδρίασε στην Αίθουσα Συνεδριάσεων του 1ου ορόφου του κτηρίου των γραφείων της, επί της οδού Κότσικα 1Α, Αθήνα, την 25η Σεπτεµβρίου 2012, ηµέρα Τρίτη και ώρα 10:00, µε την εξής σύνθεση: Πρόεδρος: ∆ηµήτριος Κυριτσάκης Αντιπρόεδρος: ∆ηµήτριος Λουκάς Μέλη: Εµµανουέλα Τρούλη, Βικτωρία Μερτικοπούλου ∆ηµήτριος ∆ανηλάτος, Ιωάννης Αυγερινός. Γραµµατέας: Παρασκευή Α. Ζαχαριά. Το τακτικό µέλος/Εισηγητής, Ιωάννης Μπιτούνης δεν συµµετείχε στη συζήτηση της υπόθεσης, λόγω της υποβληθείσας δήλωσης αποχής και της αποδοχής αυτής από την Ολοµέλεια της Επιτροπής. Θέµα της συνεδρίασης: η λήψη απόφασης επί: α) Της καταγγελίας η οποία υποβλήθηκε αρχικά στη Ρυθµιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ) και διαβιβάστηκε στη συνέχεια, από αυτήν, σύµφωνα µε την υπ’ αριθ. 1175/2010 Απόφασή της, στην Επιτροπή Ανταγωνισµού (Ε.Α.), της εταιρίας µε την επωνυµία «Αλουµίνιον Ανώνυµος Εταιρία» (ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ή η Καταγγέλλουσα) κατά της εταιρίας µε την επωνυµία «∆ιαχειριστής Εθνικού Συστήµατος Φυσικού Αερίου Ανώνυµη Εταιρία» (∆ΕΣΦΑ) και της εταιρίας µε την επωνυµία «∆ηµόσια Επιχείρηση Αερίου Ανώνυµη Εταιρία» (∆ΕΠΑ), και β) της καταγγελίας ενώπιον της Ε.Α. της εταιρίας ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ κατά της εταιρίας ∆ΕΠΑ, για τη διερεύνηση παραβάσεων των ∗ Από την παρούσα απόφαση έχουν παραλειφθεί, σύµφωνα µε το άρθρο 28 παρ.7 του Κανονισµού Λειτουργίας και ∆ιαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισµού (ΦΕΚ 54/Β’/16.1.2013), τα στοιχεία εκείνα, τα οποία κρίθηκε ότι αποτελούν επιχειρηµατικό απόρρητο. Στη θέση των στοιχείων που έχουν παραλειφθεί υπάρχει η ένδειξη […]. Όπου ήταν δυνατό τα στοιχεία που παραλείφθηκαν αντικαταστάθηκαν µε ενδεικτικά ποσά και αριθµούς ή µε γενικές περιγραφές (εντός […]). 1/69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ άρθρων 101, 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) και 1, 2 του Ν. 703/1977- Ν. 3959/

Στη συνεδρίαση τα νοµίµως κλητευθέντα µέρη παραστάθηκαν ως εξής: α) η εταιρία µε την επωνυµία Αλουµίνιον Ανώνυµος Εταιρία, δια των πληρεξουσίων δικηγόρων της Γεωργίου Ι. ∆ελλή, ∆ηµητρίου Ν. ∆ιακόπουλου, Άγγελου Σ. Χασαπόπουλου και Κωνσταντίας Γ. Σακελλαρίου, β) η εταιρία µε την επωνυµία ∆ιαχειριστής Εθνικού Συστήµατος Φυσικού Αερίου Ανώνυµη Εταιρία, µε τον νόµιµο εκπρόσωπό της […] µετά των πληρεξουσίων δικηγόρων αυτής, Σοφίας Μιχελάκη, Άγγελου Πετρόπουλου και Μιχαήλ Κοντογιώργη και γ) η εταιρία µε την επωνυµία ∆ηµόσια Επιχείρηση Αερίου Ανώνυµη Εταιρία, µε τον νόµιµο εκπρόσωπό της […] µετά των πληρεξουσίων δικηγόρων αυτής Μιχαήλ Μαρίνο, Θεόδωρο Φορτσάκη, Νικόλαο Φαραντούρη, Θωµά Αµοργιανιώτη και Ευάγγελο Λιάσκο. Αρχικά, η Επιτροπή εξέτασε τις υπ΄ αριθ. πρωτ. 384/14.9.2012 προτεινόµενες δεσµεύσεις, σύµφωνα µε το άρθρο 13 του Κανονισµού Λειτουργίας και ∆ιαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισµού (εφεξής «Κανονισµός Ε.Α.»), που υπέβαλε µε το υπόµνηµά της η εταιρία ∆ηµόσια Επιχείρηση Αερίου Ανώνυµη Εταιρία καθώς και το υπ΄ αριθ. πρωτ. 410/20.9.2012 έγγραφο απόψεων επί των προτεινόµενων δεσµεύσεων της ανωτέρω εταιρίας, το οποίο κατέθεσε η Καταγγέλλουσα. Στην αρχή της συζήτησης το λόγο έλαβε η αρµόδια Εισηγήτρια, Εµµανουέλα Τρούλη, η οποία ανέπτυξε συνοπτικά την υπ΄ αριθ. πρωτ. οικ. 7115/19.9.2012 εµπιστευτική έκθεσή της επί των προτεινόµενων δεσµεύσεων της ως άνω εταιρίας και λαµβάνοντας υπόψη όσα αναφέρονται αναλυτικά στην έκθεση, πρότεινε την απόρριψη αυτών. Κατόπιν το λόγο έλαβαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των ενδιαφεροµένων µερών, οι οποίοι τοποθετήθηκαν επί της εισηγήσεως, ανέπτυξαν τις απόψεις τους, έδωσαν διευκρινήσεις και απάντησαν σε ερωτήσεις, που τους υπέβαλαν ο Πρόεδρος και τα µέλη της Ε.Α. Η συζήτηση επί των προτεινόµενων δεσµεύσεων της ∆ΕΠΑ συνεχίσθηκε κατά τις εξής συνεδριάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισµού: α) την 4η Οκτωβρίου 2012, ηµέρα Πέµπτη και ώρα 14:30, όπου η Ολοµέλεια εξέτασε το υπ΄ αριθ. πρωτ. οικ. 424/3.10.2012 έγγραφο µε τις αναθεωρηµένες και συµπληρωµένες δεσµεύσεις της εταιρίας, β) την 8η Οκτωβρίου 2012, ηµέρα ∆ευτέρα και ώρα 10:00, γ) την 10η Οκτωβρίου 2012, ηµέρα Τετάρτη και ώρα 12:30, όπου η Ολοµέλεια εξέτασε το υπ΄ αριθ. πρωτ. οικ. 442/10.10.2012 έγγραφο µε τις αναθεωρηµένες και συµπληρωµένες δεσµεύσεις της εταιρίας και ολοκληρώθηκε δ) την 12η Νοεµβρίου 2012, ηµέρα ∆ευτέρα και ώρα 15:30, όπου η Ολοµέλεια εξέτασε το υπ΄ αριθ. πρωτ. οικ. 8854/12.11.2012 έγγραφο µε τις αναθεωρηµένες και συµπληρωµένες δεσµεύσεις της εταιρίας. Επίσης, κατά την ακροαµατική διαδικασία µε απόφαση του Προέδρου και µε τη συναίνεση των µερών, εξετάσθηκε ενόρκως ως τρίτος, βάσει του άρθρ. 21 παρ. 3 του Κανονισµού Ε.Α., ο […], για λογαριασµό της εταιρίας µε την επωνυµία «ΥΑΛΟΥΡΓΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΓΙΟΥΛΑ Α.Ε.», η οποία διά του πληρεξουσίου 2 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δικηγόρου της, Παναγιώτη Κορκόβελου, υπέβαλε σχετικό υπόµνηµα στην Υπηρεσία, το οποίο έλαβε αριθ. πρωτ. οικ. 433/8.10.
Κατά τη συνεδρίασή της την 11η Οκτωβρίου 2012, ηµέρα Πέµπτη και ώρα 10:00, η Επιτροπή προχώρησε µε τη συναίνεση των µερών σε διάσκεψη για λήψη απόφασης επί του διαδικαστικού µέρους της κατ΄ ουσίαν εξέτασης της υπόθεσης αναφορικά µε την εταιρία ∆ΕΣΦΑ ΑΕ, ενόψει της υπό εξέλιξη διαδικασίας ανάληψης δεσµεύσεων από µεριάς της εταιρίας ∆ΕΠΑ ΑΕ και της εντεύθεν ανάγκης διαχωρισµού των δύο υποθέσεων, επειδή εξέλιπαν οι προϋποθέσεις συνεκδίκασης. Κατά την ως άνω συνεδρίαση η Επιτροπή, µετά από διαλογική συζήτηση και αφού έλαβε υπόψη το νοµοθετικό πλαίσιο που διέπει τη λειτουργία της Επιτροπής Ανταγωνισµού και τις απόψεις που εξέφρασαν τα µέλη της, οµόφωνα αποφάσισε να διαχωρίσει τις δύο υποθέσεις ∆ΕΠΑ και ∆ΕΣΦΑ και να εξετάσει κατ΄ ουσίαν, στη φάση αυτή, µόνο τη δεύτερη, ενόψει της δυνατότητας αποδοχής των δεσµεύσεων της πρώτης (∆ΕΠΑ). Για τη θεµελίωση των ισχυρισµών τους οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των µερών ζήτησαν την εξέταση µαρτύρων. Η Επιτροπή, αποδεχόµενη το αίτηµά τους εξέτασε µάρτυρες για λογαριασµό: α) της εταιρίας Αλουµίνιον Ανώνυµος Εταιρία, […] και β) της εταιρίας ∆ηµόσια Επιχείρηση Αερίου Ανώνυµη Εταιρία, […]. Μετά την ολοκλήρωση της ανωτέρω διαδικασίας, προχώρησε σε διάσκεψη για λήψη απόφασης επί των προτεινόµενων δεσµεύσεων µε τη συµµετοχή της Εισηγήτριας, Εµµανουέλας Τρούλη, η οποία δεν έλαβε µέρος στη ψηφοφορία και αφού έλαβε υπόψη, τις απόψεις που διατύπωσαν τα µέλη της, τις απόψεις που διατύπωσαν προφορικώς κατά την ακροαµατική διαδικασία τα ενδιαφερόµενα µέρη αλλά και εγγράφως µε τα υποµνήµατα που αυτά κατέθεσαν, τα όσα κατέθεσαν οι µάρτυρες και οι κατά το άρθρο 21 παρ. 3 του Κανονισµού Ε.Α., τρίτοι, όλα τα στοιχεία του φακέλου της κρινόµενης υπόθεσης και το ισχύον νοµικό πλαίσιο, ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΩΣ ΑΚΟΛΟΥΘΩΣ: Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ
Στις 26/07/2012 επιδόθηκε στην εταιρία «∆ΕΠΑ ΑΕ» - εφεξής «∆ΕΠΑ ή Καταγγελλόµενη», σύµφωνα µε τα άρθρα 15 παρ. 9 του Ν. 3959/2011 και 10 παρ. 3 και 11 παρ. 1 του Κανονισµού Ε.Α., όπως ισχύει, η µε αριθµ. πρωτ. οικ. 6103/25.07.2012 Έκθεση της Εισηγήτριας Εµµανουέλας Τρούλη επί (α) της καταγγελίας η οποία υποβλήθηκε αρχικά στη Ρυθµιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ) και διαβιβάστηκε στη συνέχεια, από αυτήν, σύµφωνα µε την υπ’ αριθµ. 1175/2010 Απόφασή της, στην Επιτροπή Ανταγωνισµού (εφεξής Ε.Α.), της εταιρίας µε την επωνυµία «Αλουµίνιον Ανώνυµος Εταιρία» (εφεξής ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ή η Καταγγέλλουσα) κατά της εταιρίας µε την επωνυµία «∆ιαχειριστής Εθνικού Συστήµατος Φυσικού Αερίου Ανώνυµη Εταιρία» (εφεξής ∆ΕΣΦΑ) και της εταιρίας µε την επωνυµία «∆ηµόσια Επιχείρηση Αερίου Ανώνυµη Εταιρία» (∆ΕΠΑ), και (β) της καταγγελίας ενώπιον της Ε.Α. της εταιρίας ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ κατά της εταιρίας ∆ΕΠΑ, 3 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
για τη διερεύνηση παραβάσεων των άρθρων 101, 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) και 1, 2 του Ν. 703/77/ Ν. 3959/
Κατόπιν του από 31/8/2012 αιτήµατος της εταιρίας ∆ΕΠΑ (αρ. πρωτ. 359/31.8.2012) για παράταση της προθεσµίας υποβολής Υποµνήµατος, ο Πρόεδρος της Ε.Α. αποφάσισε τη χορήγηση παράτασης της προθεσµίας κατάθεσης του Υποµνήµατος µέχρι τις 14/9/
Στις 14/9/2012 η Καταγγελλόµενη κατέθεσε στη Γραµµατεία της Ε.Α. Υπόµνηµα (αριθµ. πρωτ. 385/14.9.2012), καθώς και προτεινόµενες δεσµεύσεις (αριθµ. πρωτ. 384/14.9.2012), σύµφωνα µε το άρθρο 13 παρ. 1 του Κανονισµού Ε.Α. Με τις εν λόγω προτεινόµενες δεσµεύσεις, η ∆ΕΠΑ δηλώνει πως δεν συµφωνεί και αντικρούει την προαναφερόµενη υπ’ αριθµ. πρωτ. οικ. 6103/25.7.2012 Έκθεση, προτείνει, ωστόσο, επικουρικά τις εν λόγω δεσµεύσεις προκειµένου, όπως αναφέρει, να εξαλειφθούν και οι παραµικρές τυχόν επιφυλάξεις της Ε.Α. σχετικά µε τον ανταγωνισµό στην ελληνική αγορά φυσικού αερίου (εφεξής και φ.α.). Σύµφωνα µε το άρθρο 13 παρ. 4 του Κανονισµού Ε.Α. υποβάλλεται προς αυτήν, πέντε ηµέρες πριν από την ορισθείσα δικάσιµο εξέτασης της υπόθεσης, Εισήγηση της υπηρεσίας για την αποδοχή ή µη των προτεινόµενων δεσµεύσεων ή την τροποποίηση αυτών. Εν προκειµένω, η έναρξη της συζήτησης της εν λόγω υπόθεσης είχε ορισθεί για τις 25.09.
Η υπ’ αριθµ. πρωτ. 7115 Εισήγηση για τις προτεινόµενες δεσµεύσεις υποβλήθηκε στην Ε.Α. εντός της προθεσµίας αυτής, και συγκεκριµένα την 19.9.
Η εν λόγω Εισήγηση της υπηρεσίας απέρριπτε τις δεσµεύσεις ως αόριστες και ανεπαρκείς. Στις 25.09.2012 η Ολοµέλεια της Επιτροπής συνεδρίασε µε την ως άνω σύνθεση, και αφού αναγνώστηκε η Εισήγηση επί των δεσµεύσεων, εξετάστηκαν µάρτυρες και ακούσθηκαν τα µέρη, η Ολοµέλεια έκρινε τις δεσµεύσεις της εταιρίας ∆ΕΠΑ ως ανεπαρκείς. Η Επιτροπή ενέκρινε ωστόσο, στη συνέχεια, αίτηµα της ∆ΕΠΑ όπως της τεθεί προθεσµία σύµφωνα µε το άρθρο 13 παρ. 5 του Κανονισµού Ε.Α., προκειµένου η καταγγελλόµενη να υποβάλλει νέες βελτιωµένες προτάσεις δεσµεύσεων. Στις 3.10.2012 η ∆ΕΠΑ κατέθεσε στη Γραµµατεία της Επιτροπής Ανταγωνισµού µε νέο Υπόµνηµά της (αριθ. πρωτ. 424), επικαιροποιηµένο κείµενο προτάσεων ανάληψης δεσµεύσεων για την παύση των ερευνηθησών στην υπ’ αριθµ. 6103/25.07.2012 Έκθεση παραβάσεων. Η Επιτροπή συνεδρίασε στις 4.10.2012, 8.10.2012 και 10.10.2012, κατά τη διάρκεια των οποίων ζήτησε διευκρινίσεις για τις επικαιροποιηµένες δεσµεύσεις, εξέτασε µάρτυρες και άκουσε τις θέσεις των εµπλεκοµένων µερών. Στις 10.10.2012 η ∆ΕΠΑ υπέβαλλε το υπ’ αριθµ. πρωτ. 442 έγγραφο µε αναθεωρηµένο κείµενο των δεσµεύσεων που προτίθετο να αναλάβει και στις 12.11.2012 υπέβαλλε το υπ’ αριθµ. πρωτ 8854 έγγραφο µε το τελευταίο αναθεωρηµένο κείµενο δεσµεύσεων που προτίθετο να αναλάβει. ΙΙ. ΤΑ ΕΜΠΛΕΚΟΜΕΝΑ ΜΕΡΗ 4 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
ΙΙ.
Η Αλουµίνιον Ανώνυµος Εταιρία (ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ). Η εταιρία µε την επωνυµία «Αλουµίνιον Ανώνυµος Εταιρία», µε διακριτικό τίτλο «Αλουµίνιον Α.Ε.», εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, Λεωφόρος Κηφισίας
Στις 28.9.2007 ολοκληρώθηκε η συγχώνευση δια απορροφήσεως της Αλουµίνουν της Ελλάδος ΒΕΑΕ (ΑτΕ) από τον Όµιλο Επιχειρήσεων ΜΥΤΙΛΗΝΑΙΟΣ Α.Ε, µε απόσχιση του κλάδου µεταλλουργίας του Οµίλου και εισφορά του στην ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ. Κύρια δραστηριότητα της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ είναι η παραγωγή αλουµίνας και αλουµινίου. Αποτελεί το µοναδικό παραγωγό αλουµίνας και πρωτόχυτου αλουµινίου στην Ελλάδα, ενώ παράγει και δευτερόχυτο αλουµίνιο και διαθέτει µία από τις µεγαλύτερες µονάδες παραγωγής αλουµίνας και αλουµινίου στην Ευρώπη, στον Άγιο Νικόλαο Βοιωτίας στον Κορινθιακό κόλπο, κοντά στην πόλη της Ιτέας και ειδικότερα εντός του κόλπου της Αντίκυρας. Η άσκηση της ως άνω βιοµηχανικής δραστηριότητας εµφανίζει τα ακόλουθα δύο, κρίσιµα χαρακτηριστικά, τα οποία συναρτώνται µε την ακολουθούµενη παραγωγική διαδικασία: • πρώτον, για την µετατροπή του βωξίτη σε αλουµίνα, χρειάζονται µεγάλες ποσότητες θερµικής ενέργειας (ατµού), • δεύτερον, για την µετατροπή της αλουµίνας σε αλουµίνιο, η οποία γίνεται µέσω ηλεκτρόλυσης, απαιτούνται µεγάλες ποσότητες ηλεκτρικής ενέργειας. Ενδεικτικά, η «ΑτΕ» αποτελεί µακράν τον µεγαλύτερο καταναλωτή ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα καταναλώνοντας περίπου το 5% της παραγόµενης ηλεκτρικής ενέργειας στη Χώρα µας. Ενόψει των ανωτέρω, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ µπορεί να θεωρηθεί «ενεργειακά εξαρτηµένη» επιχείρηση και πάντως επιχείρηση, το ενεργειακό κόστος της οποίας ανέρχεται περίπου στο 1/3 του συνολικού της κόστους. Για να αντιµετωπίσει τις ως άνω ενεργειακές της ανάγκες και για να µειώσει τις οικονοµικές επιπτώσεις επί της κύριας δραστηριότητάς της από τη διακύµανση των τιµών ηλεκτρικής ενέργειας, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ προχώρησε στην κατασκευή σταθµού Συµπαραγωγής Ηλεκτρισµού και Θερµότητας (ΣΗΘ). Ο σταθµός έχει δυναµικότητα 334 MW και 200 ΜW ατµού. Τα ενεργειακά αυτά προϊόντα παράγονται µε την καύση φυσικού αερίου. Βάση του σχεδιασµού της µονάδας, η ετήσια κατανάλωση φυσικού αερίου αναµένεται να είναι περίπου […] MWh. Από τα παραγόµενα ενεργειακά προϊόντα, ο ατµός διοχετεύεται και καταναλώνεται πλήρως στην βιοµηχανική µονάδα παραγωγής αλουµίνας. Η παραγόµενη ηλεκτρική ενέργεια εγχύεται στο Εθνικό Σύστηµα Μεταφοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας. Ως κυρία του σταθµού «ΣΗΘ» και ως καταναλώτρια φυσικού αερίου άνω των 100.000 MWh ετησίως, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ θεωρείται από την ισχύουσα, εθνική και κοινοτική νοµοθεσία για την απελευθέρωση της αγοράς φυσικού αερίου (όπως ίσχυε και κατά την επίµαχη χρονική περίοδο), ως «Επιλέγων Πελάτης» και «Χρήστης» του Εθνικού Συστήµατος Φυσικού Αερίου (ΕΣΦΑ) και των συναφών υποδοµών του συστήµατος αυτού και διατηρεί µία διττή, δυνητικά και πραγµατικά, σχέση µε την ∆ΕΠΑ: • Αφενός, είναι Πελάτης της ∆ΕΠΑ, µε την οποία έχει υπογράψει την από 09.05.2008 Σύµβαση Πώλησης Φυσικού Αερίου, στο πλαίσιο της οποίας η ∆ΕΠΑ 5 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ έχει συµφωνήσει να προµηθεύει την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ µε φυσικό αέριο, […]. Η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ αποτελεί έναν από τους µεγαλύτερους πελάτες της ∆ΕΠΑ στην Ελλάδα. • Αφετέρου, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, µε την ιδιότητα του Επιλέγοντος Πελάτη και του Χρήστη ΕΣΦΑ, είναι - εν δυνάµει τουλάχιστον - ανταγωνίστρια της ∆ΕΠΑ στην αγορά της προµήθειας φυσικού αερίου. Πράγµατι, µε βάση την ισχύουσα νοµοθεσία, κάθε Επιλέγων Πελάτης µε τα χαρακτηριστικά της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ έχει το δικαίωµα να µεταπωλεί το προµηθευόµενο φυσικό αέριο. Στο πλαίσιο αυτό, αναζητώντας προµηθευτές αλλά και πιθανούς αγοραστές, έχει και το δικαίωµα πρόσβασης στις υποδοµές µεταφοράς φυσικού αερίου, ανταγωνιζόµενος τη ∆ΕΠΑ και στην αγορά της πρόσβασης στο δίκτυο (σύστηµα) µεταφοράς φυσικού αερίου.
Εποµένως, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ δραστηριοποιείται στις εξής αγορές: - Παραγωγή αλουµίνας, - Παραγωγή αλουµινίου, - Παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας µέσω καύσης φυσικού αερίου σε σταθµό ΣΗΘ, - Προµήθεια φυσικού αερίου (µε τη διττή ιδιότητα του Επιλέγοντος Πελάτη και του µεταπωλητή), - Πρόσβαση στο δίκτυο (σύστηµα) φυσικού αερίου [και στις σχετιζόµενες υποαγορές, όπως είναι η υποαγορά της αεριοποίησης υγροποιηµένου φυσικού αερίου (LNG) στις εγκαταστάσεις της Ρεβυθούσας]. ΙΙ.
Η ∆ηµόσια Επιχείρηση Αερίου Ανώνυµη Εταιρία (∆ΕΠΑ).
Η ∆ΕΠΑ πρώτη εισήγαγε το φυσικό αέριο στην Ελλάδα. Κύρια αποστολή της ∆ΕΠΑ είναι: • H πώληση φυσικού αερίου σε µεγάλους, βιοµηχανικούς κυρίως, καταναλωτές, µε ετήσια κατανάλωση άνω των 10 εκατ. κυβικών µέτρων. • Η πώληση φυσικού αερίου σε Εταιρίες Παροχής Αερίου (ΕΠΑ), στις οποίες συµµετέχουν ιδιώτες επενδυτές, κατά 49%. • H διανοµή φυσικού αερίου σε περιοχές όπου δεν έχουν συσταθεί Εταιρίες Παροχής Αερίου. • H πώληση φυσικού αερίου για την κίνηση οχηµάτων.
Η ∆ΕΠΑ εποπτεύεται από το Υπουργείο Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιµατικής Αλλαγής. Το µετοχικό της κεφάλαιο ανέρχεται σε 991,2 εκ. ευρώ, στο οποίο συµµετέχει κατά 35% η εταιρία Ελληνικά Πετρέλαια Α.Ε. και κατά 65% το Ελληνικό ∆ηµόσιο. Εδρεύει στο Ηράκλειο Αττικής, οδός Μαρίνου Αντύπα 92 & Παπαϊωάννου 37, και ο Πρόεδρος και ∆ιευθύνων Σύµβουλος ορίζονται και παύονται αζηµίως για το ∆ηµόσιο και για τη δηµόσια επιχείρηση µε κοινή απόφαση του Υπουργού Οικονοµίας και Οικονοµικών και του Υπουργού που εποπτεύει τη δηµόσια επιχείρηση (άρθρο 3, Ν. 3429/2005). Η ∆ΕΠΑ δραστηριοποιείται σε όλους τους τοµείς της αγοράς φυσικού αερίου. Η εταιρία πραγµατοποίησε κύκλο εργασιών ύψους 1.004 εκατ. € και 1.184 6 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εκατ. € το 2009 και το 2010 αντίστοιχα. Ο κύκλος εργασιών του οµίλου της ∆ΕΠΑ ήταν 977 εκατ. € για το 2009 και 1.217 εκατ. € το
ΙΙ.
Ο ∆ιαχειριστής Εθνικού Συστήµατος Φυσικού Αερίου Ανώνυµη Εταιρία (∆ΕΣΦΑ)
∆υνάµει των άρθρων 6, 7 και 8 του Ν. 3428/2005 όπως ίσχυαν, ο κλάδος του Εθνικού Συστήµατος Φυσικού Αερίου (ΕΣΦΑ), αποσπάστηκε από τη ∆ΕΠΑ και εισφέρθηκε κατά πλήρες δικαίωµα κυριότητας και εκµετάλλευσης σε άλλο νοµικό πρόσωπο, τον ∆ΕΣΦΑ, ο οποίος ιδρύθηκε µε το Π.∆. 33/
Το σύνολο του µετοχικού κεφαλαίου του ∆ΕΣΦΑ ελέγχεται από τη ∆ΕΠΑ. Στο ΕΣΦΑ, στο πλαίσιο της απελευθερωµένης αγοράς και σύµφωνα µε τον Κανονισµό 1775/2005/ΕΚ, όπως ίσχυε, σχετικά µε τους όρους πρόσβασης στα δίκτυα µεταφοράς ΦΑ, το Ν. 3428/2005, όπως ίσχυε (µε τον οποίο ενσωµατώθηκε στο Ελληνικό δίκαιο η Οδηγία 2003/55/ΕΚ) και την υπ’ αριθµ. ∆1/Α/5346/2010 Υ.Α.2, έχουν πρόσβαση και άλλοι, εκτός της ∆ΕΠΑ, που θα θελήσουν να αναπτύξουν δραστηριότητα εµπορίας φυσικού αερίου ή θα θελήσουν να προµηθευτούν απ’ ευθείας φυσικό αέριο από προµηθευτές του εξωτερικού.
Το ΕΣΦΑ µεταφέρει το φυσικό αέριο από τα σηµεία εισόδου σε καταναλωτές εγκατεστηµένους στην ηπειρωτική Ελλάδα. Σήµερα, το ΕΣΦΑ περιλαµβάνει: • Tον κεντρικό αγωγό µεταφοράς αερίου. Ο κεντρικός αγωγός έχει συνολικό µήκος 520 χλµ και είναι υψηλής πίεσης 70 bar. Εκτείνεται από τα ελληνοβουλγαρικά σύνορα (Προµαχώνας) έως το Λαύριο Αττικής και από την Θεσσαλονίκη έως τα ελληνοτουρκικά σύνορα (Κήποι). • Κλάδους µεταφοράς, συνολικού µήκους 706 χλµ. Οι κλάδοι ξεκινούν από τον κεντρικό αγωγό και τροφοδοτούν µε φυσικό αέριο τις περιοχές της Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης, της Θεσσαλονίκης, του Πλατέος Ηµαθίας, του Βόλου, της Βοιωτίας, των Οινοφύτων, της Αττικής και της Κορίνθου. • Έναν δίδυµο υποθαλάσσιο αγωγό µήκους 600 µέτρων που συνδέει τον τερµατικό σταθµό ΥΦΑ µε την ηπειρωτική χώρα. • Τους Μετρητικούς και Ρυθµιστικούς σταθµούς φυσικού αερίου. • ∆ύο Σταθµούς Ανεφοδιασµού Λεωφορείων στα Άνω Λιόσια και στην Ανθούσα Αττικής. • Το Κέντρο Ελέγχου και Κατανοµής Φορτίου.
Κατά µήκος του αγωγού και των κλάδων του είναι εγκατεστηµένοι σταθµοί βαλβιδοστασίων µε σκοπό την επιλεκτική αποµόνωση τµηµάτων του αγωγού σε περιπτώσεις εκτάκτου ανάγκης, την τµηµατική πλήρωση του αγωγού µε φυσικό αέριο ή την τµηµατική αποσυµπίεσή του. Το µήκος των τµηµάτων αγωγού µεταξύ δύο διαδοχικών βαλβιδοστασίων ποικίλει ανάλογα µε την κατηγορία της τοποθεσίας που διατρέχει ο αγωγός. 1 ΦΕΚ Α΄ 31/20.2.2007 «Σύσταση της Ανώνυµης Εταιρίας µε την επωνυµία "∆ιαχειριστής Εθνικού Συστήµατος Φυσικού Αερίου Α.Ε." και έγκριση του καταστατικού της». 2 ΦΕΚ Β΄ 379, «Κώδικας ∆ιαχείρισης ΕΣΦΑ». Ρυθµίζει, µεταξύ άλλων, τη διαδικασία, τους όρους, τις προϋποθέσεις και τους περιορισµούς σχετικά µε τη δέσµευση και αποδέσµευση δυναµικότητας του ΕΣΦΑ από τους χρήστες, καθώς και την περαιτέρω εκχώρηση της δεσµευµένης µεταφορικής ικανότητας ή δυναµικότητας, αντίστοιχα, σε άλλους χρήστες (βλ. άρθρο 9). 7 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
Το φυσικό αέριο εισάγεται στο Εθνικό Σύστηµα Μεταφοράς µέσω τριών Σηµείων Εισόδου: • Σηµείο Εισόδου «Σιδηρόκαστρο», το οποίο βρίσκεται 12χλµ νοτίως των ελληνοβουλγαρικών συνόρων, πλησίον της πόλης του Σιδηροκάστρου. Το εν λόγω Σηµείο Εισόδου αποτελεί σηµείο διασύνδεσης του ελληνικού και του βουλγαρικού συστήµατος µεταφοράς Φ.Α. • Σηµείο Εισόδου «Κήποι», το οποίο βρίσκεται 3,5χλµ δυτικά των ελληνοτουρκικών συνόρων, στο ∆ήµο Φερρών, δίπλα στο συνοικισµό Πέπλο. Το εν λόγω Σηµείο Εισόδου αποτελεί σηµείο διασύνδεσης του ελληνικού και του τουρκικού συστήµατος µεταφοράς Φ.Α. • Σηµείο Εισόδου «Αγία Τριάδα», ή Σηµείο Εισόδου Υγροποιηµένου φυσικού Αερίου (ΥΦΑ), το οποίο βρίσκεται στη θέση Αγία Τριάδα του κόλπου Μεγάρων έναντι της νήσου Ρεβυθούσας, όπου είναι εγκατεστηµένος ο οµώνυµος τερµατικός σταθµός υγροποιηµένου Φυσικού Αερίου. Το εν λόγω Σηµείο Εισόδου αποτελεί σηµείο διασύνδεσης του τερµατικού σταθµού υγροποιηµένου φυσικού Αερίου Ρεβυθούσας και του Εθνικού Συστήµατος Μεταφοράς.
Το φυσικό αέριο παραδίδεται στους Χρήστες µέσω τριάντα πέντε

(35)Σηµείων Εξόδου, ένα εκ των οποίων αποτελεί το Σηµείο Εξόδου AdG, που χρησιµοποιεί η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ για τον εφοδιασµό µε ΦΑ. Ο κύκλος εργασιών του ∆ΕΣΦΑ ήταν € 220,1 εκατ. και € 214,9 εκατ. για το 2009 και 2010 αντίστοιχα. IIΙ. ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΑΓΟΡΑΣ ΦΥΣΙΚΟΥ ΑΕΡΙΟΥ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑ∆Α

Η αγορά ΦΑ αποτελεί, όπως η αγορά ενέργειας στο σύνολό της, µια προοδευτικώς απελευθερούµενη και επαναρυθµιζόµενη µε κανόνες δικαίου ex ante αγορά. Αυτό σηµαίνει ότι έχει ήδη µεταβεί, τουλάχιστον νοµοθετικά, από ένα καθεστώς κεντρικής ρύθµισης µε τη συµµετοχή ενός καθετοποιηµένου µονοπωλητή, σε µια ανοικτή και ανταγωνιστική αγορά, µε αµφίδροµη ελευθερία επιλογής προµηθευτών και πελατών, διεπόµενη από ίδιο κανονιστικό πλαίσιο. Την εφαρµογή και εξειδίκευση του εν λόγω πλαισίου αναλαµβάνει ένας ανεξάρτητος Ρυθµιστής. Η απελευθέρωση της αγοράς ΦΑ στην Ελλάδα έχει ήδη πραγµατοποιηθεί µε το Ν. 3428/2005 (ΦΕΚ Α΄ 313/27.12.2005), ως ίσχυε, µε τον οποίο ενσωµατώθηκε στο ελληνικό δίκαιο η Οδηγία 2003/55/ΕΚ (ΕΕ L 176). Ήδη, όµως, πριν το Ν. 3428/2005, είχε εκδοθεί και ίσχυε ο Κανονισµός 1775/2005/ΕΚ σχετικά µε τους όρους πρόσβασης στα δίκτυα µεταφοράς φυσικού αερίου (ΕΕ L 289/3.11.2005), ο οποίος προέβλεπε την κατάργηση φραγµών στην εσωτερική αγορά ΦΑ, ιδίως όσον αφορά την εµπορία ΦΑ (βλ. σηµείο 1 του Προοιµίου του Κανονισµού), και επέβαλε στους διαχειριστές των δικτύων µεταφοράς την υποχρέωση να παρέχουν υπηρεσίες χωρίς διακρίσεις σε όλους τους χρήστες του δικτύου (βλ. άρθρο 4 παρ. 1, περ. α΄, του Κανονισµού)
3 Υπενθυµίζεται ότι ο Κανονισµός 1775/2005 καταργήθηκε από τις 3.3.2011 από τον Κανονισµό (ΕΚ) αριθ. 715/2009 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συµβουλίου, της 13ης Ιουλίου 2009 (ΕΕ L 211/36 της 14/08/2009), σχετικά µε τους όρους πρόσβασης στα δίκτυα µεταφοράς φυσικού αερίου και για την κατάργηση του Κανονισµού ΕΚ αριθ. 1775/2005 (ΕΕ L 289/1 της 3/11/2005). Βλ. πλέον άρθρο 14 παρ. 1 (α) του ανωτέρω 8 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
Κεντρικό άξονα, αλλά συνάµα και προϋπόθεση της απελευθέρωσης, αποτελεί η ελευθερία πρόσβασης στο δίκτυο, που στην προκειµένη περίπτωση ενδιαφέρει ειδικότερα. Στην ανάγκη «διασφάλισης της πρόσβασης τρίτων στα δίκτυα φυσικού αερίου και τις λοιπές υποδοµές που φέρουν χαρακτήρα φυσικού µονοπωλίου, για την ανάπτυξη του ανταγωνισµού», αναφερόταν άλλωστε ρητώς και η αιτιολογική έκθεση του Ν. 3428/
Οι ανταγωνιστικές συνθήκες, όσον αφορά την πρόσβαση στο ΕΣΦΑ, επιδιώκονται στο ισχύον, κατά την επίµαχη χρονική περίοδο, καθεστώς µε µέτρα, αφενός διαρθρωτικής και αφετέρου λειτουργικής φύσης4: (α) Σε διαρθρωτικό επίπεδο, επιτεύχθηκε ο νοµικός και περιουσιακός διαχωρισµός της κυριότητας και εκµετάλλευσης του δικτύου από τις επιχειρηµατικές δραστηριότητες παραγωγής, εισαγωγής και προµήθειας φυσικού αερίου. Έτσι, δυνάµει των άρθρων 6, 7 και 8 του Ν. 3428/2005, ως ίσχυε, ο κλάδος του Εθνικού Συστήµατος Μεταφοράς Φυσικού Αερίου (περιλαµβανοµένων του κεντρικού αγωγού και των κλάδων του, της εγκατάστασης υγροποιηµένου φυσικού αερίου, καθώς και των υποδοµών και χώρων αποθήκευσης και επανεισαγωγής φυσικού αερίου) αποσπάσθηκε από τη ∆ΕΠΑ και εισφέρθηκε κατά πλήρες δικαίωµα κυριότητας και εκµετάλλευσης σε άλλο νοµικό πρόσωπο, τον ∆ΕΣΦΑ, ο οποίος ιδρύθηκε µε το Π.∆. 33/
Το σύνολο του µετοχικού κεφαλαίου του ∆ΕΣΦΑ ελέγχεται από τη ∆ΕΠΑ. (β) Σε λειτουργικό επίπεδο, η διαφανής, αντικειµενική και µη διακριτική πρόσβαση στο δίκτυο επιδιώκεται µε δύο

(2)οµάδες ρυθµίσεων. Η πρώτη εστιάζει στη λειτουργική ανεξαρτησία του ∆ΕΣΦΑ και ιδίως των προσώπων που είναι υπεύθυνα για τη διαχείριση του συστήµατος µεταφοράς, έναντι της µητρικής ∆ΕΠΑ, σύµφωνα µε τα οριζόµενα στο άρθρο 7 παρ. 6 και 9 του Ν. 3428/2005, ως ίσχυε

Η δεύτερη οµάδα ρυθµίζει τις υποχρεώσεις του ∆ΕΣΦΑ κατά τη διαχείριση και εκµετάλλευση του ΕΣΦΑ. Στο άρθρο 8 του ίδιου νόµου διατυπώνονταν οι κατευθυντήριες αρχές απελευθέρωσης (και οι αντιστοιχούσες υποχρεώσεις του ∆ΕΣΦΑ), οι οποίες συνοψίζονται ως εξής: - ως κανόνας τίθεται το δικαίωµα πρόσβασης των χρηστών στο δίκτυο, ενώ η άρνηση παροχής είναι κατ’ εξαίρεση δυνατή µόνο αιτιολογηµένα και για τους περιοριστικά αναφερόµενους στο νόµο λόγους, - η πρόσβαση παρέχεται στους χρήστες µε τον πλέον οικονοµικό, διαφανή και άµεσο τρόπο και για όσο χρόνο επιθυµούν, εφόσον δεν τίθεται σε κίνδυνο η οµαλή και ασφαλής λειτουργία του ΕΣΦΑ
Οι ως άνω βασικές αρχές, διατυπωµένες αναγκαστικώς µε τρόπο αφαιρετικό, τόσο σε κοινοτικό όσο και εθνικό επίπεδο, θέτουν στην ουσία έναν στόχο ο οποίος εξειδικεύεται και υλοποιείται µέσω κανονιστικών πράξεων που εκδίδονται είτε από τον Κανονισµού, αναφορικά µε την υποχρέωση των διαχειριστών να µεριµνούν για την παροχή υπηρεσιών χωρίς διακρίσεις σε όλους τους χρήστες του δικτύου. 4 Βλ. την υπ’ αριθµ. 1175/2010 απόφαση ΡΑΕ. 5 Βλ. πλέον την Άδεια Κυριότητας και ∆ιαχείρισης του ΕΣΦΑ, ΥΑ ∆1/Α/5815 (ΦΕΚ Β΄ 464/19.4.2010), µε την οποία καθορίστηκαν τα µέτρα διασφάλισης της ανεξαρτησίας του ∆ΕΣΦΑ έναντι της ∆ΕΠΑ (βλ. αναλυτικά και την υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεση, παρ. 359 επ). 6 Βλ. πλέον σχετικά άρθρο 68 Ν. 4001/2011, αναφορικά µε τις αρµοδιότητες του ∆ΕΣΦΑ. 9 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Ρυθµιστή (Ρυθµιστική Αρχή Ενέργειας, «ΡΑΕ»), είτε από την Κεντρική ∆ιοίκηση – Υπουργείο µε πρόταση ή γνώµη της ΡΑΕ. Ειδικώς για την πρόσβαση στο δίκτυο, ο Ν. 3428/2005 προέβλεπε7: 21.
Την έκδοση Κώδικα ∆ιαχείρισης ΕΣΦΑ µε Υπουργική απόφαση, µετά από σύµφωνη γνώµη της ΡΑΕ, ο οποίος θα ρύθµιζε, µεταξύ άλλων, τη διαδικασία, τους όρους, τις προϋποθέσεις και τους περιορισµούς σχετικά µε τη δέσµευση και αποδέσµευση δυναµικότητας του ΕΣΦΑ από τους Χρήστες, καθώς και την περαιτέρω εκχώρηση της δεσµευµένης µεταφορικής ικανότητας ή δυναµικότητας, αντίστοιχα, σε άλλους Χρήστες (άρθρο 9). Κατά την περίοδο που έλαβαν χώρα τα πραγµατικά περιστατικά της πρώτης καταγγελίας (το ∆εκέµβριο του 2009), ο Κώδικας ∆ιαχείρισης του ΕΣΦΑ δεν είχε ακόµη υιοθετηθεί, αλλά θεσπίσθηκε µεταγενέστερα. Ωστόσο, κατά την ως άνω χρονική περίοδο ήδη είχε εκδοθεί ο προαναφερόµενος Κανονισµός 1775/2005/ΕΚ (ΕΕ L 289/3.11.2005), του οποίου οι σχετικές διατάξεις είχαν άµεση ισχύ στα κράτη-µέλη της Ε.Ε. (άρθρο 288 ΣΛΕΕ) και δέσµευαν τους διαχειριστές δικτύων µεταφοράς φυσικού αερίου (βλ. σχετικά και την υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεση, παρ. 52). 21.
Την κατάρτιση και δηµοσίευση από τον ∆ΕΣΦΑ, µετά από έγκριση της ΡΑΕ, πρότυπων συµβάσεων για τη χρήση του δικτύου µεταφοράς, τη χρήση των εγκαταστάσεων ΥΦΑ και τη χρήση των εγκαταστάσεων αποθήκευσης (άρθρο 8 παρ. 2(α)). 21.
Την κατάρτιση από την ΡΑΕ και την έγκριση από τον Υπουργό Ανάπτυξης, Κανονισµού Τιµολόγησης, για τη µεθοδολογία καθορισµού τιµολογίων σχετικά µε τη χρέωση κάθε Βασικής ∆ραστηριότητας, συµπεριλαµβανοµένων των υπηρεσιών µεταφοράς φυσικού αερίου (άρθρα 31 και 2

(4)). Ήδη, δυνάµει του Ν. 3175/2003, είχαν εκδοθεί τα τιµολόγια χρήσης του ΕΣΦΑ (Υπουργική απόφαση υπ’ αριθµ. 4955/2006 «Ορισµός τιµολογίου µεταφοράς φυσικού αερίου και αεριοποίησης ΥΦΑ», ΦΕΚ Β΄ 360/27.3.2006, όπως ισχύει), τα οποία, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 40 παρ. 3 Ν. 3428/2005 θα ίσχυαν µέχρι την έκδοση του Κανονισµού Τιµολόγησης. 21.4. Περαιτέρω, για τη µεταβατική περίοδο µέχρι τη θέσπιση του Κώδικα ∆ιαχείρισης, προβλέπονταν τα ακόλουθα: 21.4.1. (

i)Σύµφωνα µε το άρθρο 9 παρ. 5 Ν. 3428/2005, ως ίσχυε, η διαχείριση του ΕΣΦΑ θα γινόταν µε βάση τις εφαρµοζόµενες διαδικασίες και πρακτικές της ∆ΕΠΑ, εκτός αν προβλεπόταν διαφορετικά από τις διατάξεις του ίδιου νόµου. Περαιτέρω, στο ίδιο άρθρο προβλεπόταν ότι «µε απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, ύστερα από γνώµη της ΡΑΕ, και κατόπιν αναφοράς που υποβάλλεται από Χρήστη, θα ρυθµίζονται προσωρινώς θέµατα διαχείρισης του ΕΣΦΑ, για να διασφαλίζεται ότι η διαχείριση αυτού διενεργείται µε διαφανή, αντικειµενικά και αµερόληπτα κριτήρια και να επιτυγχάνεται ταυτόχρονα η ασφάλεια, η αξιοπιστία και η αποδοτικότητα του ΕΣΦΑ, χωρίς διακρίσεις µεταξύ των Χρηστών». 7 Βλ. την υπ’ αριθµ. 1/2011 απόφαση ΡΑΕ. 10 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 21.4.2. (
ii)Σύµφωνα µε το άρθρο 40 παρ. 5 Ν. 3428/2005 (όπως προστέθηκε µε το άρθρο 29 παρ. 1 του Ν. 3468/2006), µέχρι την έκδοση του Κώδικα ∆ιαχείρισης και την έγκριση των πρότυπων συµβάσεων µεταφοράς και χρήσης Εγκατάστασης Αποθήκευσης, «για την άσκηση του δικαιώµατος πρόσβασης στο ΕΣΦΑ και τη χρήση αυτού θα συνάπτονται συµβάσεις ορισµένου χρόνου µεταξύ της ∆ΕΠΑ Α.Ε. και των προσώπων που έχουν δικαίωµα πρόσβασης στο ΕΣΦΑ. Με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, µετά από σύµφωνη γνώµη της ΡΑΕ, καθορίζονται η διαδικασία σύναψης, το περιεχόµενο και οι όροι των συµβάσεων αυτών». Η ρύθµιση αυτή είχε σκοπό να καλύψει την µεταβατική περίοδο και για το λόγο αυτό προέβλεπε τη σύναψη συµβάσεων πρόσβασης µε τη ∆ΕΠΑ. Μετά την ίδρυση του ∆ΕΣΦΑ κατέστη, συνεπώς, ανενεργός, ως προς το σηµείο αυτό, ωστόσο, δυνάµει της εξουσιοδότησης της διάταξης αυτής, είχε εκδοθεί η µοναδική πρότυπη σύµβαση (µεταφοράς), ήδη πριν το κρίσιµο χρονικό διάστηµα. Πρόκειται για την υπ’ αριθµ. ∆1/1227/18.1.2007 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, σχετικά µε τον «Καθορισµό διαδικασίας, σύναψης, περιεχοµένου και όρων των συµβάσεων για την άσκηση του δικαιώµατος πρόσβασης και για τη χρήση του ΕΣΦΑ» (ΦΕΚ Β’ 135). 22. Όπως προαναφέρθηκε, στις 22 Αυγούστου 2011 δηµοσιεύτηκε ο Ν. 4001/2011 (ΦΕΚ Α΄179/22.08.2011) «για τη λειτουργία Ενεργειακών Αγορών Ηλεκτρισµού και Φυσικού Αερίου για Έρευνα, παραγωγή και δίκτυα µεταφοράς Υδρογονανθράκων και άλλες ρυθµίσεις». Επισηµαίνεται ότι ο συγκεκριµένος νόµος τέθηκε σε ισχύ σε µεταγενέστερη, των πραγµατικών περιστατικών των δύο καταγγελιών, περίοδο, ενώ οποιαδήποτε αναφορά στις ως άνω καταργούµενες διατάξεις νοείται στο εξής ως αναφορά στις αντίστοιχες διατάξεις του Ν. 4001/2011. IV. ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΣΧΕΤΙΚΩΝ ΑΓΟΡΩΝ. ΠΡΟΚΑΤΑΡΚΤΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ IV.1. Αγορά Προϊόντων και Υπηρεσιών 23. Με βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας όπως αυτά περιέχονται στο σχετικό φάκελο, φαίνεται να διακρίνονται δύο

(2)αγορές: α) η αγορά πρόσβασης στο δίκτυο ή άλλως αγορά δυναµικότητας του συστήµατος φυσικού αερίου, και β) η αγορά προµήθειας φυσικού αερίου. Η διάκριση αυτή, η οποία παρουσιάζεται στον Κανονισµό 1775/2005, αλλά και στον µεταγενέστερο σχετικό Κανονισµό (ΕΚ) αριθ. 715/2009, υιοθετείται από τη ΡΑΕ, καθώς και σε µια σειρά αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής8, ενώ επιβάλλεται από τις διαφορετικές ανταγωνιστικές συνθήκες που επικρατούν σε κάθε µία από τις αγορές αυτές. Ειδικότερα:

(α) Η αγορά πρόσβασης στο δίκτυο ονοµάζεται και αγορά υπηρεσιών µεταφοράς φυσικού αερίου, αναλόγως την οπτική γωνία προσέγγισής της (αυτής των Χρηστών ή του παρέχοντος υπηρεσίες). Η αγορά αυτή αφορά τη µεταφορά εντός και µόνο του 8 Βλ., ενδεικτικά, Απόφαση Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 18.03.2009 COMP/39402 RWE Gas Foreclosure ΕΕ 2009 C 133/08, παρ. 12-
Επίσης στο πεδίο των συγκεντρώσεων, Αποφάσεις Ευρωπαϊκής Επιτροπής Υποθ. IV/493 Tractabel/Distrigas II, παρ. 27 επ. και Υπόθ. COMP/M.3410 Total Gas Tractabel de France, παρ. 15-
11 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΕΣΦΑ, όπως οριζόταν από το άρθρο 6 του Ν. 3428/
∆ιακρίνεται, συνεπώς, από τις υπηρεσίες µεταφοράς σε ανεξάρτητα συστήµατα φυσικού αερίου (άρθρο 15επ. του Ν. 3428/2005), καθώς και από τις υπηρεσίες διανοµής (άρθρο 21επ. του Ν. 3428/2005, ως ίσχυε κατά την επίµαχη χρονική περίοδο). Η αγορά υπηρεσιών µεταφοράς φυσικού αερίου συναρτάται µε τη λειτουργία και εκµετάλλευση ενός δικτύου µε τη µορφή «φυσικού µονοπωλίου». Είναι εντόνως ρυθµισµένη, σε αντίθεση µε την αγορά προµήθειας. Η αγορά πρόσβασης ή υπηρεσιών µεταφοράς διαιρείται µε τη σειρά της σε δύο

(2)επιµέρους αγορές: την πρωτογενή και τη δευτερογενή

Παρόλο που η πρωτογενής και η δευτερογενής παροχή υπηρεσιών πρόσβασης συνδέονται µεταξύ τους, επειδή αµφότερες αφορούν τη χρήση του δικτύου, παρουσιάζουν ουσιαστικές διαφορές που επιβάλλουν τη διάκριση ξεχωριστών «αγορών υπηρεσιών». Οι διαφορές εντοπίζονται κυρίως στα χαρακτηριστικά της προσφοράς
Πιο συγκεκριµένα, στην πρωτογενή αγορά πρόσβασης, πιθανολογείται να δραστηριοποιείται εκ του νόµου ένας µόνο πάροχος, ο ∆ΕΣΦΑ, µε την ιδιότητα του κυρίου και εκµεταλλευόµενου το ΕΣΦΑ. Συνεπώς, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, δεν υφίσταται καµία δυνατότητα υποκατάστασης σε επίπεδο προσφοράς. Σύµφωνα µε το άρθρο 2 του Κανονισµού 1775/2005, όπως ίσχυε κατά την επίµαχη χρονική περίοδο11, ως «πρωτογενής αγορά», νοείται η αγορά της δυναµικότητας που διατίθεται στο εµπόριο απευθείας από τον διαχειριστή του δικτύου µεταφοράς». ∆ευτερογενώς, µπορούν να δραστηριοποιηθούν όσες επιχειρήσεις συνάπτουν συµβάσεις για τη χρήση του δικτύου (οι «Χρήστες12), δεδοµένου ότι προβλέπεται ρητά η δυνατότητα περαιτέρω εκχώρησης της δυναµικότητας από έναν χρήστη σε άλλον
Σύµφωνα, εξάλλου, µε το σχετικό ορισµό του Κανονισµού 1775/2005 (πλέον Κανονισµού 715/2009), ως ««δευτερογενής αγορά», νοείται η αγορά της δυναµικότητας που αποτελεί αντικείµενο εµπορίας εκτός των πλαισίων της πρωτογενούς αγοράς». Όπως προκύπτει, επίσης, από το άρθρο 13 παρ. 2 του Ν. 3428/2005, όπως ίσχυε, δυνητικά µπορεί να δραστηριοποιηθεί στη δευτερογενή αγορά ένας σηµαντικός αριθµός προσώπων: προµηθευτές, επιλέγοντες πελάτες για τις ποσότητες φυσικού αερίου που προµηθεύονται, καθώς και κάθε πρόσωπο που παρέχει επαρκείς εγγυήσεις οικονοµικής φερεγγυότητας και τεχνικής επάρκειας.
Η δευτερογενής αγορά έχει ως σκοπό να ενισχύσει τις συνθήκες ανταγωνισµού στην αγορά προµήθειας ΦΑ, και να αντιµετωπίζει, µεταξύ άλλων, προληπτικά και το πρόβληµα της συµφόρησης που µπορεί να προκληθεί στην πρωτογενή αγορά πρόσβασης. Αφορά, δηλαδή, κατά κυριολεξία, στη «δεσµευµένη µεταφορική ικανότητα» και όχι όλη ανεξαιρέτως τη δυναµικότητα του δικτύου. ∆ίδει, εποµένως, αφενός στον 9 Βλ. Απόφαση ΡΑΕ 1175/2010 σελ. 12 µε περαιτέρω παραποµπές, οµοίως και Απόφαση ΡΑΕ 1/2011 σελ.
Στην ίδια κατεύθυνση Απόφαση Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 18.3.2009, Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 18.03.2009 COMP/39402 – RWE Gas Foreclosure ΕΕ 2009 C 133/08, παρ. 12-
10 ∆ιαφορετικοί πάροχοι δραστηριοποιούνται στη µία και την άλλη - πρβλ. Απόφαση Γ∆ T-86/95, Compagnie Générale Maritime, Συλλ. 2002, σελ. ΙΙ-1011, σκ. 128-129 και τις εκεί παραποµπές. 11 Πλέον άρθρο 2 του Κανονισµού 715/
12 Άρθρο 2, παρ. 31 Ν. 3428/2005, ως ίσχυε: «Χρήστης: Οποιοσδήποτε δικαιούται να συνάπτει συµβάσεις για τη χρήση Συστήµατος Φυσικού Αερίου». 13 Άρθρο 12 παρ. 6 Ν. 3428/2005, ως ίσχυε: «Με συµβάσεις που συνάπτονται µεταξύ χρηστών επιτρέπεται η εκχώρηση των δικαιωµάτων που απορρέουν από τη σύµβαση δεσµευµένης δυναµικότητας, καθώς και η αναδοχή των αντίστοιχων υποχρεώσεων, σύµφωνα µε τις διατάξεις του Κώδικα ∆ιαχείρισης του ΕΣΦΑ. Απαγορεύονται και είναι απολύτως άκυροι όροι της σύµβασης δέσµευσης δυναµικότητας, µε τους οποίους περιορίζεται ή αποκλείεται η δυνατότητα εκχώρησης και αναδοχής. Οι συµβάσεις εκχώρησης και αναδοχής συνάπτονται µόνο εγγράφως». 12 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ αρχικό χρήστη τη δυνατότητα να εκχωρήσει την µη χρησιµοποιούµενη - αλλά δεσµευµένη από αυτόν - µεταφορική ικανότητα, απαλλασσόµενος από το αντίστοιχο κόστος, αφετέρου στο νέο χρήστη τη δυνατότητα ανεύρεσης, στη δευτερογενή αγορά, της απαραίτητης για τις ανάγκες του µεταφορικής ικανότητας. Σηµειώνεται, τέλος, ότι οι τιµές πρόσβασης στην πρωτογενή αγορά είναι ρυθµισµένες ex ante από το ρυθµιστή, ενώ στη δευτερογενή όχι, καθώς εκεί διαµορφώνονται από τις εκάστοτε συνθήκες προσφοράς και ζήτησης δυναµικότητας.
Εν προκειµένω, µόνος χρήστης που, κατά την περίοδο που διαδραµατίστηκαν τα γεγονότα που αναφέρονται ειδικά στην 1η καταγγελία, φαίνεται να είχε δεσµεύσει δυναµικότητα στο ΕΣΦΑ ήταν η ∆ΕΠΑ, και άρα µόνη αυτή µπορούσε να δραστηριοποιηθεί στη δευτερογενή αγορά παροχής πρόσβασης. Σηµειώνεται, ότι από τα διαθέσιµα στοιχεία πιθανολογείται, ότι η δέσµευση δυναµικότητας ειδικά στο Σηµείο Εξόδου AdG ανέρχονταν σε ποσοστό 80% της συνολικά διαθέσιµης δυναµικότητας στο σηµείο αυτό.
(β) Η αγορά της προµήθειας (πώλησης φυσικού αερίου) εµφανίζει, από τη µεριά της, τελείως διαφορετικές ανταγωνιστικές συνθήκες: είναι ελάχιστα ρυθµισµένη, ενώ µπορεί να συµµετέχει σε αυτήν µη περιορισµένος αριθµός επιχειρήσεων, υπό την προϋπόθεση απόκτησης της προβλεπόµενης άδειας προµήθειας φυσικού αερίου (άρθρο 24 Ν. 3428/2005, όπως ίσχυε), ή ως αυτοπροµηθευόµενοι Επιλέγοντες Πελάτες. Μάλιστα, κατά το µεταβατικό στάδιο µέχρι την αναµενόµενη έκδοση του Κανονισµού Αδειών, η προµήθεια φυσικού αερίου επιτρέπονταν και πριν από τη χορήγηση της σχετικής άδειας (άρθρο 40 παρ. 4 του ως άνω νόµου). Ωστόσο, ενώ µέχρι και το έτος 2009 στην ελληνική αγορά φυσικού αερίου δραστηριοποιούνταν ως Προµηθευτής µόνον η ∆ΕΠΑ, την επόµενη χρονιά µειώθηκε το µερίδιό της, καθώς πραγµατοποιήθηκαν εισαγωγές φορτίων LNG από επιλέγοντες πελάτες, πιθανολογείται όµως ότι παρέµεινε σε εξαιρετικά υψηλά επίπεδα.
Αν και διακριτές κατά τα ανωτέρω, οι αγορές πρόσβασης και προµήθειας φυσικού αερίου είναι ταυτόχρονα συνδεόµενες (άλλως «γειτνιάζουσες»). Η (ανταγωνιστική) λειτουργία της αγοράς προµήθειας εξαρτάται από τον τρόπο λειτουργίας της πρωτογενούς και δευτερογενούς αγοράς πρόσβασης στο δίκτυο, έτσι ώστε οι τελευταίες να µπορούν να θεωρηθούν ως «προηγούµενες» αγορές σε σχέση µε την προµήθεια. Είναι προφανές ότι τυχόν παρεµποδιστικές πρακτικές στην (πρωτογενή) αγορά πρόσβασης µπορούν να οδηγήσουν σε εξάλειψη ή περιορισµό του ανταγωνισµού στην αγορά επόµενου σταδίου (προµήθεια φυσικού αερίου). Οµοίως, η δυσλειτουργία της δευτερογενούς διάθεσης δυναµικότητας εµποδίζει τη δυνατότητα ανάπτυξης συνθηκών ανταγωνισµού στην αγορά προµήθειας. IV.
Γεωγραφική Αγορά
Ο ορισµός της γεωγραφικής αγοράς14 για τη µεταφορά του ΦΑ φαίνεται να είναι αρκετά περίπλοκος και αρκετές εθνικές αρχές ανταγωνισµού έχουν καταλήξει σε διαφορετικά συµπεράσµατα κατά το παρελθόν. Σηµαντικό ερώτηµα που θα πρέπει να 14 Σηµειώνεται ότι σε αποφάσεις που αφορούν τα δίκτυα µεταφοράς ΦΑ, υποστηρίχθηκε ότι ο ορισµός της γεωγραφικής αγοράς δεν είναι τόσο σηµαντικός, κυρίως σε ότι αφορά φυσικά µονοπώλια µεταφοράς και ότι ο ορισµός της αγοράς προϊόντος και µόνο είναι επαρκής, βλ. ενδεικτικά Bundesnetzagentur, Beschluss vom 5.11.2008, BK4-07-100, σ.
13 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ απαντηθεί, στο πλαίσιο προσέγγισης του περιεχοµένου της γεωγραφικής αγοράς είναι το κατά πόσον η µεταφορική δυνατότητα αποτελεί Ουσιώδη Ευκολία (essential facility). Με βάση το βαθµό υποκαταστασιµότητας, οι χρήστες του δικτύου µεταφοράς ΦΑ, οι οποίοι για την εξυπηρέτησή τους χρησιµοποιούν διαφορετικά σηµεία εξόδου του δικτύου, δεν θεωρούν τα διαφορετικά αυτά σηµεία υποκατάστατα µεταξύ τους, µε αποτέλεσµα η γεωγραφική αγορά να ορίζεται στενά κάθε φορά (σε κάθε σηµείο εξόδου). Η προσέγγιση αυτή υιοθετήθηκε από την γερµανική αρχή ανταγωνισµού (Bundeskartellamt) σε κλαδική έρευνα σχετικά µε τη µεταφορική ικανότητα δικτύου ΦΑ στη χώρα
Από την σκοπιά, ωστόσο, του προµηθευτή ΦΑ ως χρήστη του ΕΣΦΑ (στη συγκεκριµένη περίπτωση της ∆ΕΠΑ), δεν ενδιαφέρει σε ποιο σηµείο εντοπίζεται το ΦΑ, από τη στιγµή κατά την οποία υπάρχει ο αγωγός µεταφοράς από κάποιο σηµείο του δικτύου (π.χ. Ρεβυθούσα) στο σηµείο προορισµού του (π.χ. στο Σηµείο Εξόδου AdG). Εποµένως, το σύνολο του υπάρχοντος δικτύου µεταφοράς (αγωγός µεταφοράς) είναι δυνατόν να ληφθεί υπόψη ως ενιαία γεωγραφική αγορά, ή η εθνική επικράτεια. Η συγκεκριµένη προσέγγιση χρησιµοποιήθηκε στις τέσσερεις υποθέσεις, της Ευρωπαϊκής Επιτροπής16, που αφορούσαν σε αποκλεισµό από το δίκτυο µεταφοράς.
Για την κρινόµενη υπόθεση, όσον αφορά στην αγορά πρόσβασης στο δίκτυο ή άλλως αγορά δυναµικότητας του συστήµατος ΦΑ, ως γεωγραφική αγορά της πρωτογενούς αγοράς πρόσβασης µπορεί να οριστεί η εθνική επικράτεια, καθώς: α) η µεταφορά του ΦΑ πραγµατοποιείται σε εθνικό επίπεδο και οριοθετείται από τα σηµεία εισόδου του στη χώρα (Ελληνο–Βουλγαρικά σύνορα, Ελληνο–Τουρκικά σύνορα σε αέρια µορφή και στη Ρεβυθούσα σε υγρή µορφή - LNG) και εξόδου στα αντίστοιχα των Χρηστών, β) η ύπαρξη του αγωγού µεταφοράς στο σύνολο της επικράτειας είναι δυνατό να εξασφαλίζει την ύπαρξη του ΦΑ ταυτόχρονα στα σηµεία εισόδου και στα σηµεία εξόδου του δικτύου.
Όσον αφορά στη δευτερογενή αγορά πρόσβασης, από τη στιγµή που αναφέρεται ειδικά στη δεσµευµένη µεταφορική ικανότητα και όχι ανεξαιρέτως στη συνολική δυναµικότητα του δικτύου, η γεωγραφική αγορά µπορεί να προσδιοριστεί στενότερα. Αυτό συµβαίνει, διότι δεν είναι δυνατή η υποκατάσταση δεσµευµένης δυναµικότητας σε ένα σηµείο εξόδου µε δεσµευµένη δυναµικότητα σε άλλο σηµείο εξόδου, καθώς κάθε σηµείο εξόδου ΦΑ από το δίκτυο αποτελεί σηµείο από το οποίο είναι δυνατό να προµηθευτεί ένας µόνο πελάτης – καταναλωτής ΦΑ. Εποµένως, για την κρινόµενη υπόθεση και για τη δευτερογενή αγορά πρόσβασης, ως γεωγραφική αγορά δύναται να 15 "Sektoruntersuchung Kapazitätssituation in den deutschen Gasfernleitungsnetzen", B-10 - 7/09, 12/
Για τη συγκεκριµένη προσέγγιση βλ. Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 4.5.2010 COMP/39317 E.ON Gas, ΕΕ 2010 C 278/06 (περίληψη), το πλήρες κείµενο της οποίας είναι διαθέσιµο στα αγγλικά: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39317/39317_1942_3.pdf , βλ σκ. 21, Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 3.12.2009, COMP/39316 Gas de France ΕΕ 2010 C 57/09 (περίληψη), το πλήρες κείµενο της οποίας είναι διαθέσιµο στα αγγλικά: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39316/39316_2298_1.pdf,σκ. 16, Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 29.09.2010 COMP/39315 – ΕΝΙ ΕΕ 2010 C 352/10 (περίληψη), το πλήρες κείµενο διαθέσιµο στα αγγλικά στο http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39315/39315_3019_9.pdf βλ. σκ. 26, Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 18.03.2009 COMP/39402 – RWE Gas Foreclosure ΕΕ 2009 C 133/08 (περίληψη), το πλήρες κείµενο είναι διαθέσιµο στα αγγλικά στο http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39402/39402_576_1.pdf βλ. σκ.
16 14 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ οριστεί το Σηµείο Εξόδου AdG
Βεβαίως, ο αποκλεισµός πρόσβασης από το Σηµείο Εξόδου AdG αποκλείει την πρόσβαση σε ολόκληρο το δίκτυο, οπότε θα µπορούσε να υποστηριχθεί και ο γεωγραφικός προσδιορισµός της αγοράς σε ολόκληρο το εθνικό δίκτυο.
Ως γεωγραφική αγορά της προµήθειας ΦΑ (πώληση ΦΑ) ορίζεται η εθνική επικράτεια, καθώς δεν υφίστανται γεωγραφικές διαφοροποιήσεις εντός της χώρας στην τιµή και στην ποιότητα, µε το ΕΣΦΑ το ΦΑ είναι δυνατό να καταναλωθεί σε εθνική εµβέλεια και οι συνθήκες ανταγωνισµού είναι κοινές σε όλη την επικράτεια. V. ΑΙΤΙΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΚΑΤΑΓΓΕΛΛΟΥΣΑΣ KΑΙ ΣΥΝΤΟΜΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ ΓΕΓΟΝΟΤΩΝ
Η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ έχει συνάψει την από 09.05.2008 Σύµβαση για την προµήθεια, µεταφορά και πώληση φυσικού αερίου (ΦΑ) από τη ∆ΕΠΑ στην ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ (η «Σύµβαση ∆ΕΠΑ-ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ») για τις ανάγκες του Σταθµού Συµπαραγωγής Ηλεκτρισµού και Θερµότητας της τελευταίας. Η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ διαθέτει όµως, ήδη από το 2004, βάσει των διατάξεων του άρθρου 24 του Ν. 3175/2003 και του άρθρου 25 παρ. 1 του Ν. 3428/2005, όπως ίσχυε18, το δικαίωµα να προµηθεύεται φυσικό αέριο και εκτός της Σύµβασης αυτής, ως Επιλέγων Πελάτης - κάτοχος αδειών παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από µονάδα συµπαραγωγής ηλεκτρισµού – θερµότητας.
Σύµφωνα µε την 1η Καταγγελία και ενόψει της σύναψης σύµβασης µε αλλοδαπό προµηθευτή, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ενηµέρωσε το ∆ΕΣΦΑ για την πρόθεσή της να προµηθευτεί υγροποιηµένο φυσικό αέριο (ΥΦΑ), ποσότητας 65.000m², προερχόµενο από την Αλγερία, µε ηµεροµηνία παράδοσης µεταξύ 29.11–02.12.2009, και ζήτησε από το ∆ΕΣΦΑ την παροχή πρόσβασης στην εγκατάσταση ΥΦΑ, µε τους ίδιους όρους που ο ∆ΕΣΦΑ παρείχε την πρόσβαση αυτή και στους υπόλοιπους ενδιαφερόµενους, προκειµένου να καταστεί δυνατή η παραλαβή από την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ της προαναφερθείσας ποσότητας ΥΦΑ
Προηγουµένως, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, και συγκεκριµένα στις 7.10.2009, ζήτησε από τον ∆ΕΣΦΑ να προβεί µαζί της σε κατάρτιση: α) σύµβασης µεταφοράς φυσικού αερίου20 και β) σύµβασης χρήσης 17 Η επίδραση που ασκείται στο διακοινοτικό εµπόριο από τα περιστατικά των εν λόγω καταγγελιών παρουσιάζονται εκτενώς στη νοµική εκτίµηση, βλ. αναλυτικά και την υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεση, παρ. 153 -
18 Το άρθρο 25 του Ν. 3428/2005 για την απελευθέρωση αγοράς φυσικού αερίου καταργήθηκε µε το άρθρο 195 παρ. 1α Ν. 4001/2011 (ΦΕΚ Α΄179/22.8.2011) «για τη λειτουργία Ενεργειακών Αγορών Ηλεκτρισµού και Φυσικού Αερίου, για Έρευνα, Παραγωγή και δίκτυα µεταφοράς Υδρογονανθράκων και άλλες ρυθµίσεις», ο οποίος δηµοσιεύτηκε στις 22 Αυγούστου
Συγκεκριµένα, σύµφωνα µε το άρθρο 195 του ως άνω νόµου, από τη δηµοσίευσή του Ν. 4001/2011 καταργούνται: α) Τα άρθρα 1 έως και 6, 8 έως και 20, 22 έως και 36, 39 και 41 του Ν. 3428/2005, β) Οι παρ. 7 έως και 10 του άρθρου 7 του Ν. 3428/2005 και γ) Οι παρ. 1 έως και 3 του άρθρου 38 του Ν. 3428/2005, ενώ στο ίδιο άρθρο επισηµαίνεται ότι οποιαδήποτε υφιστάµενη αναφορά στις ως άνω καταργούµενες διατάξεις νοείται στο εξής ως αναφορά στις αντίστοιχες διατάξεις του Ν. 4001/
Οι διατάξεις του Ν. 4001/2011 (ιδίως άρθρα 60-93) περιέχουν τις ρυθµίσεις µε τις οποίες ενσωµατώνονται στην εθνική έννοµη τάξη οι διατάξεις της Οδηγίας 2009/73/ΕΚ 2009/73/ΕΚ σχετικά µε τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά φυσικού αερίου και την κατάργηση της οδηγίας 2003/55/ΕΚ (ΕΕ αριθ. L 176 της 15/07/2003). Προς το σκοπό αυτό, οι καταργούµενες διατάξεις του Ν. 3428/2005, ενσωµατώνονται και κωδικοποιούνται στο Ν. 4001/2011, ενώ ταυτόχρονα προσαρµόζονται στις διατάξεις της προαναφερόµενης Οδηγίας (βλ. και Αιτιολογική Έκθεση Ν. 4001/2011). 19 Βλ. υπ’ αριθµ. πρωτ. ∆ΕΣΦΑ 0073929/6.11.2009 επιστολή ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ προς ∆ΕΣΦΑ. 20 Βλ. υπ’αριθµ. πρωτ. ∆ΕΣΦΑ 0072334/7.10.2009 αίτηση της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ προς ∆ΕΣΦΑ. 15 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εγκατάστασης ΥΦΑ21, θέτοντας, εν συνεχεία, προς τούτο σχετική προθεσµία, η οποία παρήλθε άπρακτη.
Ο ∆ΕΣΦΑ, προκειµένου να αποφανθεί σχετικά µε την αποδοχή της αίτησης της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ζήτησε µε επιστολή του προς την τελευταία22 την παροχή ορισµένων στοιχείων
Ενηµέρωσε, ωστόσο, την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ότι:
α) η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ήταν εποχιακός χρήστης, κατηγορία χρηστών του ΕΣΦΑ για την οποία δεν υπήρχε καθορισµένο τιµολόγιο και, δεδοµένης της έλλειψης σχετικού τιµολογίου, δεν ήταν δυνατή η σύναψη µεταφοράς διάρκειας µικρότερης του έτους, β) οι υπηρεσίες εγκατάστασης ΥΦΑ παρέχονται σε χρήστη εφόσον έχει εξασφαλιστεί η παράδοση προς και παραλαβή από το ΕΣΦΑ των ποσοτήτων ΥΦΑ που θα αεριοποιηθούν, µέσω σύναψης σχετικής σύµβασης µεταφοράς, διάρκειας µεγαλύτερης ή ίσης του έτους και γ) ο ∆ΕΣΦΑ δεν ήταν σε θέση να διαθέσει άµεσα την αιτούµενη Μεταφορική Ικανότητα στην ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ (για την παραλαβή πλέον του φυσικού αερίου (ΦΑ) στο σηµείο εξόδου το οποίο συνδέει τις εγκαταστάσεις της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ µε το ΕΣΦΑ και το οποίο χρησιµοποιεί η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ για τον εφοδιασµό της µε φυσικό αέριο (στο εξής το «Σηµείο Εξόδου AdG» ή το «Σηµείο AdG»), δεδοµένου ότι, κατά τον ∆ΕΣΦΑ, βάσει του ισχύοντος θεσµικού πλαισίου, η ανωτέρω Μεταφορική Ικανότητα Παραλαβής ήταν δυνατό να αποδεσµευτεί πριν τη λήξη της Σύµβασης ∆ΕΠΑ - ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ µόνο µε τη σύµφωνη γνώµη της ∆ΕΠΑ. Ακολούθως, ο ∆ΕΣΦΑ βεβαίωσε τη δυνατότητα τεχνικής παραλαβής του συγκεκριµένου φορτίου στις εγκαταστάσεις υποδοχής ΥΦΑ κατά την ανωτέρω ηµεροµηνία, ενηµερώνοντας την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ότι θα προχωρήσει στην περαιτέρω εξέταση του αιτήµατός της, εφόσον εκπληρώνονταν οι προϋποθέσεις που αναφέρονταν στην ανωτέρω από 9.11.2009 επιστολή της
Εν συνεχεία, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ γνωστοποίησε στη ∆ΕΠΑ την πρόθεσή της να προµηθευτεί ΦΑ από τρίτο προµηθευτή, καθιστώντας σαφές ότι συνεπώς το σηµείο παραλαβής δεν θα χρησιµοποιείτο τις ηµέρες εκείνες από τη ∆ΕΠΑ, οπότε η τελευταία µπορούσε είτε να εκχωρήσει τη χρήση του σε αυτήν, είτε να συναινέσει στη χρησιµοποίησή του από την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ εντός ορισµένης προθεσµίας (µέχρι 13.11.2009)
Η ∆ΕΠΑ όµως απέρριψε το σχετικό αίτηµα της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ περί αποδέσµευσης της µεταφορικής ικανότητας, υποστηρίζοντας, µεταξύ άλλων, ότι κάτι τέτοιο ήταν αντίθετο µε τη µεταξύ τους Σύµβαση
Εντούτοις, ο ∆ΕΣΦΑ αποφάσισε στις 30.11.2009, δυνάµει του άρθρου 12 παρ. 5 του Ν. 3428/2005, όπως ίσχυε, την αποδέσµευση της εν λόγω µεταφορικής ικανότητας, η 21 Βλ. υπ’αριθµ. πρωτ. ∆ΕΣΦΑ 0072335/7.10.2009 αίτηση της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ προς ∆ΕΣΦΑ. Βλ. υπ’αριθµ. πρωτ. ∆ΕΣΦΑ 027290/9.11.2009 απαντητική επιστολή του ∆ΕΣΦΑ στην ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ. 23 Την εγκατάσταση φόρτωσης και την τυπική σύσταση του φορτίου ΥΦΑ που επρόκειτο να προµηθευτεί η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, το όνοµα του πλοίου (που θα έπρεπε να είναι πιστοποιηµένο για εκφόρτωση στην εγκατάσταση ΥΦΑ της Ρεβυθούσας) και µη δεσµευτικό πρόγραµµα αεριοποίησης, προκειµένου να είναι σε θέση ο ∆ΕΣΦΑ να προγραµµατίσει τις παραδόσεις φυσικού αερίου στο ΕΣΦΑ και τις παραλαβές από αυτό. Τις ανωτέρω πληροφορίες παρείχε η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ στο ∆ΕΣΦΑ µε την υπ’ αριθµ. πρωτ. ∆ΕΣΦΑ 0074101/10.11.2009 επιστολή της. 24 Βλ. υπ’ αριθµ. πρωτ. ∆ΕΣΦΑ 027349/10.11.2009 επιστολή ∆ΕΣΦΑ προς ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ. 25 Βλ. την υπ’ αριθµ. πρωτ. ∆ΕΠΑ 757757/12.11.2009 επιστολή της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ προς τη ∆ΕΠΑ. 26 Βλ. τις υπ’ αριθµ. πρωτ. ∆ΕΠΑ 682171/13.11.2009 και 682252/18.11.2009 απαντητικές επιστολές της ∆ΕΠΑ προς την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ. 22 16 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ οποία εγκρίθηκε µε την υπ’ αριθµ. 4225/2009 απόφαση της ΡΑΕ. Ωστόσο, ο ∆ΕΣΦΑ ουδέποτε προέβη στην κατάρτιση της σύµβασης µεταφοράς µε αποτέλεσµα να µην πραγµατοποιηθεί η παραλαβή του ως άνω φορτίου στη Ρεβυθούσα, που στο µεταξύ είχε παραγγείλλει η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, και το πλοίο που µετέφερε το υγροποιηµένο φυσικό αέριο να αποπλεύσει χωρίς να εκφορτώσει πριν τα µεσάνυχτα της Παρασκευής, 04.12.
Στη συνέχεια, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ υπέβαλε στη ΡΑΕ καταγγελία κατά του ∆ΕΣΦΑ και της ∆ΕΠΑ για παράβαση του ισχύοντος νοµοθετικού πλαισίου που διέπει την αγορά φυσικού αερίου.
Κατά τα ανωτέρω, η 1η Καταγγελία αναφέρεται στην παράβαση από τις εταιρίες ∆ΕΠΑ και ∆ΕΣΦΑ, τόσο του ειδικού ρυθµιστικού πλαισίου για την απελευθέρωση και τη λειτουργία της αγοράς φυσικού αερίου όσο και του δικαίου του ανταγωνισµού, ειδικότερα των άρθρων και 1 και 2 του Ν. 703/77 και των άρθρων 81 και 82 ΣΕΚ (νυν 101 και 102 ΣΛΕΕ).
Με την υπ’ αρ. 1175/2010 απόφασή της, η ΡΑΕ απέρριψε τις αιτιάσεις του ∆ΕΣΦΑ και τον καταδίκασε σε πρόστιµο 250.000€ για παράβαση των κανόνων περί πρόσβασης στο ∆ίκτυο ΕΣΦΑ. Όσον αφορά δε τη συµπεριφορά της ∆ΕΠΑ αποφάσισε να αποσταλεί ο φάκελος της υπόθεσης στην ελληνική Ε.Α. µε τη διατύπωση του ερωτήµατος κατά πόσον: «Η συµπεριφορά της ∆ΕΠΑ, ιδίως η άρνηση της ∆ΕΠΑ να παραχωρήσει τη χρήση της δεσµευµένης µεταφορικής ικανότητας, µε συνέπεια η καταγγέλλουσα εταιρία-επιλέγων πελάτης (ΑτΕ) να µην µπορέσει να προµηθευτεί φυσικό αέριο από άλλο προµηθευτή της επιλογής της, ιδωµένη είτε αυτοτελώς είτε σε συνδυασµό µε τη συµπεριφορά του ∆ΕΣΦΑ, συνιστά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 102 ΣΛΕΕ και 2 του Ν. 703/1977(ΦΕΚ Α΄ 278) όπως ισχύουν, οι οποίες απαγορεύουν την καταχρηστική εκµετάλλευση από µία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους επί του συνόλου ή µέρους της σχετικής αγοράς».
Μετά την έκδοση της ως άνω απόφασης της ΡΑΕ, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ κατέθεσε στην Ε.Α. τη «2η Καταγγελία». Η 2η Καταγγελία (την οποία η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ χαρακτηρίζει ως «Συµπληρωµατική» της πρώτης) περιλαµβάνει αιτιάσεις της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ που αφορούν, τόσο τα πραγµατικά περιστατικά του έτους 2009 που αποτέλεσαν αντικείµενο έρευνας από τη ΡΑΕ και επί των οποίων εκδόθηκε η υπ’ αριθµ. 1175/2010 Απόφασή της όσο και νέα πραγµατικά περιστατικά που έλαβαν χώρα το καλοκαίρι του
Περαιτέρω, η 2η Καταγγελία αναφέρεται σε θέµατα που αφορούν στη Σύµβαση ∆ΕΠΑ-ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ και ουσιαστικά επικαλείται, αφενός ότι η τελευταία έχει µετατραπεί από τη ∆ΕΠΑ σε σύµβαση αποκλειστικότητας και αφετέρου ότι η τελευταία επιβάλλει τη σύζευξη των υπηρεσιών µεταφοράς φυσικού αερίου και της προµήθειας του προϊόντος. Ειδικότερα:
Το 2010, µετά την έκδοση του Κώδικά ∆ιαχείρισης ΕΣΦΑ, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ επεδίωξε και πέτυχε την αποδέσµευση της δεσµευµένης, από τη ∆ΕΠΑ, δυναµικότητας στο Σηµείο AdG, κατόπιν αιτιολογηµένης απόφασης του ∆ΕΣΦΑ και µετά την έγκριση της ΡΑΕ. Με τη διαδικασία αυτή επιτράπηκε στην ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ να εισάγει ΥΦΑ στη Ρεβυθούσα και να το µεταφέρει µε το ΕΣΦΑ, τόσο στις εγκαταστάσεις της για ιδία χρήση όσο και για περιορισµένη µεταπώληση σε τρίτους Χρήστες. Πιο συγκεκριµένα, 17 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ µε την υπ’ αρ. 1140/2010 απόφαση της ΡΑΕ εγκρίθηκε η αποδέσµευση υπέρ της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ της µη χρησιµοποιούµενης από τη ∆ΕΠΑ ∆εσµευµένης Μεταφορικής Ικανότητας Παραλαβής στο Σηµείο AdG για το χρονικό διάστηµα από 5.6.2010 έως 31.8.
Η καταγγέλλουσα στις 22.6.2010 απέστειλε, επίσης, επιστολή στη ∆ΕΠΑ µε την οποία την ενηµέρωνε για την πρόθεσή της να δεσµεύει σε µόνιµη βάση, για τον εαυτό της (η καταγγέλλουσα) και στο όνοµά της τη µεταφορική ικανότητα στο Σηµείο AdG, και ζητούσε από την καταγγελλόµενη να το λάβει υπόψη της στη σύναψη νέας σύµβασης µεταξύ αυτής και του ∆ΕΣΦΑ. Στην απάντησή της προς την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ η ∆ΕΠΑ υποστήριξε πως η δέσµευση δυναµικότητας στο ∆ΕΣΦΑ έχει γίνει νόµιµα από την ίδια και στο πλαίσιο εκπλήρωσης των απορρεουσών από την σύµβαση µε τους πελάτες της υποχρεώσεών της.
Στη συνέχεια, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ζήτησε από τη ∆ΕΠΑ να την προµηθεύσει µε φυσικό αέριο σύµφωνα µε τους όρους που προβλέπονται στη Σύµβαση ∆ΕΠΑΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, κατά το χρονικό διάστηµα 20-26 Ιουλίου 2010, δηλαδή, για την περίοδο εντός του χρονικού διαστήµατος για το οποίο η καταγγέλλουσα είχε επιδιώξει και επιτύχει την προαναφερόµενη αποδέσµευση µεταφορικής ικανότητας στο Σηµείο Εξόδου AdG. Η ∆ΕΠΑ αρνήθηκε να προµηθεύσει την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ µε φυσικό αέριο για το λόγο ότι βάσει της ως άνω Απόφασης της ΡΑΕ, δεν διάθετε στο όνοµά της την απαιτούµενη µεταφορική ικανότητα στο Σηµείο Εξόδου AdG για το κρίσιµο χρονικό διάστηµα (20-26.07.2010). Η καταγγέλλουσα ισχυρίζεται ότι η άρνηση της ∆ΕΠΑ ήταν προσχηµατική, καθώς η τελευταία θα µπορούσε, είτε να αιτηθεί την υπέρ αυτής αποδέσµευση της µεταφορικής ικανότητας στο Σηµείο Εξόδου AdG του ΕΣΦΑ για το κρίσιµο χρονικό διάστηµα σύµφωνα µε το άρθρο 16 παρ. 1 Κώδικα ∆ιαχείρισης του ΕΣΦΑ, είτε να αποδεχθεί την προτεινόµενη από την καταγγέλλουσα εκχώρηση της προαναφερόµενης µεταφορικής ικανότητας στο εν λόγω σηµείο εξόδου για το ίδιο χρονικό διάστηµα, σύµφωνα µε το άρθρο 14 του Κώδικα ∆ιαχείρισης του ΕΣΦΑ, ενέργειες στις οποίες αρνήθηκε να προβεί η ∆ΕΠΑ.
Η καταγγέλλουσα πρότεινε, πάντως, εναλλακτικά, τη σύναψη συναλλαγής υγροποιηµένου αερίου µε τη µέθοδο της ανταλλαγής ποσότητας (swap) ΥΦΑ, ή την προµήθειά της µε φυσικό αέριο από τη ∆ΕΠΑ σε άλλο σηµείο (εισόδου) του ΕΣΦΑ από το οποίο θα αναλάµβανε η ίδια (η καταγγέλλουσα) τη µεταφορά των εν λόγω ποσοτήτων φυσικού αερίου στο Σηµείο Εξόδου AdG του ΕΣΦΑ. Η ∆ΕΠΑ αντιπρότεινε αρχικά την τροποποίηση της ως άνω υπ’ αριθµ. 1140/2010 απόφασης της ΡΑΕ προκειµένου να αρθεί η αποδέσµευση της µεταφορικής ικανότητας, και (αφού η λύση αυτή δεν έγινε δεκτή από την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ για να µην επανέλθει η δυναµικότητα µεταφοράς του Σηµείου AdG στη ∆ΕΠΑ), στη συνέχεια τη σύναψη νέου ιδιωτικού συµφωνητικού βραχυχρόνιας προµήθειας φυσικού αερίου, δηλαδή την προµήθεια φυσικού αερίου εκτός της από 9.5.2008 συµβάσεως των µερών και σε τιµή υψηλότερη από αυτήν που τα µέρη είχαν συµφωνήσει µε αυτήν. Οι παραπάνω προτάσεις επίτευξης συµφωνίας δεν έγιναν αµοιβαία αποδεκτές από τα δύο µέρη, και η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ προµηθεύτηκε τελικώς, κατά παραδοχή της ∆ΕΠΑ, αέριο εξισορρόπησης για την κάλυψη των αναγκών της. 18 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
Επισηµαίνεται, ότι µετά την έκδοση της υπ’ αριθµ. 1175/2010 Απόφασης της ΡΑΕ, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ κατέθεσε ενώπιον της ΡΑΕ την υπ’ αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι119870/17.08.2010 καταγγελία κατά της ∆ΕΠΑ, η οποία αφορά τα ανωτέρω πραγµατικά περιστατικά που έλαβαν χώρα το καλοκαίρι του
Επί της καταγγελίας αυτής εκδόθηκε η υπ’ αριθµ. 01/13.01.2011 Απόφαση της ΡΑΕ µε την οποία, µεταξύ άλλων, αποφασίστηκε η απόρριψη της ως άνω υπ’ αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι119870/17.08.2010 καταγγελίας της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ µε την επιφύλαξη «να αποσταλεί ο φάκελος της υπόθεσης στην ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισµού, προκειµένου η τελευταία να εξετάσει και να αξιολογήσει υπό το πρίσµα των κανόνων του δικαίου ανταγωνισµού […] αν η ως άνω συµπεριφορά της ∆ΕΠΑ συνιστά ή όχι παράβαση των διατάξεων του δικαίου ανταγωνισµού και ιδίως των άρθρων 102 ΣΛΕΕ και 2 του ν. 703/77…». VΙ. ΠΙΘΑΝΟΛΟΓΟΥΜΕΝΕΣ ΠΑΡΑΒΑΣΕΙΣ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΗΝ ΥΠ’ ΑΡΙΘΜ. ΠΡΩΤ. 6103/25.7.2012 ΈΚΘΕΣΗ
Σε συνέχεια των ως άνω αναφερόµενων καταγγελιών της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ κατά της ∆ΕΠΑ και της σχετικής έρευνας των υπηρεσιών της Ε.Α. εκδόθηκε η υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεση, η οποία αφού εξέτασε όλα τα στοιχεία του φακέλου και τις αιτιάσεις εκατέρωθεν των µερών και κατέληξε σε µια σειρά από συµπεράσµατα και προτεινόµενες πιθανολογούµενες παραβάσεις. VI.
ΟΙ ΚΑΤΑΓΓΕΛΛΟΜΕΝΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΥΠΟ ΤΟ ΠΡΙΣΜΑ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 1 Ν. 703/77-3959/2011 ΚΑΙ 101 ΣΛΕΕ. ΠΡΟΚΑΤΑΡΚΤΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ
Το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 703/77-3959/2011 απαγορεύει όλες τις συµφωνίες µεταξύ επιχειρήσεων που έχουν ως αντικείµενο ή ως αποτέλεσµα την παρεµπόδιση, τον περιορισµό ή τη νόθευση του ανταγωνισµού, και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται στον άµεσο ή έµµεσο καθορισµό των τιµών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, στον περιορισµό ή στον έλεγχο της παραγωγής και των αγορών, ή στην κατανοµή των αγορών ή των πηγών εφοδιασµού ή στην εφαρµογή στο εµπόριο άνισων όρων για ισοδύναµες παροχές κατά τρόπο που να δυσχεραίνει τη λειτουργία του ανταγωνισµού ή στην εξάρτηση της σύναψης συµβάσεων από την αποδοχή εκ µέρους των συναλλασσοµένων πρόσθετων παροχών, οι οποίες από τη φύση τους ή σύµφωνα µε τις εµπορικές συνήθειες δεν συνδέονται µε το αντικείµενο των συµβάσεων αυτών. Αντίστοιχη είναι η διάταξη του αρ 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ
27 «
Είναι ασυµβίβαστες µε την εσωτερική αγορά και απαγορεύονται όλες οι συµφωνίες µεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρµονισµένη πρακτική, που δύνανται να επηρεάσουν το εµπόριο µεταξύ κρατών µελών και που έχουν ως αντικείµενο ή ως αποτέλεσµα την παρεµπόδιση, τον περιορισµό ή τη νόθευση του ανταγωνισµού εντός της εσωτερικής αγοράς, και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται: α) στον άµεσο ή έµµεσο καθορισµό των τιµών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής,·β) στον περιορισµό ή στον έλεγχο της παραγωγής, της διαθέσεως, της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων,γ) στην κατανοµή των αγορών ή των πηγών εφοδιασµού,·δ) στην εφαρµογή ανίσων όρων επί ισοδυνάµων παροχών, έναντι των εµπορικώς συναλλασσοµένων, µε αποτέλεσµα να περιέρχονται αυτοί σε µειονεκτική θέση στον ανταγωνισµό ε) στην εξάρτηση της συνάψεως συµβάσεων από την αποδοχή, εκ µέρους των συναλλασσοµένων, προσθέτων παροχών που εκ φύσεως ή σύµφωνα µε τις εµπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση µε το αντικείµενο των συµβάσεων αυτών». 19 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ α) Προώθηση συγκεκριµένου σήµατος
Κατά πάγια ευρωπαϊκή νοµολογία οι υποχρεώσεις προώθησης συγκεκριµένου σήµατος συνιστούν περιορισµούς του ανταγωνισµού εκ του αποτελέσµατος, για τη διαπίστωση δε της ύπαρξης περιορισµού του ανταγωνισµού απαιτείται να εκτιµηθεί ο βαθµός αποκλεισµού της αγοράς και περιορισµού του ενδοσηµατικού ανταγωνισµού
Ειδικότερα, εξετάζεται η θέση του προµηθευτή και των ανταγωνιστών στην αγορά, η έκταση και η διάρκεια ισχύος της υποχρέωσης, οι φραγµοί εισόδου και το επίπεδο εµπορίου που θίγεται από τη ρήτρα αποκλειστικότητας29:
Εν προκειµένω, σύµφωνα µε τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας και χωρίς αυτό να υπέχει οριστική κρίση της Επιτροπής, ως προς τη διαπίστωση ή µη παράβασης, στην παρούσα και σε όλες τις επιµέρους περιπτώσεις και υποπεριπτώσεις του κειµένου αυτής της απόφασης, στο οποίο για την αποφυγή άσκοπων επαναλήψεων δεν επαναλαµβάνεται, η ∆ΕΠΑ κατείχε µονοπωλιακή θέση στην αγορά της δευτερογενούς πρόσβασης στο δίκτυο και στην αγορά της προµήθειας φυσικού αερίου, έως το έτος
Επίσης, η ∆ΕΠΑ κατείχε δεσπόζουσα (ή και υπερδεσπόζουσα) θέση στις ανωτέρω αγορές κατά τα έτη 2010-2011, ενώ, όπως προαναφέρθηκε, ο επίµαχος όρος έχει διάρκεια που υπερβαίνει τα πέντε έτη. ∆εδοµένου ότι η ∆ΕΠΑ συνάπτει µακροχρόνιες συµβάσεις […], το δεσµευµένο µερίδιο στην αγορά της προµήθειας φυσικού αερίου εκτιµάται ότι ισούται µε το µερίδιο της ∆ΕΠΑ στην αγορά προµήθειας, δηλαδή καλύπτει σχεδόν το σύνολο της αγοράς
Συγκεκριµένα, µε βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας πιθανολογείται, ότι το µερίδιο αγοράς της ∆ΕΠΑ στην αγορά της προµήθειας ήταν 100% µέχρι και το έτος 2009 και στη συνέχεια το 2010 και 2011 διαµορφώθηκε στο […]% και το […]% αντιστοίχως
Σε κάθε όµως περίπτωση, για επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση όπως εν προκειµένω πιθανολογείται ότι κατείχε η ∆ΕΠΑ, ακόµη κι ένα µικρό δεσµευµένο µερίδιο αγοράς είναι πιθανό να οδηγήσει σε σοβαρή υπονόµευση του ανταγωνισµού
Η υποχρέωση αγοράς ελάχιστης ετήσιας ποσότητας κατά τα προβλεπόµενα στην από 09.05.2008 Σύµβαση Προµήθειας µεταξύ ∆ΕΠΑ και ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, στο βαθµό που η ποσότητα αυτή υπερβαίνει τις πραγµατικές ετήσιες καταναλώσεις της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ και ισοδυναµεί µε υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς πιθανολογείται, µε βάση τα ως άνω στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας ότι είναι αντίθετη µε τα αρ. 1 παρ. 1 Ν. 703/77/1 παρ. 1 Ν. 3959/2011 και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ. β) ∆εσµευµένη πώληση
∆εσµευµένη πώληση υπάρχει όταν οι πελάτες που αγοράζουν ένα προϊόν (δεσµεύον προϊόν) υποχρεώνονται, επίσης, να αγοράσουν και ένα άλλο διαφορετικό προϊόν (δεσµευµένο προϊόν) από τον ίδιο προµηθευτή ή από κάποιον που υποδεικνύει ο τελευταίος. Οι δεσµευµένες πωλήσεις µπορεί να συνιστούν κάθετο περιορισµό που 28 Βλ. σχετικά Απόφαση ∆ΕΕ Υπόθ. C-234/89 Delimitis κατά Henniger Brau Συλλ. 1991, σελ. Ι-935, σκ. 10 επ., και απόφαση του Γ∆ Υπόθ. T-7/93 Langnese-Iglo GmbH κατά Επιτροπής, Συλλ. 1995, σελ. ΙΙ-1583, σκ. 94 επ. 29 Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς όπ.π., παρ. 131 επ. 30 Βλ. σχετικώς και παρ. 73 επ. της υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεσης. 31 Βλ. ανωτέρω στην παρ. 73 επ. της υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεσης (για το έτος 2011 στοιχεία µέχρι 01.11.2011). 32 Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς όπ.π., παρ.
20 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εµπίπτει στο πεδίο των αρ. 1 Ν. 703/77/1 Ν. 3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ, εφόσον προκύπτει υποχρέωση προώθησης συγκεκριµένου σήµατος για το δεσµευµένο προϊόν
Τι πρέπει να θεωρηθεί διαφορετικό προϊόν προσδιορίζεται καταρχήν από τη ζήτηση των πελατών, µε την έννοια ότι δύο προϊόντα είναι διαφορετικά εάν ελλείψει δεσµευµένων πωλήσεων σηµαντικός αριθµός πελατών θα αγόραζε το δεσµεύον προϊόν, χωρίς να αγοράσει και το δεσµευµένο από τον ίδιο προµηθευτή, ώστε να είναι δυνατή η αυτόνοµη παραγωγή, τόσο του δεσµεύοντος όσο και του δεσµευµένου προϊόντος
Μεταξύ των στοιχείων που αποδεικνύουν ότι τα δύο προϊόντα είναι διαφορετικά είναι (α) οι άµεσες αποδείξεις ότι οι πελάτες αν έχουν δυνατότητα επιλογής αγοράζουν χωριστά τα δύο προϊόντα (β) η παρουσία στην αγορά επιχειρήσεων που πωλούν το δεσµευµένο προϊόν χωρίς το δεσµεύον ή/και (γ) στοιχεία που υποδηλώνουν ότι άλλες ανταγωνιστικές επιχειρήσεις έχουν την τάση να µη δεσµεύουν τα προϊόντα
Εν προκειµένω, µε βάση τα στοιχεία της εν λόγω προκαταρκτικής έρευνας, η Σύµβαση ∆ΕΠΑ – ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ περιλάµβανε εκτός από την προµήθεια φυσικού αερίου και την παροχή υπηρεσιών µεταφοράς µε την έννοια ότι η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, που επιθυµούσε να προµηθευτεί φυσικό αέριο από τη ∆ΕΠΑ, δεσµεύονταν να αγοράσει, εκτός από φυσικό αέριο (δεσµεύον προϊόν) και τις υπηρεσίες µεταφοράς (δεσµευµένο προϊόν). Το γεγονός αυτό προκύπτει από το ότι η Συµβατική Τιµή προσδιορίζονταν ως το άθροισµα της Τιµής Προµήθειας φυσικού αερίου και της Χρέωσης Μεταφοράς
Ταυτόχρονα, στις επιστολές της ∆ΕΠΑ προς την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ φαίνεται να συνδέονταν άµεσα η παροχή της µίας υπηρεσίας από την άλλη, ενώ και η ίδια η συµπεριφορά της καταγγελλόµενης, η οποία φέρεται να αρνήθηκε να προµηθεύσει την καταγγέλλουσα, αν δεν επανέρχονταν σε αυτήν η µεταφορική ικανότητα, κατατείνει στο ίδιο συµπέρασµα
Και αυτό, παρότι τα δύο προϊόντα είναι διαφορετικά, όπως προκύπτει καταρχήν από το νοµοθετικό πλαίσιο της αγοράς φυσικού αερίου, το οποίο σαφώς αντιµετωπίζει τα δύο προϊόντα ως χωριστά
Εξάλλου, όπως έχει προαναφερθεί, κατά πάγια νοµολογία39 η αγορά της προµήθειας φυσικού αερίου είναι διακριτή αγορά από την αγορά της πρόσβασης στο δίκτυο, άλλως αγορά υπηρεσιών µεταφοράς φυσικού αερίου, αναλόγως την οπτική γωνία προσέγγισής της (αυτής των Χρηστών ή του παρέχοντος υπηρεσίες). Η ύπαρξη χωριστών αγορών συνηγορεί υπέρ της χωριστής (µη εναλλάξιµης) ζήτησης και προσφοράς
Πέραν τούτου, εν προκειµένω, η ύπαρξη χωριστής ζήτησης πιθανολογείται άµεσα από τα σχετικά αιτήµατα της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ περί απελευθέρωσης της µεταφορικής 33 Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς όπ.π., παρ.
Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς όπ.π., παρ.
35 Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς όπ.π., παρ.
36 Αρ. Ε8.1 της Σύµβασης ∆ΕΠΑ-ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ. Βλ. και […] (αρ. πρωτ. Ε.Α. 5014/04.08.2011, βλ. Σχετικό 1). 37 Βλ. αναλυτικά παρ. 117-135 της υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεσης. 38 Καν. 1775/2005 αρ. 1 παρ.1, βλ. και αρ. 2 παρ.1 Ορισµοί αρ.1 και Ν. 3428/2005 αρ.1 (ως ίσχυαν) και ορισµοί αρ. 19 και 25, βλ. και διατάξεις περί απόσπασης κλάδου αρ. 6 και
39 Βλ. ενδεικτικά, Απόφαση Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 18/3/2009, COMP/39.402 - RWE Gas Foreclosure EE 2009 C 133/08, σκ. 12-14, επίσης στο πεδίο των συγκεντρώσεων, Υποθ. IV/493 - Tractabel/Distrigas II, σκ. 27 επ., Υποθ. COMP/M.3410 - Total Gas de France, σκ. 15-16, Υπόθ. COMP /M. 3696 - E.ON/MOL, σκ.
40 «Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσον αφορά τον ορισµό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισµού» ΕΕ C 1997 372/03, παρ. 15 επ. και 20 επ. 34 21 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ικανότητας και προµήθειας φυσικού αερίου χωρίς µεταφορικές υπηρεσίες
Ταυτόχρονα, πιθανολογήθηκε ότι η ∆ΕΠΑ είναι η µόνη επιχείρηση η οποία δεσµεύει τις µεταφορικές υπηρεσίες µε την προµήθεια φυσικού αερίου, και αφετέρου ότι η δέσµευση µεταφορικής ικανότητας στην οποία προέβη είναι τόσο εκτεταµένη που δεν φαίνεται να υπήρξε χώρος για τη δραστηριοποίηση επιχειρήσεων που να προσφέρουν αυτοτελώς τη δυναµικότητα αυτή στη δευτερογενή αγορά. Επίσης, η ύπαρξη χωριστών προϊόντων πιθανολογείται και από το γεγονός, ότι βάσει ρητής νοµοθετικής επιταγής η µεταφορά φυσικού αερίου τιµολογείται χωριστά και µε ρυθµιστικά καθορισµένο τρόπο µέσω των τιµολογίων του ∆ΕΣΦΑ
Με τη δέσµευση αυτή της προµήθειας φυσικού αερίου µε τη µεταφορά, πιθανολογείται ότι η ∆ΕΠΑ υπεχρέωνε την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ να συµβληθεί µαζί της και για τις υπηρεσίες µεταφοράς, µε αποτέλεσµα τον αποκλεισµό του ανταγωνισµού, τόσο στην αγορά της προµήθειας φυσικού αερίου (δεσµεύουσα αγορά) όσο και στη δευτερογενή αγορά της µεταφοράς του φυσικού αερίου (δεσµευµένη αγορά). Και αυτό γιατί, βάσει της Σύµβασης µεταξύ της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ και της ∆ΕΠΑ, η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ υποχρεούνταν να προµηθεύεται το σύνολο των αναγκών της σε φυσικό αέριο από τη ∆ΕΠΑ, λόγω της αποκλειστικής αγοράς, και ακολούθως δεσµεύονταν να προµηθεύεται από τη ∆ΕΠΑ και το σύνολο των αναγκών της σχετικά µε την υπηρεσία µεταφοράς φυσικού αερίου.
Με βάση τα ανωτέρω, µε την από 09.05.2008 Σύµβασή της µε την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ η ∆ΕΠΑ πιθανολογείται ότι προέβη στη δέσµευση (σύζευξη) υπηρεσιών µεταφοράς και προµήθειας φυσικού αερίου κατά παράβαση των αρ. 1 παρ. 1 Ν. 703/77/1 παρ. 1 Ν. 3959/2011 και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ. γ) Εφαρµογή των αρ. 1 παρ. 3 Ν. 703/77/1 παρ. 3 Ν. 3959/2011 και 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ
Συµφωνίες οι οποίες εµπίπτουν στο αρ. 1 παρ. 1 Ν. 703/77/1 παρ. 1 Ν. 3959/2011 και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ, δύνανται να εξαιρεθούν της εφαρµογής τους εφόσον πληρούν τις προϋποθέσεις της παρ. 3 των ως άνω άρθρων
Εν προκειµένω, λόγω της πιθανολογούµενης, κατά τα ανωτέρω, δεσπόζουσας θέσης της ∆ΕΠΑ στην αγορά της προµήθειας φυσικού αερίου και του γεγονότος ότι η διάρκεια της Σύµβασης ∆ΕΠΑΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ υπερέβαινε τα πέντε έτη ([…]44[…]) µε δυνατότητα ανανέωσης για άλλα […] έτη45, πιθανολογείται ότι δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις απαλλαγής ούτε του Κανονισµού 2790/1999 ούτε του Κανονισµού 330/2010 και θα πρέπει να αξιολογηθεί ατοµικά, εάν η εν λόγω Σύµβαση και η εντεύθεν προβλεπόµενη 41 Βλ. παρ. 72 και 116 της υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεσης. ΥΑ 4955/2006 (ΦΕΚ Β’ 360/27.3.2006) Ορισµός τιµολογίου µεταφοράς και αεριοποίησης ΥΦΑ. 43 Βλ. αρ. 1 Ν. 703/77-3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ. Ειδικότερα, η εφαρµογή της εξαίρεσης των άρθρων 1 παρ. 3 του Ν. 703/1977-3959/2011 και 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ υπόκειται σε τέσσερις προϋποθέσεις: α) η συµφωνία πρέπει να συµβάλλει στη βελτίωση της αποτελεσµατικότητας ή της διανοµής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής - οικονοµικής προόδου, β) πρέπει να εξασφαλίζει δίκαιο τµήµα στους καταναλωτές από το όφελος που προκύπτει, γ) οι περιορισµοί πρέπει να είναι απαραίτητοι για την επίτευξη των στόχων αυτών και δ) η συµφωνία δεν πρέπει να παρέχει στα µέρη τη δυνατότητα κατάργησης του ανταγωνισµού. Οι ως άνω τέσσερις προϋποθέσεις είναι σωρευτικές, δηλαδή οι εµπλεκόµενες επιχειρήσεις οφείλουν να αποδείξουν ότι πληρούνται και οι τέσσερις προκειµένου να χορηγηθεί εξαίρεση. Εφόσον έστω και µία από αυτές δεν πληρούται, η συµφωνία είναι αυτοδικαίως άκυρη. 44 Βλ. αρ. Ε.4.
της Σύµβασης ∆ΕΠΑ-ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, όπου ως Ηµέρα Έναρξης ορίζεται […]. 45 Βλ. αρ. Ε2.
της Σύµβασης ∆ΕΠΑ-ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ. 42 22 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ υποχρέωση προώθησης συγκεκριµένου σήµατος και η δέσµευση της µεταφοράς και της προµήθειας πληρούν, τις προϋποθέσεις της παρ. 3 των άρθρων 1 Ν. 703/77/1 Ν. 3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ
Αναφορικά µε την τυχόν συνδροµή των προϋποθέσεων υπαγωγής σε ατοµική εξαίρεση επισηµαίνεται ότι η ∆ΕΠΑ δεν φαίνεται να επικαλέστηκε οποιονδήποτε ισχυρισµό
Ειδικώς επί της προώθησης συγκεκριµένου σήµατος, λόγοι οι οποίοι θα µπορούσαν να δικαιολογήσουν την ύπαρξη σχετικής υποχρέωσης ανάγονται στην ανάγκη επίλυσης του προβλήµατος του παρασιτισµού, του ανοίγµατος ή της διείσδυσης σε νέες αγορές, του παρασιτισµού πιστοποίησης, του λεγόµενου προβλήµατος της οµηρίας, οικονοµιών κλίµακας, και ατελειών της κεφαλαιαγοράς
Η συνδροµή των λόγων αυτών πέραν του ότι φαίνεται, όπως προαναφέρθηκε, ότι δεν προβλήθηκε από τη ∆ΕΠΑ, και βάσει των στοιχείων του φακέλου η ∆ΕΠΑ πιθανολογείται ότι δεν έχει προβεί σε προσπάθειες προώθησης ούτε σε επενδύσεις για την υλοποίηση των συµβάσεων προµήθειας φυσικού αερίου, το προϊόν διατίθεται απευθείας στον αγοραστή, είναι οµοιογενές και υπάγεται σε συγκεκριµένους ελέγχους ποιότητας από τον εκάστοτε αγοραστή.
Περαιτέρω, λόγοι οι οποίοι θα µπορούσαν να αιτιολογήσουν τις δεσµευµένες πωλήσεις ανάγονται στη βελτίωση της αποτελεσµατικότητας χάρη στην κοινή παραγωγή ή την κοινή διανοµή ή λόγω της αγοράς µεγάλων ποσοτήτων του δεσµευµένου προϊόντος από µέρους του προµηθευτή, υπό την προϋπόθεση ότι ένα µέρος αυτής της µείωσης του κόστους µετακυλίεται στον καταναλωτή, ή όταν οι δεσµευµένες πωλήσεις συµβάλουν στην εξασφάλιση οµοιοµορφίας και τυποποίησης της ποιότητας
Οµοίως, η συνδροµή των λόγων αυτών δεν φαίνεται να έχει προβληθεί εν προκειµένω από τη ∆ΕΠΑ, αλλά και βάσει των στοιχείων του φακέλου και της φύσης του προϊόντος δεν προκύπτουν οι ως άνω αποτελεσµατικότητες, ούτε η µετακύλιση οφέλους στον καταναλωτή.
Εξάλλου, «εφόσον τα άρθρα 81 και 82 επιδιώκουν και τα δύο τη διατήρηση ουσιαστικού ανταγωνισµού στην αγορά, για λόγους συνέπειας, κατά την ερµηνεία του άρθρου 81 παράγραφος 3 [πλέον 101 παράγραφος 3] πρέπει να αποκλείεται κάθε εφαρµογή της διάταξης στις περιοριστικές συµφωνίες που συνιστούν κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης»
Εν προκειµένω, επειδή όπως θα καταδειχθεί κατωτέρω οι συγκεκριµένοι όροι συνιστούν και κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης κατά παράβαση των αρ. 2 Ν. 703/773959/2011 και 102 ΣΛΕΕ, παρέλκει ούτως ή άλλως η εξέταση συνδροµής των προϋποθέσεων εξαίρεσης των αρ. 1 παρ. 3 Ν. 703/77 και 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ.
Για όλους τους ως άνω λόγους από τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας πιθανολογείται ότι η υποχρέωση αγοράς ελάχιστης ετήσιας ποσότητας κατά τα προβλεπόµενα στην από 09.05.2008 Σύµβαση Προµήθειας, καθώς και η ένθεν 46 Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς όπ.π., παρ.
Σύµφωνα µε το άρθρο 2 του Κανονισµού 1/2003 για την εφαρµογή των κανόνων ανταγωνισµού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 (πλέον άρθρα 101/102) της Συνθήκης [ΕΕ 2003 L1/1], εφόσον αποδειχθεί η παράβαση του άρθρου 101

(1)ΣΛΕΕ, η επιχείρηση που επικαλείται την εξαίρεση από την απαγορευτική αυτή διάταξη φέρει το βάρος απόδειξης ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 101

(3)ΣΛΕΕ. 48 Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς όπ.π., παρ. 144-145 και

49 Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς όπ.π., παρ. 222 και
50 Εντούτοις, δε συνιστούν όλες οι περιοριστικές συµφωνίες που συνάπτει µια δεσπόζουσα επιχείρηση κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης. Βλ. παλαιότερη Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής «Κατευθυντήριες Γραµµές για την εφαρµογή του άρθρου 81 παράγραφος 3 της συνθήκης», C 2004 101/08 παρ. 106, µε περαιτέρω παραποµπές σε νοµολογία. 47 23 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ προβλεπόµενη δέσµευση (σύζευξη) υπηρεσιών µεταφοράς και προµήθειας φυσικού αερίου µεταξύ ∆ΕΠΑ και ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ δεν τυγχάνουν εξαίρεσης µε βάση τα άρθρα 1 παρ. 3 Ν. 703/77/1 παρ. 3 Ν. 3959/2011 και 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ. VI.
ΟΙ ΚΑΤΑΓΓΕΛΛΟΜΕΝΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΥΠΟ ΤΟ ΠΡΙΣΜΑ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 2 ΤΟΥ Ν. 703/77-3959/2011 ΚΑΙ 102 ΣΛΕΕ
Μία επιχείρηση θεωρείται ότι έχει δεσπόζουσα θέση τόσο κατά την έννοια του άρθρου 2 του Ν. 703/77-3959/2011 όσο και κατά του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, όταν κατέχει θέση οικονοµικής ισχύος που της επιτρέπει να εµποδίσει τη διατήρηση αποτελεσµατικού ανταγωνισµού στην οικεία αγορά και της επιτρέπει να συµπεριφέρεται σε σηµαντικό βαθµό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές, τους πελάτες της και τελικά τους καταναλωτές
Η έννοια της κατάχρησης είναι αντικειµενική και κατά κανόνα δεν είναι απαραίτητο να αποδειχθεί «πρόθεση» ούτε πραγµατική παρακώλυση του ανταγωνισµού, αλλά η αντικειµενική δυνατότητα µίας τέτοιας παρακωλύσεως. Βασικά στοιχεία για τη διαπίστωση δεσπόζουσας θέσης είναι το µερίδιο αγοράς της εξεταζόµενης επιχείρησης, η θέση των ανταγωνιστών της, τα νοµικά ή πραγµατικά εµπόδια εισόδου άλλων ανταγωνιστών στη σχετική αγορά καθώς και η διαπραγµατευτική ισχύς των πελατών της εξεταζόµενης επιχείρησης. Κατά πάγια νοµολογία, πολύ υψηλά µερίδια αγοράς κατά κανόνα αποτελούν απόδειξη ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης
Ειδικότερα, έχει κριθεί ότι µερίδια αγοράς που υπερβαίνουν το 75% για διάστηµα τριών ετών είναι τόσο υψηλά, ώστε να συνιστούν τεκµήριο για την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης53 και ότι µερίδιο αγοράς ανώτερο του 50% για διάστηµα τριών ετών αποτελεί, επίσης, καθεαυτό απόδειξη της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης στην οικεία αγορά
α) ∆εσπόζουσα θέση ∆ΕΠΑ στην αγορά προµήθειας ΦΑ και στη δευτερογενή αγορά υπηρεσιών µεταφοράς ΦΑ
Εν προκειµένω, όπως αναλύθηκε και ανωτέρω, η ∆ΕΠΑ πιθανολογείται ότι δραστηριοποιείται στη δευτερογενή αγορά της πρόσβασης ή των υπηρεσιών µεταφοράς, η οποία αφορά τη «δεσµευµένη µεταφορική ικανότητα» και όχι όλη ανεξαιρέτως τη δυναµικότητα του δικτύου. Στην αγορά αυτή δυνητικά µπορεί να δραστηριοποιηθεί ένας σηµαντικός αριθµός προσώπων: προµηθευτές, επιλέγοντες πελάτες για τις ποσότητες φυσικού αερίου που προµηθεύονται, καθώς και κάθε πρόσωπο που παρέχει επαρκείς εγγυήσεις οικονοµικής φερεγγυότητας και τεχνικής επάρκειας
Στην αγορά αυτή, πιθανολογείται ότι η ∆ΕΠΑ ήταν ο µόνος χρήστης που 51 Πάγια νοµολογία Αποφάσεις ∆ΕΕ Υπόθ. 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, Συλλ. 1979, σελ. 461, σκ. 38-39, Υπόθ. 78/70 Deutsche Grammophon κατά Επιτροπής, Συλλ. 1971, σελ. 487, Υπόθ. 6/72 Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc κατά Επιτροπής, Συλλ. 1973, σελ. 313, Υπόθ. 27/76 United Brands Company and United Brands Continental BV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1998, σελ. 75, σκ.
52 Απόφαση Ε.Α. 520/VI/2011 (TASTY) παρ. 145, ∆ΕφΑθ 2265/2010, σκ. 29-30 και ∆ΕφΑθ 2116/2004, σκ. 7, καθώς και Απόφαση ∆ΕΕ Υποθ. 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής Συλλ. 1979, σελ. 461, σκ.
53 Απόφαση ∆ΕΕ Υποθ. 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής Συλλ. 1979, σελ. 461, σκ. 56 και
54 Απόφαση ∆ΕΕ Υποθ. C-62/86 AKZO κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991, σελ. I-3359, σκ.
55 Αρ. 13 παρ. 2 Ν. 3428/2005, ως ίσχυε. 24 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ είχε δεσµεύσει δυναµικότητα στο ΕΣΦΑ µέχρι και το 2009, και άρα µόνη αυτή είχε τη δυνατότητα να δραστηριοποιηθεί δευτερογενώς στην αγορά παροχής πρόσβασης
Το 2010 το µερίδιο αγοράς της στην αγορά της δυναµικότητας φαίνεται να µειώθηκε οριακά, µέσω π.χ. των αποδεσµεύσεων δυναµικότητας που αιτήθηκαν και πέτυχαν η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ57, […]58,[…]59 και […]60 παρέµεινε όµως σε εξαιρετικά υψηλά επίπεδα
Η µονοπωλιακή αυτή θέση της ∆ΕΠΑ – και ακολούθως η ανυπαρξία ανταγωνιστών – φαίνεται να διατηρήθηκε από το 2007, οπότε και ιδρύθηκε ο ∆ΕΣΦΑ και µε τη σχετική µεταξύ τους σύµβαση εκχωρήθηκε στη ∆ΕΠΑ το σύνολο της δυναµικότητας του δικτύου, γεγονός που πιθανολογείται ότι αποτέλεσε σηµαντικό φραγµό εισόδου για νέους ανταγωνιστές, και κράτησε σταθερά υψηλό (µονοπωλιακό) το µερίδιο της ∆ΕΠΑ.
Η δέσµευση δυναµικότητας ειδικά στο «Σηµείο Εξόδου AdG» πιθανολογείται ότι ανέρχονταν σε ποσοστό 80% της συνολικά διαθέσιµης δυναµικότητας στο σηµείο αυτό
Το συγκεκριµένο σηµείο εξόδου εξυπηρετούσε αποκλειστικά τις ανάγκες της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ και η χωρητικότητά του (ποσότητα αερίου ανά µονάδα χρόνου) έχει προσδιοριστεί βάσει των αναγκών της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ
Κατά δήλωση της εταιρίας, το υπόλοιπο 20% του σηµείου εξόδου δεν επαρκεί για να καλύψει τις ανάγκες της
Ο έλεγχος του «Σηµείου Εξόδου AdG» από τη ∆ΕΠΑ, όπως και συνολικά της αγοράς πρόσβασης, δεν φαίνεται να αναιρείται επειδή ο κλάδος του ΕΣΦΑ (το δίκτυο) αποσπάσθηκε από τη ∆ΕΠΑ και εισφέρθηκε κατά πλήρες δικαίωµα κυριότητας και εκµετάλλευσης στο ∆ΕΣΦΑ, συνεπεία του νοµικού και περιουσιακού διαχωρισµού της κυριότητας και της εκµετάλλευσης του δικτύου από τις επιχειρηµατικές 56 Χρήστης του ∆ικτύου είναι οποιοσδήποτε δικαιούται να συνάπτει συµβάσεις για τη χρήση του (Ν. 3428/2005 αρ. 2 σηµ. 31, ως ίσχυε). Οµοίως, σύµφωνα µε την ΥΑ 4955 (ΦΕΚ Β 360/27.03.2006) µε τίτλο «Ορισµός τιµολογίου µεταφοράς φυσικού αερίου και αεριοποίησης ΥΦΑ», Αρ.1 παρ.2.3: «Χρήστης του ΕΣΦΑ είναι όποιος συµβάλλεται µε το ∆ιαχειριστή για τη µεταφορά φυσικού αερίου µέσω του ΕΣΦΑ από ένα ή περισσότερα σηµεία εισόδου προς ένα ή περισσότερα σηµεία εξόδου, για την κάλυψη αναγκών του ιδίου ή τρίτου σε φυσικό αέριο». Εν προκειµένω, σύµβαση για δέσµευση δυναµικότητας του ΕΣΦΑ υπάρχει µόνο µεταξύ ∆ΕΠΑ-∆ΕΣΦΑ (η υπ’αριθµ. Τ-0001/21.12.2007 Σύµβαση Μεταφοράς Φυσικού Αερίου). Βλ. και την υπ’αριθµ. 1175/25.06.2010 Απόφαση της ΡΑΕ, σελ.
57 Όπως αυτή εγκρίθηκε µε την υπ’αριθµ. 1140/2010 Απόφαση της ΡΑΕ. Επιπλέον, σύµφωνα µε τις συµβάσεις που προσκόµισε ο ∆ΕΣΦΑ µε την υπ’ αριθµ. πρωτ. 4834/25.7.2011 επιστολή του προς την Γενική ∆ιεύθυνση Ανταγωνισµού (εφεξής Γ.∆.Α.), σε απάντηση της υπ’ αριθµ. πρωτ. 4620/15.7.2011 επιστολής παροχής στοιχείων, ο ∆ΕΣΦΑ υπέγραψε κατά τα έτος 2010 τις ακόλουθες συµβάσεις µεταφοράς φυσικού αερίου µε […]. Σύµφωνα µε την ίδια ως άνω επιστολή του ∆ΕΣΦΑ, κατά το έτος 2011 είχαν υπογραφεί (µέχρι την ηµεροµηνία αποστολής της ανωτέρω επιστολής του ∆ΕΣΦΑ) οι ακόλουθες συµβάσεις µεταφοράς φυσικού αερίου µεταξύ ∆ΕΣΦΑ και […]. 58 Κατά το έτος 2010 υπεγράφησαν µεταξύ ∆ΕΣΦΑ και […]. Επίσης, το 2011 είχαν υπογραφεί οι ακόλουθες συµβάσεις µεταξύ ∆ΕΣΦΑ και […]. 59 Ο ∆ΕΣΦΑ υπέγραψε το 2010 µε […] συµβάσεις µεταφοράς φυσικού αερίου. Περαιτέρω, ο ∆ΕΣΦΑ υπέγραψε το 2011 συµβάσεις µεταφοράς φυσικού αερίου µε […]. 60 Περαιτέρω, ο ∆ΕΣΦΑ υπέγραψε το 2011 συµβάσεις µεταφοράς φυσικού αερίου µε […]. 61 Βλ. παρ. 73 επ. της υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεσης επί των µεριδίων αγοράς. 62 Βλ. και Παράρτηµα 2 της υπ’ αριθµ. Τ-0001/2007 Σύµβασης Μεταφοράς Φυσικού Αερίου ∆ΕΠΑ–∆ΕΣΦΑ όπου προβλέπεται δέσµευση Μεταφορικής Ικανότητας Παραλαβής στο σηµείο αυτό ίση µε 21.439,170MWh/Ηµέρα, και την από 09.11.2009 επιστολή του ∆ΕΣΦΑ στην οποία αναφέρεται ότι βάσει της προαναφερθείσας σύµβασης η ∆ΕΠΑ έχει δεσµεύσει στο «Σηµείο Εξόδου AdG» µεταφορική ικανότητα ίση µε 21.439,170MWh/Ηµέρα, δηλαδή 80% της τεχνικά µέγιστης Μεταφορικής Ικανότητας Παραλαβής στο εν λόγω σηµείο. 63 Βλ. την κατάθεση […] στη Γ.∆.Α. την 16/09/2010 (ερώτηση υπ’ αριθµ. 7), ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Α της υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεσης. 64 Οµοίως ως ανωτέρω κατάθεση […]. 25 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δραστηριότητες παραγωγής, εισαγωγής και προµήθειας φυσικού αερίου
Το γεγονός, δηλαδή, ότι το «Σηµείο Εξόδου AdG» δεν ανήκει κατά κυριότητα στη ∆ΕΠΑ και ότι αρµόδιος για τη διαχείριση του συνόλου του δικτύου είναι ο ∆ΕΣΦΑ, δεν φαίνεται να αναιρούσε το γεγονός ότι η ∆ΕΠΑ έλεγχε το σηµείο αυτό
∆ιότι η διαπίστωση της δεσπόζουσας θέσης για τους σκοπούς του δικαίου ανταγωνισµού καθορίζεται από την πραγµατική οικονοµική ισχύ στην αγορά της εξεταζόµενης επιχείρησης, όπως αυτή διαπιστώνεται κυρίως βάσει του µεριδίου αγοράς της, της θέσης των ανταγωνιστών της, τα νοµικά ή πραγµατικά εµπόδια εισόδου άλλων ανταγωνιστών και την αντισταθµιστική ισχύ των πελατών της, τα οποία µπορεί να προκύπτουν από δικαιώµατα κυριότητας µπορεί όµως να προκύπτουν από άλλη αιτία, για παράδειγµα από συµβάσεις. Εν προκειµένω, η αγορά στην οποία περιλαµβάνεται το «Σηµείο Εξόδου AdG», ήτοι η δευτερογενής αγορά της πρόσβασης, είναι η αγορά της δεσµευµένης µεταφορικής ικανότητας και η θέση κάθε επιχείρησης στην αγορά αυτή καθορίζεται εξ ορισµού από τη δυναµικότητα την οποία η εν λόγω επιχείρηση έχει πραγµατικά δεσµεύσει και όχι τα τυχόν σχετικά δικαιώµατα κυριότητας επί του δικτύου.
Περαιτέρω, όπως προαναφέρθηκε, η ∆ΕΠΑ πιθανολογείται ότι δραστηριοποιείται και στην αγορά της προµήθειας (πώλησης φυσικού αερίου) στην οποία θεωρητικά µπορεί να συµµετέχει απεριόριστος αριθµός επιχειρήσεων. Μέχρι τον Απρίλιο του 2010 στην ελληνική αγορά φυσικού αερίου πιθανολογείται ότι ο µόνος προµηθευτής ήταν η ∆ΕΠΑ
Με την εισαγωγή φορτίων ΥΦΑ από […]68,[…]69 και […]70µετά τον Απρίλιο του 2010 το µερίδιο της ∆ΕΠΑ µεταβλήθηκε, πιθανολογείται όµως, ότι παρέµεινε σε εξαιρετικά υψηλά επίπεδα και ως εκ τούτου η ∆ΕΠΑ εξακολουθούσε να έχει δεσπόζουσα θέση
Από τα ανωτέρω, πιθανολογείται ότι κατά το χρόνο που έλαβαν χώρα τα επίµαχα πραγµατικά περιστατικά τα οποία εξετάστηκαν σε αµφότερες τις καταγγελίες της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, η ∆ΕΠΑ κατείχε δεσπόζουσα θέση, αφενός στην αγορά της προµήθειας φυσικού αερίου και αφετέρου στη δευτερογενή αγορά πρόσβασης στο 65 Επί του διαχωρισµού βλ. αρ. 6, 7 και 8 Ν. 3428/2005, ως ίσχυε, και Π.∆. 33/2007 «Σύσταση της Ανώνυµης Εταιρίας µε την επωνυµία "∆ιαχειριστής Εθνικού Συστήµατος Φυσικού Αερίου Α.Ε." και έγκριση του καταστατικού της», ΦΕΚ Α΄ 31/20.2.
66 Οµοίως βλ. όπ.π. Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 3.12.2009 COMP/39316-Gaz de France, σκ. 18 επ., όπου έγινε δεκτό ότι η Gaz de France είχε δεσπόζουσα θέση παρόλο που η κυριότητα και διαχείριση του δικτύου ανήκε σε θυγατρική της, δεδοµένου ότι η Gaz de France κατείχε τη µεταφορική ικανότητα: «η Elengy, Θυγατρική της GDF, έχει στην κυριότητα και διαχείρισή της τους σταθµούς ΥΦΑ οι οποίοι αυτή τη στιγµή λειτουργούν ή πρόκειται να λειτουργήσουν στη Γαλλία και η GDF Suez ήταν ο κύριος κάτοχος της µεταφορικής ικανότητας σε αυτούς τους σταθµούς» (µετάφραση από τα αγγλικά γράφοντος), αντίστοιχα όπ.π. Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 4.5.2010 COMP/39317 E.ON Gas, σκ. 23-
67 Βλ. και την υπ’ αριθµ. 1175/25.06.2010 Απόφαση της ΡΑΕ, σελ.
68 Σύµφωνα µε τις συµβάσεις που προσκόµισε ο ∆ΕΣΦΑ µε την υπ’ αριθµ. πρωτ. 4834/25.7.2011 επιστολή του προς την Γ.∆.Α., σε απάντηση της υπ’ αριθµ. πρωτ. 4620/15.7.2011 επιστολής παροχής στοιχείων, ο ∆ΕΣΦΑ υπέγραψε κατά τα έτος 2010 τις ακόλουθες συµβάσεις χρήσης εγκατάστασης υγροποιηµένου φυσικού αερίου µε […]. 69 Σύµφωνα µε την ίδια ως άνω επιστολή του ∆ΕΣΦΑ (υπ’ αριθµ. πρωτ. 4834/25.7.2011), κατά το έτος 2011 είχαν υπογραφεί (µέχρι την ηµεροµηνία αποστολής της ανωτέρω επιστολής του ∆ΕΣΦΑ) οι ακόλουθες συµβάσεις χρήσης εγκατάστασης υγροποιηµένου φυσικού αερίου µεταξύ ∆ΕΣΦΑ και […]. 70 Κατά το έτος 2010 υπεγράφησαν µεταξύ ∆ΕΣΦΑ και […]. Κατά το έτος 2011 υπεγράφησαν µεταξύ ∆ΕΣΦΑ και […]. 71 Βλ. παρ. 45 επ. της υπ’ αριθµ. πρωτ. 6103/25.7.2012 Έκθεσης. 26 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δίκτυο. Επισηµαίνεται και στο σηµείο αυτό72, ότι οι αγορές της πρόσβασης και της προµήθειας φυσικού αερίου είναι γειτνιάζουσες και αλληλοεπηρεαζόµενες και ότι η ανταγωνιστική λειτουργία της αγοράς προµήθειας εξαρτάται από τον τρόπο λειτουργίας της (πρωτογενούς και δευτερογενούς) αγοράς πρόσβασης στο δίκτυο, έτσι ώστε οι τελευταίες να µπορούν να θεωρηθούν «προηγούµενες» σε σχέση µε την προµήθεια. Είναι δε προφανές ότι τυχόν παρεµποδιστικές πρακτικές στην αγορά της πρόσβασης µπορούν να οδηγήσουν σε περιορισµό του ανταγωνισµού στην αγορά επόµενου σταδίου, δηλαδή την αγορά προµήθειας. Οµοίως, η δυσλειτουργία της δευτερογενούς αγοράς εµποδίζει την ανάπτυξη του ανταγωνισµού στην αγορά της προµήθειας.
Όπως έχει ήδη επισηµανθεί, µεταξύ των ∆ΕΠΑ και ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ έχει υπογραφεί Σύµβαση για την προµήθεια φυσικού αερίου, η οποία αξιολογήθηκε και υπό το πρίσµα των αρ. 2 Ν. 703/77-3959/2011 και 102 ΣΛΕΕ, ως προς: (α) Τη συµπεριφορά της ∆ΕΠΑ η οποία φέρεται να έλαβε χώρα στα τέλη του έτους 2009 αναφορικά µε την καταγγελλόµενη από την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ άρνηση εκχώρησης της αχρησιµοποίητης µεταφορικής ικανότητας και (β) Τη συµπεριφορά της ∆ΕΠΑ η οποία φέρεται, επίσης, να έλαβε χώρα το καλοκαίρι του 2010, αναφορικά µε την προµήθεια φυσικού αερίου στην ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ. α) Επιβολή de facto αποκλειστικότητας
Η επιβολή υποχρεώσεων αποκλειστικότητας από µία επιχείρηση µε δεσπόζουσα θέση είναι σφόδρα πιθανό να συνιστά παράβαση του άρθρου 2 Ν. 703/77-3959/2011 και 102 ΣΛΕΕ. Ειδικότερα «µία επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση σε µία αγορά και δεσµεύει αγοραστές - ακόµη και αν το πράττει µετά από δικό τους αίτηµα - µε µία υποχρέωση ή υπόσχεση εκ µέρους τους ότι θα προµηθεύονται το σύνολο ή το µεγαλύτερο µέρος των αναγκών τους αποκλειστικά από τη συγκεκριµένη επιχείρηση καταχράται τη δεσπόζουσα θέση της, σύµφωνα µε το άρθρο [102 ΣΛΕΕ]»73, ανεξαρτήτως του αν η εν λόγω υποχρέωση αποκλειστικού εφοδιασµού συµφωνήθηκε χωρίς περαιτέρω παροχές ή σε αντάλλαγµα χορηγούµενης έκπτωσης
Κατά την πάγια ευρωπαϊκή νοµολογία, οι ρήτρες αποκλειστικής αγοράς, όταν επιβάλλονται από δεσπόζουσες επιχειρήσεις, από τη φύση τους κατατείνουν στη διατήρηση και/ ή ενίσχυση του δεσµού εξάρτησης που υφίσταται µεταξύ της δεσπόζουσας επιχείρησης και των πελατών της. Τέτοιου είδους υποχρεώσεις παρεµποδίζουν τον αγοραστή να επιλέξει τις πηγές εφοδιασµού του, δυσχεραίνουν την πρόσβαση νέων ανταγωνιστών στη βαθµίδα του προµηθευτή (αφού δυσχεραίνεται η συνεργασία τους µε τους διανοµείς των προϊόντων, άρα η πρόσβασή τους στα δίκτυα διανοµής), αποτρέπουν την περαιτέρω επέκταση των υφιστάµενων ανταγωνιστών και επιτρέπουν στη δεσπόζουσα επιχείρηση να διατηρήσει και να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά
72 Βλ. παρ. 46 της υπ’ αριθµ. πρωτ. 6103/25.7.2012 Έκθεσης. Απόφαση ∆ΕΕ Υπόθ. C-85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, Συλλ. 1979, σελ. 461, σκ.
74 Βλ. επίσης Απόφαση ∆ΕΕ, Υπόθ. C-62/86 AKZO Chemie BV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991, σελ. Ι-3359, σκ. 14, και Αποφάσεις Γ∆, Υπόθ. Τ-65/89 BPB Industries Plc & British Gypsum Ltd κατά Επιτροπής, Συλλ. 1993 σελ. ΙΙ389, σκ. 68 και Υπόθ. Τ-65/98 Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής, Συλλ. 2003, σελ. ΙΙ-4653, σκ.
75 Βλ. Αποφάσεις ∆ΕΕ, Υπόθ. 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, Συλλ. 1979, σελ. 461, σκ. 90, Υπόθ. C62/86 AKZO Chemie BV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991, σελ. Ι-3359, σκ. 149, Υπόθ. C-393/92 ∆ήµος του Almelo και 73 27 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
Οι ρήτρες αποκλειστικότητας από τη φύση τους έχουν τη δυνατότητα στεγανοποίησης της αγοράς76, χωρίς να απαιτείται να αποδειχθεί ο πραγµατικός αντίκτυπος των εν λόγω πρακτικών στην αγορά
∆εν απαιτείται, συνεπώς, να αποδειχθεί αν ο σκοπούµενος αποκλεισµός των ανταγωνιστών όντως έλαβε χώρα, ποιο είναι το ποσοστό της αγοράς που δεσµεύεται από τις υπό εξέταση ρήτρες αποκλειστικότητας, αν δηµιουργούνται σηµαντικά εµπόδια στην είσοδο και επέκταση στην αγορά µελλοντικών ή υφιστάµενων ανταγωνιστών κλπ, κριτήρια που θα ήταν δόκιµα υπό το πρίσµα του άρθρου 1 Ν. 703/77-3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ. Και τούτο διότι, λόγω ακριβώς της δεσπόζουσας θέσης που κατέχει ο προµηθευτής, ο ανταγωνισµός στην εν λόγω αγορά είναι ήδη περιορισµένος78 και η δοµή αυτής µη φυσιολογική
Ακολούθως, κατά την εφαρµογή των εν λόγω άρθρων τόσο από τις αρχές ανταγωνισµού όσο και από τα δικαστήρια εξετάζονται τυχόν ισχυρισµοί που προβάλλονται από τη δεσπόζουσα επιχείρηση, σύµφωνα µε τους οποίους η συµπεριφορά της είναι δικαιολογηµένη
Έως σήµερα φαίνεται να γίνονται δεκτοί από την ευρωπαϊκή πρακτική και νοµολογία αντικειµενικοί λόγοι που εδράζονται σε δυο βασικές γραµµές επιχειρηµατολογίας, ήτοι στο ότι η εν λόγω πρακτική συνιστά θεµιτή επιχειρηµατική συµπεριφορά81 ή στο ότι αποβλέπει στην εξυπηρέτηση ενός θεµιτού σκοπού δηµοσίου συµφέροντος ή εδράζεται σε παράγοντες εξωτερικούς προς τη δεσπόζουσα επιχείρηση
Σε κάθε περίπτωση, το βάρος απόδειξης φέρει η δεσπόζουσα λοιποί κατά NV Energiebedrijf Ijsselmij, Συλλ. 1994, σελ. Ι-3354, σκ. 44 και Αποφάσεις του Γ∆, Υπόθ. Τ-65/89 BPB Industries Plc & British Gypsum Ltd κατά Επιτροπής, Συλλ. 1993, σελ. ΙΙ-389, σκ. 69 και 71, Υπόθ. Τ-111/96 ITT Promedia NV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1989, σελ. ΙΙ-2937 και Υπόθ. Τ-155/06 Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB και Tomra Butikksystemer AS κατά Επιτροπής (Tomra), σκ. 209, µη δηµοσιευµένη ακόµη στη Συλλογή, διαθέσιµη στην ιστοσελίδα curia. 76 Βλ. Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 29.03.2006, Υποθ. COMP 38113 Prokent-Tomra, 2008/C 219/12 (περίληψη), το πλήρες κείµενο διαθέσιµο στα αγγλικά στο < http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38113/38113_250_8.pdf >, βλ. σκ. 290: «Οι υποχρεώσεις αποκλειστικότητας επειδή επιβάλλουν στους πελάτες να προµηθευτούν όλη ή σηµαντικό µέρος της ζήτησής τους από τον δεσπόζοντα προµηθευτή, έχουν εκ φύσεως δυνατότητα αποκλεισµού» (µετάφραση γράφοντος). 77 Βλ. Απόφαση Γ∆ Υπόθ. Τ-155/06 Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB και Tomra Butikksystemer AS κατά Επιτροπής http://eur(Tomra), µη δηµοσιευµένη ακόµη στη Συλλογή, διαθέσιµη στο < lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006TJ0155:EL:HTML> σκ. 289-
78 Βλ. Απόφαση Γ∆ Υπόθ. Τ-65/89 BPB Industries Plc & British Gypsum Ltd κατά Επιτροπής, Συλλ. 1993, σελ. ΙΙ389, σκ.
79 Η πραγµατικότητα αυτή αναγνωριζόταν ευθέως και στις παλαιότερες Κατευθυντήριες Γραµµές για τους κάθετους περιορισµούς όπου ρητά υπήρξε διαχωρισµός µεταξύ επιχειρήσεων χωρίς και µε δεσπόζουσα θέση, για την περίπτωση δε των τελευταίων αναφερόταν ότι «Οι επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση δεν επιτρέπεται να επιβάλλουν υποχρεώσεις µη άσκησης ανταγωνισµού στους αγοραστές τους, εκτός αν µπορούν να επικαλεσθούν αντικειµενικές δικαιολογίες για την αιτιολόγηση µιας τέτοιας εµπορικής πρακτικής µε γνώµονα το άρθρο 82.», βλ. Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς Ε.Ε. C 291/1 της 13.10.2000, παρ.
Βλ. και στις νέες Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς ό.π. παρ. 133, όπου γίνεται δεκτό ότι: «Οι υποχρεώσεις προώθησης συγκεκριµένου σήµατος είναι πιθανότερο να οδηγήσουν σε αποκλεισµό των ανταγωνιστών από την αγορά όταν συνάπτονται από επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση». 80 Βλ. Αποφάσεις ∆ΕΕ Υπόθ. C-27/76 United Brands Company and United Brands Continental BV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1978, σελ. 75, σκ. 184· Υπόθ. 311/84 Centre Belge d'études de marché - Télémarketing (CBEM) κατά Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) και Information publicité Benelux (IPB), Συλλ. 1985, σελ. 3261, σκ. 27· Υπόθ. C-95/04P British Airways κατά Επιτροπής, Συλλ. 2007, σελ. I-2331, σκ. 69 και 86, και Αποφάσεις του Γ∆ Υπόθ. T-30/89 Hilti AG κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991, σελ. II-1439, σκ. 102 έως 119· Υπόθ. T83/91 Tetra Pak International SA κατά Επιτροπής (Tetra Pak II), Συλλ. 1994, σελ. II-755, σκ. 136 και
81 Βλ. Απόφαση ∆ΕΕ, Υπόθ. 27/76 United Brands Company and United Brands Continental BV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1978, σελ.
82 Βλ. Αποφάσεις ∆ΕΕ Υπόθ. 77/77 BP κατά Επιτροπής, Συλλ. 1978, σελ. 1513, σκ. 33, και αποφάσεις Ευρωπαϊκής Επιτροπής, KLM v. Flughafen Frankfurt, ΕΕ 1988 L 72/30, σκ. 74–98, Eurofix Limited and Bauco 28 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ επιχείρηση
Σε αυτό το πλαίσιο, µε βάση την αρχή της αναλογικότητας84, η όποια επιχειρηµατολογία θα πρέπει να είναι ειδική και συγκεκριµένη, εξετάζεται δε σε ποιο βαθµό η υπό κρίση συµπεριφορά είναι απαραίτητη και ανάλογη µε το στόχο που υποτίθεται ότι επιδιώκει η δεσπόζουσα επιχείρηση. Εν προκειµένω:
Όπως εξηγήθηκε αναλυτικά ανωτέρω, κατά την εξέταση της προώθησης συγκεκριµένου σήµατος υπό τα άρθρα 1 Ν. 703/77 και 101 ΣΛΕΕ, το κείµενο της Σύµβασης ∆ΕΠΑ-ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ δεν φαίνεται να περιέχει όρο ο οποίος ρητά να επιβάλει στην ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς από τη ∆ΕΠΑ. Όµως, ο όρος σύµφωνα µε τον οποίο η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ υποχρεούται να αγοράσει από τη ∆ΕΠΑ µία ελάχιστη ποσότητα φυσικού αερίου ετησίως, στην πράξη, µε βάση τις πραγµατικές ετήσιες ανάγκες και καταναλώσεις της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, πιθανολογείται ότι µπορεί να ισοδυναµεί µε υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς από τη ∆ΕΠΑ και να αναιρεί εντεύθεν, τη δυνατότητα της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ να προµηθευτεί φυσικό αέριο από τρίτο προµηθευτή.
Επισηµαίνεται, όπως έχει ήδη αναφερθεί, ότι η πρόθεση της ∆ΕΠΑ να λειτουργήσει η σύµβαση ως συµφωνία αποκλειστικότητας πιθανολογείται από τους ισχυρισµούς της ίδιας της ∆ΕΠΑ, η οποία χαρακτηρίζει τη δυνατότητα εισαγωγής φορτίου από έτερο προµηθευτή την οποία ζήτησε η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ως «όργανο-µεθόδευση» για να αθετήσει την µεταξύ τους σύµβαση και ως «όργανο – µέσο για να αυξήσει τα κέρδη της µε µια ευκαιριακή εισαγωγή φορτίου spot και δη επί προφανή ζηµία της ∆ΕΠΑ και των µετόχων της µεταξύ των οποίων (µετόχων) και το Ελληνικό ∆ηµόσιο»
Η ∆ΕΠΑ, συνεπώς, κατά δήλωσή της φαίνεται να θεωρεί ότι η προµήθεια από έτερο προµηθευτή αποτελεί παράβαση της µεταξύ τους σύµβασης και φαίνεται έτσι να αποδέχεται ότι θεωρεί ότι περιέχει όρο αποκλειστικής αγοράς
Η υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς στεγανοποιεί την αγορά προµήθειας φυσικού αερίου αποκλείοντας έτερους προµηθευτές να εισέλθουν. Έτσι µέχρι το 2010 δεν είχε δραστηριοποιηθεί κανένας προµηθευτής, η δε ∆ΕΠΑ πιθανολογείται ότι διατηρούσε µονοπώλιο και ακόµη και ο δυνητικός προµηθευτής της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ απέπλευσε από τη Ρεβυθούσα χωρίς να κατά Hilti, ΕΕ 1988 L 65/19, σκ. 87-
Άλλωστε, δεν είναι καθήκον της δεσπόζουσας επιχείρησης να λαµβάνει µέτρα µε δική της πρωτοβουλία για τον αποκλεισµό προϊόντων τα οποία, δικαίως ή αδίκως, θεωρεί ως επικίνδυνα ή κατώτερα από το δικό της προϊόν. Βλ. για παράδειγµα, Αποφάσεις του Γ∆, Υπόθ. T-30/89 Hilti AG κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991, σελ. II-1439, σκ. 118 και 119· Υπόθ. T-83/91 Tetra Pak International SA κατά Επιτροπής (Tetra Pak II), Συλλ. 1994, σελ. II-755, σκ. 83, 84 και
83 Βλ. Απόφαση Γ∆, Υπόθ. Τ-201/04 Microsoft κατά Επιτροπής, Συλλ. 2007, σελ. ΙΙ-3601, σκ.
84 Σύµφωνα µε την ευρωπαϊκή νοµολογία για να δικαιολογηθεί αντικειµενικά η πρακτική µιας δεσπόζουσας επιχείρησης πρέπει να αποδείξει ότι η συµπεριφορά της είναι αντικειµενικά απαραίτητη και ανάλογη προς τον επιδιωκόµενο σκοπό. Βλ. Αποφάσεις του ∆ΕΕ, Υπόθ. 27/76 United Brands Company and United Brands Continental BV κατά Επιτροπής, Συλλ. 1978, σελ. 75, σκ. 189-190, Υπόθ. C-53/03 Συνεταιρισµός Φαρµακοποιών Αιτωλίας & Ακαρνανίας (Syfait) και λοιποί κατά GlaxoSmithKline plc και GlaxoSmithKline ΑΕΒΕ, Συλλ. 2005, σελ. I-4609, σκ. 85, και απόφαση του Γ∆, Υπόθ. T-51/89 Tetra Pak Rausing SA κατά Επιτροπής (Tetra Pak Ι), Συλλ. 1990, σελ. II-309, σκ.
85 Βλ. το από 20/10/2010 Υπόµνηµα της ∆ΕΠΑ στη ΡΑΕ (αρ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-105636), σελ.
86 Βλ. σχετικά και την κατάθεση ενώπιον της Γ.∆.Α. στις 14.3.2011 […] κατά την περίοδο των γεγονότων του 2009, […] κατέθεσε ότι «Ως προς την ΑτΕ το θέµα να έρθει δικό τους αέριο, όπως είχε δικαίωµα κάθε επιλέγων πελάτης, για εµάς ετίθετο θέµα παραβίασης της συµβάσεως που είχαµε µε την ΑτΕ. Η ΑτΕ δεν είχε πάρει τη minimum προβλεπόµενη ποσότητα… Το take or pay είναι διεθνής πρακτική. Σηµαίνει ότι δεν παραλαµβάνω αέριο γιατί δεν µπορώ για λόγους ανωτέρας βίας, όχι ότι δεν θα πάρω επειδή βρήκα φθηνότερα. ∆ιεθνώς τους κανόνες τους επιβάλλουν οι παραγωγοί προµηθευτές...». 29 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εκφορτώσει, εν συνεχεία δε το µερίδιο της ∆ΕΠΑ πιθανολογείται ότι παρέµεινε, και µετά το 2010, σε εξαιρετικά υψηλά επίπεδα.
Επισηµαίνεται περαιτέρω, ότι η υποχρέωση αποκλειστικότητας µπορεί να αφορά το σύνολο ή το µεγαλύτερο µέρος των αναγκών του συναλλασσοµένου µε τη δεσπόζουσα επιχείρηση
Εν προκειµένω, το καλοκαίρι του 2010 η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ εισήγαγε ορισµένες ποσότητες ΥΦΑ, ενώ εξακολούθησε να προµηθεύεται το µεγαλύτερο µέρος των ετήσιων αναγκών της από τη ∆ΕΠΑ. Συνεπώς, η επιβολή της αποκλειστικότητας δεν αναιρείται από το γεγονός ότι το καλοκαίρι του 2010 εισήχθησαν περιορισµένες ποσότητες ΥΦΑ από την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ. Η ∆ΕΠΑ συναφώς υποστηρίζει ότι «Ο µη αποκλειστικός χαρακτήρας της Σύµβασης αποδεικνύεται επιπροσθέτως από το γεγονός ότι η εταιρία µας δεν αντιτάχθηκε στις αποδεσµεύσεις µεταφορικής ικανότητας, στις οποίες προέβη η καταγγέλλουσα (ενν. ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ), οι οποίες καλύπτουν όλο το διάστηµα από τον Μάιο του 2010 µέχρι τα µέσα Οκτωβρίου 2010»
Ωστόσο, αφού η ∆ΕΠΑ φέρεται να αντιτάχθηκε στην αποδέσµευση µεταφορικής ικανότητας το Νοέµβριο-∆εκέµβριο του 2009, θα µπορούσε κανείς να συµπεράνει πως εµµέσως η καταγγελλόµενη παραδέχεται ότι η Σύµβαση τουλάχιστον µέχρι και την περίοδο αυτή, είχε αποκλειστικό χαρακτήρα
Ακολούθως, αφού η Σύµβαση δεν φαίνεται να τροποποιήθηκε µετά το ∆εκέµβριο του 2009, πιθανολογείται ότι η ∆ΕΠΑ διατήρησε τον αποκλειστικό της χαρακτήρα καθ’ όλη την εξεταζόµενη περίοδο και η δυνατότητα εισαγωγής µειωµένων ποσοτήτων δεν αναιρεί την υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς. ∆εν πρέπει, εξάλλου, να παραβλέπεται το γεγονός ότι οι ως άνω εισαγωγές ΥΦΑ από την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ έλαβαν χώρα µετά και την επέµβαση της ΡΑΕ ενόψει των γεγονότων του Νοεµβρίου-∆εκεµβρίου 2009 και την παραποµπή της υπόθεσης στην Ε.Α, επί της ουσίας, δηλαδή, αυτό συνέβη όχι επειδή η σύµβαση µεταξύ των δυο εταιριών το επιτρέπει, αλλά λόγω της παρέµβασης της Ρυθµιστικής Αρχής.
Η ∆ΕΠΑ δεν φαίνεται να επικαλέστηκε ειδικούς και συγκεκριµένους λόγους για να αιτιολογήσει αντικειµενικά την αποκλειστικότητα, όπως, για παράδειγµα, ότι η πρακτική της συνιστά θεµιτή επιχειρηµατική συµπεριφορά, ή ότι αποβλέπει στην εξυπηρέτηση ενός θεµιτού σκοπού δηµοσίου συµφέροντος, ή εδράζεται σε παράγοντες εξωτερικούς προς την ίδια, αλλά περιορίστηκε να αιτιολογήσει την άρνηση χορήγησης της δεσµευµένης µεταφορικής ικανότητας το Νοέµβριο – ∆εκέµβριο του
Από τα ανωτέρω στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας πιθανολογείται ότι η υποχρέωση αγοράς ελάχιστης ετήσιας ποσότητας κατά τα προβλεπόµενα στην από 09.05.2008 Σύµβαση Προµήθειας µεταξύ ∆ΕΠΑ και ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, στο βαθµό που η ποσότητα αυτή υπερβαίνει τις πραγµατικές ετήσιες καταναλώσεις της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, µπορεί να 87 Βλ. και Απόφαση του ∆ΕΕ Υπόθ. C- 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, Συλλ. 1979, σελ.
Βλ. το υπ’αριθµ. πρωτ. 3391/07.06.2011 Υπόµνηµα της ∆ΕΠΑ σελ.
89 Βλ. σχετικά και την υπ’ αριθµ. πρωτ. 7730/01.12.2011 επιστολή της ∆ΕΠΑ, όπου αναφέρεται ότι: «…Η εταιρία µας συµµορφούµενη πλήρως µε το νέο νοµοθετικό καθεστώς είναι σε θέση να προσφέρει και µεµονωµένες συµβάσεις προµήθειας και µεταφοράς. Εναπόκειται στο κάθε πελάτη µας να επιλέξει είτε την ενιαία σύµβαση προµήθειας και µεταφοράς είτε µια από τις δυο άλλες προσφερόµενες συµβάσεις. Η εταιρία µας βεβαίως επιµένει στην ισχύ των υφισταµένων συµβάσεων (η υπογράµµιση του γράφοντος), οι οποίες µπορεί να τροποποιηθούν µόνο µε τα µέσα που προβλέπουν οι ίδιες ή το εκάστοτε ισχύον νοµοθετικό πλαίσιο, κατόπιν καλόπιστων διαπραγµατεύσεων». 90 Βλ. κατωτέρω επί της άρνησης πρόσβασης σε βασική διευκόλυνση. 88 30 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ισοδυναµεί µε επιβολή υποχρέωσης αποκλειστικής αγοράς από τη ∆ΕΠΑ κατά παράβαση των αρ. 2 Ν. 703/77-3959/2011 και 102 ΣΛΕΕ. β) Σύζευξη υπηρεσίας µεταφοράς και προµήθειας ΦΑ
Όπως επισηµάνθηκε, ο εκάστοτε επιλέγων πελάτης έχει το δικαίωµα να συµβάλλεται απευθείας µε το ∆ΕΣΦΑ προκειµένου να δεσµεύει την απαιτούµενη µεταφορική ικανότητα, ώστε να καθίσταται δυνατή η προµήθεια φυσικού αερίου από προµηθευτή της επιλογής του. Παρά ταύτα, η ∆ΕΠΑ φαίνεται να δέσµευσε τη µεταφορική ικανότητα για λογαριασµό της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ βάσει της µεταξύ τους Σύµβασης και εξακολούθησε να τη δεσµεύει ακόµη και µετά τη ρητή περί του αντιθέτου δήλωση της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ.
Προϋποθέσεις στοιχειοθέτησης της παράβασης των δεσµευµένων πωλήσεων και εφαρµογής των άρθρων 2 Ν. 703/77-3959/2011 και 102 ΣΛΕΕ είναι οι ακόλουθες91: (α) Η επιχείρηση να κατέχει δεσπόζουσα θέση στη δεσµεύουσα αγορά (β) Το δεσµεύον και το δεσµευόµενο προϊόν να είναι δύο χωριστά προϊόντα (γ) Η πρακτική της δέσµευσης να οδηγεί σε αποκλεισµό ανταγωνιστών και (δ) Η πρακτική της δέσµευσης να µην µπορεί να αιτιολογηθεί αντικειµενικά.
Όπως προαναφέρθηκε, δεσµευµένες πωλήσεις µπορούν να οδηγήσουν στη διαµόρφωση τιµών σε επίπεδο υψηλότερο από αυτό που αντιστοιχεί στις συνθήκες του ανταγωνισµού, µεταξύ άλλων και όταν η δεσµευµένη πώληση επιτρέπει την άσκηση διακρίσεων ως προς τις τιµές ανάλογα µε τη χρήση του δεσµεύοντος προϊόντος εκ µέρους του πελάτη
Η πρακτική αυτή, γνωστή και ως πρακτική µεικτής δεσµοποίησης, ουσιαστικά αποτελεί έκπτωση πολλαπλών προϊόντων κατά την οποία τα προϊόντα διατίθενται και µεµονωµένα, αλλά το άθροισµα των τιµών µεµονωµένης πώλησης είναι υψηλότερο από την τιµή δεσµοποίησης
Εν προκειµένω, η ∆ΕΠΑ πιθανολογείται ότι έχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά της προµήθειας φυσικού αερίου (δεσµεύουσα αγορά), όπως και στη δεσµευµένη αγορά των υπηρεσιών µεταφοράς φυσικού αερίου, στοιχείο το οποίο ναι µεν δεν είναι απαραίτητο για τη διαπίστωση πρακτικής δέσµευσης κατά παράβαση των αρ. 2 Ν. 703/773959/2011 και 102 ΣΛΕΕ, καθιστά όµως τη διαπίστωση παράβασης πιο πιθανή.
Από την αξιολόγηση της Σύµβασης ∆ΕΠΑ –ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ στο πλαίσιο των άρθρων 1 Ν. 703/77-3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ πιθανολογείται ότι οι υπηρεσίες µεταφοράς φυσικού αερίου και προµήθειας συνιστούν δύο διαφορετικά προϊόντα µε την έννοια ότι η πρακτική των δεσµευµένων πωλήσεων δεν δικαιολογείται αντικειµενικά ενόψει των εµπορικών πρακτικών και της ίδιας της φύσεως των επίµαχων προϊόντων.
Εξάλλου, δεν µπορεί να γίνεται λόγος για εµπορική πρακτική δέσµευσης δύο ή περισσότερων προϊόντων εφόσον σε µία εκ των σχετικών αγορών η δεσπόζουσα επιχείρηση διαθέτει πολύ µεγάλο µερίδιο αγοράς
∆ηλαδή, ακόµα και στην περίπτωση που γίνει δεκτό ότι υφίσταται πράγµατι µία εµπορική πρακτική 91 Βλ. και Απόφαση Γ∆ Υποθ. Τ-201/04, Microsoft κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Συλλ. 2007, σελ. ΙΙ-3604 σκ. 842 επ. 92 Βλ. σχετικά τις Κατευθυντήριες Γραµµές για τους Κάθετους Περιορισµούς όπ.π., παρ.
93 Βλ. ανωτέρω. 94 Απόφαση Γ∆ Υποθ. Τ-201/04, Microsoft κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Συλλ. 2007, σελ. ΙΙ-3604, σκ.
31 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δεσµευµένων πωλήσεων, δεν αρκεί για να δικαιολογήσει τη χρησιµοποίηση του συστήµατος των δεσµευµένων πωλήσεων από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση. Μία συναλλακτική, δηλαδή, συνήθεια, η οποία µπορεί να γίνει δεκτή υπό κανονικές συνθήκες, δεν µπορεί να επιτραπεί στην περίπτωση αγοράς, όπου ο ανταγωνισµός είναι ήδη περιορισµένος
Συνεπώς, δεν θα µπορούσε να γίνει δεκτό ότι η δέσµευση της προµήθειας και της µεταφοράς από µια δεσπόζουσα επιχείρηση αποτελεί «εµπορική πρακτική» ή «συναλλακτική συνήθεια».
Εν προκειµένω, η πρακτική δέσµευσης της ∆ΕΠΑ πιθανολογείται ότι µπορούσε να οδηγήσει σε αποκλεισµό των ανταγωνιστών στη δεσµευµένη αγορά µε την πρακτική της σύζευξης των υπηρεσιών µεταφοράς και προµήθειας µε το σύνολο των πελατών της, ακόµη και όταν αιτούνταν ρητώς τη χωριστή προµήθεια, όπως έπραξε η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ και ότι εντεύθεν η συµπεριφορά της ήταν ικανή ή ενδεχοµένως µπορούσε να έχει τέτοιο αποτέλεσµα
Θα πρέπει, πάντως, να σηµειωθεί ότι επειδή, βάσει σχετικής υπουργικής απόφασης, η µεταφορά φυσικού αερίου φέρεται να τιµολογείται χωριστά και µε ρυθµιστικά καθορισµένο τρόπο µέσω των τιµολογίων του ∆ΕΣΦΑ97, η πρακτική της σύζευξης δεν φαίνεται εν πρώτοις να είναι οικονοµικά δικαιολογηµένη για τη ∆ΕΠΑ. Είτε όµως γίνει δεκτό ότι η ∆ΕΠΑ αποκοµίζει κάποιο άµεσο οικονοµικό όφελος από καθεαυτή την υπηρεσία µεταφοράς, είτε όχι, πιθανολογείται ότι ενδεχοµένως η καταγγελλόµενη αποκόµιζε οφέλη από τον αποκλεισµό του ανταγωνισµού στη γειτνιάζουσα αγορά της προµήθειας, όπου το µερίδιό της παρέµεινε σχεδόν µονοπωλιακό µε ελάχιστες «απώλειες» τις εισαγωγές περιορισµένων φορτίων ΥΦΑ από […].
Σηµειώνεται, ότι η πρακτική της δέσµευσης µπορεί να δικαιολογηθεί, εφόσον η δεσπόζουσα επιχείρηση προβάλλει βελτιώσεις της αποτελεσµατικότητας οι οποίες συνιστούν επαρκείς εγγυήσεις ότι δεν θα προκύψει καθαρή ζηµία για τους καταναλωτές
Οι αποτελεσµατικότητες αυτές θα πρέπει να έχουν ήδη υλοποιηθεί ή να είναι πιθανό να υλοποιηθούν ως αποτέλεσµα της συµπεριφοράς, όπως για παράδειγµα βελτιώσεις της ποιότητας των αγαθών ή µείωση του κόστους παραγωγής ή διανοµής. Περαιτέρω, η συµπεριφορά της δεσπόζουσας επιχείρησης θα πρέπει να είναι απαραίτητη για την υλοποίηση αυτών των βελτιώσεων αποτελεσµατικότητας και να µην υπάρχουν άλλες εναλλακτικές δυνατότητες λιγότερο αντι-ανταγωνιστικές. Επίσης, οι βελτιώσεις της αποτελεσµατικότητας θα πρέπει να αντισταθµίζουν τυχόν αρνητικές επιπτώσεις στον ανταγωνισµό και οπωσδήποτε να µην εξαλείφουν τον αποτελεσµατικό ανταγωνισµό, καταργώντας όλες τις περισσότερες υφιστάµενες πηγές πραγµατικού ή δυνητικού ανταγωνισµού. 95 Απόφαση Γ∆ Υποθ. Τ-83/91, Tetra Pak International κατά Επιτροπής, Συλλ. 1994, σελ. ΙΙ-755, σκ.
Απόφαση Γ∆ Υποθ. Τ-203/01, Michelin κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Συλλ. 2003, σελ. ΙΙ-4071, σκ. 239,
Βλ. επίσης και Απόφαση ∆ΕΕ Υποθ. C-95/04 P, British Airways κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Συλλ. 2007, σελ. Ι2331, σκ. 145, όπου έκρινε ότι το άρθρο 82 ΣυνθΕΚ (νυν άρθρο 102 ΣΛΕΕ) δεν απαιτεί την επιπλέον προσκόµιση της απόδειξης περί µιας πραγµατικής, ποσοτικοποιηµένης χειροτέρευσης της ατοµικής ανταγωνιστικής θέσης των εµπορικών εταίρων, όταν η συµπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης τείνει, ενόψει του συνόλου των συγκεκριµένων περιστάσεων, σε στρέβλωση του ανταγωνισµού µεταξύ των ανταγωνιστών. 97 ΥΑ 4955/2006 (ΦΕΚ Β’ 360/27.3.2006) «Ορισµός τιµολογίου µεταφοράς και αεριοποίησης ΥΦΑ». 98 Κατευθύνσεις σχετικά µε τις προτεραιότητες όπ.π., βλ. παρ.
96 32 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
Με βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, πιθανολογείται, περαιτέρω, ότι η ∆ΕΠΑ εξακολούθησε να εκλαµβάνει τη θέση της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ ως υποκρύπτουσα προσπάθεια αποδέσµευσης της παροχής υπηρεσιών µεταφοράς φυσικού αερίου από την προµήθεια του προϊόντος, συµπεριφορά κατά τη ∆ΕΠΑ «µη σύννοµη» και παραβαίνουσα το δίκαιο των συµβάσεων
Αναφέρεται µάλιστα στην ως άνω προσπάθεια της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ µε όλως επικριτικό τρόπο και χαρακτηριστικά δηλώνει ότι «η στάση [αυτή] της «ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ» προδήλως αποκαλύπτει τα βαθύτερα κίνητρα που υποκίνησαν όλες τις ανωτέρω ενέργειες [ενν. κυρίως τη στάση της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ µεταξύ 15 – 20.07.2010] εκ µέρους της τελευταίας, οι οποίες εµφανώς και κατέτειναν στο να «υφαρπάξει» τη διάσπαση των δύο κύριων παροχών της Σύµβασης και την αποδέσµευσή της [εννοείται της ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ] από το αφορούν τη µεταφορά και παράδοση Φ.Α. σκέλος αυτής (της Σύµβασης)»
Με βάση τα ανωτέρω, πιθανολογείται ότι δια της από 09.05.2008 Σύµβασής της µε την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ, η ∆ΕΠΑ προέβη στη δέσµευση (σύζευξη) υπηρεσιών µεταφοράς και προµήθειας φυσικού αερίου κατά παράβαση των άρθρων 2 Ν. 703/77-3959/2011 και 102 ΣΛΕΕ. γ) Άρνηση πρόσβασης σε βασική διευκόλυνση (συµπεριφορά ∆ΕΠΑ 2009)
Σχετικά µε τη συµπεριφορά της ∆ΕΠΑ που φέρεται να έλαβε χώρα την περίοδο Νοεµβρίου – ∆εκεµβρίου του έτους 2009, επισηµαίνεται εκ προοιµίου ότι αποτελεί δικαίωµα κάθε επιχείρησης, περιλαµβανοµένης της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση, να προστατεύει τα εµπορικά της συµφέροντα και ότι και µια επιχείρηση µε δεσπόζουσα θέση διαθέτει την ευχέρεια να λαµβάνει τα µέτρα που κρίνει πρόσφορα για την προστασία των συµφερόντων της
Στο πλαίσιο αυτό, γίνεται δεκτό ότι η δεσπόζουσα επιχείρηση δεν έχει υποχρέωση να στηρίζει τον σε βάρος της ανταγωνισµό και µπορεί σε ορισµένες περιπτώσεις να αρνηθεί να προµηθεύσει µία άλλη επιχείρηση ή να αλλάξει την πολιτική της όσον αφορά τις παραδόσεις ή τον εφοδιασµό, χωρίς να καταληφθεί από την απαγόρευση των άρθρων 2 Ν.703/773959/2011 και 102 ΣΛΕΕ
99 Βλ. το αρ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-128724/10.12.2010 Υπόµνηµα της ∆ΕΠΑ προς τη ΡΑΕ παρ. 2.16 όπου η ∆ΕΠΑ ισχυρίζεται ότι «µοναδικός στόχος τον οποίο επίµονα µεν, ανορθόδοξα και µη σύννοµα δε, επεδίωκε και συνεχίζει να επιδιώκει η «ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ» είναι η µονοµερής αποδέσµευσή της από µέρος των προβλέψεων της Σύµβασης και συγκεκριµένα από αυτές οι οποίες αφορούν στην κατόπιν µεταφοράς των πωλούµενων ποσοτήτων ΦΑ παράδοση στο Σταθµό». 100 Ως ανωτέρω, βλ. το υπ’ αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-128724/10.12.2010 Υπόµνηµα της ∆ΕΠΑ προς τη ΡΑΕ παρ. 2.19 (τονισµός όπως στο πρωτότυπο). Βλ. επίσης και την υπ’ αριθµ. πρωτ. (∆ΕΠΑ) 2240/19.07.1020 επιστολή της ∆ΕΠΑ προς την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ (συνηµµένο 5 της Συµπληρωµατικής καταγγελίας ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ), σελ. 2, όπου η ∆ΕΠΑ χαρακτηρίζει τους εκεί προτεινόµενους από την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ εναλλακτικούς τρόπους προµήθειας φυσικού αερίου στην ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ - όπως ανταλλαγή ποσοτήτων (swap) εντός των δεξαµενών ή η προµήθεια αερίου στα σύνορα - ως προσπάθεια «απόσχισης της Σύµβασης Μεταφοράς» (βλ. αναλυτικά και την υπ’ αριθµ. 6103/25.7.2012 Έκθεση, παρ. 270-300 - Άρνηση προµήθειας (συµπεριφορά ∆ΕΠΑ 2010)). 101 Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 29.07.1987 IV/32-279 BBI/Boosey & Hawkes, ΕΕ. L 1987 286/36, βλ. σκ. 19: «Μια δεσπόζουσα επιχείρηση µπορεί πάντοτε να λάβει εύλογα µέτρα για την προστασία των εµπορικών συµφερόντων της, τα µέτρα όµως αυτά πρέπει να είναι θεµιτά και σε αντίστοιχα µε την απειλή». 102 Όπ.π. απόφαση ΕΕ BBI/Boosey & Hawkes, σκ.19: «Ο δεσπόζων παραγωγός δεν υπέχει καµία υποχρέωση να υποστηρίζει τον εις βάρος του ανταγωνισµό» και Απόφαση Γ∆ Υποθ. Τ-41/96 Bayer AG κατά Επιτροπής, Συλλ. 2000, όπου έγινε δεκτό ότι «η νοµολογία του ∆ικαστηρίου αναγνωρίζει εµµέσως τη σηµασία της διασφαλίσεως της επιχειρηµατικής ελευθερίας κατά την εφαρµογή των κανόνων του ανταγωνισµού της Συνθήκης, καθόσον δέχεται 33 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
Ωστόσο, η άρνηση προµήθειας ενδέχεται να δηµιουργήσει προβλήµατα ανταγωνισµού, ιδιαίτερα όταν η δεσπόζουσα επιχείρηση ανταγωνίζεται την εταιρία που αρνείται να προµηθεύσει στην αγορά «επόµενου σταδίου», δηλαδή στην αγορά στην οποία η µη επιτρεπόµενη εισροή είναι απαραίτητη για την κατασκευή προϊόντος ή την παροχή υπηρεσίας
Η έννοια της άρνησης προµήθειας καλύπτει ευρύ φάσµα πρακτικών, περιλαµβανοµένης της άρνησης χορήγησης πρόσβασης σε εγκατάσταση ή δίκτυο πρωταρχικής σηµασίας («βασική διευκόλυνση»). Η βασική διευκόλυνση έχει την έννοια ότι δεν υπάρχει ρεαλιστικά υποκατάσταστο, πραγµατικό ή δυνητικό, αναφορικά µε τη χρήση της σχετικής υπηρεσίας ή υποδοµής
Ειδικά επί της άρνησης προµήθειας µε τη µορφή της άρνησης πρόσβασης σε βασική διευκόλυνση, γίνεται δεκτό ότι µια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση κατά την παροχή αυτής της βασικής διευκόλυνσης, δηλαδή, υπηρεσίας ή εγκατάστασης, στην οποία εάν δεν έχουν πρόσβαση οι ανταγωνιστές δεν µπορούν να παράσχουν υπηρεσίες στους πελάτες τους, και χρησιµοποιεί η ίδια τη διευκόλυνση αυτή, και η οποία επιχείρηση αρνείται σε άλλες επιχειρήσεις την πρόσβαση στην εν λόγω διευκόλυνση, χωρίς αντικειµενική αιτιολογία ή παρέχει πρόσβαση µόνον υπό όρους λιγότερο ευνοϊκούς από εκείνους που θέτει στις δικές της υπηρεσίες, καταχράται τη δεσπόζουσα θέση της
Συνοπτικά, οι βασικές προϋποθέσεις για τη διαπίστωση καταχρηστικής συµπεριφοράς µε τη µορφή της άρνησης πρόσβασης σε βασική διευκόλυνση έχουν νοµολογιακά διαµορφωθεί ως εξής: (α) η πρόσβαση στη συγκεκριµένη διευκόλυνση/υποδοµή να είναι απολύτως απαραίτητη για την άσκηση της δραστηριότητας του ανταγωνιστή, ενώ η άρνηση να µπορεί να εξαφανίσει οποιονδήποτε ανταγωνισµό στην αγορά και (β) η άρνηση να µην µπορεί να δικαιολογηθεί αντικειµενικά
Εν προκειµένω από τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, πιθανολογείται ότι η άρνηση πρόσβασης σε βασική διευκόλυνση συνίσταται στην άρνηση εκχώρησης της µη ρητώς ότι ακόµη και µια επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση µπορεί, σε ορισµένες περιπτώσεις, να αρνηθεί να πωλήσει ή να αλλάξει την πολιτική της όσον αφορά τις παραδόσεις ή τον εφοδιασµό, χωρίς να καταληφθεί από την απαγόρευση του άρθρου 86 (βλ., στο πνεύµα αυτό, απόφαση του ∆ικαστηρίου της 14ης Φεβρουαρίου 1978, 27/76, United Brands κατά Επιτροπής, Συλλογή τόµος 1978, σ. 75, σκέψεις 182 έως 191)». 103 Κατευθύνσεις σχετικά µε τις προτεραιότητες, όπ.π. βλ. παρ. 77-
104 Βλ. Απόφαση ∆ΕΕ Συνεκ. Υποθέσεις C-241-2/91 RTE και ITP κατά Επιτροπής, Συλλ. 1995, σελ. I-0074, σκ. 52: «Στα στοιχεία που οδήγησαν το Πρωτοδικείο να χαρακτηρίσει την εν λόγω συµπεριφορά ως καταχρηστική συγκαταλέγεται, πρώτον, ότι δεν υπήρχε, σύµφωνα µε τις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου, κανένα πραγµατικό ή εν δυνάµει υποκατάστατο ενός εβδοµαδιαίου τηλεοπτικού οδηγού παρέχοντος πληροφορίες για τα προγράµµατα της προσεχούς εβδοµάδας»(υπογράµµιση γράφοντος). 105 Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 21.12.1993 Υποθ. IV/34.689 - Sea Containers κατά Stena Sealink, ΕΕ. L 015/18.01.1994, σκ. 66 µε περαιτέρω παραποµπές, βλ. και Αποφάσεις ∆ΕΕ Υποθ. C - 6/73 και 7/73 Commercial Solvents κατά Επιτροπής, Συλλ. 1974, σελ. 223, Υποθ. C-311/84, Telemarketing, Συλλ. 1985, σελ. 3261, Υποθ. C-18/88 RTT/GB-Inno, Συλλ. 1991, σελ. Ι-5941 Υποθ. C-260/89, Ελληνική Ραδιοφωνία Τηλεόραση, Συλλ. 1991, σελ. Ι-2925, Υποθ. Τ-69, Τ-70 και Τ-76-89, RTE, BBC και ITP κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991 ΙΙ, σελ. 485, 535,
Βλ. και αποφάσεις της Επιτροπής: 76/185/ΕΟΚ National Carbonizing, ΕΕ αριθ. L 35/10.2.1976, σελ. 6, 88/589/ΕΟΚ London European/Sabena, ΕΕ αριθ. L 317/24.11.1988, σελ. 47, 92/213/ΕΟΚ British Midland/Aer Lingus, ΕΕ αριθ. L 96/10
1992, σελ.
106 Απόφαση ∆ΕΕ Υποθ. C-7/97 Oscar Bronner κατά Mediaprint, Συλλ. 1998, σελ. Ι-7791, σκ. 41: «[…] θα πρέπει ακόµη […] προκειµένου να συναχθεί ότι δεν υφίσταται καταχρηστική εκµετάλλευση υπό την έννοια του αρ. 86 της Συνθήκης σε µία τέτοια κατάσταση […] όχι µόνον η άρνηση της υπηρεσίας που συνιστά η κατ' οίκον διανοµή να µπορεί να εξαφανίσει οποιονδήποτε ανταγωνισµό στην αγορά των ηµερησίων εφηµερίδων εκ µέρους του αιτούντος την υπηρεσία και να µπορεί να δικαιολογηθεί αντικειµενικά, αλλά επίσης η υπηρεσία καθαυτή να είναι απαραίτητη για την άσκηση της δραστηριότητας αυτού, υπό την έννοια ότι δεν υφίσταται κανένα πραγµατικό ή δυνητικό υποκατάστατο του εν λόγω συστήµατος της κατ' οίκον διανοµής». Βλ. επίσης απόφαση Ε.Α. 317/V/2006 Περίανδρος. 34 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δεσµευµένης µεταφορικής ικανότητας, ήτοι της πρόσβασης στο «Σηµείο εξόδου ADG» του δικτύου του ΕΣΦΑ, το οποίο αποτελεί αναγκαία υποδοµή χωρίς πραγµατικό ή δυνητικό υποκατάστατο
Μάλιστα, η ελευθερία πρόσβασης στο δίκτυο αποτελεί κεντρικό άξονα αλλά και προϋπόθεση της απελευθέρωσης της αγοράς φυσικού αερίου
Tο γεγονός ότι ολόκληρο το δίκτυο, περιλαµβανοµένου του «Σηµείου Εξόδου AdG», το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, φέρεται να ελέγχεται στη δευτερογενή αγορά από τη ∆ΕΠΑ βάσει της σύµβασής της µε το ∆ΕΣΦΑ, αποτελεί «βασική διευκόλυνση», καθιστά την πρόσβαση σε αυτό απολύτως απαραίτητη για την άσκηση της δραστηριότητας του ανταγωνιστή, καθώς αυτός δεν έχει άλλο τρόπο παροχής των υπηρεσιών του στην αγορά προµήθειας ΦΑ.
Εξάλλου, δεδοµένου ότι ο ∆ΕΣΦΑ φέρεται ότι για κάποιο τουλάχιστον χρονικό διάστηµα αρνιόταν να αποδεσµεύσει τµήµα της αχρησιµοποίητης δυναµικότητας χωρίς τη συναίνεση της ∆ΕΠΑ109, η εκχώρηση της µεταφορικής ικανότητας από την ίδια την ελέγχουσα τη µεταφορική ικανότητα ∆ΕΠΑ είχε καταστεί στην πράξη ο µόνος τρόπος πρόσβασης στο δίκτυο µεταφοράς. Συνεπώς, η πρόσβαση στο σηµείο αυτό ήταν απαραίτητη, ώστε αφενός η ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ να προµηθεύεται φυσικό αέριο από τρίτους προµηθευτές (πλην της ∆ΕΠΑ), αφετέρου οι τελευταίοι να είναι σε θέση να πωλούν φυσικό αέριο στην ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ
Ακολούθως, η παρεµπόδιση της πρόσβασης µπορεί να εξαλείψει τον ανταγωνισµό, όχι µόνο αναφορικά µε την παροχή των υπηρεσιών µεταφοράς αλλά και στη γειτνιάζουσα αγορά της προµήθειας, αφού χωρίς δυνατότητα πρόσβασης στη µεταφορά του φυσικού αερίου, η προµήθεια του προϊόντος καθίσταται άνευ αντικειµένου.
Συναφώς, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εκτιµά πως η πιθανότητα εξάλειψης του ανταγωνισµού στην αγορά επόµενου σταδίου αυξάνεται (α) όσο µεγαλύτερο είναι το µερίδιο αγοράς της δεσπόζουσας επιχείρησης στην αγορά επόµενου σταδίου, (β) όσο λιγότερο περιορισµένη από άποψη δυναµικότητας («capacity constrained») είναι η 107 Επισηµαίνεται ότι ήδη πριν το Ν. 3428/2005 είχε εκδοθεί και ίσχυε ο Κανονισµός 1775/2005/ΕΚ, ο οποίος επέβαλλε στους διαχειριστές των δικτύων µεταφοράς την υποχρέωση να παρέχουν υπηρεσίες χωρίς διακρίσεις σε όλους του χρήστες του δικτύου. Συνεπώς, ο κοινοτικός και εθνικός νοµοθέτης είχε ήδη προβεί στην αναγκαία αξιολόγηση της υποκαταστασιµότητας του δικτύου, και επέλεξε να µην ενθαρρύνει την αναπαραγωγή του δικτύου, αλλά να επιβάλλει στον ελέγχοντα το δίκτυο υποχρέωση παροχής πρόσβασης σε τρίτα µέρη, καθιστώντας έτσι ολόκληρο το δίκτυο «βασική διευκόλυνση» για τους σκοπούς της παρούσας αξιολόγησης. Αντίστοιχα, για το χαρακτηρισµό του δικτύου ως φυσικό µονοπώλιο βλ. Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 4.5.2010 COMP/39317 E.ON Gas, ΕΕ 2010 C 278/06 (περίληψη), το πλήρες κείµενο είναι διαθέσιµο στα αγγλικά στο http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39317/39317_1942_3.pdf βλ. σκ. 18, Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 18.03.2009 COMP/39402 – RWE Gas Foreclosure ΕΕ 2009 C 133/08 (περίληψη), το πλήρες κείµενο είναι διαθέσιµο στα αγγλικά στο http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39402/39402_576_1.pdf βλ. σκ. 22, Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 29.09.2010 COMP/39315 – ΕΝΙ ΕΕ 2010 C 352/10 (περίληψη), το πλήρες κείµενο διαθέσιµο στα αγγλικά στο http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39315/39315_3019_9.pdf βλ. σκ. 41-
108 Στην ανάγκη «διασφάλισης της πρόσβασης τρίτων στα δίκτυα φυσικού αερίου και τις λοιπές αγορές που φέρουν χαρακτήρα φυσικού µονοπωλίου για την ανάπτυξη του ανταγωνισµού» αναφερόταν άλλωστε ρητώς και η αιτιολογική έκθεση του Ν. 3428/2005 και η πρόβλεψη για τη θέσπιση Κώδικα ∆ιαχείρισης ΕΣΦΑ µε τον οποίο ρυθµίζονται µεταξύ άλλων «οι όροι, οι προϋποθέσεις, οι τεχνικές λεπτοµέρειες και οι ελάχιστες απαιτούµενες τεχνικές προδιαγραφές για την πρόσβαση των χρηστών στο ΕΣΦΑ», βλ. Αρ. 9 Ν. 3428/2005, ως ίσχυε. Βλ. πλέον άρθρα 68 και 69 Ν. 4001/2011 αναφορικά µε τις αρµοδιότητες του ∆ΕΣΦΑ και τον Κώδικα ∆ιαχείρισης ΕΣΦΑ αντιστοίχως. 109 Βλ. την από 09.11.2009 επιστολή του ∆ΕΣΦΑ προς την ΑΛΟΥΜΙΝΙΟΝ. 110 Βλ. οµοίως Απόφαση ΡΑΕ υπ’αριθµ. 1175/2010 σελ. 16 παρ.
35 / 69 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δεσπόζουσα επιχείρηση σε σχέση µε τους ανταγωνιστές της στην αγορά επόµενου σταδίου, (γ) όσο µεγαλύτερη είναι η δυνατότητα υποκατάστασης της εισροής της δεσπόζουσας επιχείρησης από τους ανταγωνιστές της στην αγορά επόµενου σταδίου, (δ) όσο µεγαλύτερη είναι η αναλογία των θιγόµενων ανταγωνιστών στην αγορά επόµενου σταδίου και (ε) όσο µεγαλύτερη η πιθανότητα µεταστροφής της ζήτησης που µπορεί να εξυπηρετηθεί από τους αποκλειόµενους ανταγωνιστές, προς όφελος της δεσπόζουσας επιχείρησης
Όπως προαναφέρθηκε, αγορά «επόµενου σταδίου» είναι η αγορά στην οποία η αρνούµενη εισροή είναι απαραίτητη για την κατασκευή προϊόντας ή την παροχή υπηρεσίας και εν προκειµένω, της προµήθειας φυσικού αερίου για τη λειτουργία της οποίας είναι απαραίτητη η ύπαρξη µεταφορικής ικανότητας.
Με βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, τα παρακάτω κριτήρια πιθανολογείται ότι πληρούνται στην υπό εξέταση περίπτωση, καθώς: (α) η ∆ΕΠΑ έχει κατά το έτ

🔗 Στην επίσημη πηγή

Επεξήγηση AI βάσει του επίσημου κειμένου του νόμου. Ενδεικτική, δεν υποκαθιστά νομική συμβουλή.