2035-decision-538-2012

(1)και 2 ν.703/77, ως ίσχυε. Στη συνεδρίαση είχαν νοµίµως κλητευθεί και παρίσταντο α) για την καταγγέλλουσα εταιρία ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΕΛΛΑ∆ΟΣ ΑΕ (εφεξής ΟΤΕ ή καταγγέλλων), ο νόµιµος εκπρόσωπός της ∆ηµήτριος Τζουγανάτος (Αντιπρόεδρος του ∆ιοικητικού Συµβουλίου) µετά των πληρεξουσίων δικηγόρων της Σταµατίου ∆ρακακάκη, Κωνσταντίνου Πλούµπη και Ειρήνης Νικολαϊδου, β) για την καταγγελλόµενη εταιρία «Ελληνική Εταιρία Τηλεπικοινωνιών και Τηλεµατικών Εφαρµογών Ανώνυµη Εταιρία Α.Ε.» µε διακριτικό τίτλο «FORTHNET A.E.» (εφεξής FORTHNET), ο νόµιµος εκπρόσωπός της Παναγιώτης Παπαδόπουλος µετά των πληρεξουσίων δικηγόρων της Αγγελικής Κανελλοπούλου, Σπυρίδωνα ∗ Από την παρούσα απόφαση έχουν παραλειφθεί, σύµφωνα µε το άρθρο 28 παρ.7 του Κανονισµού Λειτουργίας και ∆ιαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισµού (ΦΕΚ 54/Β’/16.1.2013), τα στοιχεία εκείνα, τα οποία κρίθηκε ότι αποτελούν επιχειρηµατικό απόρρητο. Στη θέση των στοιχείων που έχουν παραλειφθεί υπάρχει η ένδειξη […]. Όπου ήταν δυνατό τα στοιχεία που παραλείφθηκαν αντικαταστάθηκαν µε ενδεικτικά ποσά και αριθµούς ή µε γενικές περιγραφές (εντός […]). 1 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Παπασταθόπουλου και Βασιλικής Χριστίδη, γ) για την καταγγελλόµενη εταιρία «Mουλτιτσόϊς (Multichoice) Ελλάς Α.Ε.Ε. Παροχή Υπηρεσιών σε Ηλεκτρονικά Μέσα Μαζικής Ενηµέρωσης» µε διακριτικό τίτλο «Multichoice Ελλάς A.E.» (εφεξής MULTICHOICE), ο νόµιµος εκπρόσωπός της Παναγιώτης Παπαδόπουλος µετά των πληρεξουσίων δικηγόρων της Αγγελικής Κανελλοπούλου, Σπυρίδωνα Παπασταθόπουλου και Βασιλικής Χριστίδη. Οι καταγγελλόµενες εταιρίες πρότειναν, και η ΕΑ αποδέχτηκε, προς επίρρωση των ισχυρισµών τους, να εξεταστούν ως µάρτυρες, οι Γεώργιος Χούπης και Κωνσταντίνος Μωραϊτης. Στις 13.1.2012 οι εταιρίες Forthnet και Multichoice κατέθεσαν κοινό υπόµνηµα, σύµφωνα µε το άρθρο 11 παρ. 2 του Κανονισµού Λειτουργίας ΕΑ. Με το εν λόγω υπόµνηµα, και σύµφωνα µε το άρθρο 13 παρ. 1 του προαναφερόµενου Κανονισµού, δήλωσαν την επιθυµία τους να αναλάβουν δεσµεύσεις για την παύση της ερευνηθείσας συµπεριφοράς και ανέφεραν περιληπτικά τα προτεινόµενα από αυτές διορθωτικά µέτρα. Ακολούθως, σύµφωνα µε το άρθρο 13 παρ. 4 του ίδιου Κανονισµού, υποβλήθηκε στην Ολοµέλεια της ΕΑ, η υπ΄ αριθµ. πρωτ. οικ. 1040/7.2.2012 Εισήγηση για την αποδοχή ή µη των προτεινόµενων δεσµεύσεων ή την τροποποίηση αυτών. Στην αρχή της συζήτησης, ο Πρόεδρος έδωσε το λόγο στην πληρεξούσια δικηγόρο των καταγγελλόµενων εταιριών, Αγγελική Κανελλοπούλου, η οποία, σε σχετική ερώτησή του εάν επιθυµεί την παρουσία της καταγγέλλουσας εταιρίας κατά τη συζήτηση των προτεινόµενων από τους εντολείς της δεσµεύσεων, αποκρίθηκε αρνητικά. Στη συνέχεια, ο Πρόεδρος έδωσε το λόγο στον πληρεξούσιο δικηγόρο της εταιρίας ΟΤΕ, Σταµάτιο ∆ρακακάκη, ο οποίος – αναφερόµενος και στο κατατεθέν υπόµνηµα της καταγγέλλουσας εταιρίας – ζήτησε από την Επιτροπή την απόρριψη των προτεινόµενων δεσµεύσεων για τους λόγους που και προφορικά ανέπτυξε. Ακολούθως, οι εκπρόσωποι της καταγγέλλουσας και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι της αποχώρησαν από την αίθουσα, προκειµένου να εξετασθούν οι υποβληθείσες δεσµεύσεις. Στη συνέχεια, το λόγο έλαβε ο αρµόδιος Εισηγητής, Ιωάννης Μπιτούνης, ο οποίος ανέπτυξε συνοπτικά την υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 1040/7.2.2012 Εµπιστευτική Έκθεσή του και πρότεινε, για τους λόγους που αναφέρονται αναλυτικά σε αυτήν, την απόρριψη της πρότασης ανάληψης δεσµεύσεων εκ µέρους των εταιριών Forthnet και Multichoice. Ακολούθως, το λόγο έλαβαν ο νόµιµος εκπρόσωπος των ανωτέρω εταιριών και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι αυτών, οι οποίοι ανέπτυξαν τις απόψεις τους, απάντησαν σε ερωτήσεις που τους υπέβαλαν ο Πρόεδρος και τα µέλη της Επιτροπής και ζήτησαν την αποδοχή των προτεινόµενων δεσµεύσεών τους, όπως αυτές έχουν ήδη υποβληθεί στην ΕΑ, ενώ εξέφρασαν και τη βούληση να τις τροποποιήσουν αναλόγως, ώστε να γίνουν αποδεκτές από τα µέλη της Επιτροπής. 2 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Μετά την ολοκλήρωση της ως άνω διαδικασίας αναφορικά µε την ανάληψη δεσµεύσεων, η Επιτροπή προχώρησε σε διάσκεψη για λήψη σχετικής απόφασης. Η Επιτροπή, αφού έλαβε υπόψη την έκθεση του αρµοδίου εισηγητή, τις απόψεις που διατύπωσαν προφορικώς κατά τη διαδικασία και εγγράφως στα υπόµνηµατά τους τα ενδιαφερόµενα µέρη, όλα τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης, καθώς και το ισχύον νοµικό πλαίσιο, ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΩΣ ΕΞΗΣ: I. ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1) Στις 07.10.2010, ο ΟΤΕ κατέθεσε στην υπηρεσία τη υπ’ αριθ. πρωτ. 6129 καταγγελία κατά της FORTHNET για ενδεχόµενη παράβαση του άρθρου 1 ή/και του άρθρου 2 του ν.703/1977, λόγω των συµβάσεων αποκλειστικότητας που έχει συνάψει η τελευταία – µέσω της θυγατρικής της MULTICHOICE που διαθέτει την συνδροµητική ψηφιακή πλατφόρµα NOVA – µε τους ελεύθερα µεταδιδόµενους τηλεοπτικούς σταθµούς εθνικής εµβέλειας MEGA, ANT1, ALPHA, ALTER, ΣΚΑΙ και STAR για τη δορυφορική συνδροµητική αναµετάδοση των προγραµµάτων τους. 2) Σύµφωνα µε την καταγγέλλουσα, εξαιτίας των αποκλειστικών συµβάσεων της Multichoice για την αναµετάδοση, µέσω της δορυφορικής της πλατφόρµας NOVA, του προγράµµατος των ως άνω έξι τηλεοπτικών σταθµών επίγειας µετάδοσης πανελλήνιας εµβέλειας (MEGA, ANT1, ALPHA, ALTER, STAR και ΣΚΑΪ), οι εν λόγω σταθµοί δεν δύνανται να συνάψουν και µε την καταγγέλλουσα σύµβαση ανάλογη µε εκείνην που έχουν υπογράψει µε τη Multichoice, ήτοι σύµβαση (ανα)µετάδοσης του προγράµµατός τους µέσω της νέας ψηφιακής δορυφορικής πλατφόρµας του Οµίλου ΟΤΕ, OTE TV. Το γεγονός αυτό θέτει τη νέα πλατφόρµα του ΟΤΕ σε σηµαντικά µειονεκτική θέση έναντι της δεσπόζουσας (και µοναδικής έως πρόσφατα) δορυφορικής πλατφόρµας NOVA και, ουσιαστικά, εµποδίζει την είσοδο (και βιώσιµη παραµονή) ενός νέου ανταγωνιστή στην αγορά παροχής ψηφιακής δορυφορικής συνδροµητικής τηλεόρασης, κατά παράβαση των κανόνων για την προστασία του ανταγωνισµού. 3) Στις 1.12.2011 επιδόθηκε στις εταιρίες Forthnet και Multichoice η υπ’ αριθµ. πρωτ. οικ. 6800/27.10.2011 Έκθεση της υπηρεσίας, σύµφωνα µε την οποία πιθανολογείται, σε προκαταρκτικό στάδιο, ότι οι συµβάσεις αποκλειστικής συνεργασίας που έχει συνάψει η Multichoice µε κάθε έναν από τους ιδιωτικούς τηλεοπτικούς σταθµούς ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας, προκειµένου να αναµεταδίδει κατ’ αποκλειστικότητα το πρόγραµµά τους µέσω της δορυφορικής πλατφόρµας NOVA, αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του ν. 703/77, καθώς και των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ). 3 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 4) Στις 13.01.2012, οι καταγγελλόµενες Forthnet και Multichoice κατέθεσαν στη Γραµµατεία της Επιτροπής Ανταγωνισµού το υπ’ αριθµ. πρωτ. 15/13.01.2012 κοινό υπόµνηµά τους, σύµφωνα µε το άρθρο 11 παρ. 2 του Κανονισµού Λειτουργίας Ε.Α. Με το ανωτέρω υπόµνηµα, και βάσει του άρθρου 13 παρ. 1 του ίδιου Κανονισµού, υπέβαλαν δεσµεύσεις για την παύση της ως άνω καταγγελλόµενης πρακτικής. Η εν λόγω πρόταση ανάληψης δεσµεύσεων επικαιροποιήθηκε από τις αυτές κατά την διάρκεια της από 26.03.2012 ακροαµατικής διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής. 5) Επισηµαίνεται, εξαρχής, ότι η εξεταζόµενη υπόθεση αφορά στην απόκτηση και παροχή των δικαιωµάτων αναµετάδοσης περιεχοµένου (τηλεοπτικών προγραµµάτων) προς τους τελικούς καταναλωτές (µέσω συνδροµητικής πλατφόρµας). Κατά συνέπεια, αρµοδιότητα εξέτασης της εν λόγω υπόθεσης έχει η Επιτροπή Ανταγωνισµού, και όχι η ΕΕΤΤ1. II. ΤΑ ΜΕΡΗ ΟΤΕ Α.Ε 6) Η καταγγέλλουσα εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, και αποτελεί το µεγαλύτερο τηλεπικοινωνιακό πάροχο στην Ελλάδα και, µαζί µε τις θυγατρικές του, έναν από τους κορυφαίους τηλεπικοινωνιακούς οµίλους στην Νοτιανατολική Ευρώπη. 7) Στην ευρύτερη αγορά της τηλεόρασης, στην οποία αφορά η καταγγελία, ο Όµιλος ΟΤΕ δραστηριοποιείται αφενός ως πάροχος δικτύου και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε παρόχους υπηρεσιών οπτικοακουστικών µέσων, και αφετέρου ως πάροχος συνδροµητικών τηλεοπτικών υπηρεσιών. FORTHNET Α.Ε. και MULTICHOICE 8) Η καταγγελλόµενη εδρεύει στο ∆ήµο Ηρακλείου Κρήτης και ιδρύθηκε τον Οκτώβριο 1995 από το Ίδρυµα Τεχνολογίας και Έρευνας και τις Μινωικές Γραµµές ΑΝΕ. ∆ραστηριοποιείται στον κλάδο των τηλεπικοινωνιακών ευρυζωνικών υπηρεσιών και παρέχει υπηρεσίες ιδίως στους τοµείς του διαδικτύου και της επικοινωνίας. 9) Μέχρι τον Οκτώβριο του 2011, στον κλάδο της δορυφορικής συνδροµητικής τηλεόρασης στην ελληνική επικράτεια δραστηριοποιείτο µόνο η FORTHNET, µέσω της θυγατρικής της Μουλτιτσόϊς (Multichoice) Ελλάς Α.Ε.Ε. Παροχή Υπηρεσιών σε Ηλεκτρονικά Μέσα Μαζικής Ενηµέρωσης (εφεξής Multichoice), η οποία και προσφέρει από το ∆εκέµβριο του 1999 το δορυφορικό συνδροµητικό ψηφιακό µπουκέτο προγραµµάτων (πλατφόρµα) µε το λογότυπο «NOVA». Οι προσφερόµενες από τη Multichoice 1 Τούτο, άλλωστε, αποσαφηνίζεται και από την ΕΕΤΤ στην υπ’ αριθ. πρωτ. 7451/24.11.11 σχετική επιστολή της προς την Επιτροπή Ανταγωνισµού, ενώ δεν αµφισβητήθηκε ούτε και από την καταγγελλόµενη κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισµού. 4 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ συνδροµητικές υπηρεσίες της NOVA διατίθενται σε έξι

(6)διαφορετικά πακέτα, τα οποία περιλαµβάνουν, κατά περίπτωση, τα ακόλουθα τηλεοπτικά κανάλια: Κανάλια Θεµατική Ενότητα ΕΤ1, ΝΕΤ, ΕΤ3, MEGA, ANT1, STAR, ALTER, ALPHA TV, ΜΑΚΕ∆ΟΝΙΑ, ΣΚΑΙ, ΒΟΥΛΗ Ελληνικά NOVACINEMA HD, NOVACINEMA 1-3, MGM, FOXlife, FOX Κινηµατογραφικά Fashion TV, E!, TV5, World Fashion, Mad TV, MAD Greekζ, MTV Greece, VH1, MEZZO, Mad Music

(5)Ψυχαγωγικά/ Μουσικά Euronews, Al Jazeera (Eng), CNN, BBCW, Russia Today, Bloomberg, France 24 (Eng), D-W TV, Al Jazeera (Ar), France24 ∆ιεθνή Ειδησεογραφικά NOVASPORTS HD, NOVASPORTS 1-7, NOVASPORTS highlights, Eurosport HD, Eurosport, Eurosport2, Motors TV Αθλητικά National Geographic, Discovery, Animal Planet, Travel channel, History Channel Ντοκιµαντέρ Disney XD, Cartoon, Boomerang, Disney Channel Παιδικά ERT World, RIK Sat, Arirang TV, Al Jazeera Children Άλλα Playboy TV, Private Spice, Dorcel TV Adult περιεχόµενο ΙΙΙ. ΠΙΘΑΝΟΛΟΓΟΥΜΕΝΕΣ ΠΑΡΑΒΑΣΕΙΣ – ΠΡΟΚΑΤΑΡΚΤΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ ΙΙΙ.1 ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΑΓΟΡΕΣ 10) Η αλυσίδα παραγωγής και προώθησης της τηλεοπτικής υπηρεσίας στον τελικό καταναλωτή/τηλεθεατή θα µπορούσε να αποτυπωθεί διαγραµµατικά ως ακολούθως: 5 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Παραγωγή/ Απόκτηση Περιεχοµένου 11) Παροχή Περιεχοµένου (τηλεοπτικά κανάλια) Μετάδοση Περιεχοµένου (Ελεύθερη και Πλατφόρµες) Τελικός Καταναλωτής/ Τηλεθεατής Εν προκειµένω, περιγράφεται αρχικά η αγορά της παροχής τηλεοπτικού περιεχοµένου (προγράµµατος) και, ακολούθως, διερευνώνται οι αλληλεπιδράσεις αυτής µε τις αγορές προηγούµενου (upstream) και επόµενου (downstream) σταδίου. Ειδικότερα: ΙΙΙ.1.1 Η αγορά της παροχής τηλεοπτικού περιεχοµένου 12) Με βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, και χωρίς αυτό να υπέχει οριστική κρίση της Επιτροπής στην κρινόµενη υπόθεση, η αγορά της παροχής τηλεοπτικού περιεχοµένου (προγράµµατος) µπορεί να διακριθεί περαιτέρω ανάλογα µε: (α) το είδος του περιεχοµένου που προσφέρουν (γενικό ή ειδικό/θεµατικό), (β) την ύπαρξη περιορισµών στην πρόσβαση σε αυτό (ελεύθεροι ή συνδροµητικοί τηλεοπτικοί σταθµοί), (γ) τον τρόπο µετάδοσής του (επίγεια αναλογική ή επίγεια ψηφιακή ή ψηφιακή δορυφορική ή ενσύρµατη ψηφιακή-IPTV), καθώς και (δ) το κατά πόσο ο καταναλωτής λαµβάνει την υπηρεσία παθητικά ή διαδραστικά («γραµµική» τηλεόραση/«µη γραµµικές» τηλεοπτικές υπηρεσίες). 13) Σε προηγούµενες αποφάσεις συγκεντρώσεων στον κλάδο των µέσων µαζικής ενηµέρωσης (MME), από το 2007 και εντεύθεν2, η Επιτροπή Ανταγωνισµού αξιολόγησε την αγορά της παροχής τηλεοπτικού περιεχοµένου (προγράµµατος) ως ενιαία, χωρίς περαιτέρω διάκριση κατά τα προεκτεθέντα. Ωστόσο, ο ευρύς αυτός ορισµός, ο οποίος και αφορούσε αποκλειστικά σε υποθέσεις συγκεντρώσεων, υπαγορεύτηκε από τις ειδικές διατάξεις του ν. 3592/2007, ο οποίος αντιµετωπίζει τον έλεγχο των συγκεντρώσεων, όχι µε βάση τα συνήθη κριτήρια λειτουργικής εναλλαξιµότητας στο εθνικό και ενωσιακό δίκαιο προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισµού, αλλά µε βάση τα κριτήρια της πολυφωνίας και ανεξαρτησίας των µέσων, προς εξυπηρέτηση άλλων λόγων δηµοσίου συµφέροντος

1. Κατά την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, µε βάση τα συνήθη κριτήρια λειτουργικής εναλλαξιµότητας 2 Βλ. ενδεικτικά Αποφάσεις ΕΑ υπ’ αρ. 393/V/2008, 397/V/2008, 409/V/2008, 415/V/2008 και 422/V/
2. 3 Βλ. Λ. Ντέκα «Ο Έλεγχος Συγκεντρώσεων Επιχειρήσεων στην Αγορά των ΜΜΕ», ∆iΜΕΕ τεύχος 4/
3. 6 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ στο εθνικό και ενωσιακό δίκαιο προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισµού, η εν λόγω αγορά µπορεί να διακριθεί περαιτέρω κατά τα υπό (α) – (δ) ανωτέρω. 14) Περαιτέρω, η παροχή υπηρεσιών συνδροµητικής πλατφόρµας φαίνεται να είναι διακριτή αγορά σε σχέση µε την παροχή τηλεοπτικού περιεχοµένου
4. 15) Όσον αφορά στο γεωγραφικό προσδιορισµό της σχετικής αγοράς, αυτή καθορίζεται κατά περίπτωση από την εµβέλεια του τηλεοπτικού σταθµού ή παρόχου τηλεοπτικού προγράµµατος, η οποία µε τη σειρά της υπαγορεύεται από την άδεια λειτουργίας τους
5. Για τις ανάγκες προκαταρκτικής αξιολόγησης της παρούσας υπόθεσης, ως γεωγραφική αγορά µπορεί να θεωρηθεί το σύνολο της ελληνικής επικράτειας, όπου ο ΟΤΕ και η FORTHNET παρέχουν υπηρεσίες µετάδοσης τηλεοπτικού προγράµµατος υπό επαρκώς οµοιογενείς συνθήκες ανταγωνισµού. 16) Στην αγορά της πανελλήνιας µετάδοσης τηλεοπτικού προγράµµατος δραστηριοποιούνται αφενός τα ελεύθερα κανάλια εθνικής εµβέλειας (ΕΤ1, ΝΕΤ, ΕΤ3, MEGA, ANT1, ALPHA, STAR, ALTER, ΜΑΚΕ∆ΟΝΙΑ ΤV, ΣΚΑΙ και 902), και αφετέρου η καταγγελλόµενη (µε τα κανάλια NOVASPORTS και NOVACINEMA) και η καταγγέλλουσα (µε το ΟΤΕSport, πρώην CONN-X SPORTS). Εξαιρούνται οι πάροχοι υπηρεσιών (συνδροµητικής ή µη) τηλεοπτικής πλατφόρµας DIGEA, HOL, On Telecoms και πάροχοι υπηρεσιών mobile tv, δεδοµένου ότι περιορίζονται στην αναµετάδοση προγράµµατος, χωρίς να παράγουν και να µεταδίδουν δικό τους περιεχόµενο. ΙΙΙ.1.2 Η αγορά απόκτησης τηλεοπτικού περιεχοµένου (κάθετη αγορά προηγούµενου σταδίου) 17) Προκειµένου να αποκτήσουν τηλεοπτικό περιεχόµενο, οι πάροχοι τηλεοπτικού περιεχοµένου είτε το παράγουν οι ίδιοι (απευθείας ή µέσω θυγατρικών τους), είτε αγοράζουν τηλεοπτικά δικαιώµατα από τρίτους. Με βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, και χωρίς αυτό να υπέχει οριστική κρίση της Επιτροπής στην κρινόµενη υπόθεση, η αγορά της 4 Πράγµατι, παρότι στην ελληνική αγορά δε γίνεται ευχερώς κατανοητό δεδοµένης της κυριαρχίας της NOVA που είναι συγχρόνως παραγωγός συνδροµητικών καναλιών (novasports, novacinema) και πάροχος συνδροµητικής πλατφόρµας, οι υπηρεσίες αυτές είναι διακριτές, αποτελώντας µάλιστα και διαφορετικά επίπεδα στην παροχή της, ευρύτερα νοούµενης, τηλεοπτικής υπηρεσίας. Ενδεικτικά αναφέρεται ότι στη Γαλλία π.χ., το συνδροµητικό κανάλι Canal+ διανέµεται σε περισσότερες από µία συνδροµητικές πλατφόρµες (όπως π.χ. θα µπορούσε να γίνει και στην Ελλάδα αν η nova πούλαγε τα δικαιώµατα του novacinema 1 στον ΟΤΕ), ενώ αντίθετα, ο πάροχος συνδροµητικής πλατφόρµας δεν είναι κατ’ ανάγκη και παραγωγός συνδροµητικού καναλιού (βλ. για παράδειγµα τις πλατφόρµες της ΟΝ και της HOL). 5 Βλ. άρθρο 6, παρ. 2 ν.3592/
6. 7 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ απόκτησης δικαιωµάτων µετάδοσης τηλεοπτικού περιεχοµένου δύναται να οριοθετηθεί περαιτέρω στις ακόλουθες διακριτές µεταξύ τους υπο-αγορές6: (α) της µετάδοσης κινηµατογραφικών ταινιών7, (β) της µετάδοσης ποδοσφαιρικών διοργανώσεων8, (γ) της µετάδοσης άλλων αθλητικών διοργανώσεων, (δ) της µετάδοσης τηλεοπτικών προγραµµάτων (εκποµπών) και (ε) της αναµετάδοσης άλλων τηλεοπτικών καναλιών. 18) Ωστόσο, για τους σκοπούς εξέτασης της εξεταζόµενης καταγγελίας, παρέλκει η ακριβής οριοθέτηση των ανωτέρω υπό (α), (β), (γ) και (δ) αγορών. Eν προκειµένω, µε βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, σχετική µε την εξεταζόµενη υπόθεση πιθανολογείται ότι είναι η προαναφερόµενη υπό (ε) αγορά της αναµετάδοσης τηλεοπτικών καναλιών (βλ. κατωτέρω). ΙΙΙ.1.3 Η αγορά απόκτησης δικαιωµάτων αναµετάδοσης τηλεοπτικών καναλιών 19) Κατά την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, η σχετική αυτή αγορά συνίσταται στην απόκτηση δικαιώµατος αναµετάδοσης σε πραγµατικό χρόνο (real-time) του προγράµµατος ενός καναλιού, µε συνεχή και χρονολογικά προγραµµατισµένη ροή. Η αγορά αυτή, σύµφωνα µε την πρακτική και νοµολογία της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, συνιστά ξεχωριστή αγορά προϊόντος σε σχέση µε τις υπόλοιπες αγορές δικαιωµάτων και θεωρείται ουσιαστικής σηµασίας για τη συνένωση των υπηρεσιών συνδροµητικής τηλεόρασης
7. 20) Σε αντίθεση µε τις υπό (α)-(δ) αγορές της προηγούµενης ενότητας, οι ελεύθερης λήψης (free-to-air) τηλεοπτικοί σταθµοί δε συµµετέχουν – επί του παρόντος τουλάχιστον – ως αγοραστές δικαιωµάτων αναµετάδοσης άλλων τηλεοπτικών καναλιών, καθώς, παρότι δυνητικά θα µπορούσαν να 6 Βλ. Αποφάσεις COMP/M.553 RTL/Veronica/Endemol, COMP/M.2050 Vivendi/CANAL+/Seagram της 13.10.2000, COMP/M.2211 Universal Studio Networks/De facto (NTL) Studio Channel Ltd της 17.11.2000, COMP/M.2845 Sogecable/Canalsatélite Digital/Via Digital της 14.08.2002, COMP/Μ.2876 Newscorp/Telepiú της 02.04.2003, σκ.52 (και εκεί παραπεµπόµενη νοµολογία) Απόφαση JV-37, ο.π. της 21.03.2000, σκ.42-44, COMP/M.5932 News Corp/ BskyB της 21.12.2010, σκ.59-61, COMP/C-2-38287, ο.π. σκ. 61, Απόφαση 2007/784/ΕΚ, SFR/Tele 2 της 18.07.2007, σκ.7-8,
8. 7 Βλ. πχ. Απόφαση 1999/242/ΕΚ, ο.π., σκ.34-
9. 8 Σηµειώνεται ότι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εντός αυτής της υποαγοράς, έχει διακρίνει ακόµη ειδικότερες αγορές. Βλ. πχ. Απόφαση 2001/478/ΕΚ, Κανόνες ραδιοτηλεοπτικής µετάδοσης της UEFA της 19.04.2001, σκ. 24-42, Απόφαση 2003/778/ΕΚ, ΟΥΕΦΑ της 23.07.2003, σκ. 63-
10. 9 Βλ. Αποφάσεις IV/36.237-TPS της 02.04.1999, COMP/M.2845 Sogecable/Canalsatélite Digital/Via Digital της 14.08.2002, COMP/Μ.2876 – Newscorp/Telepiú της 02.04.2003 σκ.52 και 74-76, Απόφαση M.5932 - News Corp/ BskyB της 21.12.2010, σκ. 76επ., Απόφαση 1999/781/ΕΚ, ο.π., σκ.28-29, Απόφαση Μ.2211-UNIVERSAL STUDIO NETWORKS της 20.12.2000, σκ.18, Απόφαση 1999/242/ΕΚ, ο.π., σκ.37-39, Απόφαση COMP/C.2-38287- Telenor/Canal+/Canal Digital της 29.12.2003, σκ. 25, Απόφαση 2007/784/ΕΚ, SFR/Tele 2 της 18.07.2007, σκ. 10-14, Μ.2050, Vivendi/Canal+, σκ. 15, 18 & 40-42, και COMP/ M.5779 COMCAST/ NBC Universal της 17.03.2010, σκ.
11. 8 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ αποκτήσουν τέτοια δικαιώµατα, δεν θα µπορούσαν να τα εκµεταλλευτούν, αφού διαθέτουν άδεια εκποµπής µόνον ενός προγράµµατος (του δικού τους), χωρίς δικαίωµα αναµετάδοσης προγράµµατος σε άλλη συχνότητα. Συνεπώς, εκ των πραγµάτων, ως αγοραστές στην εν λόγω αγορά θα πρέπει να θεωρηθούν ουσιαστικά ο ΟΤΕ και η ΝΟVA, καθόσον κυρίως αυτοί, µε την ιδιότητά τους ως πάροχοι τηλεοπτικής πλατφόρµας, δύνανται να προσφέρουν στον τελικό καταναλωτή/τηλεθεατή «µπουκέτο» καναλιών, θεµατικών ή γενικού ενδιαφέροντος, ελληνικών ή ξένων κ.ο.κ
12. 21) Οι πάροχοι τηλεοπτικής πλατφόρµας, προκειµένου να καταστήσουν το περιεχόµενο της πλατφόρµας τους ελκυστικό, µπορούν να αποκτήσουν τα δικαιώµατα αναµετάδοσης είτε ελληνικών είτε ξένων καναλιών. Αντίστοιχα, τα τηλεοπτικά κανάλια (ελληνικά και ξένα) συµβάλλονται µε τους παρόχους συνδροµητικής πλατφόρµας, προκειµένου να µεταδοθεί το πρόγραµµά τους µέσω αυτών. Ωστόσο, µε βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, η απόκτηση δικαιωµάτων αναµετάδοσης ελληνικών ελεύθερων (free-to-air) καναλιών φαίνεται να αποτελεί διακριτή αγορά από αυτήν της απόκτησης δικαιωµάτων αναµετάδοσης ξένων καναλιών, ιδίως αν ληφθούν υπόψη: • Η διαφορά στο τίµηµα απόκτησης του δικαιώµατός τους (αφορά κυρίως τη δορυφορική τηλεοπτική πλατφόρµα): ενώ για τα ξένα τηλεοπτικά κανάλια ο πάροχος της πλατφόρµας […]11, για τα ελληνικά κανάλια αυτό το δικαίωµα […]. Όπως τεκµαίρεται από τα σχετικά συµφωνητικά µεταξύ των ελληνικών free-to-air τηλεοπτικών καναλιών και της NOVA, […]12, […]. • Οι διαφορές στα χαρακτηριστικά τους, καθώς και στο βαθµό «ελκυστικότητάς» τους στον τελικό καταναλωτή: τα ξένα τηλεοπτικά κανάλια που περιλαµβάνονται στα συνδροµητικά «µπουκέτα» επικεντρώνονται συνήθως σε ένα συγκεκριµένο θεµατικό περιεχόµενο (αθλητικά, ντοκιµαντέρ, ειδησεογραφικά, παιδικά, αισθησιακά κ.ο.κ.) , ενώ τα αντίστοιχα ελληνικά είναι γενικού ενδιαφέροντος. Ως εκ τούτου, τα ελληνικά free-to-air κανάλια απευθύνονται σε όλους τους έλληνες καταναλωτές/τηλεθεατές, ενώ τα ξένα τηλεοπτικά κανάλια απευθύνονται, λόγω της θεµατολογίας αλλά και του εµποδίου της γλώσσας, σε περιορισµένο κοινό
13. 10 Ως αγοραστές θα πρέπει (δυνητικά) να θεωρηθούν και οι τυχόν άλλοι πάροχοι τηλεοπτικής πλατφόρµας HOL, ON, DIGEA και ΕΡΤ+, αλλά και οι πάροχοι υπηρεσίας mobile tv (COSMOTE, WIND, VODAFONE), οι οποίοι επίσης µπορούν να συµβληθούν µε τους παρόχους περιεχοµένου, προκειµένου να αναµεταδώσουν το προβαλλόµενο από τα κανάλια πρόγραµµα. 11 […]. 12 βλ. αρ. […] των σχετικών συµβάσεων […]. 13 Βλ. και Αποφάσεις Ε.Ε. 1999/781/ΕΚ, ο.π., σκ.28-29, 34-36, COMP/C-2-38287, ο.π., σκ. 26-27, 58επ.,73, Μ.3595, ο.π., σκ.18-19, Μ.5932, ο.π., σκ.84-85 . 9 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 22) • Το γεγονός ότι η απόκτηση δικαιωµάτων αναµετάδοσης ξενόγλωσσων και ελληνόφωνων καναλιών διακρίνεται σαφώς και από το νοµοθέτη, όσον αφορά τις προϋποθέσεις χορήγησης και διατήρησης άδειας παροχής συνδροµητικών τηλεοπτικών υπηρεσιών
14. • Το γεγονός ότι τα ελληνόφωνα κανάλια (ή οι σταθµοί γενικού περιεχοµένου) εξέπεµπαν (από το 1997) και εκπέµπουν (ακόµα και σήµερα) σε συχνά µέτρια ποιότητα λήψης ως προς σηµαντικό αριθµό νοικοκυρών, καθιστώντας έτσι την δορυφορική λήψη µέσω της συνδροµητικής τηλεόρασης ιδιαίτερα ελκυστική
15. Σηµειωτέον ότι όλα τα πακέτα της NOVA από το 1999 έως σήµερα περιελάµβαναν τους σταθµούς γενικού περιεχοµένου (ή ελληνόφωνα ή πανελλαδικής λήψεως), γεγονός το οποίο καταδεικνύει τη σηµασία και την ελκυστικότητά τους για τους τηλεθεατές
16. Περαιτέρω, κατά την προκαταρκτική εκτίµηση των στοιχείων στη διάθεση της υπηρεσίας, η απόκτηση δικαιωµάτων αναµετάδοσης ελληνικών τηλεοπτικών σταθµών ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας φαίνεται να αποτελεί διακριτή αγορά από αυτήν της απόκτησης δικαιωµάτων αναµετάδοσης ελληνικών τηλεοπτικών σταθµών ελεύθερης λήψης περιφερειακής εµβέλειας17, δεδοµένου ιδίως ότι υφίστανται σηµαντικές διαφορές ως προς τα µεταξύ τους χαρακτηριστικά. Η θεµατολογία των περιφερειακών τηλεοπτικών σταθµών είτε έχει έντονο τοπικό χαρακτήρα περιφερειακού ενδιαφέροντος, είτε περιορίζεται σε θεµατικό (κυρίως µουσικό) περιεχόµενο, αντίθετα µε τους τηλεοπτικούς σταθµούς πανελλήνιας εµβέλειας, οι οποίοι προσφέρουν περιεχόµενο γενικού ενδιαφέροντος που στοχεύει στην εκπλήρωση των αναγκών ψυχαγωγίας και ενηµέρωσης του κοινού πανελληνίως. Σηµειώνεται δε, ότι οι περιφερειακοί τηλεοπτικοί σταθµοί δεν διαθέτουν κατά κανόνα στον καταναλωτή «premium» περιεχόµενο (πρόσφατες εµπορικές κινηµατογραφικές ταινίες και σειρές, σηµαντικές αθλητικές διοργανώσεις κλπ). Συναφώς, το ποσοστό του πληθυσµού που δεν παρακολουθεί καθόλου κάποιο περιφερειακό κανάλι που εκπέµπει στο νοµό του κυµαίνεται σε υψηλά επίπεδα18, ενώ και τα συνολικά διαφηµιστικά έσοδα των σταθµών περιφερειακής εµβέλειας ανέρχονται σε µικρό µόνο ποσοστό της αντίστοιχης δαπάνης που καταβάλλεται στους τηλεοπτικούς σταθµούς πανελλήνιας εµβέλειας. Ως εκ τούτου, οι περιφερειακοί σταθµοί δεν µπορούν να θεωρηθούν υποκαταστάσιµοι των πανελλήνιας εµβέλειας από τον τηλεθεατή. 14 Βλ. άρθρο 10 παρ.3 ν.2644/
17. Βλ. και Απόφαση Ε.Ε. 1999/242/ΕΚ, ο.π., σκ.88, 104, Απόφαση 2003/778/ΕΚ, ο.π., σκ.
18. 16 Βλ. και Αποφάσεις Ε.Ε. 1999/242/εκ, ο.π., σκ. 88, 106, C.2-38287, Telenor/Canal+, σκ. 26-
19. 17 Βλ. ενδεικτικά και Απόφαση Ε.Ε. Μ.553, ο.π., σκ.62-
20. 18 Βλ. ενδεικτικά «Βασικοί ∆είκτες Τηλεθέασης & Ακροαµατικότητας Ραδιοφώνου στην Περιφέρεια», της εταιρίας FOCUS BARI για την περίοδο 09/2009-09/
21. 15 10 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 23) Λαµβάνοντας υπόψη ότι οι πάροχοι τηλεοπτικής πλατφόρµας διαµορφώνουν τη ζήτησή τους για τηλεοπτικό περιεχόµενο ανάλογα µε τις προτιµήσεις των τηλεθεατών πανελληνίως, η συµπερίληψη περιφερειακών τηλεοπτικών σταθµών στο προσφερόµενο «µπουκέτο» µιας πλατφόρµας φαίνεται να έχει αµελητέα προστιθέµενη αξία
22. ΙΙΙ.1.4 Η αγορά παροχής τηλεοπτικής πλατφόρµας (κάθετη αγορά επόµενου σταδίου) 24) Στην αγορά παροχής τηλεοπτικής πλατφόρµας στους τελικούς καταναλωτές/τηλεθεατές ανταγωνίζονται ουσιαστικά µόνο οι πάροχοι συνδροµητικής τηλεοπτικής πλατφόρµας, δεδοµένου ότι οι πάροχοι δωρεάν πλατφόρµας αποτελούν απλώς το τεχνικό όχηµα, µέσω του οποίου θα φτάσει το περιεχόµενο από τους παρόχους του στους τελικούς καταναλωτές, χωρίς να χρεώνουν τους τελευταίους για την υπηρεσία αυτή
23. Ωστόσο, ακόµα και αν ήθελε να θεωρηθεί ότι η αγορά περιλαµβάνει και τους µη συνδροµητικούς παρόχους τηλεοπτικής πλατφόρµας, οι τελευταίοι θα συµµετείχαν ως πωλητές σε αυτήν µε µηδενικά έσοδα και, συνακόλουθα, µηδενικό µερίδιο αγοράς. 25) Συνεπώς, στην εν λόγω πιθανολογούµενη σχετική αγορά δραστηριοποιούνται ο Όµιλος FORTHNET, o οποίος λειτουργεί τη δορυφορική ψηφιακή συνδροµητική πλατφόρµα της NOVA, ο ΟΤΕ µέσω της νέας δορυφορικής συνδροµητικής πλατφόρµας ΟΤΕ TV, οι εταιρίες ΟΤΕ (µέσω ΟΤΕ TV µέσω Conn-X – πρώην CONN-X TV), HOL και ΟΝ, οι οποίες παρέχουν ενσύρµατη ψηφιακή τηλεοπτική πλατφόρµα µέσω ευρυζωνικών δικτύων (IPTV), και οι εταιρίες που προσφέρουν υπηρεσία mobile tv (VODAFONE, WIND, COSMOTE). 26) Όσον αφορά στο γεωγραφικό προσδιορισµό της σχετικής αγοράς, αυτή εκτείνεται σε εθνικό επίπεδο, όπου οι ανταγωνιστές παρέχουν τις υπηρεσίες τηλεοπτικής πλατφόρµας τους υπό επαρκώς οµοιόµορφες συνθήκες ανταγωνισµού (κανονιστικές ρυθµίσεις, γλωσσικοί φραγµοί, πολιτιστικές ιδιαιτερότητες κ.αλ.). 27) Κατά την άποψη της FORTHNET, η παροχή υπηρεσιών τηλεοπτικής συνδροµητικής πλατφόρµας και η παροχή τηλεοπτικού περιεχοµένου 19 Ενδεικτικό το γεγονός ότι η καταγγελλόµενη έχει ενσωµατώσει στο µπουκέτο της µόλις δύο εκ των δεκατριών ελληνικών ελεύθερης λήψης τηλεοπτικών καναλιών είναι περιφερειακής εµβέλειας (MAD TV και MTV Greece), τα οποία και έχουν συγκεκριµένη θεµατολογία (µουσικά κανάλια) και σαφή προσανατολισµό προς συγκεκριµένη µερίδα καταναλωτών, κατ’ αντιστοιχία µε τα λοιπά ξένα τηλεοπτικά κανάλια τα οποία προσφέρονται µέσω του µπουκέτου, τα οποία έχουν αντίστοιχα συγκεκριµένη θεµατολογία και αφορούν συγκεκριµένο τµήµα του τηλεοπτικού κοινού. 20 Οι πλατφόρµες που παρέχουν το περιεχόµενό τους δωρεάν στο χρήστη (όπως η DIGEA) δεν έχουν έσοδα από τη δραστηριοποίησή τους στην αγορά παροχής τηλεοπτικής πλατφόρµας. Συνεπώς, η DIGEA δεν συµµετέχει ως πωλητής στην αγορά της παροχής τηλεοπτικής πλατφόρµας, καθώς τα έσοδά της προέρχονται αποκλειστικά από τη δραστηριοποίησή της στην αγορά παροχής υπηρεσιών παρόχου επίγειου ψηφιακού τηλεοπτικού δικτύου, συνιστώντας «πάροχο δικτύου» κατά την έννοια του άρθρου 2 ν. 3592/2007, σύµφωνα και µε τις σχετικές αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισµού (Απόφαση 444/V/2008) και της ΕΕΤΤ (Απόφαση 518/017/2009). 11 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ (προγράµµατος) από τους τηλεοπτικούς σταθµούς ελεύθερης λήψης θα πρέπει, ενόψει ιδίως του ν. 3592/2007, να θεωρηθεί ότι ανήκουν στην ενιαία αγορά της τηλεόρασης. Ωστόσο, κατά την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, ο εν λόγω ισχυρισµός δεν φαίνεται εκ πρώτης όψεως βάσιµος, λαµβάνοντας ιδίως υπόψη: (α) τη σχετική πρακτική και νοµολογία σε ενωσιακό επίπεδο21, (β) τις διαφορετικές δοµές, συστήµατα πληρωµών και όρους ανταγωνισµού που διέπουν τις δύο αυτές αγορές22, (γ) την έλλειψη υποκατάστασης από την πλευρά της ζήτησης23, και (δ) τον ειδικό σκοπό και πεδίο εφαρµογής του επικαλούµενου ν. 3592/2007 (και ειδικότερα της κατηγοριοποίησης των αγορών που εµπεριέχονται σε αυτόν, προκειµένου για τον έλεγχο συγκεντρώσεων) – βλ. και ενότητα ΙΙΙ.5 κατωτέρω. 28) Σχετικά µε τη δυνατότητα περαιτέρω διάκρισης της συνδροµητικής τηλεοπτικής πλατφόρµας µε γνώµονα τη χερσαία, δορυφορική, καλωδιακή ή άλλου τυχόν τύπου µετάδοση, υφίστανται εν προκειµένω λόγοι που συνηγορούν τόσο υπέρ της θεώρησης της αγοράς ως ενιαίας, όσο και της διάκρισης αυτής (κυρίως) στις υπο-αγορές της (α) δορυφορικής και (β) ενσύρµατης ψηφιακής (IPTV) τηλεοπτικής συνδροµητικής πλατφόρµας. Κατά την προκαταρκτική κρίση της Επιτροπής, δεν υφίσταται υποκατάσταση από πλευράς προσφοράς µεταξύ των δύο αυτών ειδών πλατφόρµας, ενώ και από απόψεως ζήτησης η υποκατάσταση θα πρέπει να θεωρείται περιορισµένη και, ως εκ τούτου, µη επαρκής για την οριοθέτηση ενιαίας αγοράς. Ωστόσο, παρέλκει εν προκειµένω η ακριβής οριοθέτηση της σχετικής αγοράς, 21 Βλ. ενδεικτικά, Απόφαση IV/M.469-MSG της 31.12.94 Απόφαση VI/M.993Bertelsmann/Kirch/Premiere της 27.05.98, Απόφαση 1999/781/ΕΚ-British Interactive Broadcasting/Open της 6.12.99, Απόφαση COMP/JV.37-BSkyB/Kirch Pay TV της 21.03.00, Απόφαση COMP/C.2.-38.287 - Telenor/Canal+/Canal Digital της 29.03.2003, Απόφαση M.3411-UGC/Noos της 17.5.2004, Απόφαση M.2876-Newscorp/Telepiu της 2/4/2003, Απόφαση COMP/M.5121 Newscorp/Premiere της 25.6.2008 και Απόφαση M.5932 - News Corp/BskyB της 21.12.
24. 22 Για παράδειγµα, τα έσοδα των ελεύθερων τηλεοπτικών σταθµών προέρχονται από διαφήµιση (η οποία αυξάνεται αναλόγως µε την τηλεθέαση), ενώ αυτά των συνδροµητικών πλατφορµών (κυρίως) από συνδροµές (τα οποία αυξάνονται κυρίως από εξασφάλιση «premium» περιεχοµένου). Βλ. και Απόφαση Ε.Ε. COMP/M.2876, Newscorp/Telepiu, σκ. 24, 40-
25. 23 Οι συνδροµητικές πλατφόρµες παρέχονται έναντι αντιτίµου, ενώ τα ελεύθερα κανάλια δωρεάν, αντανακλώντας τη διαφορά στο περιεχόµενό τους: οι συνδροµητικές πλατφόρµες παρέχουν “premium” περιεχόµενο (πρόσφατες σειρές και κινηµατογραφικές ταινίες, πρωταθλήµατα ποδοσφαίρου, κανάλια για ενήλικες), για τα οποία ο καταναλωτής είναι διατεθειµένος να πληρώσει το κόστος εγκατάστασης εξοπλισµού αλλά και µηνιαία συνδροµή. Παράλληλα, οι πλατφόρµες παρέχουν µεγάλο εύρος περιεχοµένου µε θεµατικά, ξενόγλωσσα και γενικού ενδιαφέροντος κανάλια, ενώ οι free-to-air τηλεοπτικοί σταθµοί πανελλήνιας εµβέλειας παρέχουν ένα και µόνο γενικού ενδιαφέροντος πρόγραµµα. Συναφώς, µόνο η συνδροµητική πλατφόρµα είναι σε θέση να προσφέρει ταυτόχρονη παρακολούθηση δέσµης καναλιών (ιδίως για αθλητικά γεγονότα), σε αντίθεση µε την ελεύθερη που δύναται να προσφέρει µία εκδήλωση τη φορά. Οι διαφορές αυτές στην τιµή και τα χαρακτηριστικά τους, καθιστούν τις αγορές µεταξύ τους διακριτές. 12 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δεδοµένης της πρότασης ανάληψης δεσµεύσεων από µέρους της Forthnet (βλ. ενότητα V κατωτέρω). Και τούτο, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι η παρούσα καταγγελία αφορά στην υπο-αγορά της παροχής τηλεοπτικής ψηφιακής δορυφορικής συνδροµητικής πλατφόρµας, στην οποία µέχρι τον Οκτώβριο του 2011 (οπότε ξεκίνησε η εµπορική διάθεση της υπηρεσίας OTE TV µέσω δορυφόρου) δραστηριοποιείτο αποκλειστικά η FORTHNET. ΙΙΙ.1.5 Η αγορά του σχετικού εξοπλισµού (κάθετη αγορά επόµενου σταδίου) 29) Προκειµένου να φτάσει το σήµα του µεταδιδόµενου τηλεοπτικού περιεχοµένου στον τηλεθεατή, απαιτείται η χρήση συγκεκριµένης τεχνολογίας µετάδοσης και η αγορά από τον τηλεθεατή του αναγκαίου εξοπλισµού. Ο εξοπλισµός διαφέρει ανάλογα µε την τεχνολογία µετάδοσης (µόνο κεραία για την ελεύθερη επίγεια αναλογική τηλεόραση, κεραία και αποκωδικοποιητής για την ελεύθερη επίγεια ψηφιακή τηλεόραση, modem/router και αποκωδικοποιητής για την ενσύρµατη ψηφιακή και δορυφορικό πιάτο και αποκωδικοποιητής για την ψηφιακή δορυφορική). Εν προκειµένω, παρέλκει η ακριβής οριοθέτηση και ενδελεχής εξέταση της αγοράς του εξοπλισµού για τις ανάγκες προκαταρκτικής αξιολόγησης της υπό κρίση υπόθεσης. ΙΙΙ.1.6 Σύνοψη 30) Με βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, και χωρίς αυτό να υπέχει οριστική σχετική κρίση της Επιτροπής στην εξεταζόµενη υπόθεση, ως προγενέστερη αγορά σ’ αυτήν της µετάδοσης περιεχοµένου λαµβάνεται η αγορά παραγωγής/απόκτησης τηλεοπτικού περιεχοµένου, ενώ ως µεταγενέστερες αγορές λαµβάνονται τόσο η παροχή τηλεοπτικής πλατφόρµας, όσο και η αγορά τεχνικού εξοπλισµού: Προγενέστερη Αγορά (Upstream Market) Μεταγενέστερες Αγορές (Downstream Markets) 31) Παραγωγή και απόκτηση τηλεοπτικού περιεχοµένου Παροχή τηλεοπτικής πλατφόρµας και τεχνικού εξοπλισµού (µε στόχο τη µετάδοση του περιεχοµένου στους τηλεθεατές) • Κιν/κες ταινίες • Ποδοσφαιρικές διοργανώσεις • Αθλητικές διοργανώσεις • Ελεύθερη Λήψη • Συνδροµητική πλατφόρµα Στενή upstream arket Έσοδα από διαφήµιση Έσοδα από συνδροµές Περαιτέρω, ως κύρια σχετική αγορά στην εξεταζόµενη υπόθεση λαµβάνεται υπόψη η εγχώρια αγορά απόκτησης δικαιωµάτων αναµετάδοσης ελληνικών 13 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ τηλεοπτικών σταθµών από παρόχους συνδροµητικής πλατφόρµας για το σκοπό της ένταξής τους στο προσφερόµενο «µπουκέτο» προς τους τηλεθεατές. 32) Στο διάγραµµα που ακολουθεί παρουσιάζεται η προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής αναφορικά µε τον ορισµός της σχετικής αγοράς. Οι αγορές και οι κάθετες σχέσεις που λαµβάνονται υπόψη ως οι πλέον σχετικές µε την παρούσα υπόθεση παρατίθενται µε έντονη γραµµατοσειρά και υπογράµµιση. 14 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ελεύθερη µετάδοση (επίγεια αναλογική µετάδοση) απόκτηση δικαιώµατος Αθλητικές ∆ιοργανώσεις απόκτηση δικαιώµατος Εκποµπές Άλλου Παραγωγού απόκτηση δικαιώµατος Real-Time Αναµετάδοση Ξένων Τηλεοπτικών Σταθµών απόκτηση δικαιώµατος παροχή υπηρεσιών δικτύου (κύρια αγορά δραστηριοποίησης) Μη Συνδροµητική Πλατφόρµα ελεύθερη µετάδοση (DIGEA, ERT SAT, Digital Union) απόκτηση δικαιώµατος Καταναλωτής / Τηλεθεατής Ποδοσφαιρικές Αναµετρήσεις Πάροχοι Περιεχοµένου (ΕΡΤ, ΑΝΤ1, Mega κτλ, κανάλια NOVA, κανάλια OTE TV σήµατος απόκτηση δικαιώµατος απόκτηση δικαιώµατος λήψη Κινηµατογραφικές Ταινίες παραγωγή εξοπλισµός In-house περιεχόµενο παροχή υπηρεσίας δικτύου Συνδροµητική Πλατφόρµα (IPTV & ∆ορυφορική) συνδροµητική µετάδοση (κύρια αγορά δραστηριοποίησης) 15 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΙΙΙ.2 ΟΙ ΕΞΕΤΑΖΌΜΕΝΕΣ ΡΗΤΡΕΣ ΑΠΟΚΛΕΙΣΤΙΚΟΤΗΤΑΣ 33) Κατά την προκαταρκτική έρευνα της υπηρεσίας, όπως αυτή αποτυπώνεται στην υπ’ αριθ. πρωτ. 6800/27.11.2011 Έκθεση, η θυγατρική της καταγγελλόµενης, Multichoice, έχει συνάψει συµβάσεις αποκλειστικής συνεργασίας µε τους σηµαντικότερους τηλεοπτικούς σταθµούς ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας (πλην των κρατικών καναλιών ΕΤ1, ΝΕΤ και ΕΤ3, καθώς και του τηλεοπτικού σταθµού 902 TV), µε […] όρους αναφορικά µε την ένταξη των ως άνω τηλεοπτικών σταθµών στο δορυφορικό ψηφιακό συνδροµητικό µπουκέτο NOVA, οι οποίοι προβλέπουν την αποκλειστική συνδροµητική αξιοποίηση του τηλεοπτικού προγράµµατος στην ελληνική επικράτεια µέσω δορυφόρου, για την ακόλουθη χρονική διάρκεια ([…]): ∆ιάρκεια αποκλειστικότητας στη δορυφορική αναµετάδοση Τηλ/κος Σταθµός Ηµ/νια Έναρξης Ηµ/νια Λήξης ∆ιάρκεια ANT1 […] […] […] ALTER […] […] […] ALPHA […] […] […] ΜΑΚΕ∆ΟΝΙΑ TV […] […] […] MEGA […] […] […] STAR CHANNEL […] […] […] ΣΚΑΙ […] […] […] 34) Περαιτέρω, η προκαταρκτική έρευνα της υπηρεσίας κατατείνει στο ότι οι συµβάσεις αποκλειστικής συνεργασίας που έχει συνάψει η Multichoice µε κάθε έναν από τους ιδιωτικούς τηλεοπτικούς σταθµούς ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας, προκειµένου να αναµεταδίδει κατ’ αποκλειστικότητα το πρόγραµµά τους µέσω της δορυφορικής πλατφόρµας NOVA, ενδέχεται να αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του ν.703/77, καθώς και των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ. Και τούτο, διότι – ακριβώς εξαιτίας της εν λόγω ρήτρας αποκλειστικότητας – οι έξι σηµαντικότεροι τηλεοπτικοί σταθµοί πανελλήνιας εµβέλειας (MEGA, ANT1, ALPHA, ALTER, STAR και ΣΚΑΪ) δεν µπορούν να συνάψουν µε τον ΟΤΕ ή άλλους δυνητικούς ανταγωνιστές σύµβαση ανάλογη µε εκείνην που έχουν υπογράψει µε τη Multichoice, ήτοι σύµβαση αναµετάδοσης 16 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ του προγράµµατός τους µέσω ενναλακτικής ψηφιακής δορυφορικής πλατφόρµας. Με βάση την ίδια προκαταρκτική εκτίµηση, η αδυναµία αυτή πρόσβασης στο περιεχόµενο των ελεύθερης λήψης (free-to-air) τηλεοπτικών σταθµών πανελλήνιας εµβέλειας θέτει τη νέα πλατφόρµα του ΟΤΕ (και κάθε άλλου δυνητικού ανταγωνιστή) σε ανταγωνιστικό µειονέκτηµα έναντι της παλαιόθεν κυρίαρχης πλατφόρµας NOVA και, ουσιαστικά, εµποδίζει την είσοδο ενός νέου ανταγωνιστή στον τοµέα της παροχής ψηφιακής δορυφορικής συνδροµητικής τηλεόρασης κατά παράβαση των κανόνων για την προστασία του ανταγωνισµού (βλ. ενότητες ΙΙΙ.3 και ΙΙΙ.4 κατωτέρω). ΙΙΙ.3 ΕΞΕΤΑΣΗ ΥΠΟ ΤΟ ΠΡΙΣΜΑ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 2 Ν. 703/77 ΚΑΙ 102 ΣΛΕΕ 35) Οι προϋποθέσεις εφαρµογής της απαγόρευσης του άρθρου 2 του ν.703/77 (κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης) είναι: α) Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης στο σύνολο ή µέρος της σχετικής προϊοντικής και γεωγραφικής αγοράς και β) Η καταχρηστική εκµετάλλευση της δεσπόζουσας αυτής θέσης. 36) Αντίστοιχες µε τις προϋποθέσεις εφαρµογής του άρθρου 2 του ν.703/1977 είναι και οι βασικές προϋποθέσεις που τάσσονται για την εφαρµογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Ουσιαστικά, µοναδική επιπλέον προϋπόθεση εφαρµογής της ενωσιακής διάταξης, σε σχέση µε τη διάταξη του εθνικού δικαίου, αποτελεί η δυνατότητα επηρεασµού του ενδοκοινοτικού εµπορίου – προϋπόθεση που συντρέχει εν προκειµένω, δεδοµένου ότι οι υπό κρίση ρήτρες αποκλειστικότητας αφορούν στο σύνολο της ελληνικής επικράτειας και δύνανται να δυσχεράνουν την είσοδο στην αγορά και ανταγωνιστών από άλλα κράτη µέλη της Ένωσης (βλ. κατωτέρω). ΙΙΙ.3.1 Η δεσπόζουσα θέση της Multichoice 37) Κατά την έννοια των άρθρων 2 του ν.703/77 και 102 ΣΛΕΕ, µία επιχείρηση θεωρείται ότι έχει δεσπόζουσα θέση, όταν κατέχει θέση οικονοµικής ισχύος που της παρέχει τη δυνατότητα να εµποδίσει τη διατήρηση αποτελεσµατικού ανταγωνισµού επί της σχετικής αγοράς, και της επιτρέπει να συµπεριφέρεται σε σηµαντικό βαθµό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές της και τους πελάτες της και, εν τέλει, από τους καταναλωτές
26. Σηµασία δεν έχει η πραγµατική παρακώλυση του ανταγωνισµού, αλλά η αντικειµενική δυνατότητα µίας τέτοιας παρακώλυσης. Μια δεσπόζουσα θέση είναι αποτέλεσµα του συνδυασµού 24 Βλ. ενδεικτικά αποφάσεις ∆ΕΕ 27/76 United Brands κατά Επιτροπής Συλλ. 1978 σελ. 207, σκ. 65, ∆ΕΕ 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής Συλλ. 1979 σελ. 461, σκ. 38-39 και ∆ΕΕ 322/81 Michelin κατά Επιτροπής (Michelin I) Συλλ. 1983, σελ. 3461, σκ.
27. 17 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ διαφόρων παραγόντων οι οποίοι, αν εξεταστούν χωριστά, µπορεί να µην έχουν αναγκαστικά καθοριστική σηµασία
28. Για την εκτίµηση της δεσπόζουσας θέσης, λαµβάνεται υπόψη η ανταγωνιστική διάρθρωση της σχετικής αγοράς, και ιδίως οι ακόλουθοι παράγοντες: (α) τυχόν περιορισµοί από τους πραγµατικούς ανταγωνιστές και τη θέση τους στην αγορά (θέση στην αγορά της δεσπόζουσας επιχείρησης και των ανταγωνιστών της), (β) τυχόν περιορισµοί που επιβάλλονται λόγω πειστικής απειλής µελλοντικής επέκτασης των πραγµατικών ανταγωνιστών ή της εισόδου δυνητικών ανταγωνιστών (εµπόδια εισόδου, επέκταση και είσοδος ανταγωνιστών) και (γ) τυχόν περιορισµοί που επιβάλλονται λόγω της διαπραγµατευτικής ισχύος των πελατών της επιχείρησης (αντισταθµιστική ισχύς αγοραστών)
29. Κατά πάγια νοµολογία, πολύ υψηλά µερίδια αγοράς αποτελούν αυτοτελώς, µε την εξαίρεση ειδικών περιστάσεων, απόδειξη ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης
30. Για παράδειγµα, έχει κριθεί ότι µερίδια αγοράς που υπερβαίνουν το 75% για διάστηµα τριών ετών είναι τόσο υψηλά, ώστε να συνιστούν καθεαυτά τεκµήριο για την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης
31. Συναφώς, µερίδιο αγοράς ανώτερο του 50% για διάστηµα τριών ετών αποτελεί, καθεαυτό, απόδειξη της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης στην οικεία αγορά
32. 38) Σύµφωνα µε τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, και χωρίς αυτό να υπέχει οριστική κρίση της Επιτροπής, ως προς τη διαπίστωση ή µη παράβασης στην κρινόµενη υπόθεση, η Multichoice κατείχε de facto µονοψώνιο (100% µερίδιο) στη δυνητική αγορά της απόκτησης δικαιωµάτων αναµετάδοσης του περιεχοµένου των ελληνικών σταθµών πανελλαδικής εµβέλειας µέσω δορυφορικής συνδροµητικής πλατφόρµας κατά τη διάρκεια της εξεταζόµενης περιόδου. Συναφώς, και στη δυνητική αγορά επόµενου σταδίου που συνίσταται στην παροχή υπηρεσιών δορυφορικής συνδροµητικής πλατφόρµας, µέσω της 25 Βλ. ενδεικτικά ∆ΕφΑθ 2265/2010 σκ. 29-30 και ∆ΕφΑθ 2116/2004, σκ. 7, καθώς και αποφάσεις ∆ΕΕ 27/76 United Brands κατά Επιτροπής, Συλλ. 1978, σελ. 207, σκ. 65-66, ∆ΕΕ C-250/92, Gøttrup-Klim κατά Dansk Landbrugs Grovvareselskab, Συλλ. 1994, σελ. I-5641, σκ. 47, και Γεν∆ΕΕ T-30/89 Hilti κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991, σελ. II-1439, σκ.
33. 26 Βλ. ενδεικτικά αποφάσεις ∆ΕΕ 27/76 United Brands κατά Επιτροπής Συλλ. 1978, σελ. 207, σκ. 126, ∆ΕΕ 322/81 Michelin κατά Επιτροπής (Michelin I) Συλλ. 1983, σελ. 3461, σκ. 59, και Γεν∆ΕΕ Τ-228/97 Irish Sugar Plc κατά Επιτροπής Συλλ. 1999 σελ. ΙΙ-2969, σκ. 102-103 27 Βλ. ενδεικτικά ∆ΕφΑθ 2265/2010 σκ. 29-30 και ∆ΕφΑθ 2116/2004, σκ. 7, καθώς και αποφάσεις ∆ΕΕ 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής Συλλ. 1979 σελ. 461, σκ. 41, Γεν∆ΕΕ Τ-228/97 Irish Sugar Plc κατά Επιτροπής Συλλ. 1999 σελ. ΙΙ-2969, σκ. 70, Γεν∆ΕΕ Τ-83/91 Tetra Pak κατά Επιτροπής (Tetra Pak II) Συλλ. 1994 σ. ΙΙ-755, σκ. 109, και Γεν∆ΕΕ T-30/89 Hilti κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991, σελ. II-1439, σκ.
34. 28 Βλ. ενδεικτικά απόφαση ∆ΕΕ 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής Συλλ. 1979 σελ. 461, σκ. 56 και 60, καθώς και Γεν∆ΕΕ T-30/89 Hilti κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991, σελ. II-1439, σκ.
35. 29 Βλ. ενδεικτικά απόφαση ∆ΕΕ C-62/86 AKZO κατά Επιτροπής, Συλλ. 1991, σελ. I-3359, σκ.
36. 18 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ οποίας αναµεταδίδει τα προγράµµατα των τηλεοπτικών σταθµών στους τελικούς καταναλωτές, η Multichoice κατείχε de facto µονοπώλιο (100% µερίδιο) τουλάχιστον µέχρι και τον Οκτώβριο του
37. Η εν λόγω θέση της Multichoice στην αγορά αποτελεί, εν προκειµένω, τον ασφαλέστερο δείκτη ως προς τον βαθµό ισχύος της και κατατείνει ευθέως στη διαπίστωση δεσπόζουσας θέσης. Στο ίδιο συµπέρασµα κατατείνουν, σύµφωνα µε την προκαταρκτική πάντα εκτίµηση, και οι υφιστάµενοι πραγµατικοί φραγµοί εισόδου στις σχετικές αγορές, λαµβανοµένων υπόψη του αναγκαίου τεχνολογικού και οικονοµικού επενδύσεων/κόστους για την προβολή και εδραίωση ανταγωνιστικών της NOVA σηµάτων, για τη δηµιουργία ελκυστικού ανταγωνιστικού µπουκέτου, καθώς και για την οργάνωση ενός εκτεταµένου ανταγωνιστικού δικτύου πωλήσεων και υποστήριξης. 39) Με βάση τα ως άνω στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, πιθανολογείται ότι η Forthnet/Multichoice κατέχει δεσπόζουσα θέση της στις προαναφερόµενες δυνητικές σχετικές αγορές. ΙΙΙ.3.2 Η καταχρηστική εκµετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης 40) Η επιβολή υποχρεώσεων αποκλειστικότητας από µία επιχείρηση µε δεσπόζουσα θέση είναι σφόδρα πιθανό να συνιστά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Ειδικότερα, µία επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση σε µία αγορά και δεσµεύει αγοραστές – ακόµη και αν το πράττει µετά από δικό τους αίτηµα – µε µία υποχρέωση ή υπόσχεση εκ µέρους τους ότι θα προµηθεύονται το σύνολο ή το µεγαλύτερο µέρος των αναγκών τους αποκλειστικά από τη συγκεκριµένη επιχείρηση καταχράται τη δεσπόζουσα θέση της, σύµφωνα µε το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, ανεξαρτήτως του αν η εν λόγω αποκλειστικότητα συµφωνήθηκε χωρίς περαιτέρω παροχές ή σε αντάλλαγµα χορηγούµενης έκπτωσης
38. Τέτοιες ρήτρες αποκλειστικότητας, όταν επιβάλλονται από δεσπόζουσες επιχειρήσεις, από τη φύση τους κατατείνουν στη διατήρηση ή/και ενίσχυση του δεσµού εξάρτησης που υφίσταται µεταξύ της δεσπόζουσας επιχείρησης και των πελατών της, δυσχεραίνοντας την πρόσβαση ή/και επέκταση νέων ανταγωνιστών και επιτρέποντας στη δεσπόζουσα επιχείρηση να διατηρήσει και να ενισχύσει τη 30 Σηµειωτέον ότι, ακόµη και εάν ήθελε υποτεθεί ότι η παροχή δορυφορικής πλατφόρµας υπάγεται στην ίδια σχετική αγορά µε την παροχή ενσύρµατης ή ασύρµατης ψηφιακής πλατφόρµας, η Multichoice κατείχε µερίδιο αγοράς που υπερβαίνει το 90-100% στη συνολική αγορά της παροχής υπηρεσιών συνδροµητικής τηλεοπτικής πλατφόρµας. 31 Βλ. ενδεικτικά αποφάσεις αποφάσεις ∆ΕΕ 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής Συλλ. 1979, σελ. 461, σκ. 89, ∆ΕΕ C-62/86 AKZO Chemie BV κατά Επιτροπής Συλλ. 1991 σελ. Ι-3359, σκ. 149, Γεν∆ΕΕ Τ-65/89 BPB Industries Plc & British Gypsum Ltd κατά Επιτροπής Συλλ. 1993 σελ. ΙΙ-389, σκ. 68, και Γεν∆ΕΕ Τ-65/98 Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής Συλλ. 2003 σελ. ΙΙ-4653, σκ.
39. 19 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δεσπόζουσα θέση της στην αγορά. Περαιτέρω, προκειµένου να τύχει εφαρµογής το άρθρο 102 ΣΛΕΕ (και, αντιστοίχως, το άρθρο 2 του ν. 703/77) σε αντίστοιχου είδους υποχρεώσεις αποκλειστικότητας δεν απαιτείται να αποδειχθεί ο πραγµατικός αντίκτυπός τους στην αγορά. Οι ρήτρες αποκλειστικότητας από τη φύση τους έχουν τη δυνατότητα στεγανοποίησης της αγοράς
40. Και τούτο διότι, λόγω ακριβώς της δεσπόζουσας θέσης που κατέχει ο προµηθευτής/αγοραστής, ο ανταγωνισµός στην εν λόγω αγορά είναι ήδη περιορισµένος και η δοµή αυτής µη φυσιολογική
41. 41) Συναφώς, η απόκτηση αποκλειστικών αδειών εκµετάλλευσης εκ µέρους µίας δεσπόζουσας επιχείρησης µπορεί να συνιστά κατάχρηση, όταν η απόκτηση των συγκεκριµένων αδειών προσδίδει στη δεσπόζουσα αυτή επιχείρηση πλεονεκτήµατα έναντι του ελάχιστου εναποµείναντος ανταγωνισµού στην σχετική αγορά, τα οποία δυσχεραίνουν την είσοδο σε νέους ανταγωνιστές
42. 42) Όπως προαναφέρθηκε, οι συµβάσεις που έχει συνάψει η Multichoice µε τους τηλεοπτικούς σταθµούς πανελλαδικής εµβέλειας ANT1, ALTER, ALPHA, ΜΑΚΕ∆ΟΝΙΑ TV, MEGA, STAR CHANNEL και ΣΚΑΙ προβλέπουν, µεταξύ άλλων, την απόκτηση αποκλειστικότητας από µέρους της Multichoice µε αντικείµενο τη δορυφορική αναµετάδοση των ελληνόφωνων ιδιωτικών τηλεοπτικών καναλιών (σταθµών γενικού περιεχοµένου), µέσω της πλατφόρµας NOVA που η ίδια λειτουργεί. Με βάση την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, η δυνατότητα αυτή αποκλειστικής δορυφορικής αναµετάδοσης από την δεσπόζουσα επιχείρηση των τηλεοπτικών προγραµµάτων των ανωτέρω σταθµών πανελλήνιας εµβέλειας φαίνεται να προσδίδει σε αυτή, καθόλη τη διάρκεια της εξεταζόµενης περιόδου, σηµαντικά πλεονεκτήµατα έναντι των (πραγµατικών και δυνητικών) ανταγωνιστών της στην παροχή υπηρεσιών δορυφορικής συνδροµητικής τηλεοπτικής πλατφόρµας, κατά τρόπο που να εµποδίζεται η είσοδος (και βιώσιµη επέκταση) τυχόν νέων ανταγωνιστών στην αγορά. Και τούτο, διότι µε βάση τα προκαταρκτικά στοιχεία στη διάθεση της 32 Βλ. ενδεικτικά αποφάσεις ∆ΕΕ 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής Συλλ. 1979, σελ. 461, σκ. 90, Γεν∆ΕΕ Τ-155/06 Tomra κατά Επιτροπής, διαθέσιµη στην ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού ∆ικαστηρίου (curia), σκ. 289, καθώς και απόφαση Ευρ. Επιτροπής Prokent-Tomra, ΕΕ C

(2006)734, παρ.

1. 33 Βλ. ενδεικτικά Γεν∆ΕΕ Τ-65/89 BPB Industries Plc & British Gypsum Ltd κατά Επιτροπής Συλλ. 1993 σελ. ΙΙ-389, σκ. 67, καθώς και ∆ΕΕ C-310/93 P BPB Industries Plc & British Gypsum Ltd κατά Επιτροπής Συλλ. 1995, σελ. Ι-5077, σκ. 11, και σχετικές Προτάσεις Γεν. Εισαγγελέα Léger, Συλλ. 1995, σελ. Ι-865, σκ. 44-
2. Βλ. αναλόγως Κατευθυντήριες γραµµές για τους κάθετους περιορισµούς, ΕΕ C 291/1, της 13/10/2000, σηµ.
3. 34 Βλ. ενδεικτικά 88/501/ΕΟΚ, Tetra Pak I, ιδίως σκ. 20-22, 27, 45-51 (και νοµολογία στην οποία παραπέµπει), όπως επιβεβαιώθηκε από το Γεν∆ΕΕ T-51/89 Tetra Pak κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκ.
4. 20 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Επιτροπής, και χωρίς αυτό να διαλαµβάνει οριστική της κρίση, ως προς τη διαπίστωση ή µη παράβασης στην εξεταζόµενη υπόθεση: (α) Οι ανταγωνιστές στερούνται της δυνατότητας προσφοράς αντίστοιχων προϊόντων, µε τα ίδια πλεονεκτήµατα για παρόµοιες παροχές (για την ίδια γκάµα προϊόντων), αφού στερούνται της δυνατότητας αναµετάδοσης του περιεχοµένου των ελεύθερων καναλιών πανελλαδικής εµβέλειας. ∆εν δύνανται, εποµένως, να ανταγωνιστούν επί ίσοις όροις τη δεσπόζουσα πλατφόρµα της Multichoice, ώστε ο καταναλωτής να είναι σε θέση να επιλέξει ανάλογα µε τις συνθήκες ανταγωνισµού (στη συνδροµητική τηλεόραση) την καλύτερη δυνατή προσφορά. (β) Τα συγκεκριµένα κανάλια πανελλήνιας εµβέλειας έχουν ιδιαίτερη απήχηση και αντιστοιχούν σταθερά σε πολύ µεγάλα ποσοστά τηλεθέασης, συγκρινόµενα µε τα υπόλοιπα ελληνικά τηλεοπτικά κανάλια που δεν έχουν δεσµευθεί από τη Multichoice µε αποκλειστικότητα, µε αποτέλεσµα να µην είναι εφικτή η εξισορρόπηση (ή έστω άµβλυνση) του ανταγωνιστικού πλεονεκτήµατος της Multichoice που απορρέει από τις ρήτρες αποκλειστικότητας. (γ) Τα δεσµευµένα από τη Multichoice κανάλια πανελλαδικής εµβέλειας περιλαµβάνονται σε όλα τα συνδροµητικά πακέτα προσφορών της εταιρίας NOVA-Multichoice, καθόλη τη διάρκεια της εξεταζόµενης περιόδου (από το 1999 έως και το 2011), γεγονός που αφενός µαρτυρά τη σταθερή προτίµηση των καταναλωτών για εν λόγω κανάλια, ανεξαρτήτως της τυχόν επιλογής από αυτούς επιµέρους συνδροµητικών πακέτων, και αφετέρου καταδεικνύει τη σηµασία τους για την ελκυστικότητα κάθε επιµέρους προγράµµατος. (δ) Η ποικιλία/γκάµα των καναλιών και η συνακόλουθη ποικιλία περιεχοµένου, στην οποία περιλαµβάνονται – µε βάση σχετικά στοιχεία της ίδιας της καταγγελλόµενης – και τα ελεύθερα κανάλια πανελλαδικής εµβέλειας, αποτελούν καθοριστικό στοιχείο για την επιλογή της συνδροµητικής πλατφόρµας ΝΟVA από τους καταναλωτές. (ε) Το γεωγραφικό ανάγλυφο της χώρας, σε συνδυασµό µε την υπερσυγκέντρωση του πληθυσµού σε συγκεκριµένες γεωγραφικές περιοχές, έχουν ως αποτέλεσµα ότι οι τηλεοπτικοί σταθµοί ελεύθερης λήψης δεν καλύπτουν πλήρως, µέσω της αναλογικής εκποµπής, το σύνολο της επικράτειας. Ως εκ τούτου, οι εν λόγω τηλεοπτικοί σταθµοί συνεργάζονται µε την πλατφόρµα της NOVA προκειµένου να µεταδώσουν το σήµα τους 21 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ σε περιοχές της χώρας όπου είτε δεν είναι δυνατή η λήψη, είτε η ποιότητα της λήψης είναι µέτρια. Μάλιστα, το γεγονός αυτό αποτελεί – κατά παροδοχή της ίδιας της καταγγελλόµενης – «υπολογίσιµο παράγοντα» για την επιλογή του συνδροµητικού πακέτου της NOVA
5. (στ) Οι τηλεοπτικοί σταθµοί ελεύθερης λήψης, µε τους οποίους έχουν συναφθεί οι υπό κρίση συµβάσεις, θα µπορούσαν ενδεχοµένως να θεωρηθούν ως «αναγκαίως προσβάσιµοι» από τους τηλεθεατές, καθώς αποτελούν την κύρια πηγή ενηµέρωσης και ψυχαγωγίας της πλειοψηφίας του τηλεοπτικού κοινού στην Ελλάδα. Κατά την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, το προσφερόµενο δε από αυτούς περιεχόµενο γενικού ενδιαφέροντος δεν φαίνεται να είναι εναλλάξιµο ούτε µε τους τηλεοπτικούς σταθµούς περιφερειακής εµβέλειας, λόγω του τοπικώς στοχευµένου ή θεµατικώς εξειδικευµένου περιεχοµένου αυτών, ούτε βεβαίως µε τα θεµατικά κανάλια (αθλητικά, ειδησεογραφικά, µουσικά, παιδικά, ντοκιµαντέρ, αισθησιακά κλπ.), και πάλι λόγω της θεµατικής εξειδίκευσης του περιεχοµένου τους, αλλά και ούτε και µε τα γενικού ενδιαφέροντος ξενόγλωσσα τηλεοπτικά κανάλια, λόγω της διαφορετικής γλώσσας και της συνακόλουθης περιορισµένης απήχησης στον έλληνα τηλεθεατή. (ζ) Εξάλλου, δεν έχει εκδοθεί κοινή υπουργική απόφαση που να αποσαφηνίζει – όπως απαιτείται τόσο από το άρθρο 31 της Οδηγίας 2002/22/ΕΚ, όσο και από το άρθρο 58 του ν. 3431/2006 – εύλογα, αναλογικά και διαφανή κριτήρια προσδιορισµού συγκεκριµένων ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών εκποµπών, διαύλων και υπηρεσιών, η διανοµή των οποίων θα επιβάλλεται σε παρόχους δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών36, προκειµένου να αξιοποιηθεί η δυνατότητα νοµοθετικής πρόβλεψης υποχρεώσεων επιχειρήσεων για µεταφορά σήµατος (must carry obligations) που παρέχεται από τις ως άνω διατάξεις. Για το λόγο αυτό, δεν φαίνεται να εξασφαλίζεται ρυθµιστικά στην πράξη η ένταξη των ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθµών ελεύθερης λήψης από όλους τους παρόχους δορυφορικών 35 Ο συνδυασµός των παραγόντων (β) έως (ε) ανωτέρω κρίθηκε στην υπόθεση TPS καθοριστικός για την είσοδο µίας νέας επιχείρησης στη σχετική αγορά: βλ. Απόφαση Ε.Ε. 1999/242/ΕΟΚ, σκ. 102-109 (επιβεβαιωθείσα από την Απόφαση Γεν∆ΕΕ Τ-112/99). Σηµειωτέον ότι η πλήρης µετάβαση στην λύση της επίγειας ψηφιακής µετάδοσης, η οποία θα µπορούσε ενδεχοµένως να αποτελέσει λύση στο πρόβληµα της µη ικανοποιητικής ελεύθερης λήψης του σήµατος, δεν έχει ακόµα υλοποιηθεί. Περαιτέρω, κατά την περίοδο της µετάβασης έως την πλήρη απελευθέρωση των συχνοτήτων από το αναλογικό στο ψηφιακό σύστηµα µετάδοσης, δεν έχει γίνει κάποια ρύθµιση για την εξασφάλιση κάποιας συγκεκριµένης εµβέλειας, ούτε και για συγκεκριµένη γεωγραφική κάλυψη: βλ. ν. 3592/2007 και ΚΥΑ 21161/
6. 36 Βλ. Σχετ. Απόφαση ∆ΕΕ C-134/10, European Commission v Belgium. 22 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ συνδροµητικών τηλεοπτικών υπηρεσιών που δραστηριοποιούνται ή δύνανται να δραστηριοποιηθούν στην ελληνική επικράτεια. Σε κάθε περίπτωση, η προκαταρκτική έρευνα της υπηρεσίας καταδεικνύει ότι τυχόν συνεργασία µε κρατικούς τηλεοπτικούς σταθµούς ή/και τα ψηφιακά κανάλια της ΕΡΤ ενδέχεται να µην επαρκεί ώστε να διασφαλιστεί η µετάδοση ελληνόφωνου προγράµµατος κατά το απαιτούµενο εκ του νόµου ποσοστό (κάλυψη του 25% του οπτικοακουστικού περιεχοµένου στην ελληνική γλώσσα), ενώ το τελικό προϊόν είναι αµφίβολο εάν, από άποψη ελκυστικότητας, θα µπορέσει να ανταγωνιστεί το αντίστοιχο της NOVA, ειδικά εάν στηρίζεται σε τηλεοπτικούς σταθµούς περιφερειακής εµβέλειας και ραδιοφωνικούς σταθµούς. Συναφώς, οι ως άνω εναλλακτικές ενδέχεται να συνεπάγονται πρόσθετη οικονοµική επιβάρυνση του παρόχου συνδροµητικών υπηρεσιών, ενώ δεν αναµένεται να έχουν επαρκή βαθµό απήχησης στο µέσο έλληνα τηλεθεατή, µε γνώµονα τα ενδιαφέροντα του οποίου δηµιουργείται το πρόγραµµα των ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθµών πανελλήνιας εµβέλειας. (η) 43) Τέλος, τα πλεονεκτήµατα από τη χρήση ενός τηλεχειριστηρίου ενδέχεται να διαδραµατίζει, για ορισµένη τουλάχιστον και υπολογίσιµη οµάδα καταναλωτών, σηµαντικό ρόλο ως προς την επιλογή πακέτου προσφορών µίας συνδροµητικής πλατφόρµας, ιδίως όταν µέσω αυτής οι καταναλωτές µπορούν να έχουν πρόσβαση και στα πανελλήνιας εµβέλειας ελεύθερα κανάλια. Με βάση τις προαναφερόµενες προκαταρκτικές σκέψεις, πιθανολογείται ότι οι (πραγµατικοί και δυνητικοί) ανταγωνιστές της Multichoice στερούνται της δυνατότητας να την ανταγωνιστούν επί ίσοις όροις, καθώς – λόγω των συµβάσεων αποκλειστικότητας – δεν τους δόθηκε, και δεν τους δίδεται, πρόσβαση στα προαναφερόµενα προγράµµατα ελεύθερης λήψης
7. Κατά την 37 Στο ίδιο ενδεχόµενο κατατείνει και η παραπλήσια θεώρηση µε αφετηρία την άρνηση παροχής άδειας εκµετάλλευσης δικαιώµατος πνευµατικής ιδιοκτησίας από µία δεσπόζουσα επιχείρηση – εν προκειµένω, η άρνηση παροχής άδειας αναµετάδοσης συγκεκριµένων ελληνόφωνων καναλιών πανελλαδικής εµβέλειας από µέρους της Multichoice, η οποία πιθανολογείται ότι κατέχει ως de facto µονοψώνιο δεσπόζουσα θέση στην αγορά προηγούµενου σταδίου. Και τούτο, δεδοµένου ότι τα δικαιώµατα δορυφορικής µετάδοσης των συγκεκριµένων ελληνόφωνων καναλιών πανελλαδικής εµβέλειας είναι απαραίτητη πρώτη ύλη για την δηµιουργία εκ µέρους των ανταγωνιστών της δεσπόζουσας Multichoice νέων, εφάµιλλων προϊόντων (συνδροµητικά πακέτα), για τα οποία υπήρχε, και συνεχίζει να υπάρχει, ειδική, µόνιµη και τακτική ζήτηση. Κατ’ αντιστοιχία, πιθανολογείται ότι οι (πραγµατικοί και δυνητικοί) ανταγωνιστές της Multichoice στερούνται τη δυνατότητα να την ανταγωνιστούν επί ίσοις όροις, καθώς – λόγω των συµβάσεων αποκλειστικότητας – δεν τους δόθηκε και δεν τους δίδεται άδεια αναµετάδοσης των εν λόγω ελληνόφωνων καναλιών πανελλαδικής εµβέλειας. 23 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ προκαταρκτική πάντα εκτίµηση της Επιτροπής, αντικείµενο και αποτέλεσµα αυτών των αποκλειστικοτήτων ενδέχεται να είναι η ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσης της Multichoice και των εµποδίων εισόδου στη σχετική αγορά σε δυνητικούς ανταγωνιστές, δυσχεραίνοντας ή/και καθυστερώντας την είσοδό τους στη σχετική αγορά38, η οποία είναι ήδη έντονα συγκεντρωµένη. 44) Περαιτέρω, δεν προκύπτει µε βάση την προκαταρκτική έρευνα κάποια αντικειµενική δικαιολόγηση για την επιβολή και διατήρηση των υπό εξέταση όρων αποκλειστικότητας από τη δεσπόζουσα επιχείρηση Multichoice. 45) Ειδικότερα, η Multichoice ισχυρίζεται ότι η αποκλειστικότητα στη δορυφορική αναµετάδοση των ελληνόφωνων ιδιωτικών τηλεοπτικών καναλιών ελεύθερης λήψης µέσω της πλατφόρµας NOVA είναι απολύτως δικαιολογηµένη, επικαλούµενη ιδίως την εύλογη ανάγκη προστασίας (και απόσβεσης) της επένδυσής της για τη µίσθωση δορυφορικής χωρητικότητας και την εκπλήρωση της συµβατικής της υποχρέωσης προς τους τηλεοπτικούς σταθµούς πανελλήνιας εµβέλειας ελεύθερης λήψης για δορυφορική διανοµή του σήµατός τους στους επίγειους αναµεταδότες τους. Ωστόσο, µε βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, και χωρίς αυτό να διαλαµβάνει οριστική κρίση της Επιτροπής, ως προς τη διαπίστωση ή µη παράβασης στην εξεταζόµενη υπόθεση, οι εν λόγω ισχυρισµοί δεν φαίνεται να είναι βάσιµοι, για τους ακόλουθους κυρίως λόγους: (α) Σε περιπτώσεις απόκτησης δικαιώµατος µετάδοσης, το δικαίωµα του αγοραστή περί προστασίας της επένδυσής του µπορεί, πράγµατι, να εξασφαλίζεται µε ρήτρες αποκλειστικότητας: ο πλειοδότης αγοραστής πληρώνει το συµφωνηθέν (υψηλό) τίµηµα στον κάτοχο δικαιωµάτων του προς µετάδοση περιεχοµένου, µε αντάλλαγµα την αποκλειστική εκµετάλλευση του προϊόντος, από το οποίο ο πρώτος θα προσελκύσει πολλαπλά εµπορικά οφέλη, όπως διαφηµιστικά έσοδα, έσοδα από συνδροµές, φήµη κ.αλ.
8. Όµως, η κρινόµενη υπόθεση φαίνεται να 38 Και τούτο, ανεξαρτήτως του αν θεωρηθεί ότι υφίσταται ενιαία αγορά παροχής τηλεοπτικής συνδροµητικής πλατφόρµας, τµήµατα της οποίας αποτελούν πλατφόρµες µε διαφορετικούς τρόπους µετάδοσης, δεδοµένου ότι οι IPTV πλατφόρµες είχαν ελάχιστη απήχηση από το 2008 έως σήµερα (εκτός του ότι αποτελούν, σύµφωνα µε την προκαταρκτική έρευνα της υπηρεσίας, περιορισµένο µόνο υποκατάστατο της δορυφορικής πλατφόρµας). 39 Έτσι, για παράδειγµα, ο αποκτών το δικαίωµα µετάδοσης αγώνων του Champions League από την κάτοχο του δικαιώµατος µετάδοσης UEFA, πληρώνει υψηλό τίµηµα αλλά καρπώνεται όλα τα σχετικά οφέλη της αποκλειστικής µετάδοσης των ποδοσφαιρικών συναντήσεων. Το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισµού αναγνωρίζει το δικαίωµα αυτό του αγοραστή, ωστόσο αναγνωρίζει επίσης ότι λόγω της αποκλειστικότητας αυτής δηµιουργούνται εµπόδια εισόδου στην αγορά απόκτησης του συγκεκριµένου περιεχοµένου από δυνητικούς ανταγωνιστές, ενόψει του αποκλεισµού τους από την αγορά (foreclosure). Η στάθµιση των ως άνω δικαιωµάτων επιτυγχάνεται κυρίως µέσω καθορισµού ιδεατής χρονικής περιόδου 24 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ διακρίνεται από την περίπτωση αυτή. Εν προκειµένω, δεν πρόκειται περί αποκλειστικοτήτων εξαιρετικής, ή έστω µεγάλης, αξίας σε περιεχόµενο που θα µπορούσε τυχόν να δικαιολογήσει µία παρόµοια πρακτική αποκλειστικότητας (πχ. δικαιώµατα για ποδοσφαιρικούς αγώνες). Τουναντίον, στην υπό εξέταση περίπτωση, η FORTHNET, ως αγοράστρια και καρπωτής της αποκλειστικότητας του περιεχοµένου για χρήση µέσω της ψηφιακής δορυφορικής πλατφόρµας NOVA, […] για την απόκτησή του. […] για την απόκτηση της αποκλειστικότητας ως προς την αναµετάδοση των συγκεκριµένων καναλιών εθνικής εµβέλειας και, ως εκ τούτου, […] ζήτηµα προστασίας σχετικής επένδυσής της
9. (β) Εξάλλου, η FORTHNET συνδέει την αποκλειστικότητα µε την απόσβεση σηµαντικής και κοστοβόρας επένδυσης για την απόκτηση δορυφορικής χωρητικότητας από την εταιρία […], καθώς και µε το κόστος που προκύπτει από τη συµβατική της υποχρέωση προς τους τηλεοπτικούς σταθµούς πανελλήνιας εµβέλειας ελεύθερης λήψης για δορυφορική διανοµή του σήµατός τους στους επίγειους αναµεταδότες τους. ∆εν αναφέρεται, δηλαδή, στο κόστος που προκύπτει από την απόκτηση του αποκλειστικού δικαιώµατος αυτού καθαυτού, αλλά επικαλείται δαπάνες που αντιστοιχούν σε άλλες, εντελώς διακριτές, υποχρεώσεις της. (γ) ∆εν υπάρχει αµφιβολία ότι η επένδυση της FORTHNET στη µίσθωση δορυφορικής χωρητικότητας είναι σηµαντική. Επίσης, δεν αµφισβητείται ότι η εκπλήρωση των συµβατικών της υποχρεώσεων απέναντι στους τηλεοπτικούς σταθµούς κοστίζει, εξάλλου […]. Ωστόσο, κατά την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, δεν φαίνεται να προκύπτει, εν προκειµένω, κάποια αιτιώδης συνάφεια µεταξύ της άρσης της αποκλειστικότητας και της παρεπόµενης επιδείνωσης της οικονοµικής θέσης της καταγγελλόµενης. Και τούτο, αν ληφθεί υπόψη ότι: • Η ίδια η FORTHNET διατείνεται ότι δεν υφίσταται κανένα απορρέον εµπορικό πλεονέκτηµα για την ίδια από τις εξεταζόµενες ρήτρες αποκλειστικότητας, καθώς επίσης και ότι δεν δηµιουργούνται εµπόδια διάρκειας της αποκλειστικότητας, ούτως ώστε να µη θίγονται υπέρµετρα τα δύο αντίρροπα δικαιώµατα: βλ. ενδεικτικά σχετικές σκέψεις της Ε.Επ. στην Απόφαση COMP/C.2-37.398 - Κοινή πώληση των αποκλειστικών δικαιωµάτων µµετάδοσης των αγώνων του κυπέλλου πρωταθλητριών της ευρωπαϊκής ένωσης ποδοσφαίρου (ΟΥΕΦΑ) της 23.07.2003, καθώς και COMP/C-2/38.173 FA Premier League και 2004/311/EK Newcorp-Telepiu. 40 […], τα ελληνικά κανάλια ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας […] για στην σύναψη της σύµβασης. 25 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εισόδου στην αγορά ως αποτέλεσµα αυτών. Συνεπώς, κατ’ ακολουθία, δεν θα έπρεπε να είχε σηµασία αν το πρόγραµµα των τηλεοπτικών σταθµών αναµεταδίδεται σε αποκλειστική ή µη βάση. • Ακόµη και αν αρθεί ο όρος της αποκλειστικότητας στην αναµετάδοση περιεχοµένου, πιθανολογείται ότι η σύµβαση κατά το υπόλοιπο µέρος της θα συνεχίσει να ισχύει, και συνεπώς η FORTHNET θα συνεχίσει […]. Ο όρος αυτός ουδόλως επηρεάζεται από το διακριτό δικαίωµα αποκλειστικής αναµετάδοσης του προγράµµατος των τελευταίων και οµοίως, ουδόλως θα επηρεαστεί η περίληψή τους στο δορυφορικό µπουκέτο NOVA, έστω και σε µη αποκλειστική βάση
10. • Τέλος, πιθανολογείται ότι καµία διαφοροποίηση δεν θα επέλθει και σε ό,τι αφορά τη συµφωνία της FORTHNET µε τη […] αναφορικά µε τη µίσθωση δορυφορικής χωρητικότητας. ΙΙΙ.3.3 Συµπέρασµα σχετικά µε την πιθανολογούµενη παράβαση των άρθρων 2 Ν. 703/77 και 102 ΣΛΕΕ 46) Ενόψει των ανωτέρω, κατά την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, πιθανολογείται ότι οι συµβάσεις αποκλειστικής συνεργασίας που έχει συνάψει η Multichoice µε κάθε έναν από τους ιδιωτικούς τηλεοπτικούς σταθµούς ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας, προκειµένου να αναµεταδίδει κατ’ αποκλειστικότητα το πρόγραµµά τους µέσω της δορυφορικής πλατφόρµας NOVA, αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 2 του ν.703/77 και 102 ΣΛΕΕ. Η εκτίµηση αυτή βασίζεται στα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας και δεν διαλαµβάνει οριστική κρίση της Επιτροπής ως προς τη διαπίστωση ή µη παράβασης στην κρινόµενη υπόθεση. ΙΙΙ.4 ΕΞΕΤΑΣΗ ΥΠΟ ΤΟ ΠΡΙΣΜΑ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 1 Ν. 703/77 ΚΑΙ 101 ΣΛΕΕ 47) Προϋποθέσεις εφαρµογής της απαγόρευσης του άρθρου 1 του Ν. 703/77 (απαγορευµένες συµπράξεις) είναι: (α) η ύπαρξη συµφωνίας ή εναρµονισµένης πρακτικής µεταξύ επιχειρήσεων, και (β) αντικείµενο ή αποτέλεσµα της ανωτέρω συµφωνίας ή εναρµονισµένης πρακτικής να είναι ο περιορισµός, η παρακώλυση ή η νόθευση του ανταγωνισµού. 41 Εξάλλου, αυτόν ακριβώς το σκοπό φαίνεται να εξυπηρετεί και ο όρος […] της µεταξύ τους σύµβασης, βάσει του οποίου «[…]…». 26 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 48) Αντίστοιχες µε τις προϋποθέσεις εφαρµογής του άρθρου 1 του ν.703/1977 είναι και οι βασικές προϋποθέσεις που τάσσονται για την εφαρµογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. Ουσιαστικά, µοναδική επιπλέον προϋπόθεση εφαρµογής της ενωσιακής διάταξης, σε σχέση µε τη διάταξη του εθνικού δικαίου, αποτελεί η δυνατότητα επηρεασµού του ενδοκοινοτικού εµπορίου – προϋπόθεση που συντρέχει εν προκειµένω, δεδοµένου ότι οι υπό κρίση ρήτρες αποκλειστικότητας αφορούν στο σύνολο της ελληνικής επικράτειας και δύνανται να δυσχεράνουν την είσοδο στην αγορά και ανταγωνιστών από άλλα κράτη µέλη της Ένωσης. 49) Οι διατάξεις για τις απαγορευµένες συµπράξεις και οι διατάξεις για την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης δύνανται να εφαρµοστούν σωρευτικά µε βάση τα ίδια πραγµατικά περιστατικά, αφού «η ίδια πρακτική µπορεί να οδηγήσει σε παράβαση και των δύο διατάξεων»
11. Συναφώς, µε βάση τη νοµολογία των διοικητικών δικαστηρίων, οι παραβάσεις των διατάξεων του άρθρου 1 του ν. 703/77 (απαγορευµένες συµπράξεις) είναι χωριστές από εκείνες του άρθρου 2 του ν. 703/77 (καταχρηστική εκµετάλλευση δεσπόζουσας θέσης) και δεν απορροφώνται οι πρώτες από τις δεύτερες. Η δε Επιτροπή Ανταγωνισµού νοµίµως δύναται να κρίνει, µε βάση τα ίδια πραγµατικά περιστατικά (το ίδιο περιεχόµενο των ενδίκων συµφωνιών), ότι προκύπτουν παραβάσεις διαφορετικών διατάξεων του νόµου (αφενός απαγορευµένες συµπράξεις, και αφετέρου κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης), αφού η στοιχειοθέτηση τους βασίζεται σε διαφορετικές προϋποθέσεις, σε διαφορετικές διατάξεις του νόµου και η επιβολή κύρωσης για κάθε οµάδα από τις παραβάσεις αυτές αποβλέπει σε διαφορετικό σκοπό
12. ΙΙΙ.4.1 Συµφωνία µεταξύ επιχειρήσεων 50) Για τους σκοπούς του άρθρου 1 του ν. 703/77 και 101 ΣΛΕΕ, ως «επιχείρηση» νοείται κάθε φυσικό πρόσωπο ή οικονοµική ενότητα που ασκεί εµπορική ή άλλη οικονοµική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το νοµικό καθεστώς του και από τον τρόπο χρηµατοδότησής του
13. Ως οικονοµική δραστηριότητα νοείται κάθε 42 Βλ. σχετικά αποφάσεις ∆ΕΕ C-395 & 396/96 P Compagnie Maritime Belge Transports SA e.a. κατά Επιτροπής Συλλ. 2000 σελ. Ι-1365, σκ. 33, ∆ΕΕ 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής Συλλ. 1979 σελ. 461, σκ. 116, και Γεν∆ΕΕ Τ-65/98 Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής Συλλ. 2003 σελ. ΙΙ-4653, σκ.
14. Συνεπώς, η εκάστοτε αρχή ανταγωνισµού καταρχήν απολαµβάνει ευχέρειας κατά την επιλογή της νοµικής βάσης υπό το πρίσµα της οποίας θα εξετάσει µια συµπεριφορά δεσπόζουσας επιχείρησης: βλ. απόφαση ∆ΕΕ 85/76 Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής Συλλ. 1979 σελ. 461, σκ.
15. 43 Βλ. ενδεικτικά ∆ΕφΑθ 2265/2010, σκ. 40 & 44, όπου και παραποµπές σε νοµολογία του ΣτΕ και του ∆ΕφΑθ 44 Βλ. ενδεικτικά απόφαση ∆ΕΚ C-55/96, Job Centre coop.arl, Συλλ. 1997, σελ. Ι-7119, σκ.21, και απόφαση ∆ΕΚ C-180-184/98, Pavlov κλπ, Συλλ. 2000, Ι-6451, σκ.
16. 27 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δραστηριότητα προσφοράς αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδοµένη αγορά. Η ύπαρξη επιχείρησης προϋποθέτει αυτονοµία οικονοµικής δράσης και συνακόλουθα ανάληψη των οικονοµικών κινδύνων που συνεπάγεται η εκάστοτε οικονοµική δραστηριότητα
17. Στην υπό κρίση υπόθεση, δεν υπάρχει αµφιβολία ότι οι εταιρίες του οµίλου Forthnet, µεταξύ των οποίων και η εταιρία Multichoice, καθώς και οι ιδιωτικοί τηλεοπτικοί σταθµοί πανελλαδικής εµβέλειας ANT1, ALTER, ALPHA, ΜΑΚΕ∆ΟΝΙΑ TV, MEGA, STAR CHANNEL και ΣΚΑΙ, µε τους οποίους έχουν συναφθεί οι υπό κρίση συµβάσεις µε τη Multichoice, συνιστούν επιχειρήσεις κατά την έννοια των διατάξεων περί ανταγωνισµού. 51) Για τους σκοπούς του άρθρου 1 του ν. 703/77 και 101 ΣΛΕΕ, θεωρείται ότι υφίσταται «συµφωνία» όταν οι συµβαλλόµενοι, ρητά ή σιωπηρά, εγκρίνουν από κοινού σχέδιο που καθορίζει τις κατευθυντήριες γραµµές της αµοιβαίας δράσης τους (ή αποχής από τη δράση) στην αγορά. Η έννοια της συµφωνίας στηρίζεται στην ύπαρξη συµπτώσεως των βουλήσεων δύο τουλάχιστον µερών, ανεξάρτητα από τον τύπο τον οποίο έχει περιβληθεί και το βαθµό δεσµευτικότητάς της
18. Εν προκειµένω, δεν υπάρχει αµφιβολία ότι οι υπό κρίση συµβάσεις µε τις προαναφερόµενες ρήτρες αποκλειστικότητας που έχουν συναφθεί µεταξύ της Multichoice και των ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθµών πανελλαδικής εµβέλειας ANT1, ALTER, ALPHA, ΜΑΚΕ∆ΟΝΙΑ TV, MEGA, STAR CHANNEL και ΣΚΑΙ συνιστούν συµφωνίες κατά την έννοια των διατάξεων περί ανταγωνισµού. ΙΙΙ.4.2 Περιορισµός του ανταγωνισµού – συµβάσεις αποκλειστικής προµήθειας 52) Οι εξεταζόµενες συµφωνίες εµπεριέχουν όρους αποκλειστικής προµήθειας, βάσει των οποίων οι προµηθευτές (ραδιοτηλεοπτικοί σταθµοί ελέυθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας) υποχρεώνονται ή ωθούνται να πωλούν τα συµβατικά προϊόντα µόνο ή κυρίως σε ένα µόνο αγοραστή (δορυφορική πλατφόρµα της Multichoice), γενικώς ή για µία συγκεκριµένη χρήση. 53) Η αποκλειστική προµήθεια απαλλάσσεται βάσει του Κανονισµού απαλλαγής κατά κατηγορίες για τις κάθετες συµφωνίες, όταν το µερίδιο αγοράς τόσο του προµηθευτή όσο και του αγοραστή δεν υπερβαίνει το 30% (µε την επιφύλαξη των 45 Βλ. ενδεικτικά απόφαση ∆ΕΚ C-118/85, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλ. 1987, σελ. 2599, σκ. 7, απόφαση ∆ΕΚ C-35/96, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλ. 1998, σελ. 3851, σκ. 36, απόφαση ∆ΕΚ C-41/90, Höfner και Elser, Συλλ. σελ. I-1979, απόφαση ∆ΕΚ C-67/96 Albany International, Συλλ. σελ. Ι-5751, απόφαση ∆ΕφΑθ 4291/2007, καθώς και τις αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισµού E.A. 430/V/2009 και Ε.Α. 317/V/
19. 46 Βλ. ενδεικτικά ∆ΕφΑθ 559/2010, σκ. 17, ∆ΕφΑθ 906/2010, σκ. 7 και ∆ΕφΑθ 2891/2009, σκ. 18, ∆ΕφΑθ 1682/2009, σκ. 27, καθώς και την κοινοτική νοµολογία στην οποία παραπέµπουν – ειδικότερα, ∆ΕΕ C-41/69, Chemiefarma κατά Επιτροπής, σκ. 112, Γεν∆ΕΕ T- 41/96, Bayer κατά Επιτροπής, σκ. 6769, και Γεν∆ΕΕ T-208/01, Volkswagen κατά Επιτροπής, σκ. 30-
20. 28 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ όρων που προβλέπονται στον εν λόγω Κανονισµό, όπως π.χ. η ύπαρξη σωρευτικών αποτελεσµάτων, και εφόσον δεν πρόκειται για περιορισµό ιδιαίτερης σοβαρότητας)
21. Ωστόσο, στην περίπτωση που το µερίδιο αγοράς του αγοραστή ή του προµηθευτή στη σχετική αγορά υπερβαίνει το 30%, δεν εφαρµόζεται η ως άνω προβλεπόµενη οµαδική απαλλαγή (ευεργέτηµα της απαλλαγής) και απαιτείται ατοµική εκτίµηση ως προς τη συνδροµή ή µη των προϋποθέσεων εξαίρεσης, βάσει των άρθρων 1 παρ. 3 του ν. 703/77 και 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ, από τις απαγορευτικές διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 του ν. 703/77 και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ. Για τη διαπίστωση της ύπαρξης ή µη περιορισµού του ανταγωνισµού εκτιµώνται ο βαθµός αποκλεισµού της αγοράς και νόθευσης του ενδοσηµατικού ανταγωνισµού
22. 54) 55) Ειδικότερα, κατά την ατοµική αξιολόγηση των αρνητικών επιπτώσεων στον ανταγωνισµό σύµφωνα µε τα άρθρα 1 παρ. 1 του ν. 703/77 και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ, λαµβάνονται ιδίως υπόψη οι ακόλουθοι παράγοντες49: (α) η θέση του αγοραστή στη σχετική αγορά, (β) η θέση των ανταγωνιζόµενων αγοραστών, (γ) η έκταση και διάρκεια ισχύος της υποχρέωσης αποκλειστικής προµήθειας, (δ) οι φραγµοί εισόδου, (ε) η αντισταθµιστική ισχύς των προµηθευτών και (στ) το επίπεδο εµπορίου που θίγεται από την υποχρέωση αποκλειστικότητας Εν προκειµένω, και για τις ίδιες προκαταρκτικές σκέψεις που περιγράφονται στην ενότητα ΙΙΙ.3.2 ανωτέρω, πιθανολογείται ότι οι συµβάσεις αποκλειστικής συνεργασίας που έχει συνάψει η Multichoice µε κάθε έναν από τους ιδιωτικούς 47 Βλ. Κανονισµός (ΕΚ) 330/2010 για την εφαρµογή του άρθρου 101 παράγραφος 3 ΣΛΕΕ σε ορισµένες κατηγορίες κάθετων συµφωνιών και εναρµονισµένων πρακτικών, ΕΕ 2010 L 102/1, καθώς και προϊσχύσαντα Κανονισµό (ΕΚ) 2790/1999, ΕΕ 1999 L 336/
23. 48 Βλ. ενδεικτικά αποφάσεις ∆ΕΕ C-234/89 Delimitis κατά Henniger Brau Συλλ. 1991 σελ. Ι-935, σκ. 10 επ., και Γεν∆ΕΕ T-7/93 Langnese-Iglo GmbH κατά Επιτροπής Συλλ. 1995 σελ. ΙΙ-1583, σκ. 94 επ. Ο βασικός κίνδυνος για τον ανταγωνισµό σε περίπτωση αποκλειστικής προµήθειας συνίσταται στον αποκλεισµό των άλλων αγοραστών. Υπάρχει µια οµοιότητα µε τα ενδεχόµενα αποτελέσµατα της αποκλειστικής διανοµής, ιδίως όταν ο αποκλειστικός διανοµέας καθίσταται αποκλειστικός αγοραστής για το σύνολο της αγοράς. Στην περίπτωση που µία εταιρεία κατέχει δεσπόζουσα θέση στο επόµενο στάδιο της αγοράς, οποιαδήποτε υποχρέωση προµήθειας των προϊόντων, αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο, στον αγοραστή που κατέχει δεσπόζουσα θέση µπορεί εύκολα να έχει σοβαρά αποτελέσµατα που αντιβαίνουν στον ανταγωνισµό. 49 Βλ. Κατευθυντήριες Γραµµές για τους κάθετους περιορισµούς, ΕΕ C130/1 της 19.05.2010, σηµ. 10 επ. & 192 επ., καθώς και προϊσχύσασες Κατευθυντήριες Γραµµές για τους κάθετους περιορισµούς, ΕΕ C 291/1 της 13/10/2000, σηµ. 120 επ. 29 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ τηλεοπτικούς σταθµούς ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας, προκειµένου να αναµεταδίδει κατ’ αποκλειστικότητα το πρόγραµµά τους µέσω της δορυφορικής πλατφόρµας NOVA, δύναται να έχει ως αποτέλεσµα τον περιορισµό του ανταγωνισµού στην παροχή ψηφιακής δορυφορικής συνδροµητικής τηλεόρασης κατά την έννοια των άρθρων 1 του ν.703/77 και 101 ΣΛΕΕ. Με βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, το µερίδιο αγοράς της Multichoice υπερβαίνει το ανώτατο κατώφλι του 30% στην αγορά παροχής συνδροµητικής πλατφόρµας, ενώ το αθροιστικό µερίδιο αγοράς των τηλεοπτικών σταθµών εθνικής εµβέλειας, µε τους οποίους έχει συµβληθεί αποκλειστικά, επίσης ξεπερνά το 30% τόσο στην προηγούµενη αγορά απόκτησης δικαιωµάτων αναµετάδοσης καναλιών (είτε ελληνικών είτε ξένων είτε και των δύο µαζί) µέσω (δορυφορικής ή µη) συνδροµητικής πλατφόρµας (προς τους τελικούς καταναλωτές), όσο και στην (επόµενη) αγορά της αναµετάδοσης (είτε ελληνόφωνων είτε ξένων είτε και των δύο µαζί) καναλιών µέσω (δορυφορικής ή µη) συνδροµητικής πλατφόρµας. Συνεπώς, πιθανολογείται ότι οι εν λόγω συµφωνίες δεν πληρούν τις προϋποθέσεις οµαδικής απαλλαγής µε βάση τους προαναφερόµενους Κανονισµούς αππαλλαγής κατά κατηγορίες (Κανονισµός ΕΕ 330/2010 και προϊσχύσας Κανονισµός ΕΚ 2790/1999) και θα πρέπει να εξεταστεί αν πληρούν τις προϋποθέσεις ατοµικής απαλλαγής. Περαιτέρω, κατά την ίδια πάντα προκαταρκτική εκτίµηση, η εταιρία Multichoice πιθανολογείται ότι κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά της παροχής υπηρεσιών συνδροµητικής πλατφόρµας, µε µερίδιο αγοράς που υπερβαίνει σταθερά το 90-100% κατά την διάρκεια της εξεταζόµενης περιόδου, ενώ δεν υφίστανται ουσιαστικά ανταγωνιστές. Επιπλέον, η διάρκεια των συµβάσεων αποκλειστικότητας είναι πολυετής. Κατά συνέπεια, οποιαδήποτε υποχρέωση αποκλειστικής ή οιονεί αποκλειστικής προµήθειας των προϊόντων στην εν λόγω εταιρία-αγοραστή ενδέχεται να έχει σοβαρά αποτελέσµατα που περιορίζουν στον ανταγωνισµό. Εξάλλου, όπως προαναθέρθηκε, το προσφερόµενο από τους ιδιωτικούς τηλεοπτικούς σταθµούς πανελλαδικής εµβέλειας προϊόν (τηλεοπτικό πρόγραµµα) είναι καθοριστικής σηµασίας για τον εκάστοτε πάροχο συνδροµητικών δορυφορικών τηλεοπτικών υπηρεσιών που επιθυµεί να δραστηριοποιηθεί στην ελληνική επικράτεια. Υφίστανται, επίσης, ενδεχοµένως φραγµοί εισόδου στην αγορά (µεταξύ δε αυτών συγκαταλέγονται και οι υπό εξέταση ρήτρες αποκλειστικότητας). Τέλος, πιθανολογείται ότι η αντισταθµιστική ισχύς των προµηθευτών- καναλιών έναντι της εταιρίας Multichoice είναι περιορισµένη, δεδοµένου ότι ήταν και η µοναδική εταιρία που δραστηριοποιείται στην σχετική αγορά της δορυφορικής αναµετάδοσης ελληνικών καναλιών µέσω συνδροµητικής πλατφόρµας προς τους τελικούς καταναλωτές από το 1999 έως 30 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ και τον Οκτώβριο του 2011, ενώ τα µερίδια αγοράς της υπερβαίνουν το 90-100% καθόλη την διάρκεια της εξεταζόµενης περιόδου. Συµπερασµατικά, η προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής είναι ότι ενδέχεται να συντρέχουν στην κρινόµενη υπόθεση οι προϋποθέσεις περιορισµού του ανταγωνισµού, κατ’ αναλογία µε τα διαλαµβανόµενα στην υπόθεση TPS σε ευρωπαϊκό επίπεδο (βλ. και ενότητα ΙΙΙ.3.
24. ανωτέρω). 56) Περαιτέρω, από την προκαταρκτική έρευνα της υπηρεσίας δεν πιθανολογείται ότι προκύπτουν στοιχεία που να καταδεικνύουν ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις ατοµικής εξαίρεσης βάσει των άρθρων 1 παρ. 3 ν.703/77 και 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ
25. Ειδικότερα, ο υπό κρίση περιορισµός, ήτοι το αποκλειστικό δικαίωµα µετάδοσης από τη Multichoice του προγράµµατος των εν λόγω τηλεοπτικών σταθµών, δεν φαίνεται από τα προκαταρκτικά στοιχεία να ήταν απαραίτητος για την επίτευξη τυχόν βελτιώσεων αποτελεσµατικότητας, αφού από το 1997 έως και σήµερα δεν υπήρχε και δεν υπάρχει σοβαρός ανταγωνισµός στην σχετική αγορά που να καθιστά αναγκαία για την είσοδο και την παραµονή της εν λόγω εταιρίας την επιβολή αποκλειστικότητας, προκειµένου να δηµιουργήσει ενδεχοµένως ένα πιο ελκυστικό και ανταγωνιστικό πακέτο. Τουναντίον, όπως προαναφέρθηκε (βλ. ενότητα ΙΙΙ.3.2 ανωτέρω), από την προκαταρκτική έρευνα δεν φαίνεται να υπάρχει κάποια αντικειµενική δικαιολόγηση για την επιβολή και διατήρηση της σχετικής αποκλειστικότητας. Εξάλλου, λόγω της πιθανολογούµενηυς δεσπόζουσας θέσης της Multichoice, οι εν λόγω συµφωνίες ενδέχεται να παρέχουν τη δυνατότητα κατάργησης του ανταγωνισµού στην αγορά συνδροµητικής πλατφόρµας, µέσω της ενίσχυσης των φραγµών εισόδου στην εν λόγω αγορά
26. Σηµειωτέον ότι, δεδοµένου ότι τόσο το άρθρο 101 ΣΛΕΕ όσο και το άρθρο 102 ΣΛΕΕ επιδιώκουν τη διατήρηση του αποτελεσµατικού ανταγωνισµού στην αγορά, για λόγους συνέπειας, το άρθρο 101 παρ. 3 πρέπει να ερµηνευθεί κατά την έννοια ότι αποκλείει κάθε εφαρµογή του κανόνα της εξαίρεσης σε περιοριστικές συµφωνίες που αποτελούν κατάχρηση δεσπόζουσας 50 Η εφαρµογή της εξαίρεσης τόσο του άρθρου 101

(3)ΣΛΕΕ, όσο και του άρθρου 1

(3)του ν. 703/1977, υπόκειται σε τέσσερις προϋποθέσεις, δύο θετικές και δύο αρνητικές: (α) η συµφωνία πρέπει να συµβάλλει στη βελτίωση της αποτελεσµατικότητας ή της διανοµής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής οικονοµικής προόδου, (β) πρέπει να εξασφαλίζει δίκαιο τµήµα στους καταναλωτές από το όφελος που προκύπτει, (γ) οι περιορισµοί πρέπει να είναι απαραίτητοι για την επίτευξη των στόχων αυτών, και (δ) η συµφωνία δεν πρέπει να παρέχει στα µέρη τη δυνατότητα κατάργησης του ανταγωνισµού. Οι προϋποθέσεις αυτές είναι σωρευτικές, δηλαδή οι εµπλεκόµενες επιχειρήσεις που φέρουν και το βάρος απόδειξης οφείλουν να αποδείξουν ότι πληρούνται και οι τέσσερις προκειµένου να χορηγηθεί εξαίρεση. 51 Βλ. Απόφαση Ε.Ε. 1999/242/ΕΟΚ, σκ.135-138 (επιβεβαιωθείσα από την Απόφαση Γεν∆ΕΕ Τ-112/99, σκ. 141-147). 31 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ θέσης

1. Συναφώς, όταν πιθανολογούνται δυσµενή αποτελέσµατα για τον ανταγωνισµό, το ερώτηµα µιας πιθανής απαλλαγής βάσει του άρθρου 101 παρ. 3 τίθεται, εφόσον ο προµηθευτής/αγοραστής δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση
2. Επιπροσθέτως, µε βάση πάντα την προκαταρκτική έρευνα, δεν πιθανολογείται κάποιο φαινόµενο καιροσκοπικής συµπεριφοράς (free riding) εκ µέρους κάποιου ισχυρού ανταγωνιστή της εταιρίας Multichoice (αφού δεν υφίστατο τέτοιος κατά τη διάρκεια της εξεταζόµενης περιόδου), γεγονός το οποίο ενδεχοµένως να δικαιολογούσε τη σύναψη συµβάσεων αποκλειστικότητας
3. ΙΙΙ.4.3 Συµπέρασµα σχετικά µε την πιθανολογούµενη παράβαση των άρθρων 1 Ν. 703/77 και 101 ΣΛΕΕ 57) Ενόψει των ανωτέρω, κατά την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, πιθανολογείται ότι οι συµβάσεις αποκλειστικής συνεργασίας που έχει συνάψει η Multichoice µε κάθε έναν από τους ιδιωτικούς τηλεοπτικούς σταθµούς ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας, προκειµένου να αναµεταδίδει κατ’ αποκλειστικότητα το πρόγραµµά τους µέσω της δορυφορικής πλατφόρµας NOVA, αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 1 του ν.703/77 και 101 ΣΛΕΕ. Η εκτίµηση αυτή βασίζεται στα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας και δεν διαλαµβάνει οριστική κρίση της Επιτροπής ως προς τη διαπίστωση ή µη παράβασης στην κρινόµενη υπόθεση. ΙΙΙ.5 ΣΥΝΑΦΗ ΘΕΜΑΤΑ 58) Με βάση τα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας, ο ισχυρισµός της καταγγελλόµενης περί µη στοιχειοθέτησης δεσπόζουσας θέσης της Μultichoice στην παροχή υπηρεσιών (δορυφορικής) συνδροµητικής πλατφόρµας, εξαιτίας του ότι – κατ’ εφαρµογή του άρθρου 3 του ν. 3592/2007 – η ελεύθερη και η συνδροµητική τηλεόραση θα πρέπει να θεωρηθεί ότι υπάγονται στην ίδια σχετική αγορά προϊόντος (βλ. και ενότητα ΙΙΙ.1.4 ανωτέρω περί οριοθέτησης των σχετικών αγορών) δεν φαίνεται εκ πρώτης όψεως πειστικός. Και τούτο, διότι οι ανωτέρω διατάξεις του ν.3592/2007, οι οποίες αφορούν ειδικώς τον έλεγχο συγκεντρώσεων Μ.Μ.Ε. κατά παρέκκλιση των γενικών διατάξεων, δεν φαίνεται να αποκλείουν την εφαρµογή των ουσιαστικών διατάξεων του ν.703/77 (πλέον ν. 3959/2011) περί απαγορευµένων συµπράξεων και κατάχρησης δεσπόζουσας 52 Βλ. Κατευθυντήριες Γραµµές για τους κάθετους περιορισµούς, ΕΕ C130/1 της 19.05.2010, σηµ. 127, καθώς και Κατευθυντήριες Γραµµές για την εφαρµογή του άρθρου 81 παρ. 3 της Συνθήκης, ΕΕ C 101 της 27.4.2004, σηµ.
4. 53 Βλ. Κατευθυντήριες Γραµµές για τους κάθετους περιορισµούς, ΕΕ C 291/1 της 13/10/2000, σηµ.
5. 54 COMP/C-2-38.287, Telenor/Canal+/Canal Digital, σκ.
6. Κατευθυντήριες Γραµµές για τους κάθετους περιορισµούς (2010/C 130/01), σκ.107 (δ). 32 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ θέσης, ούτε άλλωστε και τα αντίστοιχα, υπερνοµοθετικής ισχύος, άρθρα της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δευτερεύουσας ενωσιακής νοµοθεσίας. 59) Πιο συγκεκριµένα, οι ειδικές διατάξεις του ν.3592/2007, οι οποίες αποσκοπούν µεταξύ άλλων στη διασφάλιση της πολυφωνίας στο χώρο των ΜΜΕ, συνιστούν εθνικές ρυθµίσεις που υπάγονται στο άρθρο 3 παρ. 3 του Κανονισµού (ΕΚ) 1/200355 και, ως εκ τούτου, η εφαρµογή τους τελεί «υπό την επιφύλαξη των γενικών αρχών και λοιπών διατάξεων της κοινοτικής νοµοθεσίας». Συνεπώς, κατά την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, η εφαρµογή των εν λόγω ειδικών διατάξεων (που εξυπηρετούν άλλα νόµιµα συµφέροντα) δεν οδηγεί στη µη εφαρµογή των διατάξεων της Συνθήκης ή των γενικών της αρχών
7. Εξάλλου, στις διατάξεις της ενωσιακής νοµοθεσίας υπάγονται και οι κανόνες περί ανταγωνισµού, ενώ στις γενικές αρχές της ενωσιακής νοµοθεσίας υπάγεται και o ορισµός των σχετικών αγορών προϊόντων ή υπηρεσιών σε υποθέσεις ανταγωνισµού βάσει του κριτηρίου της λειτουργικής εναλλαξιµότητας (δυνατότητα υποκατάστασης από πλευράς προσφοράς, ζήτησης και δυνητικού ανταγωνισµού)
8. Συνεπώς, κατά την προκαταρκτική εκτίµηση της Επιτροπής, η ορθή ερµηνεία των ειδικών διατάξεων του ν.3592/2007 φαίνεται να προκρίνει, εν προκειµένω, την εφαρµογή του ουσιαστικού δικαίου περί κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης και απαγορευµένων συµπράξεων, βάσει των άρθρων 1 και 2 του ν.703/77 και των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ. Σηµειωτέον ότι, σε αντιστοιχία µε τα άρθρο 3 παρ. 3 του Κανονισµού (ΕΚ) 1/2003, και το άρθρο 21 του Κανονισµού (ΕΚ) 139/2004 περί ελέγχου συγκεντρώσεων, θέτει την εφαρµογή της εθνικής νοµοθεσίας περί προστασίας της πολυφωνίας των Μ.Μ.Ε. υπό την επιφύλαξη ότι τα εν λόγω έννοµα συµφέροντα συµβιβάζονται µε τις «γενικές αρχές και τις λοιπές διατάξεις του κοινοτικού δικαίου». Κατά την εφαρµογή, εποµένως, των εν λόγω εθνικών νοµοθεσιών δύναται να εφαρµόζεται ταυτόχρονα το ενωσιακό δίκαιο ανταγωνισµού και οι γενικές αρχές αυτού, µεταξύ των οποίων είναι και ο ορισµός των σχετικών αγορών βάσει του κριτηρίου της λειτουργικής εναλλαξιµότητας. Περαιτέρω, οι ρυθµίσεις του ν.703/77 και του ν.3592/2007 είναι σε µεγάλο βαθµό συµπληρωµατικές, υπό την έννοια ότι αποσκοπούν πρωτίστως στην προστασία διαφορετικών έννοµων αγαθών και χρησιµοποιούν 55 Βλ άρθρο 3 παρ. 3 του Κανονισµού (ΕΚ) 1/2003 και αιτιολογική σκέψη 9 του ιδίου Κανονισµού. Βλ. ενδεικτικά ∆ΕΕ C-115/08 Land Oberosterreich, σκ. 137-140, καθώς και ΣτΕ 3312/89, σκ. 10-13 και ΣτΕ 808/2006, σκ. 4,
9. 57 Βλ. Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσον αφορά τον ορισµό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου (C 373 της 09-12-1997), σκ. 2 και πάγια ενωσιακή και εθνική νοµολογία. 56 33 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ προς το σκοπό αυτό διαφορετική αναλυτική µεθοδολογία, και κατά συνέπεια µπορούν να εφαρµοστούν ταυτόχρονα και ανεξάρτητα η µία από την άλλη (αναλόγως του ειδικότερου αντικειµένου της υπόθεσης που εξετάζει κάθε φορά η Επιτροπή Ανταγωνισµού). Εξάλλου, δεν αποτελεί πληµµέλεια µίας διοικητικής πράξης, ούτε θίγει την αρχή της δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης, η διαφορετική εκτίµηση από τη ∆ιοίκηση, έστω και ίδιων πραγµατικών περιστατικών σε διαφορετικές όµως υποθέσεις. Πολλώ δε µάλλον, όταν οι υποθέσεις συγκεντρώσεων επιχειρήσεων είναι διαφορετικές από τις υποθέσεις καταχρήσεων δεσπόζουσας θέσης και απαγορευµένων συµπράξεων, όπου οι όροι στοιχειοθέτησης τυχόν παράβασης, καθώς και τα πραγµατικά περιστατικά στα οποία ενδέχεται να βασίζεται η στοιχειοθέτηση αυτή, είναι διαφορετικά
10. Κατά συνέπεια, πιθανολογείται εν προκειµένω ότι η προηγούµενη κρίση της Επιτροπής Ανταγωνισµού σε υποθέσεις συγκεντρώσεων ΜΜΕ (όπου εφαρµόστηκαν οι ειδικές ρυθµίσεις του ν.3592/2007, υπό το ειδικό πρίσµα και για τους ειδικούς σκοπούς του νόµου αυτού) δεν την δεσµεύει ως προς την ανάλυση µίας υπόθεσης ΜΜΕ υπό το πρίσµα του ουσιαστικού ενωσιακού και εθνικού δικαίου περί κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης ή απαγορευµένων συµπράξεων, ούτε και δηµιουργεί δικαιολογηµένη εµπιστοσύνη του διοικουµένου αναφορικά µε την προηγούµενη αυτή κρίση. ΙV. ΥΠΟΒΛΗΘΕΙΣΕΣ ∆ΕΣΜΕΥΣΕΙΣ 60) Οι εταιρίες Forthnet και Multichoice, δια του κοινού υποµνήµατός τους (βλ. ενότητα Ι ανωτέρω), πρότειναν να αναλάβουν τις ακόλουθες δεσµεύσεις: «[…]». 61) 58 Περαιτέρω, όπως προαναφέρθηκε, η εν λόγω πρόταση ανάληψης δεσµεύσεων επικαιροποιήθηκε από τις καταγγελλόµενες κατά την διάρκεια της από 26.03.2012 ακροαµατικής διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής. Και τούτο, προς την κατεύθυνση της άµεσης άρσης της σχετικής αποκλειστικότητας, µε ισχύ ήδη από την επόµενη µέρα της συνεδρίασης της Επιτροπής (ήτοι από 27 Μαρτίου 2012), και της συνακόλουθης τροποποίησης των σχετικών συµβάσεων µε τα τηλεοπτικά κανάλια ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας. Οι καταγγελλόµενες δεσµεύτηκαν, επίσης, να διατηρήσουν κατά τα λοιπά τους όρους των εν λόγω συµβάσεων, όπως αυτές ισχύουν σήµερα, επ΄ αόριστο, µε δυνατότητα αξιολόγησης για µεταρρύθµιση από την ΕΑ µετά από αίτησή τους, η οποία ωστόσο δεν µπορεί να υποβληθεί σε χρόνο προγενέστερο της πενταετίας. Βλ. ενδεικτικά ∆ΕφΑθ, 2265/2010, σκ. 9,
11. 34 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ V. ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ ΤΩΝ ∆ΕΣΜΕΥΣΕΩΝ V.1 ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ – ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΑΠΟ∆ΟΧΗΣ ∆ΕΣΜΕΥΣΕΩΝ 62) Σύµφωνα µε το άρθρο 25 παρ. 6 του ν. 3959/2011 (πρώην άρθρο 9 του ν. 703/77): «Αν η Επιτροπή Ανταγωνισµού πιθανολογεί, κατά τη διάρκεια σχετικής έρευνας που διεξάγεται είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν αιτήµατος του Υπουργού Οικονοµίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, ή καταγγελίας, παράβαση των διατάξεων των άρθρων 1 και 2 ή των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, µπορεί µε απόφαση της να αποδέχεται, εκ µέρους των εµπλεκόµενων επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων, την ανάληψη δεσµεύσεων προς παύση της πιθανολογούµενης παράβασης και να καθιστά τις δεσµεύσεις αυτές υποχρεωτικές για τις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων….». 63) Σύµφωνα µε το άρθρο 13 παρ. 1 και 2 του Κανονισµού Λειτουργίας της Ε.Α., οι ενδιαφερόµενες επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων δηλώνουν, εάν επιθυµούν να αναλάβουν δεσµεύσεις για την παύση της ερευνηθείσας στην Έκθεση συµπεριφοράς και αναφέρουν περιληπτικά τα προτεινόµενα µέτρα. Πρόταση για ανάληψη δεσµεύσεων που υποβάλλεται σε µεταγενέστερο χρονικό σηµείο δεν είναι παραδεκτή. Περαιτέρω, βάσει του άρθρου 13 παρ. 5 του ανωτέρω Κανονισµού, αν η Ε.Α. κρίνει επαρκείς τις προτεινόµενες δεσµεύσεις, εκδίδει απόφαση αποδοχής, µε την οποία οι δεσµεύσεις αυτές καθίστανται υποχρεωτικές. Αν, αντιθέτως, τις κρίνει ανεπαρκείς, η Ε.Α. προχωρεί αµέσως στη συζήτηση της υπόθεσης ή καλεί τις ενδιαφερόµενες επιχειρήσεις να προβούν στις απαραίτητες τροποποιήσεις εντός προθεσµίας 10 ηµερών. Σε περίπτωση που οι ενδιαφερόµενες επιχειρήσεις δεν επιφέρουν εµπροθέσµως τις απαραίτητες τροποποιήσεις ή οι τροποποιήσεις κριθούν εκ νέου ανεπαρκείς, η Ε.Α. προχωρεί στη συζήτηση της υπόθεσης. 64) Συναφώς, σύµφωνα µε την παράγραφο 1 του άρθρου 5 του Κανονισµού (ΕΚ) 1/2003 «
12. Οι αρχές ανταγωνισµού των κρατών µελών είναι αρµόδιες να εφαρµόζουν τα άρθρα 81 και 82 της συνθήκης σε συγκεκριµένες περιπτώσεις. Προς το σκοπό αυτό, δύνανται, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, να εκδίδουν τις ακόλουθες αποφάσεις: […] - για την αποδοχή ανάληψης δεσµεύσεων […]»
13. Ως εκ τούτου, η Ε.Α. δύναται να αποδεχθεί πρόταση δεσµεύσεων και κατ’ εφαρµογή των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ (στο πλαίσιο της αρχής της δικονοµικής αυτονοµίας και βάσει των κείµενων διαδικαστικών κανόνων). 59 Κανονισµός (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συµβουλίου, της 16ης ∆εκεµβρίου 2002, για την εφαρµογή των κανόνων ανταγωνισµού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 της συνθήκης, ΕΕ L 1, 04/01/2003, σελ.
14. 35 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 65) Κατά πάγια εθνική και ενωσιακή νοµολογία, η Ε.Α. (όπως οι άλλες εθνικές αρχές του Ευρωπαϊκού ∆ικτύου Αρχών Ανταγωνισµού) διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια κατά την επιλογή άσκησης των εξουσιών που της απονέµει το άρθρο 25 παρ. 6 του ν. 3959/2011 και το άρθρο 13 του Κανονισµού Λειτουργίας Ε.Α. και σε καµία περίπτωση δεν υποχρεούται στην αποδοχή δεσµεύσεων που προτείνουν οι επιχειρήσεις, αλλά προβαίνει στην αποδοχή τους µόνον όταν κρίνει ότι αυτό αρµόζει ενόψει όλων των περιστάσεων. 66) Συνοπτικά, µε βάση τα ανωτέρω, βασικές προϋποθέσεις ανάληψης δεσµεύσεων κατά τις κείµενες διατάξεις είναι οι ακόλουθες: 67) • ∆ήλωση των ενδιαφερόµενων επιχειρήσεων ότι προτίθενται να αναλάβουν δεσµεύσεις. • Εµπρόθεσµη υποβολή της ανωτέρω δήλωσης
15. • Πρόταση δεσµεύσεων ικανών να οδηγήσουν σε παύση της πιθανολογούµενης παράβασης. Οι προτεινόµενες δεσµεύσεις πρέπει να περιγράφονται περιληπτικά, µε σαφή και συγκεκριµένο τρόπο, ώστε να είναι δυνατή η αξιολόγησή τους εκ µέρους της Ε.Α.
16. • Κρίση εκ µέρους της Ε.Α., στο πλαίσιο της διακριτικής της ευχέρειας, ότι οι προτεινόµενες δεσµεύσεις (ή τυχόν τροποποιήσεις αυτών) είναι τουλάχιστον επαρκείς για την παύση της πιθανολογούµενης παράβασης, δεν πρόκειται για περίπτωση όπου η επιβολή προστίµου θεωρείται σκόπιµη, ενώ παράλληλα συντρέχουν και λόγοι αποτελεσµατικότητας της διαδικασίας. Επισηµαίνεται ότι κατά πάγια εθνική και ενωσιακή νοµολογία η Ε.Α. – όπως άλλωστε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή και οι αντίστοιχες αρχές ανταγωνισµού των κρατών µελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης – διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια κατά την επιλογή άσκησης των εξουσιών που της απονέµει το άρθρο 25 παρ. 6 του ν. 3959/2011 και το άρθρο 13 του Κανονισµού Λειτουργίας Ε.Α. και σε καµία περίπτωση δεν υποχρεούται στην αποδοχή δεσµεύσεων που προτείνουν οι επιχειρήσεις, αλλά προβαίνει στην αποδοχή τους µόνον όταν κρίνει ότι αυτό 60 Η δήλωση αυτή πρέπει να υποβληθεί το αργότερο µε το γραπτό υπόµνηµα των ενδιαφεροµένων επιχειρήσεων, ήτοι τριάντα

(30)ηµέρες πριν από τη συζήτηση: Βλ. άρθρο 13 παρ. 1 σε συνδυασµό µε το άρθρο 11 παρ. 2 του Κανονισµού Λειτουργίας της Ε.Α.). 61 Βλ. κατ’ αναλογία απόφαση Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Bundesliga, ΕΕ 2005 L134/46, σκ. 25-

1. ∆ηλώσεις γενικών προθέσεων χωρίς δηµιουργία υποχρεώσεων, η τήρηση των οποίων δεν µπορεί να ελεγχθεί, δεν µπορούν να γίνουν αποδεκτές: Βλ. κατ’ αναλογία, απόφαση Ευρωπαϊκής Επιτροπής, MSG Media Services, ΕΕ 1994 L364/1, σκ. 98-
2. 36 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ αρµόζει ενόψει όλων των περιστάσεων
3. Στο πλαίσιο της διακριτικής της ευχέρειας, η Ε.Α. λαµβάνει ιδίως υπόψη τους ακόλουθους παράγοντες: (α) να µην πρόκειται για περιπτώσεις σοβαρών παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισµού, όπως καρτέλ και συµπράξεις µε ιδιαίτερα σοβαρούς περιορισµούς ή σοβαρές καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσης, δεδοµένου ότι στις περιπτώσεις αυτές «η επιβολή προστίµου θεωρείται σκόπιµη»63 και (β) να συντρέχουν λόγοι αποτελεσµατικότητας που να δικαιολογούν τον τερµατισµό της διαδικασίας και την απόφαση της Επιτροπής να απόσχει από την έκδοση απόφασης απαγόρευσης των υπό εξέταση πρακτικών.64 V.2 ΕΠΙ ΤΟΥ ΠΑΡΑ∆ΕΚΤΟΥ 68) Η πρόταση ανάληψης δεσµεύσεων από µέρους της Forthnet/Multichoice υποβλήθηκε εµπρόθεσµα στις 13.1.2012, µε το κοινό υπόµνηµά τους και κατ’ εφαρµογή του άρθρου 13 §§ 1 και 2 του Κανονισµού Λειτουργίας Ε.Α, και ως εκ τούτου κρίνεται παραδεκτή. V.3 ΕΠΙ ΤΗΣ ΟΥΣΙΑΣ 62 Βλ. ενδεικτικά ∆ΕφΑθ 2265/2010, σκ.
4. Σχετικά µε την ευρεία διακριτική ευχέρεια των αρχών ανταγωνισµού στην ενωσιακή νοµολογία για την αποδοχή ή µη των προτεινόµενων δεσµεύσεων, βλ. ενδεικτικά απόφαση ∆ΕΕ C-441/07 P, Επιτροπή κατά Alrosa Company Ltd, παρ. 59-69, 94 & 115, καθώς και τις Προτάσεις Γενικής Εισαγγελέως Juliane Kokott της 17ης Σεπτεµβρίου 2009 στην ίδια ίδιας υπόθεση, σκ. 80-
5. 63 Βλ. αιτιολογική σκέψη 13 του Κανονισµού (ΕΚ) 1/2003: «…Σε περιπτώσεις, στις οποίες η Επιτροπή σκοπεύει να επιβάλλει πρόστιµο, δεν ενδείκνυνται αποφάσεις δέσµευσης…». Σε επίπεδο κρατών µελών της Ένωσης, βλ. ενδεικτικά Ανακοίνωση της Βρετανικής Αρχής Ανταγωνισµού (OFT), Incorporating the Office of Fair Trading’s guidance as to the circumstances in which it may be appropriate to accept commitments, ∆εκ. 2004, σηµεία 4.3 – 4.5, καθώς και Ανακοίνωση της Γαλλικής Αρχής Ανταγωνισµού (Autorité de la concurrence), Notice on competition commitments, Μάρτ. 2009, σηµείο
6. Η επιβολή προστίµου σε περιπτώσεις σοβαρών παραβάσεων κρίνεται παγίως αποτελεσµατικότερη από απόψεως πολιτικής ανταγωνισµού, καθώς το πρόστιµο διαθέτει αποτρεπτικό χαρακτήρα, όχι µόνο έναντι των αποδεκτών της απόφασης, αλλά και έναντι κάθε άλλης επιχείρησης, η οποία θα είχε πρόθεση να υιοθετήσει παρόµοια συµπεριφορά. Σε αντίθετη περίπτωση, ελλοχεύει ο κίνδυνος η διαδικασία υποβολής και αποδοχής δεσµεύσεων να χρησιµοποιείται από την εκάστοτε επιχείρηση που παραβίασε τις διατάξεις του δικαίου του ανταγωνισµού ως µηχανισµός αποτροπής επιβολής των προβλεπόµενων εκ του νόµου κυρώσεων. 64 Βλ. κατ’ αναλογία τις βασικές κατευθυντήριες γραµµές για τη δυνατότητα αποδοχής δεσµεύσεων από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στα πλαίσια του άρθρου 9 του Κανονισµού (ΕΚ) 1/2003 (MEMO/04/217, 17.9.2004): «The Commission is never obliged to terminate its proceedings by adopting an “Article 9” commitment decision, but it can consider such a decision if and when: the companies under investigation are willing to offer commitments which remove the Commission’s initial competition concern as expressed in a preliminary assessment, the case is not one where a fine would be appropriate (this therefore excludes commitment decisions in hardcore cartel cases), efficiency reasons justify that the Commission limits itself to making the commitments binding, and does not issue a formal prohibition decision». 37 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 69) Κατά την άποψη της πλειοψηφίας (Αντιπρόεδρος, ∆ηµήτρης Λουκάς, και Τακτικά Μέλη, Εµµανουέλα Τρούλη και Ιωάννης Αυγερινός) οι ως άνω προταθείσες δεσµεύσεις, όπως τροποποιήθηκαν κατά την ακροαµατική διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής, µπορούν να γίνουν αποδεκτές κατ’ εφαρµογή των διατάξεων του άρθρου 25 παρ. 6 του ν. 3959/
7. Και τούτο, για τους ακόλουθους κυρίως λόγους: (α) Οι υποβληθείσες δεσµεύσεις είναι ικανές να οδηγήσουν σε παύση της πιθανολογούµενης παράβασης, ενώ είναι και επαρκείς από απόψεως αντικειµένου, πεδίου εφαρµογής και χρονικής διάρκειας. Ειδικότερα, συνεπάγονται την επ’ αόριστο άρση του επίµαχου όρου αποκλειστικότητας ως προς όλες τις επίµαχες συµβάσεις µε τα τηλεοπτικά κανάλια ελεύθερης λήψης πανελλήνιας εµβέλειας, δέσµευση που τελεί σε απόλυτη αντιστοιχία µε το µοναδικό αντικείµενο της διερευνηθείσας συµπεριφοράς, καθώς και την αποχή στο µέλλον από τη άσκηση αντίστοιχου αποκλειστικού δικαιώµατος. Κατ’ αυτό τον τρόπο, οι υπό εξέταση δεσµεύσεις ανταποκρίνονται στις προκαταρκτικές εκτιµήσεις της υπηρεσίας, όπως αποτυπώνονται στην υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 6800/27.10.2011 Έκθεση, και αίρουν τις σχετικές ανησυχίες της Επιτροπής ως προς τη πιθανολογούµενη παράβαση. (β) Οι υποβληθείσες δεσµεύσεις περιγράφονται µε σαφή και συγκεκριµένο τρόπο, δεν τελούν υπό αίρεση, ενώ και η παρακολούθηση της τήρησής τους από την Ε.Α. είναι εφικτή και διαχειρίσιµη, χωρίς να συνεπάγονται δυνασάλογο διοικητικό κόστος. (γ) Η αποδοχή των προτεινόµενων δεσµεύσεων αρµόζει ενόψει όλων των περιστάσεων στη συγκεκριµένη υπόθεση. Ειδικότερα, η διερευνηθείσα συµπεριφορά δεν αφορά σε καρτέλ ή/και σύµπραξη που ενέχουν ιδιαίτερα σοβαρούς περιορισµούς κατά την έννοια των άρθρων 1 του ν. 3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ, µε συνακόλουθο αποκλεισµό της δυνατότητας αποδοχής δεσµεύσεων. Εξάλλου, από τη διαδικασία αποδοχής δεσµεύσεων δεν αποκλείονται a priori όλες οι περιπτώσεις κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης (άρθρα 2 του ν. 3959/2011 και 102 ΣΛΕΕ). Πρακτικές που κατατείνουν σε αποκλειστικότητα µπορεί να συνιστούν σοβαρή κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, ώστε να ενδείκνυται η απόρριψη των δεσµεύσεων και η επιβολή προστίµου. Ωστόσο, η κρινόµενη περίπτωση αφορά σε ιδιότυπης µορφής αποκλειστικότητα που επιφέρει ένα ανταγωνιστικό πλεονέκτηµα στη Forthnet έναντι των (πραγµατικών ή δυνητικών) ανταγωνιστών της, πρόκειται δε για µεµονωµένη πρακτική µε σχετικά περιορισµένη εµβέλεια, τόσο από απόψεως είδους και εύρους των καταλαµβανόµενων δικαιωµάτων µετάδοσης τηλεοπτικού περιεχοµένου προς 38 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ χρήση σε «µπουκέτο» προγραµµάτων τηλεοπτικής πλατφόρµας, όσο και από απόψεως εύρους και εντάσεως των πιθανολογούµενων επιζήµιων αποτελεσµάτων στον ανταγωνισµό
8. Περαιτέρω, συντρέχουν λόγοι αποτελεσµατικότητας ως προς την αποδοχή των προτεινόµενων δεσµεύσεων, δεδοµένων της ταχύτητας εξέλιξης και των προοπτικών ανάπτυξης των συγκεκριµένων αγορών (και ιδίως της αγοράς παροχής τηλεοπτικής πλατφόρµας) µε την επικείµενη δραστηριοποίηση νέων ανταγωνιστών, προοπτικές που εξυπηρετούνται καλύτερα από την άµεση άρση των επίµαχων ρητρών αποκλειστικότητας, και µάλιστα σε χρόνο κρίσιµο για την επιτυχή έκβαση του εγχειρήµατος ανοίγµατος των αγορών. Πράγµατι, η άµεση άρση των επίµαχων ρητρών αποκλειστικότητας θα ενθαρρύνει και την άµεση δραστηριοποίηση και επέκταση δραστηριοτήτων σε νέους παίκτες, µε την προσφορά στους καταναλωτές ελκυστικότερων ανταγωνιστικών «µπουκέτων» τηλεοπτικών προγραµµάτων. 70) Κατά την άποψη της πλειοψηφίας, οι ως άνω ειδικές περιστάσεις συνηγορούν, εν προκειµένω, υπέρ της αποδοχής των επικαιροποιηµένων δεσµεύσεων που υποβλήθηκαν από την Forthnet/ Multichoice. Με τη σχετική αυτή απόφαση, δυνάµει του άρθρου 25 παρ. 6 του ν. 3959/2011, η Επιτροπή καθιστά τις ως άνω δεσµεύσεις υποχρεωτικές για την Forthnet / Multichoice. Η εν λόγω απόφαση αποδοχής δεσµεύσεων, τις οποίες ανέλαβε η καταγγελλόµενη για να ανταποκριθεί στις αντιρρήσεις της Επιτροπής κατά την προκαταρκτική της εκτίµηση, δεν διαλαµβάνει οριστική κρίση της Επιτροπής ως προς τη διαπίστωση ή µη παράβασης στην εξεταζόµενη υπόθεση. Ως αποτελέσµα της σχετικής απόφασης, δεν συντρέχουν πλέον λόγοι να αναλάβει δράση η Επιτροπή στη συγκεκριµένη υπόθεση. 71) Κατά την γνώµη, όµως, δύο µελών της Επιτροπής (Πρόεδρος, ∆ηµήτριος Κυριτσάκης και Τακτικό Μέλος, ∆ηµήτριος ∆ανηλάτος), οι ως άνω υποβληθείσες δεσµεύσεις δεν πρέπει να γίνουν δεκτές, προεχόντως διότι έχουν χωρήσει σοβαρές παραβάσεις του δικαίου του ανταγωνισµού, όπως δια µακρών έχει εκτεθεί ανωτέρω (βλ. παρ. 38 έως και 46), µε την επιβολή από µέρους της καταγγελόµενης συµβάσεων αποκλειστικότητας, κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης την οποία κατείχε στην ελληνική αγορά µε ποσοστό 100%. Και τούτο, διότι στις περιπτώσεις αυτές, όπως γίνεται δεκτό και παρατίθεται ανωτέρω στην υποσηµείωση 65, η επιβολή προστίµου σε περιπτώσεις σοβαρών παραβάσεων κρίνεται παγίως αποτελεσµατικότερη από απόψεως πολιτικής 65 Σε κάθε περίπτωση, επισηµαίνεται ότι η προκειµένη περίπτωση διακρίνεται σαφώς από τις σοβαρές καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσης που διαπιστώθηκαν στις υποθέσεις 434/V/2009 (Nestle) και 520/VI/2011 (Tasty Foods) και επικυρώθηκαν από το ∆ΕφΑθ, όπου κρίθηκε επιβεβληµένη η επιβολή προστίµου. 39 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ανταγωνισµού, καθώς το πρόστιµο διαθέτει αποτρεπτικό χαρακτήρα, όχι µόνο έναντι των αποδεκτών της απόφασης, αλλά και έναντι κάθε άλλης επιχείρησης, η οποία θα είχε πρόθεση να υιοθετήσει παρόµοια συµπεριφορά , καθώς και ότι σε αντίθετη περίπτωση, ελλοχεύει ο κίνδυνος η διαδικασία υποβολής και αποδοχής δεσµεύσεων να χρησιµοποιείται από την εκάστοτε επιχείρηση που παραβίασε τις διατάξεις του δικαίου του ανταγωνισµού ως µηχανισµός αποτροπής επιβολής των προβλεπόµενων από το νόµο κυρώσεων. Χωρίς να παραγνωρίζεται η αµεσότητα στην εφαρµογή των αναλαµβανόµενων δεσµεύσεων, στο αυτό αποτέλεσµα θα κατέληγε και η τυχόν επιβολή συµπεριφορικών µέτρων σε βάρος της καταγγελόµενης, παράλληλα µε την επιβολή του προσήκοντος προστίµου. Επιπλέον, η αποδοχή στο προχωρηµένο αυτό στάδιο της διαδικασίας δεσµεύσεων δεν κρίνεται, κατά την ίδια γνώµη, επαρκής για να ικανοποιήσει τις αξιώσεις της Επιτροπής, ούτε και εξυπηρετεί την αρχή της γενικής πρόληψης. Αντίθετα, µπορεί να εκπέµπει το λάθος µήνυµα στην αγορά, ότι δηλαδή µπορεί οι παρανοµούντες να αποφεύγουν τη λήψη των εκ του νόµου κυρωτικών µέτρων µε την όψιµη υποβολή πρότασης ανάληψης δεσµεύσεων. Εποµένως, πέραν της σοβαρότητας της πιθανολογούµενης παράβασης, δεν συντρέχουν στην κρινόµενη περίπτωση ούτε και υπέρτεροι λόγοι αποτελεσµατικότητας που να δικαιολογούν τον τερµατισµό της διαδικασίας και την αποχή από την έκδοση απόφασης απαγόρευσης της υπό εξέταση συµπεριφοράς. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Η Επιτροπή Ανταγωνισµού σε Ολοµέλεια αποφάσισε κατά πλειοψηφία και σε φανερή ψηφοφορία να αποδεχθεί, δυνάµει του άρθρου 25 παρ. 6 του ν. 3959/2011, τις δεσµεύσεις που προτάθηκαν από την Ελληνική Εταιρία Τηλεπικοινωνιών και Τηλεµατικών Εφαρµογών Α.Ε. (FORTHNET A.E.) και την Εταιρία Μουλτιτσόις Ελλάς Α.Ε.Ε Παροχή Υπηρεσιών σε Ηλεκτρονικά Μέσα Μαζικής Ενηµέρωσης (MULTICHOICE HELLAS A.E.), όπως τελικά αυτές συµπληρώθηκαν, αναφορικά µε τον όρο αποκλειστικότητας του δικαιώµατος δορυφορικής συνδροµητικής αναµετάδοσης (αποκλειστική συνδροµητική αξιοποίηση του τηλεοπτικού προγράµµατος µέσω δορυφόρου) των ελεύθερα µεταδιδόµενων τηλεοπτικών σταθµών εθνικής εµβέλειας στην ελληνική επικράτεια, ως ακολούθως:
9. Οι επιχειρήσεις: (α) παραιτούνται από τον ως άνω όρο αποκλειστικότητας, και τροποποιούν αντίστοιχα τις σχετικές συµβάσεις, µε άµεση ισχύ από την 27η Μαρτίου 2012, 40 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ (β) δεσµεύονται να διατηρήσουν, κατά τα λοιπά, τους όρους των κρινόµενων συµβάσεων, ως αυτές ισχύουν σήµερα, και (γ) δεσµεύονται να µην αναλάβουν εκ νέου την ως άνω αποκλειστικότητα για αόριστο χρονικό διάστηµα. Μετά την παρέλευση πενταετίας, οι καθών δύνανται να ζητήσουν την επανεξέταση ή/και µεταρρύθµιση των εν λόγω δεσµεύσεων από την Επιτροπή Ανταγωνισµού σε σχέση µε τις κρινόµενες συµβάσεις.
10. Οι ως άνω δεσµεύσεις καθίστανται υποχρεωτικές για τις εν λόγω επιχειρήσεις (άρθρο 25 παρ. 6 του ν. 3959/2011).
11. Σε περίπτωση παράλειψης συµµόρφωσης µε τις ως άνω αναληφθείσες δεσµεύσεις, οι οποίες έχουν καταστεί υποχρεωτικές, η Επιτροπή Ανταγωνισµού δύναται να επιβάλει τα πρόστιµα που προβλέπονται στο άρθρο 25 παρ. 1 περιπτ. δ) και στ) και παρ. 2 περιπτ. α) και β) του ν. 3959/
12. Η απόφαση εκδόθηκε την 26η Μαρτίου
13. Η απόφαση να δηµοσιευθεί στην Εφηµερίδα της Κυβέρνησης, σύµφωνα µε το άρθρο 27 παρ. 1 του ν. 3959/2011 (ΦΕΚ 93 Α΄). Ο Πρόεδρος ∆ηµήτριος Κυριτσάκης Οι Συντάκτες της απόφασης ∆ηµήτριος Λουκάς Ιωάννης Μπιτούνης Η Γραµµατέας Παρασκευή Α. Ζαχαριά 41