2048-decision-576-2013

ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΑΠΟΦΑΣΗ ΑΡΙΘ. 576/VII/2013∗ Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΣΕ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ Συνεδρίασε στην Αίθουσα Συνεδριάσεων του 1ου ορόφου του κτηρίου των γραφείων της, επί της οδού Κότσικα 1Α, Αθήνα, την 22α Οκτωβρίου 2013, ηµέρα Τρίτη και ώρα 11:00, µε την εξής σύνθεση: Πρόεδρος: ∆ηµήτριος Κυριτσάκης Αντιπρόεδρος: ∆ηµήτριος Λουκάς Μέλη: Ιωάννης Μπιτούνης (Εισηγητής), Βικτωρία Μερτικοπούλου και ∆ηµήτριος ∆ανηλάτος. Γραµµατέας: Παρασκευή Α. Ζαχαριά. Θέµα της συνεδρίασης: Λήψη απόφασης επί της γνωστοποίησης συγκέντρωσης κατ’ άρθρο 6 παρ. 1 - 3 του ν. 3959/2011 της ανώνυµης τραπεζικής εταιρίας µε την επωνυµία «ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑ∆ΟΣ Α.Ε.» σε σχέση µε την απόκτηση επιλεγµένων στοιχείων του ενεργητικού και παθητικού της υπό ειδική εκκαθάριση τραπεζικής εταιρίας µε την επωνυµία «ΤΡΑΠΕΖΑ PROBANK Α.Ε.». Πριν την έναρξη της συνεδρίασης ο Πρόεδρος της Επιτροπής όρισε γραµµατέα της συζήτησης την Παρασκευή Α. Ζαχαριά µε αναπληρώτρια αυτής την Ευαγγελία Ρουµπή. Το τακτικό µέλος/Εισηγήτρια, Εµµανουέλα Τρούλη, δε συµµετείχε στη συζήτηση λόγω υποβολής δήλωσης αποχής από την υπόθεση και αποδοχής αυτής κατά την 45/13.9.2013 Συνεδρίαση της Ολοµέλειας της ΕΑ. Τα λοιπά τακτικά ή/και αναπληρωµατικά µέλη καίτοι προσκληθέντα δεν συµµετείχαν λόγω δικαιολογηµένου κωλύµατος. Στην αρχή της συζήτησης, ο Πρόεδρος έδωσε το λόγο στον αρµόδιο Εισηγητή, Ιωάννη Μπιτούνη, ο οποίος ανέπτυξε συνοπτικά την υπ΄ αριθ. πρωτ. οικ. 8167/21.10.2013 Έκθεσή του και πρότεινε για τους λόγους που αναφέρονται αναλυτικά σ΄ αυτή, την έγκριση από την Επιτροπή Ανταγωνισµού, κατ’ άρθρο 8 παρ. 3 ν. 3959/2011, της γνωστοποιηθείσας συγκέντρωσης που προκύπτει από την απόκτηση από την ανώνυµη τραπεζική εταιρία «ΕΘΝΙΚΗ ∗ Από την παρούσα απόφαση έχουν παραλειφθεί, σύµφωνα µε το άρθρο 28 παρ.7 του Κανονισµού Λειτουργίας και ∆ιαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισµού (ΦΕΚ 54/Β’/16.1.2013), τα στοιχεία εκείνα, τα οποία κρίθηκε ότι αποτελούν επιχειρηµατικό απόρρητο. Στη θέση των στοιχείων που έχουν παραλειφθεί υπάρχει η ένδειξη […]. Όπου ήταν δυνατό τα στοιχεία που παραλείφθηκαν αντικαταστάθηκαν µε ενδεικτικά ποσά και αριθµούς ή µε γενικές περιγραφές (εντός […]). 1 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑ∆ΟΣ ΑΕ» των στοιχείων του ενεργητικού και παθητικού της υπό ειδική εκκαθάριση ανώνυµης τραπεζικής εταιρίας µε την επωνυµία «ΤΡΑΠΕΖΑ PROBANK AE». Με την ολοκλήρωση της ανάπτυξης της εισήγησης, η Επιτροπή προχώρησε σε διάσκεψη επί της ως άνω υπόθεσης µε τη συµµετοχή του Εισηγητή αυτής, Ιωάννη Μπιτούνη, ο οποίος δεν έλαβε µέρος στην ψηφοφορία και αφού έλαβε υπόψη την έκθεση του αρµόδιου Εισηγητή, όλα τα στοιχεία του φακέλου της ανωτέρω υπόθεσης, τις απόψεις των µελών και το ισχύον νοµικό πλαίσιο, ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ: Α. H ΓΝΩΣΤΟΠΟΙΗΘΕΙΣΑ ΠΡΑΞΗ Α.1. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ 1. Mε το υπ’ αρ. 6572/23.8.2013 έγγραφό του το πιστωτικό ίδρυµα µε την επωνυµία «ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑ∆ΟΣ Α.Ε.» (εφεξής και «ΕΘΝΙΚΗ», «ΕΤΕ» ή «γνωστοποιούσα») γνωστοποίησε στην Επιτροπή Ανταγωνισµού (εφεξής και «ΕΑ»), σύµφωνα µε τις διατάξεις του ν. 3959/2011, την από 26.07.2013 «Σύµβαση Μεταβίβασης Στοιχείων Ενεργητικού και Παθητικού Πιστωτικού Ιδρύµατος» (εφεξής «η Σύµβαση»), µεταξύ του ιδίου και του υπό ειδική εκκαθάριση πιστωτικού ιδρύµατος µε την επωνυµία «ΤΡΑΠΕΖΑ PROBANK» (εφεξής και «PROBANK»). Με την εν λόγω Σύµβαση συµφωνείται να µεταβιβαστούν από το δεύτερο στο πρώτο όλες οι συµβατικές σχέσεις µε τρίτους1, καθώς και το σύνολο του ενεργητικού και παθητικού της PROBANK (δικαιώµατα, αξιώσεις, υποχρεώσεις και βάρη κάθε είδους), εκτός από συγκεκριµένες συµβατικές σχέσεις και συγκεκριµένα περιουσιακά στοιχεία, τα οποία θα αναφέρονται εφεξής ως «µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία» (βλ. και ενότητα Α.3 κατωτέρω)2. 2. Τα βασικά στοιχεία του υγιούς τµήµατος της PROBANK που αποκτήθηκαν από την ΕΘΝΙΚΗ αφορούν, βάσει προσωρινής αποτίµησης, σε:
€ 3.198.937.000 στοιχεία Παθητικού
€ 2.961.387.000 στοιχεία Ενεργητικού. 3. Σύµφωνα µε την γνωστοποιούσα, «[η] συγκέντρωση κατέστη αναγκαία λόγω της ανάκλησης της άδειας της PROBANK από την Τράπεζα της Ελλάδος […]» (εφεξής και «ΤτΕ»). Επισηµαίνεται ότι στην παρούσα συγκέντρωση δεν εφαρµόζεται το άρθρο 9 του ν. 3959/2011, δεδοµένου ότι πραγµατοποιήθηκε σύµφωνα µε τη διαδικασία του άρθρου 63 ∆ του ν. 3601/2007, στην παράγραφο 17 του οποίου προβλέπεται ότι «[τ]ο άρθρο 9 του ν. 3959/2011 (Α` 93) δεν εφαρµόζεται σε συγκεντρώσεις επιχειρήσεων που προκύπτουν κατά την εφαρµογή του παρόντος άρθρου. Το κύρος των δικαιοπραξιών που καταρτίζονται κατ` εφαρµογή του παρόντος άρθρου 1 Στις οποίες υποκαθίσταται πλέον πλήρως από την ΕΘΝΙΚΗ. Βλ. απόφαση της Επιτροπής Μέτρων Εξυγίανσης της ΤτΕ (Συνεδρίαση 12/26.7.2013, θέµα 1ο, ΦΕΚ Β΄ 1831/26.07.2013). 2 2 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εξαρτάται από την απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισµού…»3. Ως εκ τούτου, η γνωστοποιηθείσα συναλλαγή έχει ήδη ολοκληρωθεί από την 26.7.2013, δυνάµει της Σύµβασης. Α.2. ΙΣΤΟΡΙΚΟ ΣΥΜΦΩΝΙΑΣ Α.2.1. Ανάκληση αδείας της PROBANK 4. 5. ∆υνάµει της Απόφασης της Επιτροπής Πιστωτικών και Ασφαλιστικών Θεµάτων της ΤτΕ (εφεξής και «ΕΠΑΘ/ΤτΕ») που ελήφθη κατά την υπ’ αρ. 85/26.7.2013 Συνεδρίασή της, ανακλήθηκε η άδεια λειτουργίας της PROBANK, τέθηκε σε καθεστώς ειδικής εκκαθάρισης και διορίστηκε ειδικός εκκαθαριστής. Πιο συγκεκριµένα, σύµφωνα µε την ανωτέρω απόφαση της ΕΠΑΘ, η άδεια της PROBANK ανακλήθηκε λόγω, • ∆ιαµόρφωσης αρνητικών ιδίων κεφαλαίων ποσού 15.981.000 ευρώ • Αδυναµίας πρόσβασης στην παροχή ρευστότητας από την Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα και στην παροχή έκτακτης ρευστότητας από την ΤτΕ, λόγω της ανεπάρκειας των ιδίων κεφαλαίων και της συνεχώς επιδεινούµενης οικονοµικής κατάστασης της • Αδυναµίας κάλυψης της ειδικής κεφαλαιακής απαίτησης ποσού 282.000.000 ευρώ µέσω αύξησης του µετοχικού της κεφαλαίου. Λόγω των ανωτέρω η ΤτΕ έκρινε ότι η PROBANK: α) δεν είχε την δυνατότητα να ανακάµψει και δεν µπορούσε να προσφέρει τα εχέγγυα ότι δύναται να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της και να διασφαλίσει τα επιστρεπτέα κεφάλαια των πιστωτών της (ιδίως των καταθετών) και β) δεν πληρούσε τους όρους υπό τους οποίους έλαβε άδεια λειτουργίας. Α.2.2. ∆ιενέργεια διαγωνισµού για τη µεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων της PROBANK 6. 7. Ως αποτέλεσµα της ανάκλησης της άδειας της PROBANK, η Επιτροπή Μέτρων Εξυγίανσης της ΤτΕ (εφεξής «ΕΜΕ/ΤτΕ») κίνησε διαδικασία υποβολής άτυπων και εµπιστευτικών προσφορών για τη µεταβίβαση επιλεγµένων περιουσιακών στοιχείων του ανωτέρω πιστωτικού ιδρύµατος, σε έτερο πιστωτικό ίδρυµα, δυνάµει της σχετικής δυνατότητας που της παρέχει η διάταξη της παρ. 1 του άρ. 63∆ του ν. 3601/2007, ως ισχύει. Η ακριβής διαδικασία µεταβίβασης περιγράφεται στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου, σύµφωνα µε το οποίο η ΤτΕ «καλεί πιστωτικά ιδρύµατα ή άλλα πρόσωπα, που κατά την κρίση της και σύµφωνα µε τις διαθέσιµες σε αυτήν κατά το χρόνο αυτό πληροφορίες είναι κατάλληλα για την κτήση των υπό µεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων, σε άτυπη και εµπιστευτική διαδικασία υποβολής προσφορών για την απόκτησή τους». Σύµφωνα µε την απόφαση της ΕΜΕ/ΤτΕ4 «[…] κατόπιν των υποβληθεισών προσφορών των πιστωτικών ιδρυµάτων µε την επωνυµία ‘ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑ∆ΟΣ Α.Ε.’ και ‘ΤΡΑΠΕΖΑ EUROBANK ERGASIAS Α.Ε’ για τη µεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων του υπό ειδική εκκαθάριση πιστωτικού ιδρύµατος µε την επωνυµία ‘ΤΡΑΠΕΖΑ PROBANK Α.Ε’, καθώς και της σχετικής [...] εισήγησης της Μονάδας Εξυγίανσης Πιστωτικών Ιδρυµάτων, την οποία και υιοθετεί, κατακύρωσε τα περιουσιακά στοιχεία, όπως αναφέρονται στο Παράρτηµα της παρούσας, στο πιστωτικό ίδρυµα µε την επωνυµία ‘ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑ∆ΟΣ Α.Ε.’, το οποίο δήλωσε ήδη εγγράφως ότι αποδέχεται τη µεταβίβασή τους σε αυτό». Κατόπιν των ανωτέρω, η 3 Όπως αυτή προστέθηκε στο εν λόγω άρθρο µε το άρθρο 2 της από 19-4-2012 ΠΝΠ «Ρυθµίσεις θεµάτων κεφαλαιακής ενίσχυσης των πιστωτικών ιδρυµάτων», ΦΕΚ Α΄ 94/19.4.2012. 4 Βλ. Απόφαση της ΕΜΕ/ΤτΕ (Συνεδρίαση 12/26.7.2013, θέµα 1ο, ΦΕΚ Β΄ 1831/26.7.2013, στοιχ. iv). 3 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΕΜΕ/ΤτΕ, µε απόφασή της, υποχρέωσε τον ειδικό εκκαθαριστή της PROBANK να µεταβιβάσει παραχρήµα τα επιλεγµένα περιουσιακά στοιχεία της PROBANK στην ΕΘΝΙΚΗ. Α.3. ΜΕΤΑΒΙΒΑΖΟΜΕΝΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΚΑΙ ΑΠΟΤΙΜΗΣΗ ΤΟΥΣ Α.3.1. Μεταβιβαζόµενα Στοιχεία 8. Στο Παράρτηµα της σχετικής απόφασης της ΕΜΕ/ΤτΕ περιγράφονται µε λεπτοµέρεια τα περιουσιακά στοιχεία (συµβατικές σχέσεις, ενεργητικό και παθητικό) της PROBANK που µεταβιβάζονται στην ΕΘΝΙΚΗ. Πιο συγκεκριµένα, µεταβιβάζονται: «α) Τα ταµειακά διαθέσιµα της «PROBANK», εκτός από αυτά που περιλαµβάνονται στα µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία. β) Οι έννοµες σχέσεις της «PROBANK» που πηγάζουν ή σχετίζονται µε καταθέσεις της στην Τράπεζα της Ελλάδος, στις οποίες συµπεριλαµβάνονται και τα ελάχιστα υποχρεωτικά αποθεµατικά. γ) Οι έννοµες σχέσεις της «PROBANK» που πηγάζουν ή σχετίζονται µε καταθέσεις και τραπεζικούς λογαριασµούς που η «PROBANK» τηρεί σε πιστωτικά ιδρύµατα της Ελλάδας ή του Εξωτερικού. δ) Οι έννοµες σχέσεις της «PROBANK» που πηγάζουν ή σχετίζονται µε δανειακές ή άλλου είδους πιστοδοτικές συµβάσεις που έχει καταρτίσει µε πιστωτικά ιδρύµατα. ε) Οι έννοµες σχέσεις της «PROBANK» έναντι πελατών της που πηγάζουν ή σχετίζονται µε δανειακές ή άλλου είδους πιστοδοτικές συµβάσεις µε αυτούς. Από τη µεταβίβαση εξαιρούνται έννοµες σχέσεις οι οποίες πηγάζουν ή σχετίζονται µε δανειακές ή άλλου είδους πιστοδοτικές συµβάσεις µε πελάτες της «PROBANK» που περιλαµβάνονται στα µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία. στ) Οι έννοµες σχέσεις της «PROBANK» που πηγάζουν ή σχετίζονται µε συµβάσεις πώλησης µε σύµφωνα επαναγοράς (REPOS και REVERSE REPOS) που έχει καταρτίσει η «PROBANK». ζ) Οι έννοµες σχέσεις της «PROBANK» που πηγάζουν ή σχετίζονται µε συµβάσεις µίσθωσης ή πώλησης κινητής ή ακίνητης περιουσίας, τόσο στις περιπτώσεις που η «PROBANK» έχει συµβληθεί ως µισθωτής ή αγοραστής όσο και στις περιπτώσεις που η «PROBANK» έχει συµβληθεί ως εκµισθωτής ή πωλητής. η) Τα δικαιώµατα, ενοχικά και εµπράγµατα, της «PROBANK» επί αξιογράφων, εγχάρτων ή άυλων, και επί χρηµατοπιστωτικών µέσων, εγχάρτων ή άυλων, συµπεριλαµβανοµένων µετοχών, οµολόγων, παραγώγων, επιταγών και άλλων χρεογράφων. θ) Τα εµπράγµατα δικαιώµατα της «PROBANK» επί κινητών και ακινήτων. ι) Όλες οι απαιτήσεις και οι υποχρεώσεις της «PROBANK» κατά του Ελληνικού ∆ηµοσίου και Νοµικών Προσώπων ∆ηµοσίου ∆ικαίου, εκτός από αυτές που περιλαµβάνονται στα µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία. ια) Οι έννοµες σχέσεις που πηγάζουν ή σχετίζονται µε συµβάσεις ανοίγµατος τραπεζικών λογαριασµών και οι υποχρεώσεις της «PROBANK» από κάθε είδους καταθέσεις πελατών της σε αυτήν, συµπεριλαµβανοµένων των καταθέσεων άλλων πιστωτικών ιδρυµάτων στην «PROBANK», ανεξαρτήτως του ορίου και των εξαιρέσεων του ν. 3746/2009. Εντολές πληρωµής, πιστωτικές ή χρεωστικές, µε αναφορά σε κάποιον από τους παραπάνω λογαριασµούς, που είχαν δοθεί αλλά δεν είχαν εκτελεστεί έως την ανάκληση της άδειας εκτελούνται πλέον από την «ΕΤΕ». Επιταγές που 4 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ αναφέρουν ως πληρώτρια τράπεζα την «PROBANK» θεωρούνται ότι αναγράφουν ως πληρώτρια τράπεζα την «ΕΤΕ», µε όλες τις σχετικές συνέπειες, και σύρονται επί των παραπάνω λογαριασµών. ιβ) Οι έννοµες σχέσεις από δανειακές ή άλλου είδους πιστοδοτικές συµβάσεις της «PROBANK» µε την Τράπεζα της Ελλάδος ή άλλα µέλη του Ευρωπαϊκού Συστήµατος Κεντρικών Τραπεζών. ιγ) Οι έννοµες σχέσεις και κάθε είδους υποχρεώσεις και δικαιώµατα της «PROBANK» που απορρέουν από την καθ’ οποιονδήποτε τρόπο συµµετοχή της σε οργανωµένες αγορές, χρηµατιστήρια, συστήµατα συµψηφισµού, συστήµατα πληρωµών, καθώς και συστήµατα εκκαθάρισης και/ή διακανονισµού χρηµατοπιστωτικών µέσων, περιλαµβανοµένων και των υποχρεώσεων και δικαιωµάτων που σχετίζονται µε εντολές οι οποίες έχουν εισαχθεί στα ως άνω συστήµατα πριν από τη µεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων της «PROBANK» σύµφωνα µε την παρούσα απόφαση και οι οποίες δεν έχουν εκκαθαριστεί, συµψηφιστεί ή διακανονιστεί έως τον χρόνο αυτόν. ιδ) Ο διακριτικός τίτλος και τα σήµατα της «PROBANK». ιε) Έννοµες σχέσεις της «PROBANK» από συµβάσεις οι οποίες εξυπηρετούν τη λειτουργία της. ιστ) Τα δικαιώµατα διανοητικής ιδιοκτησίας της «PROBANK», συµπεριλαµβανοµένων ιδίως των δικαιωµάτων πνευµατικής ιδιοκτησίας, δικαιωµάτων ευρεσιτεχνίας, δικαιωµάτων επί λογισµικού, αποκλειστικές ή µη άδειες χρήσης επί προϊόντων διανοητικής ιδιοκτησίας, κλπ. ιζ) Τα δικαιώµατα και συµβατικές σχέσεις που σχετίζονται µε τη λειτουργία ή την εξασφάλιση µεταβιβαζόµενων στοιχείων του ενεργητικού, όπως ιδίως απαιτήσεις και εµπράγµατα δικαιώµατα επί κινητών ή ακινήτων που έχουν µεταβιβαστεί καταπιστευτικά στην «PROBANK», έγχαρτα ή άυλα αξιόγραφα (όπως ιδίως επιταγές), έγχαρτα ή άυλα χρηµατοπιστωτικά µέσα που έχουν µεταβιβαστεί στην «PROBANK» προς εξασφάλιση απαιτήσεών της, δικαιώµατα επίσχεσης ή συµψηφισµού. ιη) Οι έννοµες σχέσεις από συµβάσεις παροχής επενδυτικών υπηρεσιών της «PROBANK». ιθ) Οι αξιώσεις της «PROBANK» για αποζηµίωση, ανεξαρτήτως αιτίας και θεµελίωσης (ενδοσυµβατική ή άλλη), συµπεριλαµβανοµένων και αξιώσεών της για καταβολή χρηµατικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ανεξαρτήτως αιτίας, καθώς και αξιώσεις αδικαιολόγητου πλουτισµού. Από τη µεταβίβαση εξαιρούνται αξιώσεις που συνδέονται µε µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία. κ) Τα δικαιώµατα και υποχρεώσεις της «PROBANK» έναντι του ΤΕΚΕ, ως είχαν προ της ανάκλησης της αδείας της «PROBANK». κα) Οι έννοµες σχέσεις οι πηγάζουσες από την έκδοση εγγυητικών επιστολών ή από άλλου είδους εγγυοδοτικές συµβάσεις της «PROBANK» και τα συναφή µε αυτές αναγωγικά δικαιώµατα της «PROBANK» έναντι πελατών της ή τρίτων, εκτός από αυτές που περιλαµβάνονται στα µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία». Α.3.2. Μη Μεταβιβαζόµενα Στοιχεία 9. Σύµφωνα µε το ίδιο Παράρτηµα της σχετικής απόφασης της ΕΜΕ/ΤτΕ, δεν µεταβιβάζονται στην ΕΘΝΙΚΗ τα περιουσιακά στοιχεία (ενεργητικό, παθητικό και έννοµες σχέσεις από συµβάσεις) που περιγράφονται αµέσως παρακάτω (µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία). Τα µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία διατηρούνται υπό τη δικαιοκτησία (ενεργητικό) της PROBANK ή συνεχίζουν να 5 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ βαρύνουν (παθητικό) την PROBANK. Εφόσον στα µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία περιλαµβάνονται συµβατικές σχέσεις, σ’ αυτές συµβαλλόµενη παραµένει η PROBANK. Τα µη µεταβιβαζόµενα αυτά στοιχεία είναι τα ακόλουθα:

1. i)Οι έννοµες σχέσεις της PROBANK µε τρίτους που πηγάζουν ή σχετίζονται µε συµβάσεις εργασίας που έχει καταρτίσει η PROBANK, περιλαµβανοµένων των προκαταβολών µισθών5.
2. ii)Οι υποχρεώσεις και τα δικαιώµατα της PROBANK έναντι των µετόχων της, που απορρέουν από τη µετοχική σχέση.. iii) Όλες οι αξιώσεις και υποχρεώσεις της PROBANK έναντι τρίτων, περιλαµβανοµένων και των υπαλλήλων της PROBANK, για καταβολή αποζηµίωσης από οποιαδήποτε (συµβατική ή εξωσυµβατική) αιτία, για καταβολή χρηµατικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, καθώς και για απόδοση αδικαιολόγητου πλουτισµού, εφόσον συνδέονται µε τα µη µεταβιβαζόµενα στοιχεία.
3. iv)Οι υποχρεώσεις που κατά το νόµο ικανοποιούνται από το προϊόν της εκκαθάρισης της PROBANK.
4. v)Οι αναβαλλόµενες φορολογικές απαιτήσεις και υποχρεώσεις της PROBANK κατά του Ελληνικού ∆ηµοσίου.
5. vi)Οι φορολογικές απαιτήσεις και υποχρεώσεις της PROBANK, βάρη και τέλη κάθε είδους, ανεξάρτητα από το εάν έχουν γεννηθεί και αν έχουν βεβαιωθεί κατά το χρόνο µεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων της PROBANK σύµφωνα µε την απόφαση της ΕΜΕ/ΤτΕ. vii) Οι απαιτήσεις και οι υποχρεώσεις της PROBANK κάθε είδους έναντι ασφαλιστικών φορέων, οι οποίες αφορούν το χρονικό διάστηµα έως τη µεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων της PROBANK, σύµφωνα µε την απόφαση της ΕΜΕ/ΤτΕ. viii) Οι υποχρεώσεις της PROBANK έναντι ασφαλιστικών εταιριών που αφορούν την παροχή πρόσθετης ασφάλισης των υπαλλήλων της PROBANK.
6. ix)Οι έννοµες σχέσεις της PROBANK έναντι πελατών της από δανειακές ή άλλου είδους πιστοδοτικές συµβάσεις της PROBANK, συµπεριλαµβανοµένων και αναγωγικών δικαιωµάτων της από την έκδοση εγγυητικών επιστολών ή από άλλου είδους εγγυοδοτικές συµβάσεις της PROBANK µε τρίτους, οι οποίες αφορούν απαιτήσεις σε οριστική καθυστέρηση κατά την έννοια της Π∆/ΤΕ 2442/1999, όπως ισχύει.
7. x)Τα πάσης φύσεως δικαιώµατα και υποχρεώσεις που απορρέουν από εγγυητικές επιστολές έκδοσής της PROBANK που έχουν καταπέσει.
8. xi)Τα δικαιώµατα και έννοµες σχέσεις που σχετίζονται µε τη λειτουργία ή την εξασφάλιση µη µεταβιβαζόµενων στοιχείων του ενεργητικού, όπως ιδίως απαιτήσεις και εµπράγµατα δικαιώµατα επί κινητών ή ακινήτων που έχουν µεταβιβαστεί καταπιστευτικά στην PROBANK, έγχαρτα ή άυλα αξιόγραφα (όπως ιδίως επιταγές), έγχαρτα ή άυλα χρηµατοπιστωτικά µέσα που έχουν µεταβιβαστεί στην PROBANK προς εξασφάλιση µη µεταβιβαζόµενων απαιτήσεών της, δικαιώµατα επίσχεσης ή συµψηφισµού. 5 Σύµφωνα µε το αρ. 63∆, παρ. 10, ν. 3601/2007: «Τα άρθρα 4 και 5 του π.δ. 178/2002 δεν εφαρµόζονται στην περίπτωση εφαρµογής των άρθρων 63∆ και 63Ε του ν. 3601/2007 και οι συµβάσεις εργασίας δεν µεταφέρονται». 6 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ xii) Ποσό δεκατεσσάρων εκατοµµυρίων ευρώ (€14.000.000) από τα ταµειακά διαθέσιµα της PROBANK. Α.3.3. Ύψος Μεταβιβαζόµενου Ενεργητικού και Παθητικού και τίµηµα της συναλλαγής 10. Σύµφωνα µε την απόφαση της ΕΜΕ/ΤτΕ, ληφθείσα κατά την 12/26.7.2013 Συνεδρίαση της (θέµα 2ο), η αξία των µεταβιβαζόµενων στην ΕΘΝΙΚΗ επιλεγµένων στοιχείων του ενεργητικού της PROBANK αποτιµάται προσωρινά σε 2.961.387.000 ευρώ. Αντίστοιχα, η προσωρινώς αποτιµηθείσα αξία των µεταβιβαζόµενων στοιχείων παθητικού ανέρχεται σε 3.198.937.000 ευρώ. Η ανερχόµενη στο ποσό 237.550.000 ευρώ διαφορά θα καταβληθεί στην ΕΤΕ από το Ταµείο Χρηµατοπιστωτικής Σταθερότητας (εφεξής και «ΤΧΣ»), σύµφωνα µε την παρ. 13 του άρθρου 63∆ του ν.3601/2007 σε συνδυασµό µε την παρ. 15, εδ. α΄ του άρθρου 9 του ν. 4051/2012, όπως ισχύουν. 11. Σύµφωνα µε το κείµενο της Γνωστοποίησης, η ΕΘΝΙΚΗ δεν θα καταβάλει αντάλλαγµα για την απόκτηση των µεταβιβαζόµενων στοιχείων, λόγω του ότι το µεταβιβαζόµενο Παθητικό της PROBANK, όπως αυτό προσωρινά αποτιµήθηκε ως ανωτέρω, είναι µεγαλύτερο από το µεταβιβαζόµενο Ενεργητικό. Α.4. ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΘΝΙΚΗ - PROBANK 12. H από 26.7.2013 Σύµβαση µεταξύ ΕΘΝΙΚΗ - PROBANK αποτυπώνει, στο άρθρο 3, τα διαλαµβανόµενα στις Αποφάσεις της ΕΜΕ/ΤτΕ. Περαιτέρω, κατά το άρθρο […] της Σύµβασης, η µεταβίβαση τελεί υπό την διαλυτική αίρεση της µη απαγόρευσης της συγκέντρωσης από την Επιτροπή Ανταγωνισµού. Οι λοιποί όροι της Συµφωνίας περιλαµβάνουν τις παρεχόµενες από την PROBANK δηλώσεις προς την αποκτώσα τράπεζα, την περιγραφή της διαδικασίας µεταβίβασης και των σχετικών υποχρεώσεων της µεταβιβάζουσας, τις ειδικότερες υποχρεώσεις των µερών για να επιτευχθεί η οµαλή ενσωµάτωσή των στοιχείων ενεργητικού και παθητικού στο σύστηµα της ΕΘΝΙΚΗ και άλλα ζητήµατα. Β. ΤΑ ΜΕΡΗ 13. Για τις ανάγκες εξέτασης της υπό κρίση πράξης, ως συµµετέχοντα µέρη λογίζονται αφενός ο Όµιλος του οποίου ηγείται η ΕΘΝΙΚΗ και αφετέρου τα µεταβιβαζόµενα στοιχεία της PROBANK. Για λόγους πληρότητας, παρατίθενται και στοιχεία σχετικά µε το υπό εκκαθάριση τραπεζικό ίδρυµα PROBANK ΑΕ. Β.1. ΟΜΙΛΟΣ ΕΘΝΙΚΗΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ Β.1.1. Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος ΑΕ 14. 15. Η ΕΘΝΙΚΗ, µε έδρα την Αθήνα (Αιόλου 86), αποτελεί πιστωτικό ίδρυµα, µε µετοχές εισηγµένες στα Χρηµατιστήρια Αθηνών και Νέας Υόρκης, το οποίο δραστηριοποιείται τόσο στην Ελλάδα όσο και στο εξωτερικό, µέσω του οµίλου εταιριών του οποίου είναι µητρική εταιρία6. Σύµφωνα µε το κείµενο της γνωστοποίησης, η ΕΘΝΙΚΗ κατέχει µια από τις πιο σηµαντικές θέσεις στον τοµέα της λιανικής τραπεζικής στην Ελλάδα, ενώ ο Όµιλος επιχειρήσεων της 6 Βλ. http://www.nbg.gr 7 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 16. 17. ΕΘΝΙΚΗ ενεργεί στην Ελλάδα και άλλες 11 χώρες τραπεζικές και χρηµατοπιστωτικές εργασίες, µε δραστηριοποίηση, µεταξύ άλλων, άµεσα ή µέσω θυγατρικών, στις κάτωθι αγορές: • Λιανική τραπεζική (καταθέσεις και χορηγήσεις ιδιωτών και µικρών επιχειρήσεων) • Επιχειρηµατική τραπεζική (καταθέσεις όψεως, προθεσµίας / χορηγήσεις) • Κάρτες πληρωµών • Επενδυτική τραπεζική • Χρηµατοοικονοµικές υπηρεσίες (συµπεριλαµβανοµένης χρηµατιστηριακής διαµεσολάβησης και των επιχειρηµατικών συµµετοχών) • ∆ιαχείριση χαρτοφυλακίου και αµοιβαία κεφάλαια • Χρηµατοδοτικές µισθώσεις (leasing) • Πρακτορεία επιχειρηµατικών απαιτήσεων (factoring) • ∆ιαχείριση περιουσίας και επιχειρηµατικών συµµετοχών, • Συµβουλευτικές υπηρεσίες • Ασφαλιστικές εργασίες • Κτηµατοµεσιτικές εργασίες (συµπεριλαµβανοµένων ξενοδοχειακών υπηρεσιών) και συµβουλευτικές υπηρεσίες. Σηµειώνεται ότι στον Όµιλο της ΕΘΝΙΚΗ περιλαµβανόταν µέχρι πρότινος και το τραπεζικό ίδρυµα «EUROBANK ERGASIAS AE». Στις 5 Οκτωβρίου 2012, η ΕΘΝΙΚΗ υπέβαλε προαιρετική δηµόσια πρόταση για την απόκτηση του συνόλου των κοινών ονοµαστικών µετά ψήφου µετοχών της ανώνυµης τραπεζικής εταιρίας µε την επωνυµία «Τράπεζα Eurobank Ergasias Α.Ε.». Στις 15 Φεβρουαρίου 2013, κατόπιν και της σχετικής Απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισµού, η ΕΘΝΙΚΗ απόκτησε το 84,35% των κοινών µετοχών και ταυτόχρονα τον έλεγχο επί της Eurobank Ergasias. Εν συνεχεία, ωστόσο, στις 8 Απριλίου 2013, οι δυο τράπεζες δήλωσαν ότι, σε συµφωνία µε τις εποπτικές αρχές, θα ανακεφαλαιοποιηθούν πλήρως και ανεξάρτητα η µια από την άλλη και ότι η διαδικασία της (νοµικής) συγχώνευσης αναστέλλεται7. Κατόπιν της αύξησης του µετοχικού κεφαλαίου που αποφάσισε η έκτακτη γενική συνέλευση της Eurobank Ergasias στις 30.4.2013, το ΤΧΣ θα αποκτούσε το 98,56% των κοινών µε δικαίωµα ψήφου µετοχών. Πράγµατι, στις 19 Ιουνίου 2013, ηµεροµηνία πίστωσης των νέων µετοχών που εκδόθηκαν µε αύξηση µετοχικού κεφαλαίου της Eurobank Ergasias στο λογαριασµό του ΤΧΣ, η ΕΘΝΙΚΗ, σύµφωνα µε την ίδια, «[…] απώλεσε, σύµφωνα µε τα σχετικά οριζόµενα από το δίκαιο του ανταγωνισµού, τον έλεγχο επί της Eurobank […]». Η γνωστοποιούσα αναφέρει8 ότι από την 19 Ιουνίου 2013, το ποσοστό που κατέχει (άµεσα και έµµεσα) στην Eurobank Ergasias µειώθηκε από 84,38% σε 1,21%, ενώ την 26.7.2013, κατά δήλωσή της ήταν […]%. Ως εκ τούτου, κατά την ΕΘΝΙΚΗ, «[…] δεν υφίσταται οποιαδήποτε συµφωνία που να δίνει στην Τράπεζα τη δυνατότητα άσκησης ελέγχου επί της Eurobank καθ’οιονδήποτε τρόπο […]». Β.1.2. Μετοχική Σύνθεση 18. Το µετοχικό κεφάλαιο της τράπεζας την 30.6.2013 αναλύεται στον ακόλουθο πίνακα: ΚΑΤΗΓΟΡΙΑ ΜΕΤΟΧΩΝ 7 8 Αρ. Μετοχών Ονοµ.Αξία (€) Ποσό (€) Ποσοστό Βλ. τριµηνιαίες οικονοµικές καταστάσεις 31.3.2013, σελ.23. Υπ’ αρ. πρωτ. […] επιστολή και ενηµερωτικό δελτίο της Eurobank-Ergasias της 10/6/2013 σελ. 176. 8 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Ταµείο Χρηµατοπιστωτικής Σταθερότητας 2.022.887.379 0,30 606.866.214 84,4% Λοιποί (Εγχώρια συνταξιοδοτικά ταµεία, επενδυτές, ιδιωτικές και δηµόσιες επιχ/σεις, κ.α.) 373.898.615 0,30 112.169.584 15,6% Σύνολο Κοινών Μετοχών 2.396.785.994 719.035.798 34,63% Προνοµιούχες µετοχές µε τη µορφή American Depository Receipts (ADRs) στις ΗΠΑ Προνοµιούχες µετοχές υπέρ του Ελληνικού ∆ηµοσίου σύµφωνα µε το Ν. 3723/2008 Σύνολο προνοµιούχων µετοχών 25.000.000 0,30 7.500.000 0,6% 270.000.000 5,0 1.350.000.000,00 99,4% 1.357.500.000 65,37% 2.076.535.798 100% 295.000.000 Σύνολο Μετοχικού Κεφαλαίου 19. Σύµφωνα µε την απαντητική επιστολή της ΕΘΝΙΚΗ, οι συµµετοχές άλλων τραπεζών στο µετοχικό κεφάλαιό της, κατά την 26/6/2013, αποτυπώνονται στον ακόλουθο πίνακα: ΤΡΑΠΕΖΑ Αριθµός µετοχών Ποσοστό επί του µ.κ. […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] Β.1.3. ∆ιοικητικό Συµβούλιο 20. Τα µέλη του ∆ιοικητικού Συµβουλίου της εταιρίας εκλέγονται από τη Γενική Συνέλευση των µετόχων για περίοδο τριών ετών µε δυνατότητα επανεκλογής. Η σηµερινή σύνθεση του 14µελούς ∆Σ της ΕΘΝΙΚΗ, κατόπιν εκλογής τους από την Β΄ Επαναληπτική Έκτακτη ΓΣ των µετόχων της στις 23.11.2012, µε θητεία έως το 2016 έχει ως εξής: ΟΝΟΜΑΤΕΠΩΝΥΜΟ Ι∆ΙΟΤΗΤΑ Πρόεδρος του ∆ιοικητικού Συµβουλίου, Μη Εκτελεστικό Μέλος Γεώργιος Ζανιάς ∆ιευθύνων Σύµβουλος, Εκτελεστικό Μέλος Αλέξανδρος Γ. Τουρκολιάς Πέτρος Χριστοδούλου Αναπληρωτής ∆ιευθύνων Σύµβουλος , Εκτελεστικό Μέλος Ιωάννης Κ. Γιαννίδης Μη εκτελεστικό Μέλος Σταύρος Κούκος Μη εκτελεστικό Μέλος Μη εκτελεστικό Μέλος Ευθύµιος Κατσίκας 9 Μητροπ. Ιωαννίνων κ. Θεόκλητος Ανεξάρτητο µη εκτελεστικό µέλος Στέφανος Βαβαλίδης Ανεξάρτητο µη εκτελεστικό µέλος Σπυρίδων Θεοδωρόπουλος Ανεξάρτητο µη εκτελεστικό µέλος 10. Αλεξάνδρα Παπαλεξοπούλου - Μπενοπούλου Ανεξάρτητο µη εκτελεστικό µέλος 11. Πέτρος Σαµπατακάκης Ανεξάρτητο µη εκτελεστικό µέλος 9 Στις 9.4.2013 ο Μητροπολίτης Ιωαννίνων Θεόκλητος παραιτήθηκε από τη θέση του. 9 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΟΝΟΜΑΤΕΠΩΝΥΜΟ Ι∆ΙΟΤΗΤΑ 12. Μαρία Φραγκίστα Ανεξάρτητο µη εκτελεστικό µέλος 13. Εκπρόσωπος Ελληνικού ∆ηµοσίου10 Αλέξανδρος Μακρίδης 14. Χαράλαµπος Μάκκας 21. 22. Εκπρόσωπος Ταµείου Χρηµατοπιστωτικής Σταθερότητας11 Σύµφωνα µε τη γνωστοποιούσα, ουδείς εκ των µελών του ∆ιοικητικού Συµβουλίου της τράπεζας συµµετέχει είτε µε ποσοστό άνω του 5% στο µετοχικό κεφάλαιο ή ως µέλος στο ∆Σ άλλης εταιρίας που δραστηριοποιείται σε σχετική ή επηρεαζόµενη αγορά. Επίσης, σύµφωνα µε τη γνωστοποιούσα, οι στρατηγικές αποφάσεις της ΕΘΝΙΚΗ λαµβάνονται κυρίως από το ∆Σ και την εκτελεστική επιτροπή της τράπεζας και, στο µέτρο που απαιτείται εκ του νόµου ή του καταστατικού της, από τη Γενική Συνέλευση των µετόχων της. Οι κκ. Μακρίδης και Μάκκας έχουν τα δικαιώµατα που περιγράφονται στους ν.3723/2008 και 3864/2010 αντιστοίχως. Β.1.4. Πιθανός έλεγχος επί της ΕTE κατά την έννοια των διατάξεων για τον έλεγχο συγκεντρώσεων B.1.4.1. ∆ικαιώµατα του ΤΧΣ στην ΕΘΝΙΚΗ 23. 24. Κατά το άρθρο 5 παρ. 2 του ν. 3959/2011, συγκέντρωση επιχειρήσεων πραγµατοποιείται όταν προκύπτει µόνιµη µεταβολή του ελέγχου, µεταξύ άλλων, στην περίπτωση κατά την οποία ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν ήδη τουλάχιστον µία επιχείρηση, ή µία ή περισσότερες επιχειρήσεις, αποκτούν άµεσα ή έµµεσα τον έλεγχο του συνόλου ή τµηµάτων µιας ή περισσοτέρων άλλων επιχειρήσεων, µε την αγορά τίτλων ή στοιχείων του ενεργητικού, µε σύµβαση ή µε άλλο τρόπο. O έλεγχος απορρέει από δικαιώµατα, συµβάσεις ή άλλα µέσα, τα οποία, είτε µεµονωµένα είτε από κοινού µε άλλα, λαµβανοµένων υπόψη των σχετικών πραγµατικών ή νοµικών συνθηκών, παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικής επίδρασης στη δραστηριότητα µιας επιχείρησης. Κατά την αξιολόγηση της απόκτησης ελέγχου (αποκλειστικού ή κοινού) σε µία επιχείρηση αξιολογείται γενικά εάν η αποκτώσα ή οι αποκτώσες επιχειρήσεις θα έχουν την δυνατότητα µετά τη συγκέντρωση να ελέγχουν τις στρατηγικές εµπορικές αποφάσεις της αποκτώµενης επιχείρησης. Κατά την ειδικότερη αξιολόγηση λαµβάνονται υπόψη παράγοντες, όπως το ύψος του µετοχικού κεφαλαίου που αποκτάται και το είδος των δικαιωµάτων που µπορούν να ασκηθούν, η συµµετοχή στα διοικητικά όργανα (γ.σ. και δ.σ.) και οι δυνατότητες επιρροής που υφίστανται εντός αυτών, η δυνατότητα εκλογής και αλλαγής του διοικητικού συµβουλίου της αποκτώµενης, καθώς και δικαιώµατα αρνησικυρίας για τις στρατηγικές εµπορικές αποφάσεις της εταιρίας (πχ. προϋπολογισµός, σηµαντικές επενδύσεις, στρατηγικά επιχειρηµατικά σχέδιαbusiness plans). Η απόκτηση του ελέγχου δύναται να προκύπτει είτε de jure (πχ. από τις εκάστοτε ισχύουσες συµφωνίες µετόχων, τις καταστατικές προβλέψεις των εταιριών), είτε de facto (πχ. από την εν τοις πράγµασι άσκηση των δικαιωµάτων ψήφου στις γενικές συνελεύσεις και τα διοικητικά συµβούλια των εταιριών κατά τη διάρκεια ενός σηµαντικού χρονικού διαστήµατος)12. 10 Κατ’ εφαρµογή των διατάξεων του ν.3723/2008. Από 11.6.2012, σύµφωνα µε το Ν. 3864/2010. 12 Βλ. Κωδικοποιηµένη Ανακοίνωση της Επιτροπής για θέµατα δικαιοδοσίας βάσει του Κανονισµού (ΕΚ) αριθ. 139/2004 για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων µεταξύ των επιχειρήσεων (2008/C 95/01), σκ. 54 επ. 11 10 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 25. Εν προκειµένω, ως προς την δυνατότητα του ΤΧΣ να ασκεί καθοριστική επίδραση στην ΕΘΝΙΚΗ προβληµατισµό προκαλούν τα ακόλουθα δικαιώµατά του13:
9. i)Το γεγονός ότι το ΤΧΣ συµµετέχει µε ποσοστό 84,39% στο µετοχικό κεφάλαιο της ΕΤΕ. Είναι, εποµένως, ο πλειοψηφών µέτοχος της ΕΤΕ.
10. ii)Το γεγονός ότι σε επίπεδο διοικητικού συµβουλίου, το άρθρο 10 περίπτωση β) της παρ. 2 του ν.3864/2010 προβλέπει ότι: «… ο εκπρόσωπος του Ταµείου στο ∆ιοικητικό Συµβούλιο έχει: … β) το δικαίωµα αρνησικυρίας στη λήψη οποιασδήποτε απόφασης του ∆Σ του πιστωτικού ιδρύµατος: …
11. ii)εφόσον η υπό συζήτηση απόφαση δύναται να θέσει σε κίνδυνο τα συµφέροντα των καταθετών ή να επηρεάσει σοβαρά τη ρευστότητα ή τη φερεγγυότητα ή των εν γένει συνετή και εύρυθµη λειτουργία του πιστωτικού ιδρύµατος (όπως επιχειρηµατική στρατηγική, διαχείριση στοιχείων ενεργητικού – παθητικού, κλπ.)». Προβλέπεται, επίσης, ότι το ΤΧΣ «εξετάζει κατά πόσον τα πιστωτικά ιδρύµατα προς τα οποία έχει χορηγήσει κεφαλαιακή ενίσχυση και επί των οποίων εφαρµόζεται το άρθρο 7α, υλοποιούν τα σχέδια αναδιάρθρωσής τους, διασφαλίζοντας και την επιχειρησιακή τους αυτονοµία»14. Παρόµοια προβλέπονται και στη Σύµβαση µεταξύ του ΤΧΣ και της ΕΤΕ15 (στο εξής και «Σύµβαση ΤΧΣ-ΕΤΕ» (βλ. όρος […]). iii) Το γεγονός ότι το ΤΧΣ έχει δικαιώµατα έγκρισης επί του Σχεδίου Αναδιάρθρωσης και του επιχειρησιακού σχεδίου, δεδοµένου ότι τα εν λόγω σχέδια καθορίζουν τη διαχείριση της ΕΤΕ, προκειµένου να επιτευχθεί η διασφάλιση και ενίσχυση της φερεγγυότητάς της και, συνεπώς, είναι ενδεχόµενο τα δικαιώµατα αυτά να παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασµού των δραστηριοτήτων της κατά την έννοια του αρ. 5 του ν.3959/2011. Ειδικότερα, η Σύµβαση ΤΧΣΕΤΕ, αλλά και ο ν.3864/2010, ρητώς προβλέπουν ότι το Σχέδιο Αναδιάρθρωσης υπόκειται στην έγκριση του ΤΧΣ16. Συναφώς, και το επιχειρησιακό σχέδιο υπόκειται ουσιαστικά στην έγκριση του ΤΧΣ, δεδοµένου ότι το ΤΧΣ µπορεί να ζητήσει τροποποιήσεις επ’ αυτού από την Εθνική υπό ορισµένες περιστάσεις, τις οποίες κατά το νόµο η Τράπεζα είναι υποχρεωµένη να αποδεχθεί17. 26. Ωστόσο, τα ανωτέρω δικαιώµατα θα πρέπει να αξιολογηθούν υπό το πρίσµα των ακόλουθων παραµέτρων, πάντοτε κατά την έννοια των διατάξεων περί ελέγχου συγκεντρώσεων: 27.
12. i)Ως προβλέπεται ρητά, τόσο εκ του νόµου όσο και συµβατικά, τα δικαιώµατα ψήφου του ΤΧΣ υπάγονται σε συγκεκριµένους περιορισµούς. Οι περιορισµοί αυτοί, σε επίπεδο γενικής συνέλευσης, σε επίπεδο διοικητικού συµβουλίου, αλλά και σε επίπεδο ορισµού διευθυντικών στελεχών, φαίνεται να διατηρούν την επιχειρηµατική αυτονοµία της ΕΤΕ. 13 Υπενθυµίζεται ότι είναι αδιάφορο αν το ΤΧΣ πράγµατι άσκησε τα ως άνω δικαιώµατα ή αν σκοπεύει να την ασκήσει στο µέλλον, αρκεί ότι η δυνατότητα αυτή να είναι πραγµατική: βλ. Γεν.∆ΕΕ (23.02.2006), Υπόθεση Τ282/02, Cementbouw Handel & Industrie BV, σκ. 58, καθώς και Κωδικοποιηµένη Ανακοίνωση ο.π., σκ. 16. 14 Αρ.2 παρ. 3 Ν.3864/2010. 15 Βλ. την από 10.07.2013 Σύµβαση «Relationship Framework Agreement between the HFSF and the National Bank of Greece SA» ([…]). 16 Αρ. 6 παρ.5 Ν.3864/2010 και όρος […] της Σύµβασης ΤΧΣ-ΕΤΕ. Επισηµαίνεται ότι τα Σχέδια Αναδιάρθρωσης της ΕΤΕ και άλλων τραπεζών ζητήθηκαν από το ΤΧΣ (Αρ. πρωτ. […]) το οποίο διευκρίνισε ότι […]. 17 Αρ. 6 παρ. 3 του ν.3864/2010. Το εν λόγω επιχειρησιακό σχέδιο οµοίως δεν έχει τεθεί υπόψη της Γ∆Α και ακολούθως οι ειδικές προβλέψεις του δε µπορούν να ληφθούν υπόψη για την παρούσα αξιολόγηση. 11 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 28. 29. 30. Ειδικότερα, σε επίπεδο γενικής συνέλευσης, η άσκηση των δικαιωµάτων ψήφου του ΤΧΣ επί των ανωτέρω µετοχών υπόκειται στους περιορισµούς του άρθρου 7α παράγραφος 1 του ν. 3864/2010. Εποµένως, το ΤΧΣ ασκεί στη γενική συνέλευση το δικαίωµα ψήφου µόνο για τις αποφάσεις τροποποίησης του καταστατικού, περιλαµβανοµένης της αύξησης ή µείωσης κεφαλαίου ή της παροχής σχετικής εξουσιοδότησης στο διοικητικό συµβούλιο, συγχώνευσης, διάσπασης, µετατροπής, αναβίωσης, παράτασης της διάρκειας ή διάλυσης της εταιρίας, µεταβίβασης στοιχείων του ενεργητικού, περιλαµβανοµένης της πώλησης θυγατρικών, ή για όποιο άλλο θέµα απαιτείται αυξηµένη πλειοψηφία κατά τα προβλεπόµενα στο ν. 2190/1920 «περί ανωνύµων εταιρειών». Επισηµαίνεται ότι αντίστοιχος περιορισµός των δικαιωµάτων ψήφου προβλέπεται και στη Σύµβαση ΤΧΣ – ΕΤΕ18. ∆εν προβλέπεται, κατά συνέπεια, δυνατότητα συµµετοχής του ΤΧΣ στις αποφάσεις της γενικής συνέλευσης που τυχόν αφορούν λήψη αποφάσεων για στρατηγικά εµπορικά ζητήµατα (προϋπολογισµό, επιχειρησιακό σχέδιο, επενδύσεις), καθώς και για εκλογή, αλλαγή ή διατήρηση του διοικητικού συµβουλίου της εταιρίας19. Σε επίπεδο διοικητικού συµβουλίου, στα στρατηγικά εµπορικά ζητήµατα της εταιρίας το ΤΧΣ δύναται καταρχήν να παρεµβαίνει σε περιορισµένο και µόνο βαθµό, δεδοµένου ότι ρητώς προβλέπεται εκ του νόµου ότι το ΤΧΣ θα ασκεί τα δικαιώµατά του σεβόµενο την επιχειρηµατική αυτονοµία του πιστωτικού ιδρύµατος20, και πάντως µόνο υπό την προϋπόθεση ότι το σχετικό ζήτηµα περιλαµβάνεται στο σχέδιο αναδιάρθρωσης, θίγει τους καταθέτες ή/και διακυβεύει τη ρευστότητα, την φερεγγυότητα και την εν γένει συνετή λειτουργία του ιδρύµατος21. Περαιτέρω το σχετικό δικαίωµα περιορίζεται, καθώς στη Σύµβαση ΤΧΣ-ΕΤΕ, και κατ’ αντιστοιχία µε τα ρητώς προβλεπόµενα εκ του ν.3864/2010, προβλέπεται ότι η ΕΘΝΙΚΗ θα εξακολουθήσει να αποφασίζει ανεξάρτητα την εµπορική στρατηγική και πολιτική (περιλαµβανοµένου του επιχειρηµατικού σχεδίου και του προϋπολογισµού)22, ότι οι αντιπρόσωποι του ΤΧΣ και το ΤΧΣ κατά την άσκηση των δικαιωµάτων τους, άρα περιλαµβανοµένων και των δικαιωµάτων αρνησικυρίας του ΤΧΣ, θα πρέπει να σέβονται την επιχειρηµατική αυτονοµία της ΕΤΕ23, καθώς και ότι η συµµετοχή του ΤΧΣ και των αντιπροσώπων του στα όργανα της ΕΤΕ, η οποία αποφασίζει ανεξάρτητα, δεν µειώνει ή παρεµποδίζει την ευθύνη του διοικητικού συµβουλίου24. Αναφορικά δε µε το δικαίωµα του ΤΧΣ σχετικά µε το διορισµό του Οικονοµικού ∆ιευθυντή (Chief Financial Officer)25, και παρότι πρόκειται για σηµαντικό διευθυντικό στέλεχος και 18 Βλ. Άρθρο […] του Relationship Framework Agreement between the HFSF and the National Bank of Greece SA ([…]). Βλ. και απάντηση ΤΧΣ υπ’ αρ. πρωτ. […], µε παραποµπή στο Memorandum of Economic and Financial Policies του ∆εκεµβρίου 2012 και του Μαΐου 2013. 19 Σηµειώνεται ωστόσο ότι σύµφωνα µε την παράγραφο 2 του άρθρου 7α του ν. 3864/2010, οι ανωτέρω περιορισµοί αίρονται εφόσον διαπιστωθεί, µε απόφαση των µελών του Γενικού Συµβουλίου του ΤΧΣ, ότι παραβιάζονται ουσιώδεις υποχρεώσεις του πιστωτικού ιδρύµατος οι οποίες προβλέπονται στο σχέδιο αναδιάρθρωσης ή προάγουν την υλοποίηση αυτού. 20 Βλ. άρθρο 10 παρ.2 (ε) του ν..3864/2010 και άρθρο 2 παρ.3 του ιδίου νόµου. 21 Βλ. Αποφάσεις Ε.Α. 549/VI/2012, Πειραιώς/Αγροτική, κεφάλαιο Β.1.5, καθώς και 556/VI/2012, ALPHA/Εµπορική, κεφάλαιο B.1.5 (µε σχετικές παραποµπές σε σχετική νοµοθεσία και νοµολογία). Βλ. επίσης ενδεικτικά Case No IV/M.697 - Lockheed Martin / Loral Corporation, σκ.6-8. 22 Βλ. όρο […]: «[…]». 23 Όρος […]:[…]«[…]». Το ίδιο προβλέπεται και νοµοθετικά (στο άρθρο 10 του ν.3864/2010). Όρος […]«[…]». 25 Βλ. όρος […]. 24 12 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 31. 32. συνεπώς, εν πρώτοις, θα µπορούσε να θεωρηθεί ως δικαίωµα αρνησικυρίας κρίσιµο για την παροχή ελέγχου)26, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι πρόκειται µόνο για ένα διευθυντικό στέλεχος εκ των πολλών που στελεχώνουν την Εθνική, του οποίου το διορισµό ο εκπρόσωπος του ΤΧΣ απλώς εγκρίνει, και ότι το δικαίωµα τούτο έγκρισης αυτοτελώς δε φαίνεται υπό τις παρούσες ιδιάζουσες περιστάσεις να δίδει δυνατότητα άσκησης αποφασιστικής επιρροής στην εµπορική πολιτική της γνωστοποιούσας. Εξάλλου, και κατ’ αντιπαραβολή, η αντίστοιχη συµβατική ρύθµιση µεταξύ ΤΧΣ και ενός πιστωτικού ιδρύµατος σε περίπτωση που η συµµετοχή ιδιωτών υπολείπεται του 10% προβλέπει ότι το ΤΧΣ έχει το δικαίωµα διορισµού τόσο του Προέδρου όσο και του ∆ιευθύνοντος Συµβούλου του ∆Σ, και οποιωνδήποτε άλλων εκτελεστικών µελών αυτού, ενώ έχει παράλληλα δικαίωµα διορισµού και παύσης του Chief Risk Officer (CRO), του Chief Operating Officer (COO), του Chief Internal Auditor (CIA), καθώς και έγκρισης των όρων και προϋποθέσεων υπό τις οποίες θα διορίζονται ο «Chairman of the Audit Committee» και ο «Chairman of the Risk Committee»27. Εποµένως, ο περιορισµένος χαρακτήρας του δικαιώµατος έγκρισης του διορισµού ενός συγκεκριµένου διευθυντικού στελέχους δεν φαίνεται να µπορεί να αποδώσει αυτοτελώς έλεγχο στο ΤΧΣ. Συνδέεται δε µε την ανάγκη αποτελεσµατικής εκτέλεσης από το ΤΧΣ των κατά το νόµο αρµοδιοτήτων εποπτείας του επί συγκεκριµένων ζητηµάτων που αφορούν στην τράπεζα.
13. ii)Η ίδρυση του ΤΧΣ περιλήφθηκε στο από 26.05.2010 «Πρόγραµµα Οικονοµικής Προσαρµογής για την Ελλάδα» όπου ρητώς προβλέπεται ότι στόχος του θα είναι «η διαφύλαξη της φερεγγυότητας του χρηµατοπιστωτικού τοµέα και κατά συνέπεια της δυνατότητάς του να στηρίξει την ελληνική οικονοµία, παρέχοντας κεφάλαιο στις τράπεζες εφόσον χρειαστεί»28. Αντιστοίχως στο ν.3864/2010 προβλέπεται ότι σκοπός του ΤΧΣ θα είναι η «διατήρηση της σταθερότητας του ελληνικού τραπεζικού συστήµατος µέσω της ενίσχυσης της κεφαλαιακής επάρκειας των πιστωτικών ιδρυµάτων […] και µέσω της κεφαλαιακής ενίσχυσης µεταβατικών πιστωτικών ιδρυµάτων που συστήνονται µε το άρθρο 63Ε του ν.3601/2007»29 και ότι το ΤΧΣ θα επιτελεί το σκοπό του «προς το σκοπό προστασίας του δηµοσίου συµφέροντος»30. Όπως προαναφέρθηκε, η Τράπεζα της Ελλάδος, εφόσον διαπιστώσει αδυναµία του πιστωτικού ιδρύµατος να ανακάµψει και αδυναµία λήψης εναλλακτικών µέτρων για την αποτροπή κατάρρευσης του πιστωτικού ιδρύµατος31, τότε είτε υποχρεώνει το τραπεζικό ίδρυµα σε 26 Κωδικοποιηµένη Ανακοίνωση ο.π. σκ. 69. Βλ. σύµβαση πρότυπο «Relationship Framework Agreement between the HFSF and [BANK] (HFSF has full voting rights/ Private sector participation less than 10%)» διαθέσιµη στο http://www.hfsf.gr/files/rfa/RFA_%20HFSF%20full%20voting%20rights.pdf Βλ. Όρος 3.3 «
14. d)The HFSF Representatives in the Board will have the following rights: […] v. To approve the Bank’s CFO, CRO, COO and CIA and their dismissal. vi. To approve the terms and criteria used for the appointment of the Chairman of Audit Committee and Chairman Risk Committee». 28 26.05.2010 «Πρόγραµµα Οικονοµικής Προσαρµογής για την Ελλάδα» διαθέσιµο στο http://ec.europa.eu/economy_finance/publications/occasional_paper/2010/pdf/ocp61_el.pdf βλ. παρ. 17-18. Αναφορικά µε την συνταγµατικότητα ή µη του εν λόγω Προγράµµατος βλ. Απόφαση ΣτΕ 668/2012. 29 Άρθρο 2 παρ. 1 ν.3864/2010. 30 Άρθρο 2 παρ. 5 ν.3864/2010. 31 Βλ. άρθρο 63Β παρ.3 του ν.3601/2007. 27 13 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 33. 34. µεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων σε άλλο πιστωτικό ίδρυµα32 είτε συστήνει µεταβατικό πιστωτικό ίδρυµα που τελεί υπό τον έλεγχο του ΤΧΣ33 είτε υποδεικνύει στο πιστωτικό ίδρυµα την υποβολή αίτησης εξυγίανσης προς το ΤΧΣ34. Λόγοι λήψης των εν λόγω µέτρων είναι η ανάγκη διαφύλαξης της χρηµατοπιστωτικής σταθερότητας και της συστηµικής αστάθειας που θα προκαλούσε τυχόν κατάρρευση των τραπεζικών ιδρυµάτων35. Συνεπώς, η διαδικασία ενεργοποίησης του ΤΧΣ εφαρµόζεται ύστερα από απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδας και τα στοιχεία του πιστωτικού ιδρύµατος στα οποία βασίζεται το αίτηµα κεφαλαιακής ενίσχυσης υποβάλλονται και αξιολογούνται οµοίως από την Τράπεζα της Ελλάδος36. Ο ρόλος του ΤΧΣ στο συγκεκριµένο αυτό θέµα είναι πολύ περιορισµένος, µε εξαίρεση τη νοµοθετική πρόβλεψη ότι η στρατηγική του ΤΧΣ συνολικά αποτελεί αντικείµενο συµφωνίας µεταξύ του ίδιου, του Υπουργείου Οικονοµικών και της ΤτΕ και συνεπώς το ΤΧΣ έχει, θεωρητικά τουλάχιστον, τη δυνατότητα να τοποθετηθεί επί των αποδεκτών της κεφαλαιακής ενίσχυσης που αποτελούν εξ αντικειµένου βασικό σηµείο της στρατηγικής του37. Το ΤΧΣ πάντως επισηµαίνει σχετικά ότι «η επιλογή του (εκάστοτε) πιστωτικού ιδρύµατος το οποίο δύναται να τύχει κεφαλαιακής ενίσχυσης γίνεται µόνο από την εποπτική αρχή, δηλαδή την Τράπεζα της Ελλάδος χωρίς την κρίση του Ταµείου»38 και ότι «η συµµετοχή του ΤΧΣ στις Τράπεζες δεν αποτελεί επιχειρηµατική απόφαση, ούτε εµπεριέχει κριτήρια ιδιώτη επενδυτή, αλλά αποτελεί δέσµια αρµοδιότητα δηλαδή συγκεκριµένη νοµική υποχρέωση»39. Συναφώς, κατά την αξιολόγηση της προσωρινής ανακεφαλαιοποίησης των πιστωτικών ιδρυµάτων στο πλαίσιο του ελέγχου κρατικών ενισχύσεων, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έχει δεχθεί ότι «οι περιστάσεις υπό τις οποίες µπορεί να χορηγήσει στήριξη προς χρηµατοπιστωτικά ιδρύµατα καθορίζονται επακριβώς και περιορίζονται από την ελληνική νοµοθεσία»40. Εξάλλου, η ενίσχυση της κεφαλαιακής επάρκειας, όχι µόνο της ΕΤΕ, αλλά και όλων των ελληνικών τραπεζών µέσω του ΤΧΣ, αξιολογείται ως προς τη συµβατότητά της µε την εσωτερική αγορά ως κρατική ενίσχυση από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή41. Ειδικότερα, η νοµική βάση για την αξιολόγηση της κεφαλαιακής ενίσχυσης είναι το άρθρο 107 παράγραφος 3 στοιχείο β΄ της ΣΛΕΕ, το οποίο προβλέπει ότι κρατικές ενισχύσεις µπορούν να θεωρηθούν συµβατές µε 32 Βλ. άρθρο 63∆ του ιδίου νόµου. Βλ. άρθρο 63Ε του ιδίου νόµου. 34 Σύµφωνα µε το άρθρο 6 του ν.3864/2010. 35 Βλ. ιδίως άρθρο 63Β παρ.2 του ν. 3601/2007. 36 Άρθρο 6 ν.3864/2010. 37 Άρθρο 2 παρ. 5 ν. 3864/2010. 38 Αρ. πρωτ. […] 39 Αρ. πρωτ. […] 40 Ενδεικτικά Επ. Εφηµ. 359/18 21.11.2012 Κρατική ενίσχυση αριθ. SA.34824 (2012/C) (ex2012/NN) – Ανακεφαλαιοποίηση Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος από το Ελληνικό Ταµείο Χρηµατοπιστωτικής Σταθερότητας παρ. 49. 41 Επ. Εφηµ. 2012/C 359/18 21.11.2012 Κρατική ενίσχυση αριθ. SA.34824 (2012/C) (ex2012/NN) – Ανακεφαλαιοποίηση Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος από το Ελληνικό Ταµείο Χρηµατοπιστωτικής Σταθερότητας, 33 14 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 35. 36. την κοινή αγορά όταν χορηγούνται «για την άρση σοβαρής διαταραχής της οικονοµίας κράτους µέλους»42. Η Επιτροπή κατ’ αρχήν θεωρεί ότι πληρούνται οι απαιτήσεις για την έγκριση κρατικών ενισχύσεων σύµφωνα µε το άρθρο 107 παράγραφος 3 στοιχείο β΄ της ΣΛΕΕ, δεδοµένου ότι οι χρηµατοπιστωτικές αγορές δέχονται πίεση, και επιβεβαίωσε την άποψη αυτή αποφασίζοντας τον ∆εκέµβριο του 2011 την παράτασης της ισχύος µετά την 31η ∆εκεµβρίου 2011 των ανακοινώσεων περί τραπεζικού τοµέα, ανακεφαλαιοποίησης και αποµειωµένων περιουσιακών στοιχείων και της ανακοίνωσης περί αναδιάρθρωσης43. Όσον αφορά την ελληνική οικονοµία, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι «εγκρίνοντας διαδοχικά τα ελληνικά καθεστώτα στήριξης για τα πιστωτικά ιδρύµατα αναγνώρισε ότι υπάρχει κίνδυνος σοβαρής διαταραχής της ελληνικής οικονοµίας και ότι η κρατική στήριξη των τραπεζών αποτελεί το κατάλληλο µέσο για την αντιµετώπιση της εν λόγω διαταραχής». Επισηµαίνεται ότι στην ως άνω αξιολόγηση περιλαµβάνεται και το Σχέδιο Αναδιάρθρωσης εκάστου πιστωτικού ιδρύµατος. Ειδικότερα, σύµφωνα µε το ν. 3864/2010, το πιστωτικό ίδρυµα στο οποίο έχει χορηγηθεί ενίσχυση της κεφαλαιακής του επάρκειας οφείλει να εκπονήσει λεπτοµερές σχέδιο αναδιάρθρωσης ή να τροποποιήσει σχέδιο που έχει ήδη υποβληθεί στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή, το οποίο εγκρίνεται από το ΤΧΣ και στη συνέχεια υποβάλλεται προς έγκριση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή µέσω του Υπουργείου Οικονοµικών44. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, σε σειρά σχετικών ανακοινώσεων προβλέπει ρητώς ότι για την ενίσχυση της κεφαλαιακής βάσης χρηµατοπιστωτικών οργανισµών απαιτείται η κατάθεση σχεδίου αναδιάρθρωσης, το οποίο πρέπει να περιλαµβάνει εµπεριστατωµένη διάγνωση των προβληµάτων της τράπεζας «για να επιβεβαιωθεί ή να αποκατασταθεί η µακροπρόθεσµη βιωσιµότητα των µεµονωµένων τραπεζών χωρίς εξάρτηση από κρατική στήριξη»45. Όπως προαναφέρθηκε, τα Σχέδια Αναδιάρθρωσης της ΕΤΕ, αλλά και των άλλων πιστωτικών ιδρυµάτων δεν έχουν τεθεί υπόψη της Γ∆Α διότι κατά δήλωση του ΤΧΣ «εκπονήθηκαν σε µορφή σχεδίου και δεν αξιολογήθηκαν επίσηµα από την αρµόδια αρχή», ενώ όταν ολοκληρωθούν θα υποβληθούν προς έγκριση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή46. Ανεξαρτήτως όµως του ειδικότερου περιεχοµένου του Σχεδίου Αναδιάρθρωσης εκ των σχετικών νοµοθετικών και συµβατικών προβλέψεων, διαπιστώνεται ότι το Σχέδιο αυτό είναι αναπόσπαστο κοµµάτι και προϋπόθεση της ενίσχυσης της κεφαλαιακής επάρκειας των πιστωτικών ιδρυµάτων, διαδικασία διεξαγόµενη προς το σκοπό εξυπηρέτησης του δηµοσίου συµφέροντος και υπαγόµενη 42 Ανωτέρω απόφαση επί της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος σελ. 19, οµοίως και Κρατική ενίσχυση αριθ. SA.34825 (2012/C) (ex 2012/NN) Ανακεφαλαιοποίηση της EFG Eurobank από το Ελληνικό Ταµείο Χρηµατοπιστωτικής Σταθερότητας Επ. Εφηµ. 2012/C 359/21.11.2012, σελ. 32 43 Βλ. Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά µε την εφαρµογή, µετά την 1η Ιανουαρίου 2012, των κανόνων περί κρατικών ενισχύσεων στα µέτρα στήριξης των τραπεζών εντός του πλαισίου της χρηµατοπιστωτικής κρίσης, Επ. Εφηµ. 2011 C 356/02. 44 Αρ. 6 παρ. 5 ν.3864/2010. 45 Ανακοίνωση της Επιτροπής — Εφαρµογή των κανόνων περί κρατικών ενισχύσεων στα µέτρα που λήφθηκαν για τους χρηµατοπιστωτικούς οργανισµούς στο πλαίσιο της τρέχουσας παγκόσµιας χρηµατοπιστωτικής κρίσης («Η τραπεζική ανακοίνωση 2008») Επ. Εφηµ. C 270 της 25/10/2008 008 παρ. 35. Bλ. και Ανακοίνωση της Επιτροπής περί της αποκατάστασης της βιωσιµότητας και αξιολόγησης των µέτρων αναδιάρθρωσης στον χρηµατοπιστωτικό τοµέα στο πλαίσιο της παρούσας κρίσης βάσει των κανόνων περί κρατικών ενισχύσεων («Η ανακοίνωση περί ανακεφαλαιοποίησης») Επίσηµη Εφηµερίδα αριθ. C 195 της 19/08/2009 σ. 9-20, παρ.4 και 7. 46 Το Σχέδιο Αναδιάρθρωσης της ΕΤΕ και άλλων τραπεζών ζητήθηκε από το ΤΧΣ (αρ. πρωτ. […]), το οποίο απάντησε ως ανωτέρω (αρ. πρωτ. […]). 15 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 37. 38. 39. 40. 41. στην αρµοδιότητα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ως προς την αξιολόγηση της συµβατότητάς της µε την ενιαία αγορά στο πλαίσιο της νοµοθεσίας περί κρατικών ενισχύσεων. Το επιχειρησιακό σχέδιο της ΕΤΕ, υπό το ιδιόµορφο καθεστώς που αυτό συντάσσεται κατ’ εφαρµογή του αρ. 6 ν. 3864/2010, διαφέρει ως προς τη φύση και τους σκοπούς του από το επιχειρησιακό σχέδιο µίας οιασδήποτε εταιρείας, διότι αποτελεί ουσιώδες στάδιο της ως άνω διαδικασίας ανακεφαλοποίησης, συντάσσεται άπαξ και συνοδεύει το αίτηµα του πιστωτικού ιδρύµατος για κεφαλαιακή ενίσχυση από το ΤΧΣ. Πράγµατι, όπως προκύπτει από την από 24.05.2012 επιστολή της ΕΤΕ προς το ΤΧΣ µε αίτηµα κεφαλαιακής ενίσχυσης βάσει του άρθρου 6 παρ. 2 ν. 3864/2010, κατόπιν υπόδειξης της Τράπεζας της Ελλάδος, το σχετικό αίτηµα συνοδεύεται από τριετές επιχειρηµατικό σχέδιο το οποίο υπεβλήθη στην Τράπεζα της Ελλάδος και κρίθηκε ως βιώσιµο και αξιόπιστο από αυτήν47. Στο εν λόγω σχέδιο στοιχειοθετείται το ύψος της αναγκαίας κεφαλαιακής ενίσχυσης και περιγράφονται τα µέτρα τα οποία προτίθεται να λάβει η ΕΤΕ, ώστε να επιτευχθεί η διασφάλιση και ενίσχυση της φερεγγυότητάς της. Βάσει των ανωτέρω, τα ειδικότερα δικαιώµατα του ΤΧΣ περί έγκρισης του Σχεδίου Αναδιάρθρωσης και τροποποίησης του επιχειρησιακού σχεδίου, δεν συνιστούν άσκηση ελέγχου κατά την έννοια των διατάξεων περί ελέγχου συγκεντρώσεων και, ως εκ τούτου, δεν λαµβάνονται υπόψη κατά την αξιολόγηση αυτού, στο βαθµό που δεν συνιστούν άσκηση δικαιωµάτων του ΤΧΣ ως µετόχου των πιστωτικών ιδρυµάτων, αλλά εντάσσονται στην ανωτέρω ειδική διαδικασία48. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι, κατ’ εξαίρεση, και υπό τις παρούσες ιδιάζουσες περιστάσεις, η πλειοψηφική συµµετοχή του ΤΧΣ στο µετοχικό κεφάλαιο της ΕΤΕ δεν επαρκεί αυτοτελώς για την διαπίστωση ελέγχου αυτού επί της ΕΤΕ, κατά την έννοια πάντοτε των κανόνων περί ελέγχου συγκεντρώσεων, ενόψει αφενός των περιορισµών στα δικαιώµατα ψήφου του ΤΧΣ, και αφετέρου της διατήρησης της αυτονοµίας της εν λόγω τράπεζας, όπως τα ανωτέρω αποτυπώνονται στο ν.3864/2010 και στη Σύµβαση µεταξύ του ΤΧΣ και της ΕΤΕ. Τα δε επιµέρους δικαιώµατα του ΤΧΣ ειδικώς επί του Σχεδίου Αναδιάρθρωσης και του επιχειρησιακού σχεδίου, δεν συνιστούν έλεγχο επί της ΕΘΝΙΚΗΣ, στο βαθµό που δεν ασκούνται από το ΤΧΣ µε τη συνήθη ιδιότητα του µετόχου και, σε κάθε περίπτωση, αξιολογούνται από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στο πλαίσιο της νοµοθεσίας περί κρατικών ενισχύσεων. Επιπρόσθετα, επισηµαίνεται ότι το ΤΧΣ είναι υποχρεωµένο νοµοθετικά να διαθέσει τις µετοχές που απέκτησε εντός πενταετίας από την συµµετοχή του στην αύξηση του µετοχικού κεφαλαίου, και µάλιστα σε επιχείρηση που δεν ελέγχεται άµεσα ή έµµεσα από το κράτος λαµβάνοντας υπόψη και την τήρηση των όρων ανταγωνισµού στο χρηµατοπιστωτικό τοµέα49. Περαιτέρω, το ΤΧΣ προτίθεται – παρά την περιορισµένη δυνατότητα παρέµβασής του στην εµπορική αυτονοµία των τραπεζών (στις οποίες η ιδιωτική συµµετοχή υπερβαίνει το 10%) κατά τα προεκτεθέντα – για το χρονικό διάστηµα που θα µετέχει ως πλειοψηφών µέτοχος τόσο στην 47 Αρ. πρωτ. […]. Πρβλ. Κωδικοποιηµένη Ανακοίνωση ο.π. σκ. 53, βλ. και Απόφαση Ε.Α. 549/VI/2012, Πειραιώς/Αγροτική, κεφάλαιο Β.1.5. Πρβλ. επίσης Απόφαση της Ευρ. Επιτροπής M.493 – Tractabel-Distrigaz (II) σκ. 11. 49 Βλ. άρθρο 8 του ν.3864/2010. Κατά την εκτίµηση αυτή, το ΤΧΣ δύναται να λάβει υπόψη και τις σχετικές αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισµού που έχουν ληφθεί κατά τη διάρκεια των τελευταίων ετών και αφορούν τον τραπεζικό τοµέα. Σε κάθε περίπτωση, η τήρηση των όρων ανταγωνισµού θα αποτελέσει αντικείµενο και της Επιτροπής Ανταγωνισµού κατά τις κείµενες διατάξεις. 48 16 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 42. 43. ΕΤΕ, όσο και στις υπόλοιπες τράπεζες, να αναλάβει υποχρεώσεις ώστε να διασφαλιστεί η µη δυνατότητα διάχυσης εµπιστευτικών πληροφοριών και συντονισµού µεταξύ των τραπεζών50. Πράγµατι, και ανεξαρτήτως του καθεστώτος ελέγχου των επιµέρους πιστωτικών ιδρυµάτων κατά την έννοια των διατάξεων για τις συγκεντρώσεις, η κατά τα ανωτέρω πλειοψηφική συµµετοχή του ΤΧΣ και ο ορισµός αντιπροσώπου σε έκαστο εξ αυτών εγείρει ανησυχίες από απόψεως ανταγωνισµού (ιδίως υπό το πρίσµα των άρθρων 1 του ν.3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ) και επιβάλει τη θεσµοθέτηση επαρκούς πλαισίου εσωτερικής εταιρικής διακυβέρνησης σε επίπεδο ΤΧΣ, ώστε να διασφαλίζεται ο έλεγχος/περιορισµός της διάχυσης ευαίσθητων εµπορικών πληροφοριών των πιστωτικών ιδρυµάτων, µέσω του ΤΧΣ ή των εκπροσώπων αυτού, και να αποφεύγεται έτσι το ενδεχόµενο συντονισµού της επιχειρηµατικής δραστηριότητας µεταξύ των πιστωτικών ιδρυµάτων όπου το ΤΧΣ συµµετέχει µε πλειοψηφική µετοχική συµµετοχή. Σε κάθε περίπτωση, στην υπόθεση ότι θα λάµβανε χώρα ολική «κατάρρευση» των τραπεζικών ιδρυµάτων (π.χ. δια της ανάκλησης αδείας τους και της θέσεως τους σε εκκαθάριση), τούτο πλην της διαταράξεως της συνολικής χρηµατοπιστωτικής σταθερότητας (στην Ελλάδα αλλά και σε σηµαντικό ίσως µέρος της ευρωζώνης), θα συνεπαγόταν και επιδείνωση των συνθηκών ανταγωνισµού σε σχέση µε την υπάρχουσα κατάσταση. Και τούτο, διότι για σηµαντικό χρονικό διάστηµα, η µόνη τράπεζα ή τράπεζες που θα υπήρχαν θα ήταν κρατικές, µε αποτέλεσµα ο καταναλωτής να µην µπορεί να προσδοκά καλύτερους όρους ή τιµές που δύναται να επιφέρει η αποτελεσµατική λειτουργία της ελεύθερης αγοράς και των κανόνων ανταγωνισµού. Σηµειωτέον ότι η ως άνω αξιολόγηση ισχύει αποκλειστικά µε βάση την ισχύουσα σχέση µεταξύ ΕΤΕ και ΤΧΣ. Το ενδεχόµενο αλλαγής αυτής προβλέπεται ήδη από το ν.3864/2010 και τη Σύµβαση ΤΧΣ-ΕΤΕ, αφού σε περίπτωση που το ΤΧΣ αποφασίσει ότι παραβιάζονται ουσιώδεις υποχρεώσεις της Εθνικής οι οποίες προβλέπονται στο Σχέδιο Αναδιάρθρωσης ή προάγουν την υλοποίηση του, τότε τα δικαιώµατα ψήφου του ΤΧΣ τρέπονται σε απεριόριστα και εφαρµόζεται αυτόµατα η Σύµβαση που διέπει τις σχέσεις του ΤΧΣ µε πιστωτικά ιδρύµατα όπου η συµµετοχή των ιδιωτών υπολείπεται του 10%, χωρίς την ανάγκη υπογραφή νέας σύµβασης πλαίσιο51. Επισηµαίνεται ότι στην περίπτωση αυτή, ρητώς προβλέπονται για το ΤΧΣ απεριόριστα δικαιώµατα ψήφου52 και διορισµού των µελών του ∆Σ53, περιλαµβανοµένου του Προέδρου και του ∆/νοντος Συµβούλου. Η ως άνω τροπή των δικαιωµάτων ψήφου και η τυχόν εφαρµογή νέας σύµβασης, αλλά και οποιαδήποτε άλλη αλλαγή νοµοθετική, συµβατική ή de facto επηρεάζουσα τη σχέση ΕΤΕ και ΤΧΣ, και ιδιαίτερα το καθεστώς ελέγχου επί της ΕΤΕ, θα πρέπει να αξιολογηθεί εκ νέου από την Επιτροπή Ανταγωνισµού µε βάση τις νέες αυτές περιστάσεις. B.1.4.2. Ζητήµατα σχετικά µε τη φύση του ΤΧΣ και την εν γένει υπαγωγή του στους κανόνες ανταγωνισµού 44. Επισηµαίνεται ότι – στο πλαίσιο της έρευνας – το ΤΧΣ υποστήριξε ότι οι δραστηριότητές του εκφεύγουν, στο σύνολό τους, της εφαρµογής του ν.3959/2011, καθώς και των άρθρων 101 – 102 50 Βλ. έγγραφο «Information Βarriers Policy» αρ. πρωτ. […] και σχετικό επισυναπτόµενο. 51 Βλ. Αρ. 7α παρ. Ν.3864/2010 και όρος […] της Σύµβασης ΤΧΣ-ΕΤΕ. 52 Όρος […] της Σύµβασης ΤΧΣ-ΕΤΕ : […]. 53 Όρος […] της Σύµβασης ΤΧΣ-ΕΤΕ : […] 17 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 45. 46. 47. 48. ΣΛΕΕ54. Και τούτο, πρωτίστως διότι το ΤΧΣ δεν θα πρέπει να θεωρηθεί ως «επιχείρηση» για τους σκοπούς του δικαίου του ανταγωνισµού. Λαµβανοµένης υπόψη της αξιολόγησης υπό Β.1.4.1 ανωτέρω, παρέλκει η ενδελεχής εξέταση του εν λόγω ισχυρισµού. Και τούτο, διότι το ΤΧΣ δεν ασκεί «έλεγχο» επί της ΕΤΕ κατά την έννοια των διατάξεων περί ελέγχου συγκεντρώσεων και δεν αποτελεί «συµµετέχουσα επιχείρηση» για τους σκοπούς της παρούσας γνωστοποίησης. Ωστόσο, και στο βαθµό που ο προβαλλόµενος αυτός ισχυρισµός αφορά (έστω και εµµέσως) στην εφαρµογή των διατάξεων περί ελέγχου συγκεντρώσεων στην υπό κρίση υπόθεση, λεκτέα είναι τα ακόλουθα: Συνοπτικά, ο ισχυρισµός περί πλήρους εξαίρεσης του ΤΧΣ από τους κανόνες του ανταγωνισµού (συµπεριλαµβανοµένων των διατάξεων περί ελέγχου συγκεντρώσεων) δεν µπορεί να γίνει δεκτός για τους ακόλουθους, µεταξύ άλλων, λόγους: Πρώτον, το ΤΧΣ ασκεί εν προκειµένω οικονοµική δραστηριότητα και διαθέτει αποφασιστική αυτονοµία ως προς τον καθορισµό της συµπεριφοράς του στην αγορά, ώστε να θεωρηθεί «επιχείρηση» κατά την έννοια του δικαίου του ανταγωνισµού. Το γεγονός ότι µπορεί να δρα προς εξυπηρέτηση του δηµοσίου συµφέροντος εν γένει (όπως, άλλωστε, και πολλές άλλες δηµόσιες επιχειρήσεις ή επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας) δεν αναιρεί την οικονοµική διάσταση των δραστηριοτήτων του, ούτε και τη συµµετοχή/ανάµιξή του στη λειτουργία του τραπεζικού τοµέα κατά τρόπο αυτόνοµο. Ενδέχεται, βεβαίως, το ίδιο το γεγονός αυτό να επηρεάζει εντέλει την ουσιαστική αξιολόγηση των ενεργειών του ΤΧΣ από απόψεως δικαίου του ανταγωνισµού, χωρίς ωστόσο τούτο να συνεπάγεται την εκ των προτέρων και πλήρη εξαίρεση του ΤΧΣ από το δίκαιο του ανταγωνισµού, όπως αβασίµως προβάλλεται από αυτό. Ειδικότερα, ως «επιχείρηση» νοείται κάθε φυσικό πρόσωπο ή οικονοµική ενότητα που ασκεί εµπορική ή άλλη οικονοµική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το νοµικό καθεστώς του και από τον τρόπο χρηµατοδότησής του55. Η έννοια της «επιχείρησης» είναι περισσότερο οικονοµική παρά νοµική, µε αποτέλεσµα, το αποφασιστικό κριτήριο να είναι η οικονοµική, και όχι η νοµική της αυτοτέλεια ή/και ο ειδικός νοµικός χαρακτηρισµός της. Με άλλα λόγια, επιχείρηση είναι κάθε οντότητα που ασκεί οικονοµική δραστηριότητα και διαθέτει αποφασιστική αυτονοµία ως προς τον καθορισµό της συµπεριφοράς της στην αγορά, ανεξαρτήτως εάν πρόκειται για φυσικό ή νοµικό πρόσωπο ή για οργανωµένο σύνολο προσώπων και παραγωγικών µέσων χωρίς συγκεκριµένη νοµική προσωπικότητα56. Στο πλαίσιο αυτό, πράγµατι η απλή κατοχή µετοχών, έστω και πλειοψηφικών, σε µία άλλη επιχείρηση δεν συνεπάγεται και αυτοµάτως ότι ο κάτοχος των µετοχών είναι «επιχείρηση» κατά την έννοια του δικαίου ανταγωνισµού. Ωστόσο, γίνεται δεκτό ότι «ένα νοµικό πρόσωπο που, µέσω της πλειοψηφικής συµµετοχής του σε εταιρία, 54 Βλ. σχετικά υπόµνηµα ΤΧΣ υπ’ αρ. πρωτ. […] «Το γεγονός ότι το ΤΧΣ δεν συνιστά επιχείρηση κατά την ως άνω έννοια, συνεπάγεται ότι δεν εµπίπτει στο πεδίο εφαρµογής των άρθρων 101-102 ΣΛΕΕ και 1-2 του Ν.3959/2011, ούτε στο πεδίο εφαρµογής των περί ελέγχου συγκεντρώσεων διατάξεων», βλ. και επιστολή ΤΧΣ υπ’ αρ. πρωτ. […]. 55 Whish R., Bailey D., Competition Law, Oxford University Press, 7th ed., p. 83-89, Κοτσίρης Λ., ∆ίκαιο του Ανταγωνισµού, Αθέµιτου και Θεµιτού, Εκδ. Σάκκουλα, 4η έκδ., σελ. 407. Στην ίδια κατεύθυνση κινείται και το ∆ΕΕ, βλ. C-55/96, Job Centre II, Συλλ. 1997, σελ. Ι-7119, σκ.21, C-180-184/98, Pavlov κλπ, Συλλ. 2000, σελ. Ι6451, σκ.74,C-41/90, Hofner & Elser v Macrotron GmbH, Συλλ. 1991, σ. Ι-1979, σκ. 21. Ως «οικονοµική δραστηριότητα» νοείται κάθε δραστηριότητα προσφοράς αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδοµένη αγορά (C-118/85, C-35/96). 56 Αθανασίου Λ. σε συλλογή ∆ίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισµού, Νοµική Βιβλιοθήκη, 2013, 192, µε παραποµπή σε σχετική βιβλιογραφία. 18 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 49. 50. αναµειγνύεται ευθέως ή εµµέσως στη διαχείριση της εν λόγω εταιρίας θεωρείται ότι µετέχει στην οικονοµική δραστηριότητα της ελεγχοµένης επιχειρήσεως. Πρέπει, εποµένως, να χαρακτηριστεί και το ίδιο το νοµικό πρόσωπο επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ»57. Εποµένως, κρίσιµο στοιχείο για την ύπαρξη οικονοµικής δραστηριότητας είναι η ανάµιξη στη διαχείριση, χωρίς να είναι απαραίτητη και η διαπίστωση «ελέγχου», χωρίς δηλαδή αυτή η οικονοµική δραστηριότητα να φτάνει πάντοτε και µέχρι του σηµείου της δυνατότητας άσκησης καθοριστικής επίδρασης επί της επιχείρησης. Στην προκειµένη περίπτωση, έναντι της ενίσχυσης της κεφαλαιακής επάρκειας των πιστωτικών ιδρυµάτων το ΤΧΣ απέκτησε την πλειοψηφία των µετοχών σε σειρά πιστωτικών ιδρυµάτων και το 100% των µετοχών των µεταβατικών πιστωτικών ιδρυµάτων του αρ. 63Ε του ν.3601/2007. Εποµένως το ΤΧΣ, από την απόκτηση του µεταβατικού πιστωτικού ιδρύµατος «Νέα Proton Bank» το 2011, αποτελεί τον µοναδικό ελέγχοντα µέτοχο της εταιρίας PROTON (ασκώντας προφανώς και οικονοµική δραστηριότητα). Παράλληλα, στα υπόλοιπα πιστωτικά ιδρύµατα (και εν προκειµένω στην ΕΤΕ), το ΤΧΣ αναµειγνύεται στην οικονοµική τους δραστηριότητα, µέσω των δικαιωµάτων που του δίδει ο νόµος και οι επιµέρους συµβάσεις του µε τα πιστωτικά ιδρύµατα: για παράδειγµα, οι εκπρόσωποι του ΤΧΣ συµµετέχουν στα ∆ιοικητικά Συµβούλια των τραπεζών και έχουν τη δυνατότητα να τα αξιολογούν και να προτείνουν βελτιώσεις, το ΤΧΣ συµβάλει στην κατάρτιση του Σχεδίου Αναδιάρθρωσης, του επιχειρησιακού σχεδίου, του διορισµού των όποιων διευθυντικών στελεχών. Η ανάµιξη αυτή στη διαχείριση των πιστωτικών ιδρυµάτων συνέχεται αναµφίβολα µε την άσκηση οικονοµικής δραστηριότητας εν ευρεία εννοία (ανεξαρτήτως του εάν η συγκεκριµένη αυτή διαχειριστική ανάµιξη είναι ικανή ή/και επαρκής για να προσδώσει «έλεγχο» του ΤΧΣ επί των εν λόγω ιδρυµάτων κατά την έννοια των διατάξεων περί ελέγχου συγκεντρώσεων – βλ. ενότητα Β.1.4.1 ανωτέρω). Συνεπώς, µέσω της ανάµιξής του στην αποκτώσα ΕΤΕ, το ΤΧΣ ασκεί οικονοµική δραστηριότητα και, ως εκ τούτου, αποτελεί «επιχείρηση» που υπάγεται στους κανόνες του ανταγωνισµού (συµπεριλαµβανοµένων των διατάξεων περί ελέγχου συγκεντρώσεων). Σε κάθε περίπτωση, υπενθυµίζεται ότι συγκέντρωση υπάρχει και όταν προκύπτει µόνιµη µεταβολή του ελέγχου από «...β) την απόκτηση από ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν ήδη τουλάχιστον µία επιχείρηση …ελέγχου στο σύνολο ή σε τµήµατα µίας ή περισσοτέρων άλλων επιχειρήσεων»58. Έλεγχος µπορεί να αποκτηθεί συνεπώς και από πρόσωπο, στις περιπτώσεις που το πρόσωπο αυτό ελέγχει ήδη (µόνο του ή από κοινού) τουλάχιστον µία άλλη επιχείρηση. Ο όρος «πρόσωπο», στο πλαίσιο αυτό, περιλαµβάνει πρόσωπα δηµόσιου59 και ιδιωτικού δικαίου. Κατά συνέπεια, ακόµη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι το ΤΧΣ δε συνιστά «επιχείρηση» κατά τα 57 Βλ. ενδεικτικά Γεν.∆ΕΕ υπόθεση C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA, σκ. 111 – 113. Αρ. 5 παρ. 2 του ν.3959/2011. 59 Περιλαµβανοµένου του ίδιου του κράτους, π.χ. υπόθεση IV/M.157 — Air France/Sabena της 5ης Οκτωβρίου 1992 σχετικά µε το βελγικό κράτος, Μ.1745, EADS, σκ.1-12 (όπου η απόκτηση κοινού ελέγχου από κρατική οντότητα στην δηµιουργούµενη κοινή επιχείρηση θεωρήθηκε ότι αποτελούσε συγκέντρωση, η δε συγκεκριµένη κρατική οντότητα θεωρήθηκε επιχείρηση για την εφαρµογή του δικαίου του ανταγωνισµού), M.511, TEXACO/NORSK HYDRO, σκ.1-5. Για παράδειγµα, στην έννοια του «προσώπου» της αντίστοιχης διάταξης του Κανονισµού 139/2004 αυτής εντάχθηκε νοµικό πρόσωπο δηµοσίου δικαίου, σκοπός του οποίου ήταν να ανασυγκροτήσει τις επιχειρήσεις που ανήκαν στην πρώην Λαϊκή ∆ηµοκρατία της Γερµανίας κατά τρόπο που θα τις καθιστούσε ανταγωνιστικές και να προχωρήσει σε ιδιωτικοποίησή τους: βλ. υπόθεση IV/M.308 Kali+Salz/MdK/Treuhand, Επίσηµη Εφηµερίδα αριθ. L 186 της 21/07/1994, σ. 0038 – 0056. 58 19 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 51. προεκτεθέντα, συνιστά τουλάχιστον «πρόσωπο» που ελέγχει ήδη µια άλλη επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 5 του ν. 3959/2011, ήτοι την «Νέα Proton Bank». ∆εύτερον, µία τέτοια εξαίρεση από το δίκαιο του ανταγωνισµού δεν προβλέπεται ούτε στον ιδρυτικό νόµο του ΤΧΣ, ούτε σε άλλη νοµοθετική διάταξη. Τουναντίον, είναι προφανώς αντίθετη µε το σκοπό του νοµοθέτη ο οποίος στον ιδρυτικό νόµο του ΤΧΣ προέβλεψε ότι το ΤΧΣ θα πρέπει κατά την άσκηση των καθηκόντων του «να µην εµποδίζει ούτε να στρεβλώνει τον ανταγωνισµό στον τραπεζικό τοµέα»60. Συνεπώς, εκ του ιδρυτικού του νόµου, το ΤΧΣ υπόκειται στους κανόνες ανταγωνισµού, οι οποίοι αποτυπώνονται κατ’ εξοχήν στο ν.3959/2011, καθώς και στα άρθρα 101-102 ΣΛΕΕ. Σηµειωτέον ότι το σκοπό αυτό εξυπηρετεί ακριβώς και το σχέδιο κανονισµού εσωτερικής πολιτικής του ΤΧΣ ειδικώς για την συµµόρφωσή του µε τα άρθρα 1 και 2 του ν. 3959/2011 και των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, επί του οποίου µάλιστα ζητήθηκαν τα σχόλια της Επιτροπής Ανταγωνισµού61. Συναφής και η σχετική επισήµανση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής στο πλαίσιο εξέτασης της ανακεφαλαιοποίησης των ελληνικών πιστωτικών ιδρυµάτων µέσω του ΤΧΣ υπό το πρίσµα της νοµοθεσίας περί κρατικών ενισχύσεων, η οποία έχει εξαρχής επισηµάνει τον κίνδυνο παράβασης των κανόνων του ανταγωνισµού, ιδίως ενόψει της έλλειψης κανόνων εσωτερικής διακυβέρνησης και µηχανισµών σε επίπεδο ΤΧΣ που να αποτρέπουν το συντονισµό των δραστηριοτήτων των πιστωτικών ιδρυµάτων62. Β.1.5. Κύκλος Εργασιών 52. Σύµφωνα µε τη γνωστοποιούσα, ο υπολογισθείς κατ’ άρθ. 10 του ν. 3959/2011 κύκλος εργασιών για τη χρήση 2012 του Οµίλου της ΕΘΝΙΚΗ ανήλθε, στην Ελλάδα, σε […] ευρώ, ο κοινοτικός σε € […], ενώ ο αντίστοιχος παγκόσµιος κύκλος εργασιών ανήλθε σε […] ευρώ. Β.1.6. Συµµετοχές της ΕΘΝΙΚΗ σε άλλα πιστωτικά ιδρύµατα 53. Σύµφωνα µε την απαντητική επιστολή της ΕΘΝΙΚΗ, οι άµεσες και έµµεσες συµµετοχές της σε άλλα ηµεδαπά πιστωτικά ιδρύµατα κατά την 26.7.2013 είχαν ως ακολούθως: 60 Αρ. 2 παρ. 1 του ν.3864/2010. Βλ. υπ’ αρ. πρωτ. […] και σχετικό επισυναπτόµενο «Information Βarriers Policy». Ο εν λόγω εσωτερικός κανονισµός (συνταχθείς στα αγγλικά) ρητώς προβλέπει ότι «The below provisions of this section aim at setting and implementing, within the HFSF, the necessary mechanisms ensuring compliance with the requirements of Law 3959/2011, in particular ensuring that distortions of competition, as provided for under Articles 1-2 of Law 3959/2011 and 101-102 TFEU, are indeed avoided through the HFSF’s participation in the supported Banks in which the HFSF holds a stake» 62 Ενδεικτικά Επ. Εφηµ. 359/18 21.11.2012 Κρατική ενίσχυση αριθ. SA.34824 (2012/C) (ex2012/NN) – Ανακεφαλαιοποίηση Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος από το Ελληνικό Ταµείο Χρηµατοπιστωτικής Σταθερότητας παρ. 63 «the Commission has doubts at this stage whether the current corporate governance framework can limit public interference and avoid coordination (coordination due to the high amounts of State aid provided by the HFSF which thus becomes a shareholder in several banks which may inter alia lean to an infringement of the EU rules in mergers and antitrust)”. Βλ. και παρ. 74 «The Commission notes that the HFSF has already appointed its representatives in all of the four banks which have received a bridge recapitalisation. The HFSF representatives are different for each bank and the HFSF does not yet have control in the four banks. Nevertheless, the Commission notes that there are no rules in place that prevent the HFSF from carrying out coordination between them. Moreover, adequate safeguards should be in place to ensure that commercially sensitive information is not shared between those undertakings which could lead to distortions of competition. In order to monitor the bank closely, it seems appropriate that the Commission should be able to rely on a monitoring trustee which would be physically present in the bank. The same monitoring trustee might have in its mandate to observe any detrimental changes in the bank's commercial practices, such mispricing, carrying out lending that is not business-oriented or offering unsustainable interest rates on deposits». 61 20 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Τράπεζα % Συµµετοχής την 26.7.2013 […] […] […] […] […] […] […] […] Τράπεζα σε αναστολή λειτουργίας % Συµµετοχής την 26.7.2013 […] […] […] […] Β.2. ΤΡΑΠΕΖΑ PROBANK Α.Ε. 54. • • • • • • • • 55. Η Τράπεζα PROBANK, µε τον διακριτικό τίτλο «PROBANK» ιδρύθηκε τον Ιούλιο του 2001 µε έδρα το ∆ήµο Αθηναίων. Σύµφωνα µε την Γνωστοποιούσα, η PROBANK, µέχρι την ανάκληση της άδειας της, δραστηριοποιείτο κυρίως στον τοµέα παροχής υπηρεσιών λιανικής και επιχειρηµατικής τραπεζικής, και ειδικότερα στην παροχή τραπεζικών υπηρεσιών προς ιδιώτες και µικροµεσαίες επιχειρήσεις. Πιο συγκεκριµένα, η PROBANK δραστηριοποιείτο, άµεσα ή µέσω θυγατρικών της, στις κάτωθι αγορές: Λιανική τραπεζική Επιχειρηµατική τραπεζική (κυρίως ατοµικών και µικροµεσαίων) Κάρτες πληρωµών Χρηµατοδοτικής και Λειτουργικής µίσθωσης (leasing), Πρακτορεία επιχειρηµατικών απαιτήσεων, ∆ιαχείριση των αµοιβαίων κεφαλαίων, Ασφαλιστική διαµεσολάβηση, Παροχή χρηµατιστηριακών υπηρεσιών. Σύµφωνα µε το έντυπο Γνωστοποίησης, η PROBANK, µέχρι την ανάκληση της άδειας της, δραστηριοποιείτο µόνο στην Ελλάδα, µέσω δικτύου […] καταστηµάτων και […] Αυτόµατων Ταµειολογιστικών Μηχανών (ΑΤΜ). Τέλος, σύµφωνα µε στοιχεία της Ένωσης Ελληνικών Τραπεζών, κατά το 2012 ο Όµιλος απασχολούσε 1.047 άτοµα63. Β.2.1. Συµµετοχές PROBANK σε άλλα πιστωτικά ιδρύµατα 56. Σύµφωνα µε την υπ’ αρ. πρωτ. απαντητική επιστολή της ΕΘΝΙΚΗ, η PROBANK κατείχε την 26.07.2013, […] µετοχές της […] στο χαρτοφυλάκιο της (ήτοι λιγότερο του 0,001% του µετοχικού κεφαλαίου της τελευταίας), οι οποίες σύµφωνα µε τη Σύµβαση Μεταβίβασης (ειδικότερα στοιχεία θ. και η. του Παραρτήµατος αυτής) και της υπ’αρ. 12/1/26.07.2013 απόφαση της ΕΜΕ/ΤτΕ, µεταβιβάστηκαν στην ΕΘΝΙΚΗ. Β.2.2 Θυγατρικές PROBANK 57. Σύµφωνα µε το κείµενο της γνωστοποίησης, η PROBANK συµµετείχε άµεσα και έµµεσα στις ακόλουθες εταιρίες, ο έλεγχος επί των οποίων µεταβιβάζεται στη γνωστοποιούσα: Β.2.2.1. PROBANK Χρηµατοδοτικές Μισθώσεις Α.Ε. 63 Βλ. http://www.hba.gr/Index.asp?Menu=4 21 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 58. Η εν λόγω εταιρία δραστηριοποιείται στην αγορά των χρηµατοδοτικών και λειτουργικών µισθώσεων καθώς και στην αγορά της µακροχρόνιας µίσθωσης επιβατικών αυτοκινήτων. Σύµφωνα µε την Γνωστοποιούσα, η PROBANK συµµετείχε στο µετοχικό κεφάλαιο της ανωτέρω εταιρίας σε ποσοστό […]%, µετοχές που ήδη, δυνάµει της από 26.7.2013 Σύµβασης, µεταβιβάστηκαν στην Εθνική. Ο κύκλος εργασιών της για τα έτη 2009-2012 ήταν: Κύκλος εργασιών (ευρώ) 2009 2010 2011 2012 Χρηµατοδοτικές Μισθώσεις […] […] […] […] Λειτουργικές Μισθώσεις […] […] […] […] Β.2.2.1. PROBANK Μεσίτες Ασφαλίσεων Α.Ε. 59. Η Εταιρεία δραστηριοποιείται στην αγορά ασφαλιστικής διαµεσολάβησης, σε συνεργασία µε Ελληνικές και ∆ιεθνείς ασφαλιστικές εταιρίες µε κύριο στόχο τον σχεδιασµό και την προώθηση Tραπεζοασφαλιστικών Yπηρεσιών µέσω του ∆ικτύου Καταστηµάτων της PROBANK, για την εξυπηρέτηση των ασφαλιστικών αναγκών των πελατών της και των Εταιρειών του Οµίλου. Σύµφωνα µε την Γνωστοποιούσα, η PROBANK συµµετείχε στο µετοχικό κεφάλαιο της ανωτέρω εταιρίας σε ποσοστό […]%, µετοχές που ήδη, δυνάµει της από 26.7.2013 Σύµβασης, µεταβιβάστηκαν στην Εθνική. Ο κύκλος εργασιών της για τα έτη 2009-2012 ήταν: Κύκλος εργασιών (σε ευρώ) 2009 2010 2011 2012 Ασφάλιση […] […] […] […] Β.2.2.3. PROBANK Α.Ε.∆.Α.Κ. Α.Ε. 60. 61. Η εν λόγω εταιρία δραστηριοποιείται στην αγορά διαχείρισης, ανάπτυξης και διάθεσης αµοιβαίων κεφαλαίων. Πιο συγκεκριµένα, η Εταιρία διαχειρίζεται τέσσερα Αµοιβαία Κεφάλαια, εκ των οποίων: • τα αµοιβαία PROBANK ΧΡΗΜΑΤΑΓΟΡΑΣ ∆ΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ∆ΙΑΘΕΣΙΜΩΝ, PROBANK ΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ και PROBANK ΕΛΛΑΣ ΜΕΤΟΧΙΚΟ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ, αναπτύσσονται από την ίδια και διατίθενται µέσω του δικτύου Καταστηµάτων της Τράπεζας PROBANK, ενώ • το αµοιβαίο N.P INSURANCE ΝΕΟΣ ΠΟΣΕΙ∆ΩΝ ΜΙΚΤΟ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ διαχειρίζεται από την ίδια, αλλά διατίθεται από των δίκτυο πρακτόρων της ασφαλιστικής εταιρίας της N.P INSURANCE Α.Ε.Α.Ε. Σύµφωνα µε την Γνωστοποιούσα, η PROBANK συµµετείχε στο µετοχικό κεφάλαιο της ανωτέρω εταιρίας σε ποσοστό […]%, µετοχές που ήδη, δυνάµει της από 26.7.2013 Σύµβασης, µεταβιβάστηκαν στην Εθνική. Ο κύκλος εργασιών της για τα έτη 2009-2012 ήταν: Κύκλος εργασιών (σε ευρώ) 2009 2010 2011 2012 Αµοιβαία Κεφάλαια […] […] […] […] Β.2.2.4. Profinance Α.Ε. 62. Βάσει του καταστατικού της σκοπού, η Profinance ΑΕ είναι εταιρία συµµετοχών, δυνάµενη επίσης να δραστηριοποιείται στην αντιπροσώπευση-προώθηση τραπεζικών υπηρεσιών, καθώς 22 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ και να αναπτύσσει δραστηριότητες σχετικές µε ακίνητη περιουσία, αντιπροσώπευση, ανάπτυξη, διάθεση και συντήρηση λογισµικού, µε την παροχή υπηρεσιών σε τρίτους, υπηρεσίες εισαγωγής και επεξεργασίας δεδοµένων καθώς και δραστηριότητες ταξιδιωτικών και άλλων υπηρεσιών. Στην πράξη, µέχρι την ηµεροµηνία της γνωστοποίησης, η µόνη επιχειρηµατική δραστηριότητα που ανέπτυξε η εν λόγω εταιρία είναι η […], ενώ το µοναδικό της εισόδηµα της αποτελούσε η αµοιβή που εισέπραττε για την παροχή της εν λόγω υπηρεσίας. Η PROBANK συµµετείχε στο µετοχικό κεφάλαιο της ανωτέρω εταιρίας σε ποσοστό […]%, µετοχές που ήδη, δυνάµει της από 26.7.2013 Σύµβασης, µεταβιβάστηκαν στην Εθνική. Ο κύκλος εργασιών της για τα έτη 20092012 ήταν: Κύκλος εργασιών (σε ευρώ) 2009 2010 2011 2012 ∆ιαχείριση τηλ. κέντρου […] […] […] […] Β.2.2.5. ΑΝΘΟΣ Properties A.K.E. 63. Βάσει του καταστατικού της σκοπού, η ΑΝΘΟΣ Properties Α.Κ.Ε. δύναται να αναπτύξει επιχειρηµατική δραστηριότητα στην αγορά, πώληση και εκµετάλλευση ακινήτων είτε για ίδιο λογαριασµό είτε για λογαριασµό τρίτων. Στην πράξη, µέχρι την ηµεροµηνία της γνωστοποίησης, η µόνη σχετική δραστηριότητα που ανέπτυξε η ως άνω εταιρία […], ενώ το µοναδικό της εισόδηµα είναι η είσπραξη των µισθωµάτων από την συγκεκριµένη µίσθωση. Η PROBANK συµµετείχε στο µετοχικό κεφάλαιο της ανωτέρω εταιρίας σε ποσοστό […]%, µετοχές που ήδη, δυνάµει της από 26.7.2013 Σύµβασης, µεταβιβάστηκαν στην Εθνική. Ο κύκλος εργασιών της για τα έτη 2009-2012 ήταν: Κύκλος εργασιών (σε ευρώ) 2009 2010 2011 2012 Μίσθωµα κτιρίου […] […] […] […] Β.2.2. Συνεργασίες PROBANK 64. Όπως προελέχθη, σύµφωνα µε την υπ’αριθµ. 10/1/10.05.2013 Απόφαση της ΕΜΕ/ΤτΕ στα περιουσιακά στοιχεία της PROBANK που µεταβιβάζονται στην ΕΘΝΙΚΗ περιλαµβάνονται και οι συµβατικές σχέσεις της µεταβιβαζόµενης. Οι ανωτέρω αναφερόµενες συµβάσεις δεν εξετάζονται στην παρούσα εισήγηση και η Γ∆Α επιφυλάσσεται να εξετάσει τις ανωτέρω συµβάσεις στο πλαίσιο αυτεπάγγελτης έρευνας σε περίπτωση που υπάρχουν όροι που δεν συµβιβάζονται µε τις επιταγές των άρθρων 1 & 2 του ν.3959/2011 και των 101 & 102 ΣΛΕΕ. Β.2.3. Έλεγχος επί της PROBANK 65. Αναφορικά µε την Probank, σύµφωνα µε όσα αναφέρονται ανωτέρω υπό Α.2.1, επισηµαίνεται ότι η τράπεζα ενηµέρωσε την ΤτΕ ότι δεν κατέστη δυνατό να αντλήσει τα απαιτούµενα κεφάλαια για την ανακεφαλαιοποίησή της εντός της ταχθείσας προθεσµίας. Η ΤτΕ διερεύνησε, στο πλαίσιο των διαδικασιών εξυγίανσης που προβλέπει ο νόµος 3601/2007, το ενδιαφέρον πιστωτικών ιδρυµάτων για την απόκτηση επιλεγµένων στοιχείων του ενεργητικού και του παθητικού της PROBANK και κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας αποφάσισε την 26.07.13 η ΤτΕ αποφάσισε για την µεταβίβασή της στην ΕΤΕ, µετά από 23 ΠΡΟΣ ∆ΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙ∆Α ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 66. σχετική πρόταση της τελευταίας, που έλαβε την έγκριση του ΤΧΣ64. Βάσει των παραγράφων 4 και 13 του άρθρου 63∆ του ν. 3601/2007 και της παραγράφου 12 του άρθρου 9 του ν.4051/2012, το ΤΧΣ (αντί του Ταµείου Εγγύησης Καταθέσεων και Επενδύσεων, στο εξής «ΤΕΚΕ») υποχρεούται να καταβάλει στην ΕΤΕ τυχόν προκύπτουσα διαφορά µεταξύ της αξίας ενεργητικού και παθητικού των µεταβιβαζόµενων στοιχείων. Το προσωρινό funding gap (ύψους € 237,6 εκ.) θα καταβληθεί από το ΤΧΣ στην ΕΤΕ, αντί του ΤΕΚΕ. Το ΤΧΣ επίσης θα καλύψει τις κεφαλαιακές ανάγκες όπως θα προσδιοριστούν από την ΤτΕ, από την απόκτηση των στοιχείων ενεργητικού της PROBANK. Η άδεια της PROBANK ανακλήθηκε και η τράπεζα τέθηκε υπό ειδική εκκαθάριση. Η απόκτηση από την ΕΤΕ των µεταβιβαζόµενων στοιχείων πραγµατοποιήθηκε πριν από την έκδοση απόφασης της ΕΑ, κατά παρέκκλιση του άρθρου 9 του ν.3959/2011, δυνάµει των διατάξεων της παραγράφου 17 του άρθρου 63∆ του ν.3601/2007. Ο έλεγχος επί της PROBANK δεν µεταβλήθηκε έως την ανάκληση της άδειας της από την ΤτΕ σε σχέση µε την προϋφιστάµενη κατάσταση. Μετά την διενέργεια της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας, τον έλεγχο αποκτά η ΕΘΝΙΚΗ. Β.2.4. Κύκλοι εργασιών 67. Σύµφωνα µε τις εκτιµήσεις της ΕΤΕ, ο παραγόµενος κατά το 2012 κύκλος εργασιών κατ’ άρθ. 10 του ν. 3959/2011 των µεταβιβασθέντων στοιχείων της PROBANK ανήλθε σε […] ευρώ. Υπενθυµίζεται ότι ο Όµιλος της PROBANK δε δραστηριοποιείται στο εξωτερικό, και ως εκ τούτου, ο παγκόσµιος και κοινοτικός κύκλος εργασιών ταυτίζεται µε τον εθνικό. Γ. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΣΥΓΚΕΝΤΡΩΣΗΣ Γ.1. ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΥΠΟ ΚΡΙΣΗ ΠΡΑΞΗΣ 68. Κατά το άρθρο 5