2507-decision-781-2022

(1)Προς Δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η καταγγελόμενη θα λάβει την Πλήρη Έκδοση και οι καταγγέλονες την Έκδοση για το ΦΕΚ. Από την παραπάνω έκδοση έχουν αφαιρεθεί τα απόρρητα επιχειρηματικά στοιχεία (όπου η ένδειξη […]) τα οποία δεν θα πρέπει να περιέλθουν σε γνώση του αντίστοιχου αποδέκτη της έκδοσης, σύμφωνα με το άρθρο 41 του ν. 3959/2011 (ΦΕΚ 93 Α΄/20.4.2011), όπως ισχύει, και τον Κανονισμό Λειτουργίας και Διαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΦΕΚ 54 Β΄/16.1.2013). 1 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 2) Τη μη επιβολή λοιπών διοικητικών μέτρων του άρθρου 9 παρ. 1 ν.703/1977, καθώς τυχόν επιβολή διοικητικών μέτρων παρίσταται ως αλυσιτελής. Η Επιτροπή στη συνέχεια, αφού αποχώρησαν από την αίθουσα οι υπηρεσιακοί παράγοντες, προχώρησε σε διάσκεψη επί της ως άνω υπόθεσης με τη συμμετοχή της Εισηγήτριας της υπόθεσης, Μαρίας Ιωαννίδου, η οποία δεν έλαβε μέρος στην ψηφοφορία, και αφού έλαβε υπόψη την υπ’ αριθ. πρωτ οικ. 3985/21.4.2022 εισήγηση, τα στοιχεία του φακέλου της κρινόμενης υπόθεσης, τις απόψεις των μελών και το ισχύον νομικό πλαίσιο, ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΩΣ ΕΞΗΣ : Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ – ΣΥΝΤΟΜΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ

1. Στις 02.12.1996 υποβλήθηκε στην Επιτροπή Ανταγωνισμού (εφεξής ως «ΕΑ» ή «Επιτροπή») η καταγγελία των μουσικοσυνθετών Σ. Ξαρχάκου, Ν. Κυπουργού, Π. Καλαντζόπουλου, Θ. Μικρούτσικου, Ν. Μαμαγκάκη, Γ. Κουμεντάκη και του σωματείου με την επωνυμία «ΕΝΩΣΗ ΕΛΛΗΝΩΝ ΜΟΥΣΟΥΡΓΩΝ» (εφεξής ως «Ένωση») από κοινού ως «καταγγέλλοντες» κατά της ΑΕΠΙ Ελληνική Εταιρεία προς Προστασία της Πνευματικής Ιδιοκτησίας Α.Ε. (εφεξής ως «ΑΕΠΙ» ή «καταγγελλόμενη») για καταχρηστικές πρακτικές της τελευταίας κατά παράβαση του άρθρου 2 του ν.703/
2. Σύμφωνα με τους καταγγέλλοντες, η παραβατική συμπεριφορά της ΑΕΠΙ συνίστατο σε οκτώ πρακτικές της, αφορώσες κατά βάση στη διαχείριση των πνευματικών και περιουσιακών δικαιωμάτων των δημιουργών, στον καθορισμό μη εύλογων αμοιβών για τις παρεχόμενες από την ίδια υπηρεσίες, στην έλλειψη διαφάνειας ως προς το αμοιβολόγιό της αλλά και ως προς την είσπραξη και διαχείριση των δικαιωμάτων των δημιουργών, καθώς και στην καθυστερημένη απόδοση στους τελευταίους των εισπραχθέντων από την ίδια δικαιωμάτων
4. Επί της εν λόγω καταγγελίας και βάσει των ευρημάτων της σχετικής έρευνας3 που διενήργησε η Γραμματεία της Επιτροπής Ανταγωνισμού (εφεξής ως «Γραμματεία») συντάχθηκε η υπ’ αριθ. πρωτ. 3394/3.12.2001 Εισήγηση (εφεξής «Εισήγηση»), η οποία διαπίστωσε αφενός ότι, η ΑΕΠΙ κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά δραστηριοποίησή της, καθώς και ότι έξι από τις οκτώ καταγγελλόμενες πρακτικές συνιστούν κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της. Στο πλαίσιο αυτό πρότεινε στην ΕΑ να επιβάλει πρόστιμο στην ΑΕΠΙ και να την υποχρεώσει σε παύση των παραβατικών πρακτικών της
5. Βλ. υπ’ αριθ. 1772 καταγγελία. Στην Ενότητα Β παρατίθεται το περιεχόμενο της καταγγελίας. 3 Για λόγους πληρότητας αναφέρεται ότι η έρευνα που διενήργησε η Γραμματεία αφορά σε επιτόπιο έλεγχο στα γραφεία της ΑΕΠΙ, αποστολή ερωτηματολογίων στην ΑΕΠΙ καθώς και στα καταγγέλλοντα μέρη καθώς και αποστολή ερωτηματολογίων σε άλλες Αρχές Ανταγωνισμού αναφορικά με τη λειτουργία των εκεί επιχειρήσεων συναφούς αντικειμένου. 4 Σύμφωνα με την υπ’ αριθ. πρωτ. 3394/03.01.2021 Εισήγηση της Γραμματείας της Επιτροπής Ανταγωνισμού, προτείνεται «α) να υποχρεωθεί η ΑΕΠΙ να παύσει τις παραπάνω παραβάσεις του άρθρου 2 του ν. 703/1977 όπως ισχύει, προβαίνοντας στις αναγκαίες για το σκοπό αυτό ενέργειες και να παραλείψει αυτές στο μέλλον, β) να επιβληθεί στην ΑΕΠΙ για τις παραβάσεις του άρθρου 2 του ν. 703/1977 όπως ισχύει, και ειδικότερα αυτές που αναφέρονται στα υπό στοιχεία Α έως Δ και ΣΤ, πρόστιμο ύψους τετρακοσίων είκοσι εκατομμυρίων (420.000.000) δρχ. το οποίο σε ποσοστό επί των ακαθαρίστων εσόδων της εταιρίας δεν ξεπερνάει το ανώτατο προβλεπόμενο εκ του νόμου (άρθρο 9 παρ.2). γ) να απειληθεί σε περίπτωση συνέχισης ή επανάληψης της παράβασης που αναφέρεται 1 2 2
7. ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Στη συνέχεια, η ΕΑ, συνεκτιμώντας τα διαθέσιμα στοιχεία, εξέδωσε την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασή της με την οποία διαπίστωσε την καταχρηστική συμπεριφορά της ΑΕΠΙ κατά παράβαση του άρθρου 2 του ν.703/1977 αναφορικά με το ήμισυ των καταγγελλόμενων πρακτικών5, επιβάλλοντας στην καταγγελλόμενη πρόστιμο για μία εξ αυτών, ενώ για τις λοιπές διαπιστωθείσες παραβάσεις προέβη σε επιβολή διορθωτικών μέτρων, καθώς και σε συστάσεις προς την καταγγελλόμενη εταιρία. Επί της ως άνω Απόφασης της ΕΑ, οι καταγγέλλοντες προσέφυγαν ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών (εφεξής «ΔΕΑ») αιτούμενοι την ακύρωση άλλως τροποποίηση της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης ΕΑ κατά το μέρος που κρίθηκε αβάσιμη η καταγγελία τους. Επί της υποβληθείσας προσφυγής, το ΔΕΑ εξέδωσε την υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφαση 6, στην οποία έκρινε ότι η ΕΑ προέβη σε εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών όσον αφορά σε δύο εκ των καταγγελλόμενων πρακτικών επί των οποίων η ΕΑ δεν διαπίστωσε παράβαση. Στην Απόφασή του, το ΔΕΑ διαπιστώνει παράβαση και αναπέμπει στην ΕΑ την υπόθεση, κατά το μέρος που αφορά τα σημεία αυτά και κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 9 του ν.703/1977
8. Επιδιώκοντας την αναίρεση της εφετειακής Απόφασης, η ΑΕΠΙ υπέβαλε την από 25.05.2017 αίτηση αναίρεσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας 8, που απορρίφθηκε από το ΣτΕ ως απαράδεκτη με την υπ’ αριθ. 2783/2019 απόφαση του, δημοσιευθείσα στις 30.12.
9. Β. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΑΣ
10. Κατά τα διαλαμβανόμενα στην υποβληθείσα καταγγελία, η ΑΕΠΙ κατείχε κατά το χρόνο υποβολής και εξέτασης της καταγγελίας δεσπόζουσα θέση στην αγορά διαχείρισης πνευματικών δικαιωμάτων Ελλήνων και αλλοδαπών δημιουργών μουσικών έργων καθώς διαχειριζόταν σε παγκόσμιο επίπεδο το […]% των πνευματικών δικαιωμάτων «επί του ελληνικού ρεπερτορίου μουσικών και στίχων»9 ενώ, μέσω συνεργασίας της με 148 αλλοδαπούς διαχειριστικούς οργανισμούς, διαχειριζόταν στην Ελλάδα «το σύνολο σχεδόν του αντίστοιχου παγκόσμιου [ρεπερτορίου]»
11. Όπως υπογραμμίζουν οι καταγγέλλοντες, η ΑΕΠΙ, εκμεταλλευόμενη τη θέση της, προέβαινε σε παραβατικές του δικαίου ανταγωνισμού πρακτικές, οι οποίες σχετίζονταν τόσο με τους επιβαλλόμενους στους συναλλασσόμενους δημιουργούς συμβατικούς όρους, όπως προβλέπονταν στην άνευ επιδεχόμενη διαπραγμάτευσης σύμβαση προσχώρησης που σύναπταν με την καταγγελλόμενη, όσο και σε λοιπές συμπεριφορές της. Μάλιστα, επισημαίναν ότι το στο υπό στοιχεί Ε ανωτέρω, πρόστιμο ύψους 1% επί των ακαθαρίστων εσόδων της εταιρείας της χρήσης και την οποία συνεχίστηκε ή επαναλήφθηκε η παράβαση. δ) να απειληθεί χρηματική ποινή δύο εκατομμυρίων (2.000.000) δρχ. για κάθε ημέρα καθυστέρησης συμμόρφωσης προς την απόφαση της Επιτροπής Σας». 5 Ήτοι, διαπίστωσε ότι τέσσερις

(4)από τις οκτώ

(8)καταγγελλόμενες πρακτικές συνιστούν κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της ΑΕΠΙ. Σχετικά με το περιεχόμενο της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης, βλ. Ενότητα Ε. 6 Σύμφωνα με το περιεχόμενο της υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, η προσφυγή των καταγγελλόντων συζητήθηκε κατόπιν διενέργειας πραγματογνωμοσύνης και κατάθεσης σχετικής έκθεσης από τον ορισθέντα πραγματογνώμονα. Για λόγους πληρότητας, της υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασης του ΔΕΑ, είχαν προηγηθεί η υπ’ αριθ. 2195/2004 Απόφασή του επί της οποίας ασκήθηκαν αιτήσεις αναίρεσης από το Ελληνικό Δημόσιο και τους καταγγέλλοντες, επί των οποίων εκδόθηκαν οι υπ’ αριθ. 3264/2011 και 3265/2011 Αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ) αντίστοιχα. 7 Στην Ενότητα ΣΤ της παρούσας παρατίθενται τα βασικά σημεία της υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασης του ΔΕΑ. 8 […] 9 Βλ. υπ’ αριθ. πρωτ. 1772/02.12.1996 υποβληθείσα καταγγελία. 10 Ο. π. 3 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ περιεχόμενο της προαναφερθείσας σύμβασης δεν είχε τροποποιηθεί «εδώ και 30 χρόνια»11 αν και εν τω μεταξύ είχαν συντελεστεί «κοσμογονικές αλλαγές […] τόσο σε επίπεδο νομικό όσο και σε επίπεδο τεχνολογικό και οικονομικό-κοινωνικό»

2. Αποτέλεσμα των ανωτέρω ήταν να επέλθει «υπέρμετρος περιορισμός» της ελευθερίας του πνευματικού δημιουργού «να διαχειρίζεται τα πνευματικά του δικαιώματα» 13 ενώ οι επιβαλλόμενοι όροι συνεργασίας «σε καμία περίπτωση δεν αποτελούν αναγκαίους όρους για την επίτευξη των εταιρικών σκοπών»
4. Ειδικότερα, όσον αφορά στους καταχρηστικούς όρους που περιλαμβάνονταν στη σύμβαση προσχώρησης που σύναπτε η ΑΕΠΙ με τους συνεργαζόμενους δημιουργούς, οι καταγγέλλοντες εστίασαν: α) Στην αδικαιολόγητη άρνηση της διαχείρισης μέρους μόνο των περιουσιακών δικαιωμάτων των πνευματικών δημιουργών ή διαχείρισής τους μόνο για την Ελλάδα. Ειδικότερα, στη σύμβαση μεταξύ της ΑΕΠΙ και των μουσουργών προβλεπόταν η από μέρους των τελευταίων μεταβίβαση διαχείρισης του συνόλου του περιουσιακού δικαιώματος και «για όλες τις χώρες του κόσμου»
5. Σύμφωνα με την καταγγελία, αιτήματα για μερική μεταβίβαση των εν λόγω δικαιωμάτων ή/και για περιορισμένη γεωγραφικά εκμετάλλευσή τους από την ΑΕΠΙ απορρίπτονταν από την καταγγελλόμενη «εκτός από μεμονωμένες περιπτώσεις επιτυχημένων δημιουργών οι οποίοι […] έχουν καταφέρει να περιορίσουν τη διαχείριση [ενν. των δικαιωμάτων τους] από την ΑΕΠΙ μόνον για την Ελλάδα»
6. β) Στο μονομερή καθορισμό μη εύλογων αμοιβών για τη διαχείριση των δικαιωμάτων των δημιουργών, οι οποίες ήταν ενιαίες για διαφορετικούς τρόπους εκμετάλλευσης. Ανέρχονταν δε σε 25% και 37,5% επί των εσόδων για τη διαχείριση των μηχανικών17 και των εκτελεστικών18 δικαιωμάτων, αντίστοιχα. Όπως αναφέρεται στην καταγγελία, τα εν λόγω μεγέθη υπερέβαιναν σημαντικά τα αντίστοιχα ποσοστά που παρακρατούνταν από ίδιου αντικειμένου επιχειρήσεις λοιπών κρατών, τόσο ευρωπαϊκών όσο και εκτός Ευρώπης (πχ ΗΠΑ, ασιατικών χωρών κ.α.). Μάλιστα υπογράμμισαν ότι, ιδίως όσον αφορά στο παρακρατηθέν ποσοστό για την εκμετάλλευση των μηχανικών δικαιωμάτων, το σχετικό μέγεθος είναι σημαντικά υψηλότερο των απαιτούμενων από την ΑΕΠΙ δαπανών για τη διαχείριση και είσπραξή τους, λόγω της αυτοματοποιημένης διαδικασίας ενημέρωσής της από τους φορείς που καλούνται να καταβάλουν τα εν λόγω ποσά
7. Επίσης, κατά τους Βλ. υπ’ αριθ. πρωτ. 1772/02.12.1996 καταγγελία. Ο. π. 13 Ο. π. 14 Ο. π. Η υπογράμμιση των καταγγελλόντων. 15 Βλ. υπ’ αριθ. πρωτ. 1772/02.12.1996 καταγγελία. 16 Ο. π. 17 Πρόκειται για τα δικαιώματα που προκύπτουν από τη μηχανική εγγραφή και αναπαραγωγή υλικών φορέων με σκοπό την πώλησή τους στο κοινό για ιδιωτική χρήση. 18 Ως εκτελεστικά νοούνται τα δικαιώματα που αφορούν α) στη ζωντανή δημόσια εκτέλεση του έργου, β) στη δημόσια εκτέλεση με μηχανικά μέσα και γ) στη ραδιοφωνική και τηλεοπτική μετάδοση του έργου. 19 Σύμφωνα με τους καταγγέλλοντες, «[ι]διαίτερα το ποσοστό που παρακρατεί η ΑΕΠΙ κατά την είσπραξη των μηχανικών δικαιωμάτων στον τομέα της δισκογραφίας είναι προφανώς δυσανάλογο με τα έξοδα που καταβάλλει για τον έλεγχο και την είσπραξη των δικαιωμάτων αυτών, αφού βάσει της συμβάσεως μεταξύ ΑΕΠΙ και εταιρειών παραγωγής δίσκων […] η πληροφόρηση για τους δίσκους που παράγονται γίνεται αυτόματα, (μηχανογραφικά) από τις εταιρείες προς τους οργανισμούς συλλογικής διαχείρισης, η δε είσπραξη γίνεται επίσης αυτόματα» (βλ. υπ’ αριθ. πρωτ. 1772/02.12.1996 καταγγελία). 11 12 4 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ καταγγέλλοντες, το ποσοστό αμοιβής της ΑΕΠΙ για τη διαχείριση των εκτελεστικών δικαιωμάτων που αφορούν σε δημόσια και σε ραδιοτηλεοπτική εκτέλεση δεν μπορεί να είναι το ίδιο, καθώς στη δεύτερη περίπτωση η απαιτούμενη δαπάνη από πλευράς ΑΕΠΙ για την «παρακολούθηση» και είσπραξη του σχετικού δικαιώματος ήταν σαφώς χαμηλότερη. γ) Στη συμβατικά ορισθείσα διανομή των εισπραχθέντων δικαιωμάτων από τους χρήστες των έργων προς τους σχετιζόμενους δημιουργούς σε χρονικό διάστημα έξι

(6)μηνών μετά την παρέλευση του εξαμήνου εντός τους οποίου εισπράχθηκαν (ήτοι η καθυστέρηση απόδοσης των δικαιωμάτων ανέρχεται σε ένα

(1)έτος από την είσπραξή τους). Σύμφωνα με την υποβληθείσα καταγγελία, ο υπολογισμός της διανομής των εισπραχθέντων δικαιωμάτων στον εκάστοτε δημιουργό πράγματι απαιτεί ένα «εύλογο» διάστημα επεξεργασίας των σχετικών στοιχείων. Ωστόσο, το «εύλογο» αυτό διάστημα δεν μπορεί να υπερβαίνει τους τρεις μήνες μεταξύ της διανομής του έργου από την ΑΕΠΙ (και αντίστοιχης είσπραξης του σχετικού δικαιώματος) και απόδοσής του στους δημιουργούς, χρονικό διάστημα που εφαρμοζόταν κατά την περίοδο εκείνη από αντίστοιχες με την ΑΕΠΙ εταιρίες του εξωτερικού.

1. Περαιτέρω, λοιπές εκφάνσεις της κατάχρησης της δεσπόζουσας θέσης της αποτελούσαν κατά τους καταγγέλλοντες και οι κάτωθι συμπεριφορές και πρακτικές της ΑΕΠΙ: δ) Η παράλειψη απόδοσης στους δημιουργούς των τόκων που απέφερε η εκμετάλλευση των εισπραττόμενων δικαιωμάτων από τη στιγμή της είσπραξης μέχρι τη διανομή, πρακτική η οποία ακολουθείτο από την ΑΕΠΙ. ε) Η παράλειψη παροχής πλήρους λογοδοσίας (και ως εκ τούτου παροχή ανεπαρκούς πληροφόρησης) προς τους συμβεβλημένους δημιουργούς αναφορικά με τις εισπράξεις και τα έσοδά της. Αντιθέτως, η ΑΕΠΙ περιοριζόταν, σύμφωνα με την καταγγελία, στην παροχή εξαμηνιαίας εκκαθάρισης των αμοιβών που αντιστοιχούν στο κάθε έργο, χωρίς αναφορά στα συνολικά έσοδα και έξοδα κάθε κατηγορίας δικαιωμάτων ώστε να είναι δυνατός ο έλεγχος της διαχείρισης από τους δημιουργούς. Επιπλέον παρέλειπε να κοινοποιεί προς τους δημιουργούς τον Κανονισμό Διανομής20 που βάσει του τότε ισχύοντος νομικού πλαισίου όφειλε να διαθέτει καθώς και να τους ενημερώνει για τον τρόπο λειτουργίας της. στ) Η αδιαφανής διαχείριση των δικαιωμάτων που εισέπραττε από τους αλλοδαπούς Οργανισμούς Συλλογικής Διαχείρισης («ΟΣΔ»). Σύμφωνα με τους καταγγέλλοντες, η προκειμένη διαχείριση από μέρους της ΑΕΠΙ ήταν αδιαφανής καθώς η καταγγελλόμενη παρέλειπε να ενημερώνει τους συμβεβλημένους δημιουργούς αναφορικά με την εκ μέρους της παρακράτηση ποσοστού 10% από τα δικαιώματα δημόσιας εκτέλεσης που είχε εισπράξει και όφειλε να αποδώσει στους αλλοδαπούς ΟΣΔ για ενίσχυση των πολιτιστικών δραστηριοτήτων των μελών της. Ως εκ τούτου, δεν ήταν δυνατό να ελεγχθεί από τους δημιουργούς εάν το σχετικό ποσό όντως είχε δαπανηθεί εν όλω ή εν μέρει για τον σκοπό για τον οποίο είχε εισπραχθεί. Κατά τα ορισθέντα στην παρ. 4 του άρθρο 54 του ν.2121/1993 όπου ρύθμιζε το νομικό πλαίσιο ζητημάτων πνευματικής ιδιοκτησίας επί έργων τέχνης και λόγου, ένας οργανισμός συλλογικής διαχείρισης (ΟΣΔ) δικαιωμάτων, όπως η ΑΕΠΙ (βλ. και Ενότητα Γ.1) έπρεπε να συντάσσει Κανονισμό Διανομής περιέχοντα στοιχεία αναφορικά με τα κεφάλαια του ΟΣΔ, τη νομική του μορφή, το πλήθος των δημιουργών που είχαν αναθέσει στον ΟΣΔ τη διαχείριση των δικαιωμάτων τους, το ύψος των εξόδων διαχείρισης κλπ. Ο εν λόγω Κανονισμός ελεγχόταν από το Υπουργείο Πολιτισμού, το οποίο και ήταν αρμόδιο για την έγκρισή του. 20 5 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ζ) Η έλλειψη πλήρους και δημοσιευμένου αμοιβολογίου, με αποτέλεσμα η διαχείριση των δικαιωμάτων από την ΑΕΠΙ όχι μόνο να καθίστατο αδιαφανής αλλά και να ενέχει κινδύνους εφαρμογής διακρίσεων από μέρους της καταγγελλόμενης. η) Η πλημμελής, κατά την κρίση τους, διαχείριση των δικαιωμάτων των συμβεβλημένων δημιουργών, ιδίως αναφορικά με την είσπραξη των δικαιωμάτων της ραδιοτηλεοπτικής μετάδοσης των έργων τους. Όπως επισημαίνεται στην καταγγελία, η ως άνω πλημμελής διαχείριση των δικαιωμάτων καθιστούσε τους καταχρηστικούς συμβατικούς όρους έτι περαιτέρω επαχθείς για τους συμβεβλημένους με την ΑΕΠΙ δημιουργούς.
2. Σύμφωνα με τους καταγγέλλοντες, η ΑΕΠΙ είχε υιοθετήσει τις καταγγελλόμενες παραβάσεις ήδη από την έναρξη της λειτουργίας της. Υπό το πρίσμα αυτό, οι καταγγέλλοντες εκτιμούν ότι ο χρόνος έναρξης των παραβάσεων ουσιαστικά συμπίπτει με τη θέση σε ισχύ του ν. 703/1977, ενώ δεν είχαν παύσει κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον της ΕΑ
4. Κλείνοντας την καταγγελία τους, οι καταγγέλλοντες αιτήθηκαν να κριθούν οι προαναφερθείσες πρακτικές της ΑΕΠΙ ως πρακτικές που συνιστούν κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης και ως εκ τούτου παράνομες καθώς και να επιβληθούν από την ΕΑ στην καταγγελλόμενη «οι νόμιμες κυρώσεις»
5. Γ. ΕΜΠΛΕΚΟΜΕΝΑ ΜΕΡΗ Γ.1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ (ΑΕΠΙ)
6. Όπως αναφέρεται και στην υπ’ αριθ. 245/III/2003 Απόφαση της ΕΑ, η καταγγελλόμενη συστάθηκε το 1930 με την υπ’ αριθ. 1047/1930 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας. Αντικείμενο εργασιών της ΑΕΠΙ σύμφωνα με το ισχύον καταστατικό της κατά την περίοδο εξέτασης της υποβληθείσας καταγγελίας ήταν η διαχείριση και προστασία του περιουσιακού δικαιώματος και των εξ αυτού απορρεόντων εξουσιών των πνευματικών δημιουργών κάθε κατηγορίας καθώς και των δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων. Ωστόσο, κατ’ εφαρμογή του ν.2121/93 περί πνευματικής ιδιοκτησίας, η ΑΕΠΙ κατά το χρονικό διάστημα που αφορά η υποβληθείσα καταγγελία, λειτουργούσε ως οργανισμός συλλογικής διαχείρισης (ΟΣΔ)23 και προστασίας των Ειδικότερα, σύμφωνα με τους καταγγέλλοντες, «[ο]ι προσαπτόμενες στην ΑΕΠΙ παραβάσεις του άρθρου 2 του ν.703/77 λαμβάνουν χώρα αδιάλειπτα από τον χρόνο λειτουργίας της ΑΕΠΙ, δηλαδή το
7. Η ΑΕΠΙ όφειλε να είχε μεταβάλει την πολιτική της τουλάχιστον από τον χρόνο έναρξης ισχύος του ν.703/
8. Κατά συνέπεια πρόκειται για παραβάσεις μεγάλης διάρκειας, εφόσον διήρκησαν πάνω από πέντε έτη. […]»· βλ. το από 05.11.2002 υπόμνημα των καταγγελλόντων, Ενότητα 3.1.1.
9. 22 Ο. π. βλ. υπ’ αριθ. πρωτ. 1772/02.12.1996 καταγγελία. 23 Σχετικά με τη λειτουργία των ΟΣΔ, σύμφωνα με το άρθρο 54 του ν. 2121/1993, οι ΟΣΔ μπορούν να λειτουργούν με οποιαδήποτε εταιρική μορφή, ήτοι και ως ανώνυμες εταιρίες όπως η καταγγελλόμενη, ενώ «[κ]άθε οργανισμός, που έχει ή πρόκειται να αναλάβει τη συλλογική διαχείριση ή προστασία των εξουσιών, που απορρέουν από το περιουσιακό δικαίωμα των δημιουργών, υποχρεούται, πριν αρχίσει τη λειτουργία του, να καταθέσει στο Υπουργείο Πολιτισμού σχετική δήλωση συνοδευόμενη από τον Κανονισμό που συντάσσεται από τον οργανισμό και πρέπει πάντως να περιέχει τα ακόλουθα στοιχεία: α) το ύψος του Κεφαλαίου του οργανισμού β) το Καταστατικό ή το εταιρικό σύμφωνο αν πρόκειται για εταιρεία γ) τον υπεύθυνο εκπρόσωπο του οργανισμού, όπως επίσης και τα πρόσωπα που διοικούν τον οργανισμό […] δ) τον αριθμό των δημιουργών που έχουν αναθέσει στον οργανισμό τη διαχείριση εξουσιών, που απορρέουν από το περιουσιακό τους δικαίωμα ε) τη νομική μορφή της ανάθεσης της διαχείρισης στ) τη διάρκεια της ανάθεσης ζ) το χρόνο, τις αρχές και τον τρόπο διανομής των αμοιβών στους δικαιούχους και η) το ύψος των εξόδων διαχείρισης, όπως επίσης και κάθε στοιχείο που είναι απαραίτητο για να εξασφαλίζεται η βιωσιμότητα και η αποτελεσματικότητα της λειτουργίας του οργανισμού» (βλ. παρ. 4 του άρθρο 54 του ν.2121/1993). Περαιτέρω, στο άρθρο 55 του ν. 2121/1993 καθορίζονται οι αρμοδιότητες των ΟΣΔ μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η σύναψη συμβάσεων με τους χρήστες των έργων τα δικαιώματα των οποίων 21 6 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δικαιωμάτων αποκλειστικά των δημιουργών μουσικών έργων, ήτοι των μουσικοσυνθετών και στιχουργών
10. Με άλλα λόγια, κατά το διάστημα υποβολής της εξεταζόμενης καταγγελίας, η δραστηριότητά της περιορίζονταν στην είσπραξη και απόδοση των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας δημιουργών σχετιζόμενων με μουσικά έργα, τα οποία σωρευτικά συγκροτούσαν το «ρεπερτόριό» της.
11. Σύμφωνα με τα ευρήματα της έρευνας της Γραμματείας, κατά το διάστημα εξέτασης της υποβληθείσας καταγγελίας, η ΑΕΠΙ διαχειρίζονταν τα δικαιώματα που απέρρεαν από ένα σύνολο 7.628 έργων, τηρώντας συνεργασία με την πλειονότητα των Ελλήνων δημιουργών, καθώς και έργα ρεπερτορίου αλλοδαπών ΟΣΔ που την εξουσιοδοτούσαν ως αντιπρόσωπό τους στην Ελλάδα με συμβάσεις αμοιβαίας αντιπροσώπευσης
13. Η μετοχική σύνθεση της καταγγελλόμενης περιελάμβανε εξ ολοκλήρου φυσικά πρόσωπα νοουμένου ότι το […]. Οι ως άνω μέτοχοι κατείχαν από κοινού και το σύνολο του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας ΕΔΙΣ ΑΕ, στην οποία η ΑΕΠΙ είχε αναθέσει, μεταξύ άλλων εργασιών, και την τεκμηρίωση και διεκπεραίωση της διανομής των πνευματικών δικαιωμάτων. Η δε βασική μέτοχος, […], συμμετείχε με πλειοψηφική συμμετοχή και στο μετοχικό κεφάλαιο του ΟΣΔ «Κ. Σαμαράς & Σία ΟΕ», με αντικείμενο τη διαχείριση των δικαιωμάτων Ελλήνων θεατρικών συγγραφέων, χορογράφων, σεναριογράφων και σκηνοθετών.
14. Όσον αφορά στον κύκλο εργασιών της καταγγελλόμενης, από τα δημοσιευμένα οικονομικά στοιχεία της εταιρίας καθώς και τα παρατιθέμενα στην απόφαση μεγέθη, προκύπτει ότι κατά το έτος 1997 διαμορφώθηκε σε περίπου €20 εκ, το 1998 σε περίπου €21 εκ, το 1999 σε περίπου €22 εκ. ενώ κατά τα έτη 2000-2002 και 2003, οπότε και εκδόθηκε η αναπεμφθείσα από το ΔΕΑ Απόφαση της ΕΑ, διαμορφώθηκε σε περίπου €24 εκ, €31 εκ, €9,8 εκ. και €10 εκ αντίστοιχα
15. Κύκλος εργασιών ΑΕΠΙ ΑΕ* Έτος 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 Κ.εργ. (ευρώ) 5.328.116 7.482.650 10.032.434 15.717.776 19.999.211 20.927.293 22.034.465 24.240.774 Έτος Κ.εργ. (ευρώ) 2001 31.165.190 2002 9.838.224 2003 9.963.000 2004 11.101.469 2005 12.770.660 2006 14.625.829 2007 15.689.234 2008 16.586.775 Έτος Κ.εργ. (ευρώ) 2009 16.505.808 2010 14.453.879 2011 13.884.279 2012 12.805.992 2013 11.780.497 2014 10.556.348 2015 8.875.662 2016 μ/δ διαχειρίζονται, η είσπραξη αμοιβής και η κατανομή της στους δημιουργούς, η διενέργεια σχετικών ελέγχων (πχ. σε χώρους εκτέλεσης των έργων) κλπ. 24 Βλ. σχετικά και υπ’ αριθ. 9485/16.10.1997 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού (ΦΕΚ 939/τ.Β΄/22.10.1997). 25 Βλ. και υπ’ αριθ. 245/III/2003 Απόφαση ΕΑ. Κατά τα εκτιθέμενα στην Απόφαση, το ρεπερτόριο των 7.628 έργων αφορούσε σε 1.585 έργα συνθετών, 2.222 έργα συγγραφέων, 2.614 έργα συνθετών-συγγραφέων, 71 έργα τα δικαιώματα των οποίων κατείχαν εκδότες καθώς 1.136 έργα τα δικαιώματα των οποίων κατείχαν κληρονόμοι δημιουργών. 26 Αναφορικά με τους κύκλους εργασιών της ΑΕΠΙ κατά τα έτη 1977-1992, η Υπηρεσία αναζήτησε τα σχετικά στοιχεία από τη σύνδικο της πτώχευσης της ΑΕΠΙ με την υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 1730/22.02.2022 επιστολή της, αλλά δεν κατέστη δυνατή η προσκόμισή τους. Η σύνδικος ανέφερε ειδικότερα τα εξής: «Επειδή μου ζητήσατε οικονομικές καταστάσεις της εταιρείας για τα έτη 1977-1992, ήτοι για χρονική περίοδο κατά την οποία δεν ήμουν σύνδικος (εγώ ανέλαβα τον Ιούνιο του 2019) σας ενημερώνω ότι εγώ δεν τις έχω εις χείρας μου. Θα πρέπει να γίνει αναζήτηση από το φυσικό αρχείο που μου παραδόθηκε, για να διαπιστώσουμε κατ’ αρχήν αν υπάρχει. Η διαδικασία αυτή είναι αρκετά δύσκολη και χρονοβόρα με δεδομένο ότι δεν υπάρχουν οι εργαζόμενοι που τηρούσαν το εν λόγω αρχείο στην πτωχή εταιρεία και δεδομένου ότι τα αρχεία της εταιρείας μετακινήθηκαν μετά την μίσθωση (πριν την πτώχευση) του ακινήτου που στεγαζόταν η ΑΕΠΙ και τηρούσε τα αρχεία της»· βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 2934/28.03.2022 επιστολή της συνδίκου πτώχευσης. 7 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ *: Πηγή: ΓΕΜΗ / Δημοσιευμένες σε ΦΕΚ οικονομικές καταστάσεις
16. Ήδη από τον Μάιο του 2018, το Υπουργείο Πολιτισμού και Αθλητισμού έχει προχωρήσει στην οριστική ανάκληση της λειτουργίας της ΑΕΠΙ
17. Παράλληλα, στις 18/6/2019 η ΑΕΠΙ κηρύχθηκε σε πτώχευση με την υπ’ αριθ. 454/2019 Απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ενώ σύνδικος πτώχευσης ορίστηκε η […]. Γ.2 ΚΑΤΑΓΓΕΛΛΟΝΤΕΣ Γ.2.1 Ένωση Ελλήνων Μουσουργών
18. Η καταγγέλλουσα Ένωση αποτελεί σωματείο και συστάθηκε το 1931 με έδρα την Αθήνα. Τα μέλη της Ένωσης είναι αποκλειστικά συνθέτες ενώ η εγγραφή τους προϋποθέτει πέρα από συναφούς αντικειμένου σπουδές του υποψήφιου μέλους, την πρόταση ένταξής του από τουλάχιστον άλλα δύο υφιστάμενα τακτικά μέλη της Ένωσης
19. Κατά το διάστημα εξέτασης της υποβληθείσας καταγγελίας η Ένωση αριθμούσε 180 μέλη
20. Σύμφωνα δε με το τότε ισχύον Καταστατικό της, το οποίο φαίνεται να μην έχει τροποποιηθεί έκτοτε, ο σκοπός της Ένωσης αφορά στην προστασία των έργων και συμφερόντων των Ελλήνων μουσουργών καθώς και στην ανάπτυξη ταμείου αλληλοβοήθειας των μελών της
22. Όργανα της Ένωσης αποτελούν αφενός, η Γενική Συνέλευση των μελών, η οποία βρίσκεται σε απαρτία εφόσον παρίστανται το ήμισυ πλέον ενός τακτικών μελών της Ένωσης που έχουν δικαίωμα ψήφου31, καθώς και το εννεαμελές Διοικητικό Συμβούλιο που εκλέγεται κατόπιν μυστικής ψηφοφορίας από τη Γενική Συνέλευση με διετή θητεία
24. Πόροι της Ένωσης αποτελούν αφενός το εφάπαξ καταβλητέο από τα μέλη «δικαίωμα εγγραφής» τους καθώς και η είσπραξη ετήσιας συνδρομής των μελών. Τα ανωτέρω ποσά «είναι δυνατόν να αυξομειώνονται ύστερα από έγκριση της Γενικής Συνέλευσης»33, ενώ τυχόν καθυστέρηση ενός μέλους στην καταβολή τους για διάστημα μεγαλύτερο του ενός έτους και ενός μηνός από τη σχετική έγγραφη ειδοποίησή του, συνεπάγεται την απώλεια του δικαιώματος εκλέγειν και εκλέγεσθαι στη Γενική Συνέλευση και καθίσταται ανενεργό μέλος. Γ.2.2 Καταγγέλλοντες Δημιουργοί
25. Κατά τα αναφερόμενα στην Ενότητα Α, η υποβληθείσα καταγγελία συνυπογράφεται και από έξι

(6)Έλληνες δημιουργούς, στο σύνολό τους μουσικοσυνθέτες. Εξ αυτών, οι καταγγέλλοντες 34 Βλ. την υπ’ αριθ. ΥΠΠΟΑ/Γρ.Υπ./224747/4952 σχετική Υπουργική Απόφαση (ΦΕΚ 1767/τ.Β΄/17.05.2018). Βλ. άρθρο 4 του Καταστατικού της Ένωσης, διαθέσιμο στον ιστότοπο: http://eem.ee.auth.gr/sites/default/files/katastatikoEEM.pdf 29 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 3394/03.01.2001 Εισήγηση της Γραμματείας. 30 Βλ. άρθρο 2 του Καταστατικού, σύμφωνα με το οποίο: «Σκοπός του Σωματείου αυτού είναι: α) Η προστασία και η προαγωγή της ιδέας της Ελληνικής μουσικής δημιουργίας, καθώς και κάθε άλλης καλλιτεχνικής μουσικής εκδήλωσης που θα ήταν δυνατόν να συμβάλλει στον σκοπό αυτόν. β) Η ανάπτυξη της αλληλεγγύης μεταξύ των Ελλήνων μουσουργών και η περιφρούρηση των ηθικών και υλικών συμφερόντων τους. γ) Η διαμόρφωση πραγματικής καλλιτεχνικής ατμόσφαιρας των μουσικών δυνάμεων της χώρας. δ) Η ίδρυση Ταμείου Αλληλοβοήθειας, που θα λειτουργεί με ιδιαίτερο κανονισμό». 31 Βλ. άρθρο 25 του Καταστατικού της Ένωσης. 32 Βλ. άρθρο 10 του Καταστατικού της Ένωσης. 33 Βλ. άρθρο 7 του Καταστατικού. 34 Σύμφωνα με την Εισήγηση ως καταγγέλλουσες αναφέρονται και οι […] και […]. Παρά ταύτα, οι ανωτέρω δεν συνυπογράφουν την υποβληθείσα καταγγελία ούτε και αναφέρονται ως καταγγέλλουσες στην υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ. 27 28 8 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ […]και […] ήταν «μέλη»35 της ΑΕΠΙ έχοντας αναθέσει στην καταγγελλόμενη τη διαχείριση των δικαιωμάτων τους από τα έργα τους. Αντιθέτως, οι καταγγέλλοντες […], […], […]και […], σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην καταγγελία, δεν αποτελούσαν μέλη της ΑΕΠΙ. Δ. ΣΧΕΤΙΚΗ ΑΓΟΡΑ Δ.1 ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΗΣ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ ΣΧΕΤΙΚΗ ΑΓΟΡΑ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ 20. Κατά το διάστημα εξέτασης της υποβληθείσας καταγγελίας, την προστασία των πνευματικών δικαιωμάτων που απορρέουν από έργα τέχνης και λόγου καθόριζε ο ν. 2121/1993. Σύμφωνα με τα ορισθέντα στον ν.2121/93, κατά τη δημιουργία ενός έργου από τον δημιουργό, ο τελευταίος αποκτά επί του έργου «πνευματική ιδιοκτησία»36, η οποία διαρκεί όσο η ζωή του δημιουργού πλέον εβδομήντα

(70)ετών από το θάνατό του

1. H πνευματική ιδιοκτησία περιλαμβάνει ως αποκλειστικά και απόλυτα δικαιώματα38: α) το δικαίωμα της εκμετάλλευσης του υπάρχοντος και μελλοντικού έργου (περιουσιακό δικαίωμα)39, καθώς και β) το δικαίωμα της προστασίας του προσωπικού δεσμού προς αυτό (ηθικό δικαίωμα)40, το οποίο είναι αμεταβίβαστο και ανεκχώρητο
2. Ως «μέλος» εν προκειμένω νοείται ο δημιουργός που έχει εκχωρήσει στην ΑΕΠΙ την εκμετάλλευση και διαχείριση των περιουσιακών δικαιωμάτων που απορρέουν από τα έργα του. 36 Βλ. παρ. 1 του άρθρο 1 του ν. 2121/1993 περί «Πνευματικής ιδιοκτησίας, συγγενικών δικαιωμάτων και πολιτιστικών θεμάτων». 37 Βλ. άρθρο 29 του ν. 2121/
3. 38 Ο. π. βλ. άρθρο 1 του ν.2121/
4. Σε επόμενα άρθρα του ν. 2121/1993 παρέχεται ο ορισμός του περιουσιακού και του ηθικού δικαιώματος υπό την έννοια των εξουσιών επί του έργου που κατέχει ο έχων το σχετικό δικαίωμα. 39 Σύμφωνα με το άρθρο 3 του ν. 2121/1993, «[τ]ο περιουσιακό δικαίωμα δίνει στο δημιουργό ιδίως την εξουσία να επιτρέπει ή να απαγορεύει: α) την εγγραφή και την αναπαραγωγή του έργου με κάθε μέσο, όπως μηχανικά, φωτοχημικά ή ηλεκτρονικά μέσα· β) τη μετάφραση του έργου· γ) τη διασκευή, την προσαρμογή ή άλλες μετατροπές του έργου· δ) τη θέση σε κυκλοφορία του πρωτοτύπου ή αντιτύπων του έργου με μεταβίβαση της κυριότητας, με εκμίσθωση ή με δημόσιο δανεισμό, καθώς και την επιβολή περιοριστικών όρων στη μεταβίβαση, την εκμίσθωση ή το δημόσιο δανεισμό, ιδίως σε ό,τι αφορά τη χρήση των αντιτύπων· ε) την παρουσίαση του έργου στο κοινό· στ) τη δημόσια εκτέλεση του έργου· ζ) τη μετάδοση ή αναμετάδοση του έργου στο κοινό με τη ραδιοφωνία και την τηλεόραση, με ηλεκτρομαγνητικά κύματα ή με καλώδια ή με άλλους υλικούς αγωγούς ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο, παραλλήλως προς την επιφάνεια της γης ή μέσω δορυφόρων· η) τη[ν] εισαγωγή αντιτύπων του έργου, που παρήχθησαν στο εξωτερικό χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού ή, εφόσον πρόκειται για εισαγωγή από χώρες εκτός της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, που το δικαίωμα της εισαγωγής αντιτύπων στην Ελλάδα είχε συμβατικά διατηρηθεί από το δημιουργό». 40 Βλ. άρθρο 4 του ν. 2121/1993 σύμφωνα με το οποίο: «
5. Το ηθικό δικαίωμα δίνει στο δημιουργό ιδίως τις εξουσίες: α) της απόφασης για το χρόνο, τον τόπο και τον τρόπο κατά τους οποίους το έργο θα γίνει προσιτό στο κοινό (δημοσίευση)· β) της αναγνώρισης της πατρότητάς του πάνω στο έργο και ειδικότερα την εξουσία να απαιτεί, στο μέτρο του δυνατού, τη μνεία του ονόματός του στα αντίτυπα του έργου του και σε κάθε δημόσια χρήση του έργου του ή, αντίθετα, να κρατάει την ανωνυμία του ή να χρησιμοποιεί ψευδώνυμο· γ) της απαγόρευσης κάθε παραμόρφωσης, περικοπής ή άλλης τροποποίησης του έργου του, καθώς και κάθε προσβολής του δημιουργού οφειλόμενης στις συνθήκες παρουσίασης του έργου στο κοινό· δ) της προσπέλασης στο έργου του, έστω και αν το περιουσιακό δικαίωμα ανήκει σε άλλον, οπότε η προσπέλαση πρέπει να πραγματοποιείται κατά τρόπο που προκαλεί τη μικρότερη δυνατή ενόχληση στο δικαιούχο· ε) προκειμένου περί έργων λόγου ή επιστήμης, της υπαναχώρησης από συμβάσεις μεταβίβασης του περιουσιακού δικαιώματος ή εκμετάλλευσής του ή άδειας εκμετάλλευσής του εφόσον αυτό είναι αναγκαίο για την προστασία της προσωπικότητάς του εξαιτίας μεταβολής στις πεποιθήσεις του ή στις περιστάσεις και με καταβολή αποζημίωσης στον αντισυμβαλλόμενο για τη θετική του ζημία [….] 3.Το ηθικό δικαίωμα είναι ανεξάρτητο από το περιουσιακό δικαίωμα και παραμένει στο δημιουργό ακόμα και μετά τη μεταβίβαση του περιουσιακού δικαιώματος». 41 Για λόγους πληρότητας αναφέρεται ότι στο ν. 2121/1993 ορίζεται άλλη μία κατηγορία δικαιωμάτων, ήτοι το «δικαίωμα παρακολούθησης». Ωστόσο, κατά τα αναφερόμενα στο άρθρο 5 του νόμου όπου και προσδιορίζεται σε τι αφορά το εν λόγω δικαίωμα προκύπτει ότι σχετίζεται αποκλειστικά με έργα εικαστικών τεχνών. 35 9
6. ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 13 κατά τα ορισθέντα στο ν.2121/1993 όπως ίσχυε, ο δημιουργός δύνατο να εκχωρήσει και να αναθέσει σε τρίτο πρόσωπο (φυσικό ή νομικό) την εκμετάλλευση του περιουσιακού του δικαιώματος, συνάπτοντας σχετικές συμβάσεις εκμετάλλευσης42 ή/και να αδειοδοτεί τρίτον για την άσκηση των εξουσιών που απορρέουν από αυτό
7. Οι εν λόγω συμβάσεις και άδειες δύναντο να είναι αποκλειστικές ή μη44 και σε κάθε περίπτωση δεν μπορούσαν να περιλαμβάνουν το σύνολο μελλοντικών έργων του δημιουργού
8. Συναφώς, κατά τα ορισθέντα στο άρθρο 54 του ίδιου νόμου, οι δημιουργοί δύναντο να αναθέτουν σε ΟΣΔ, όπως η ΑΕΠΙ, «τη διαχείριση ή την προστασία ή τη διαχείριση και προστασία του περιουσιακού τους δικαιώματος ή εξουσιών που απορρέουν από αυτό» 46, με σύναψη γραπτών συμβάσεων/συμφωνιών μεταξύ δημιουργού και ΟΣΔ. Σύμφωνα με το άρθρο 54, σε περίπτωση ανάθεσης της διαχείρισης του περιουσιακού δικαιώματος σε ΟΣΔ, η διάρκεια ισχύος της ανάθεσης δεν μπορεί να ξεπερνά τα τρία

(3)έτη και αφορά σε «όλα τα έργα του δημιουργού που είναι κατάλληλα για την εκμετάλλευση με την εξουσία στην οποία αναφέρεται η ανάθεση ή ορισμένα από αυτά. Σε περίπτωση αμφιβολίας τεκμαίρεται ότι η ανάθεση αφορά όλα τα έργα, συμπεριλαμβανομένων και των μελλοντικών έργων για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερο από τρία χρόνια»

1. Δ.2 ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΣΧΕΤΙΚΗΣ ΑΓΟΡΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
2. Στο πλαίσιο των ανωτέρω και κατά τα διαλαμβανόμενα στην υποβληθείσα καταγγελία, οι συμβαλλόμενοι με την ΑΕΠΙ δημιουργοί τής είχαν εκχωρήσει και αναθέσει την εκμετάλλευση και διαχείριση των περιουσιακών δικαιωμάτων τους από τα ήδη παραχθέντα έργα τους. Τα εν λόγω έργα συγκροτούσαν αθροιστικά το «ρεπερτόριο» που είχε στη διάθεσή της προς εκμετάλλευση η ΑΕΠΙ.
3. Λαμβάνοντας υπόψη το περιεχόμενο της καταγγελίας και τη δραστηριότητα των εμπλεκομένων μερών και δη της ΑΕΠΙ, ως σχετική αγορά υπηρεσίας της υποβληθείσας καταγγελίας ορίζεται η διαχείριση και εκμετάλλευση των περιουσιακών δικαιωμάτων πνευματικών δημιουργών, τα οποία απορρέουν από μουσικά έργα
4. Διευκρινίζεται δε ότι εν προκειμένω, στους πνευματικούς δημιουργούς συμπεριλαμβάνονται μουσικοσυνθέτες, στιχουργοί και εκδότες. Βλ. άρθρο 13 του ν.2121/1993 ως ίσχυε. Όπως αναφέρεται στην παρ. 1 του άρθρου 13 «[ο] δημιουργός του έργου μπορεί να καταρτίζει συμβάσεις, με τις οποίες αναθέτει στον αντισυμβαλλόμενο και αυτός αναλαμβάνει την υποχρέωση να ασκήσει εξουσίες, που απορρέουν από το περιουσιακό δικαίωμα (συμβάσεις εκμετάλλευσης)». 43 Βλ. παρ. 2 του άρθρο 13 του ν.2121/
5. 44 Όπως ορίζεται στην παρ. 3 του άρθρο 13 του ν. 2121/1993, «[ο]ι αποκλειστικές συμβάσεις και άδειες εκμετάλλευσης παρέχουν στον αντισυμβαλλόμενο το δικαίωμα να ασκεί τις εξουσίες στις οποίες αναφέρεται η σύμβαση ή η άδεια κατ’ αποκλεισμό οποιουδήποτε τρίτου. Οι μη αποκλειστικές συμβάσεις και άδειες εκμετάλλευσης παρέχουν στον αντισυμβαλλόμενο το δικαίωμα να ασκεί τις εξουσίες, στις οποίες αναφέρεται η σύμβαση ή η άδεια παράλληλα προς το δημιουργό και άλλους αντισυμβαλλόμενους. Όταν υπάρχει σύμβαση ή άδεια εκμετάλλευσης ο αντισυμβαλλόμενος νομιμοποιείται, εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία να ζητεί, στο δικό του όνομα, τη δικαστική προστασία των εξουσιών, που ασκεί από παράνομες προσβολές τρίτων». 45 Βλ. παρ.5 του άρθρου 13 του ν. 2121/
6. 46 Βλ. παρ. 1 του άρθρου 54 του ν.2121/
7. 47 Βλ. παρ. 3 του άρθρου 54 του ν. 2121/
8. 48 Συναφώς, στην υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασή της η ΕΑ κατέληξε ότι: «Στην υπό εξέταση περίπτωση σχετική γεωγραφική αγορά θεωρείται η Ελληνική Επικράτεια ενώ κατ’ αντικείμενο σχετική αγορά η αγορά διαχείρισης των δικαιωμάτων των πνευματικών δημιουργών (στιχουργών και συνθετών) επί των μουσικών έργων τους» (βλ. Ενότητα VI της Απόφασης ΕΑ). 42 10
9. ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Περαιτέρω, τα εκχωρηθέντα περιουσιακά δικαιώματα, όπως αναφέρθηκε και στην Ενότητα Β, διακρίνονται σε μηχανικά και εκτελεστικά. Τα μηχανικά δικαιώματα προκύπτουν κατά τη μηχανική εγγραφή του έργου και αναπαραγωγή σχετικών υλικών φορέων με σκοπό την πώλησή τους στο κοινό για ιδιωτική χρήση. Τα εκτελεστικά δικαιώματα αφορούν στην α) στη ζωντανή δημόσια εκτέλεση του έργου, β) στη δημόσια εκτέλεση με μηχανικά μέσα και γ) στη ραδιοφωνική και τηλεοπτική μετάδοση του έργου
10. Οι επιμέρους τρόποι αναπαραγωγής και εκτέλεσης του εκάστοτε έργου αντιστοιχούν σε ειδική κατηγορία μηχανικών και εκτελεστικών δικαιωμάτων (πχ φωνογραφικά δικαιώματα, δικαιώματα δημόσιας εκτέλεσης κλπ). Για παράδειγμα, σε προηγούμενη απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (Ε.Επ) δύναται να διακριθούν δώδεκα

(12)επιμέρους κατηγορίες δικαιωμάτων, όλες εμπίπτουσες στην ευρύτερη κατηγορία των μηχανικών ή εκτελεστικών δικαιωμάτων

1. Σε κάθε περίπτωση, καθώς η ΑΕΠΙ διαχειριζόταν το σύνολο των περιουσιακών δικαιωμάτων των έργων του ρεπερτορίου της, ήτοι το σύνολο των των μηχανικών και εκτελεστικών δικαιωμάτων και των υποκατηγοριών τους, η εξέταση τυχόν περαιτέρω διάκρισης της σχετικής αγοράς υπηρεσίας παρέλκει. Δ.3 ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΣΧΕΤΙΚΗΣ ΓΕΩΓΡΑΦΙΚΗΣ ΑΓΟΡΑΣ
2. Όπως αναφέρεται και στην Εισήγηση της Γραμματείας, λαμβάνοντας υπόψη την έκταση της δραστηριότητας που ασκούσε η ΑΕΠΙ, η σχετική γεωγραφική αγορά της διαχείρισης και εκμετάλλευσης περιουσιακών δικαιωμάτων δημιουργών καλύπτει το σύνολο της Ελληνικής επικράτειας. Δ.4 Η ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΑΕΠΙ ΣΤΗΝ ΑΓΟΡΑ
3. Σύμφωνα με τα παρατιθέμενα στην υποβληθείσα καταγγελία καθώς και την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ, η ΑΕΠΙ κατείχε δεσπόζουσα θέση στην εξεταζόμενη σχετική αγορά υπηρεσίας. Μάλιστα, κατά δήλωση της ίδιας της ΑΕΠΙ, το μερίδιό της στην αγορά δραστηριοποίησής της ανήρχετο κατά το διάστημα εξέτασης της καταγγελίας σε 95%51 σε όρους πλήθους έργων (ρεπερτορίου).
4. Σημειωτέον, πέραν της ΑΕΠΙ στην αγορά της διαχείρισης και εκμετάλλευσης περιουσιακών δικαιωμάτων των μουσικών έργων, δραστηριοποιείτο και το σωματείο Ένωση Μουσικοσυνθετών Στιχουργών Ελλάδος (ΕΜΣΕ). Ωστόσο, όπως διευκρινίζεται στην καταγγελία, η ΕΜΣΕ δραστηριοποιείτο μόνο στην εκμετάλλευση και διαχείριση των μηχανικών δικαιωμάτων ενώ το Σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 3 του ν. 2121/1993 ως «δημόσια» θεωρείται «κάθε χρήση ή εκτέλεση ή παρουσίαση του έργου, που κάνει το έργο προσιτό σε κύκλο προσώπων ευρύτερο από το στενό κύκλο της οικογένειας και το άμεσο κοινωνικό περιβάλλον, ανεξαρτήτως από το αν τα πρόσωπα αυτού του ευρύτερου κύκλου βρίσκονται στον ίδιο ή σε διαφορετικούς χώρους». 50 Βλ. Απόφαση 72268/ΕΟΚ της 6.7.1972 “GEMA II”, όπου η Ευρωπαϊκή Επιτροπή δέχθηκε τους εξής διακριτούς τρόπους εκμετάλλευσης των πνευματικών δικαιωμάτων των δημιουργών: α) το γενικό εκτελεστικό δικαίωμα, β) το δικαίωμα ραδιοφωνικής μετάδοσης, γ) το δικαίωμα δημόσιας εκτέλεσης των ραδιοφωνικά μεταδιδόμενων έργων, δ) το δικαίωμα τηλεοπτικής μετάδοσης, ε) το δικαίωμα δημόσιας εκτέλεσης τηλεοπτικά μεταδιδόμενων έργων, στ) το δικαίωμα κινηματογραφικής προβολής, ζ) το δικαίωμα μηχανικής αναπαραγωγής και διάθεσης, η) το δικαίωμα δημόσιας εκτέλεσης μηχανικά αναπαραχθέντων έργων, θ) το δικαίωμα κινηματογραφικής παραγωγής, ι) το δικαίωμα παραγωγής, αναπαραγωγής και διάθεσης υλικών φορέων εγγραφής εικόνας, ια) το δικαίωμα δημόσιας εκτέλεσης υλικών φορέων εικόνας και ιβ) τα δικαιώματα από τρόπους εκμετάλλευσης που προκύπτουν από την τεχνική εξέλιξη ή από μελλοντικές νομοθετικές μεταβολές. 51 Βλ. υπ’ αριθ. πρωτ. 3394/3.12.2001 Εισήγηση της Γραμματείας καθώς και Ενότητα VI της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης ΕΑ. 49 11 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ μερίδιο αγοράς του δεν ξεπερνούσε το […]% του Ελληνικού ρεπερτορίου. Συνεπώς, δεν ήταν ικανή να ασκήσει ουσιώδη ανταγωνιστική πίεση στη δεσπόζουσα ΑΕΠΙ. Ε. Η ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 245/III/2003 ΑΠΟΦΑΣΗ ΕΑ
5. Με την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασή της επί της ανωτέρω καταγγελίας, η Επιτροπή 52, διαπίστωσε ότι κάποιες εκ των καταγγελλόμενων πρακτικών συνιστούσαν κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της ΑΕΠΙ κατά παράβαση του άρθρου 2 ν.703/
6. Συγκεκριμένα:
7. Σύμφωνα με την ΕΑ και λαμβάνοντας υπόψη προηγούμενες αποφάσεις του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων («ΔΕΚ») 53 και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής54, η γενική άρνηση της ΑΕΠΙ να δεχθεί τη μερική ανάθεση εκμετάλλευσης των δικαιωμάτων των μουσικών δημιουργών (υπό α΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα παρατιθέμενα στην Ενότητα Β) συνιστούσε καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης υπό την έννοια του άρθρου 2 ν. 703/
8. Ειδικότερα, σύμφωνα με την ΕΑ, «η γενικευμένη άρνηση της ΑΕΠΙ να δεχθεί μερική ανάθεση εκμετάλλευσης δικαιωμάτων μουσικών δημιουργών […] συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης κατά την έννοια του άρθρου 2 ν.703/77» 55 σημειώνοντας πρόσθετα ότι «η δυνατότητα διάσπασης [ενν. της εκμετάλλευσης και διαχείρισης επιμέρους δικαιωμάτων και όχι του συνόλου] πρέπει να απεικονίζεται σε συμβατικό τύπο και μάλιστα κατά τρόπο που να συμμορφώνεται με τις σύγχρονες ανάγκες»
9. Στο πλαίσιο αυτό επέβαλε στην καταγγελλόμενη πρόστιμο ύψους πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) ευρώ57 καθώς και την υποχρέωση να τροποποιήσει τις υφιστάμενες και μελλοντικές συμβάσεις ανάθεσης διαχείρισης κατά τρόπο ώστε να καθίσταται σαφές στους δημιουργούς ότι έχουν την επιλογή ανάθεσης όχι μόνο του συνόλου, αλλά και μέρους του έργου τους
11. Επιπρόσθετα, αναφορικά με την επιβολή μη εύλογων ποσοστών αμοιβής της ΑΕΠΙ (β΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα αναφερόμενα στην Ενότητα Β), η ΕΑ έκρινε ότι, συγκρίνοντας την εισπρακτέα αμοιβή εφάμιλλου αντικειμένου ΟΣΔ άλλων ευρωπαϊκών κρατών, η προμήθεια της ΑΕΠΙ, στο μέτρο κατά το οποίο υπερέβαινε το 15% επί των εισπράξεων για τα μηχανικά δικαιώματα των δημιουργών και ειδικότερα αναφορικά με τα φωνογραφικά δικαιώματα που καταβάλλουν οι δισκογραφικές εταιρίες, ήταν καταχρηστική και παραβίαζε το άρθρο 2 ν. 703/
12. Σε αυτό το πλαίσιο, η ΕΑ υποχρέωσε την ΑΕΠΙ να αναπροσαρμόσει, εντός προθεσμίας τριών

(3)μηνών από την κοινοποίηση της Απόφασης, τις προμήθειες που επιβάλλει στους συμβληθέντες δημιουργούς για την είσπραξη των εν λόγω δικαιωμάτων κατ’ ανώτατο όριο στο 15% επί των εισπράξεων60. Αντιθέτως, κατά την κρίση της ΕΑ, η προμήθεια της ΑΕΠΙ αναφορικά με τα εκτελεστικά δικαιώματα κάθε είδους εκτέλεσης, δεν απέκλινε σημαντικά από τις αντίστοιχες προμήθειες άλλων επιχειρήσεων συναφούς αντικειμένου έτερων ευρωπαϊκών Βλ. υπ’ αριθ. πρωτ. 3394/3.12.2001 Εισήγηση της Γραμματείας. Βλ. απόφαση ΔΕΚ επί υπόθεσης C-127/73 “BRT/SABAM και FONIOR” καθώς και απόφαση ΔΕΚ επί υπόθεσης 395/87 “Tournier”. 54 Βλ. Απόφαση Ε.Επ. IV/29.971-Καταστατικό GEMA, Απόφαση 72268/ΕΟΚ της 6.7.1972 “GEMA II” καθώς και COMP/C2/37.219. 55 Βλ. την Ενότητα VIIΙ της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 56 Ο. π. βλ. την Ενότητα VIΙI της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 57 Βλ. το σημείο δ΄ του διατακτικού της την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 58 Βλ. το σημείο α΄ του διατακτικού της την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 59 Βλ. την Ενότητα VIIΙ.Α της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 60 Βλ. το σημείο β΄ του διατακτικού της την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 52 53 12 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ κρατών. Ως εκ τούτου, εν προκειμένω, η ΕΑ «δεν θεωρεί ότι στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 2 ν.703/1977»61. 31. Περαιτέρω, κατά την άποψη της Επιτροπής, παράβαση του άρθρου 2 ν. 703/1977 συνιστούσε και η παράλειψη της ΑΕΠΙ να γνωστοποιεί «κατά τρόπο πλήρη και ουσιαστικό»62 στους δημιουργούς, αφενός μεν το αμοιβολόγιο και τον Κανονισμό Διανομής της (υπό ζ΄ καταγγελλόμενη πρακτική ως παρατίθεται στην Ενότητα Β), αφετέρου δε το ύψος και τα κριτήρια διάθεσης των ποσών που παρακρατούσε από την είσπραξη και απόδοση στους αλλοδαπούς ΟΣΔ των δικαιωμάτων δημόσιας εκτέλεσης (στ΄ καταγγελλόμενη πρακτική ως παρατίθεται στην Ενότητα Β). Ειδικότερα, η ΕΑ διαπίστωσε ότι το δημοσιευμένο από το 1994 αμοιβολόγιο της ΑΕΠΙ κατά την εκ του νόμου ορισθείσα υποχρέωσή της63 ήταν ελλιπές ως προς τις παρεχόμενες πληροφορίες, καθώς κάλυπτε «μόνον τα φωνογραφικά μηχανικά δικαιώματα ραδιοτηλεοπτικής μετάδοσης, ουδεμία δε αναφορά υπάρχει για τα κριτήρια βάσει των οποίων κατηγοριοποιούνται οι χρήστες και οι αμοιβές» 64. Επιπλέον, η ΕΑ έκρινε ότι το εκάστοτε ισχύον αμοιβολόγιο δεν ήταν προσιτό προς τους ενδιαφερόμενους χρήστες, δεδομένου ότι δεν ήταν διαθέσιμο στο διαδίκτυο, τηρούνταν ως «εμπιστευτικό» από την ΑΕΠΙ ενώ ακόμα και στους σχετικά ενδιαφερόμενους γινόταν μόνο «επίδειξή» του. Συναφώς, η ΕΑ διαπίστωσε ότι οι δημιουργοί αγνοούσαν τόσο το ύψος όσο και τα κριτήρια διάθεσης των ποσών που παρακρατούνταν κατά ποσοστό 10% από την ΑΕΠΙ από την είσπραξη και απόδοση στους αλλοδαπούς ΟΣΔ των δικαιωμάτων δημόσιας εκτέλεσης. Στο πλαίσιο αυτό και αναφορικά με τις εν λόγω παραβάσεις, η ΕΑ αποφάσισε να «[α]πευθύνει σύσταση στην ΑΕΠΙ για τη βελτίωση της πληροφόρησης δημιουργών και χρηστών να δημοσιεύει στην ιστοσελίδα της στο διαδίκτυο αφενός τα εκάστοτε ισχύοντα πλήρη «Αμοιβολόγιο» και «Κανονισμό Διανομής» και αφετέρου τα ποσά που προκύπτουν, βάσει συμφωνιών αμοιβαιότητας, από την παρακράτηση 10% επί των δικαιωμάτων δημόσιας εκτέλεσης που η ΑΕΠΙ εισπράττει για λογαριασμό αλλοδαπών ΟΣΔ (της ηπειρωτικής Ευρώπης) και τα κριτήρια διάθεσής τους για πολιτιστικούς και κοινωνικούς σκοπούς»65. 32. Τέλος, η ΕΑ εξέτασε, ωστόσο δεν διαπίστωσε παράβαση του άρθρου 2 ν. 703/1977 αναφορικά με τις λοιπές αιτιάσεις των καταγγελλόντων, ήτοι: (

1. i)Tην καθυστέρηση στη διανομή των αμοιβών που εισέπραττε η ΑΕΠΙ για τη χρήση των δικαιωμάτων των δημιουργών (υπό γ΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα αναφερόμενα στην Ενότητα Β). Όπως αναφέρει σχετικά η EA στην Απόφασή της, η καθυστέρηση στη διανομή των αμοιβών αφορά σε διάστημα «που δεν υπερβαίνει το ανώτατο όριο του προβλεπόμενου από την παρ. 5 του άρθρου 57 Ν.2121/1993» 66 διαστήματος και σε κάθε περίπτωση «δεν αποδείχθηκε εν γένει ότι είναι καταχρηστικός, όπως ισχυρίζονται οι καταγγέλλοντες, ούτε ως προς τα μηχανικά δικαιώματα, που καταβάλλονται από τις Βλ. Ενότητα VIIΙ της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. Βλ. την Ενότητα ΙΧ της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 63 Βλ. παρ. 3 του άρθρου 56 του ν.2121/1993 όπου αναφέρεται ότι «[ο]ι οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης καταρτίζουν κατάλογο με τις αμοιβές που απαιτούν από τους χρήστες (αμοιβολόγιο), ο οποίος πρέπει να γνωστοποιείται προς το κοινό με δημοσίευσή του σε τρεις εφημερίδες, από τις οποίες η μία πρέπει να είναι οικονομική. Κατά την κατάστρωση και εφαρμογή των αμοιβολογίων τους, οι οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης οφείλουν να ενεργούν χωρίς αυθαιρεσία αι να μην προβαίνουν σε καταχρηστικές διακρίσεις». 64 Ο. π. βλ. την Ενότητα ΙΧ της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 65 Βλ. το σημείο γ΄ του διατακτικού της την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 66 Βλ. την Ενότητα VIIΙ.Β της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 61 62 13 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ δισκογραφικές εταιρίες, δεδομένων του μεγάλου αριθμού των δικαιούχων και της ανάγκης επεξεργασίας των στοιχείων που αποστέλλουν οι εταιρείες αυτές, ούτε ως προς τα εκτελεστικά δικαιώματα, δεδομένων ότι η ΑΕΠΙ εισπράττει μία ενιαία αμοιβή από κάθε χρήστη και για το σύνολο των έργων, με αποτέλεσμα η διαδικασία διανομής να καθίσταται ιδιαίτερα περίπλοκη»67· (
2. ii)Τη μη καταβολή στους δημιουργούς των τόκων που απέφερε η εκμετάλλευση των εισπραττόμενων δικαιωμάτων από τη στιγμή της είσπραξης μέχρι τη διανομή (υπό δ΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα αναφερόμενα στην Ενότητα Β). Σύμφωνα με την ΕΑ, αφενός δεν προβλέπεται σχετικός συμβατικός όρος στις συμβάσεις που συνάπτει η ΑΕΠΙ με τους δημιουργούς κι αφετέρου, συγκρίνοντας την ακολουθούμενη πρακτική αλλοδαπών επιχειρήσεων συναφούς αντικειμένου, δεν προκύπτει η θεμελίωση της εν λόγω πρακτικής ως καταχρηστικής. Στο πλαίσιο αυτό «αφού η μη απόδοση τόκων δεν ευρίσκεται σε σαφή αντίθεση προς τα ισχύοντα σε αντίστοιχους αλλοδαπούς ΟΣΔ [Οργανισμούς Συλλογικής Διαχείρισης], δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά της ΑΕΠΙ»68. Ωστόσο, κατά την ΕΑ, αν και η μη απόδοση τόκων δεν δύναται θεωρηθεί αυτοτελής παράβαση του άρθρου 2 ν.703/1977, «η συμπεριφορά αυτή ενισχύει την άποψή της περί καταχρηστικά υψηλής προμήθειας της ΑΕΠΙ, εν προκειμένω στα μηχανικά (φωνογραφικά) δικαιώματα»69. (iii) Την παράλειψη της ΑΕΠΙ να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία έναντι των συμβεβλημένων δημιουργών για τις εισπράξεις και τα έσοδά της (ανωτέρω υπό ε΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα αναφερόμενα στην Ενότητα Β). Όπως διαπίστωσε η ΕΑ από τα ευρήματα της σχετικά διενεργηθείσας έρευνας, δεν προέκυψε σαφώς ότι οι πληροφορίες που παρείχε η ΑΕΠΙ στις εκκαθαριστικές καταστάσεις της ήταν πράγματι ανεπαρκείς70. (
3. iv)Την εικαζόμενη πλημμελή διαχείριση από την ΑΕΠΙ των δικαιωμάτων των συμβεβλημένων δημιουργών, ιδίως αναφορικά με την είσπραξη των δικαιωμάτων της ραδιοτηλεοπτικής μετάδοσης των έργων τους (ανωτέρω υπό η΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα αναφερόμενα στην Ενότητα Β). Κατά την κρίση της ΕΑ, από τη σχετική έρευνα δεν αποδείχθηκε ούτε πλημμελής διαχείριση των δικαιωμάτων από την ΑΕΠΙ ούτε τυχόν αδιαφορία της καταγγελλόμενης να μεριμνά για την είσπραξη των σχετικών ποσών από τους συμβαλλόμενους χρήστες των έργων του ρεπερτορίου που διαχειριζόταν 71. Όπως επισημαίνεται στην υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση, κατά το διάστημα εξέτασης της καταγγελίας παρατηρούνταν μεν χαμηλά επίπεδα εισπράξεων από τους ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς, ωστόσο αυτό δεν μπορεί να αποδοθεί σε πλημμελή διαχείριση των εκχωρηθέντων στην ΑΕΠΙ δικαιωμάτων αλλά «οφείλεται σε αντικειμενικές δυσχέρειες συνιστάμενες στην άρνηση των σταθμών καταβάλλουν δικαιώματα στους δημιουργούς» 72. Μάλιστα, όπως σημείωσε η ΕΑ «[κ]ατά το χρόνο διερεύνησης και συζήτησης της καταγγελίας, η ΑΕΠΙ είχε Ο.π. βλ. την Ενότητα VIIΙ.Β της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. Βλ. την Ενότητα VIIΙ.Β της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 69 Ο. π. βλ. Ενότητα VIIΙ.Β της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 70 Βλ. την Ενότητα ΙΧ της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 71 Βλ. την Ενότητα ΙΧ της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. 72 Βλ. Ενότητα ΙΧ της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης ΕΑ. 67 68 14 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ήδη συνάψει συμβάσεις με τους περισσότερους και σημαντικότερους ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς για την τακτική καταβολή των δικαιωμάτων των δημιουργών»73. 33. Εν συνόψει και συγκεντρωτικά, η ΕΑ αποφάσισε τα εξής: «α) Υποχρεώνει την καταγγελλόμενη Ανώνυμη Εταιρεία Πνευματικής Ιδιοκτησίας (ΑΕΠΙ) εντός τριμήνου από τη κοινοποίηση της παρούσας να τροποποιήσει στις υφιστάμενες και μελλοντικές συμβάσεις ανάθεσης διαχείρισης, έτσι ώστε να καθίσταται σαφές ότι οι πνευματικοί δημιουργοί έχουν καταρχήν την επιλογή ανάθεσης όχι μόνο του συνόλου αλλά και ορισμένων μόνον των δώδεκα κατηγοριών εξουσιών που απαριθμούνται στην προαναφερθείσα απόφαση “GEMA II” της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (και όσων ενδεχομένως προσθέσει σε αυτές η ΑΕΠΙ) και ότι η ΑΕΠΙ μπορεί μόνο μετά από πλήρη και ειδική αιτιολογία να αρνηθεί τη μερική διαχείριση, β) Υποχρεώνει την ΑΕΠΙ εντός τριμήνου από την κοινοποίηση της παρούσας να διαμορφώσει τις παρακρατήσεις (προμήθειες) που επιβάλλει στους αντισυμβαλλόμενους της δημιουργούς για την είσπραξη των μηχανικών και ειδικότερα των φωνογραφικών τους δικαιωμάτων κατ’ ανώτατο όριο στο 15% επί των εισπράξεων, γ) Απευθύνει σύσταση στην ΑΕΠΙ για τη βελτίωση της πληροφόρησης δημιουργών και χρηστών να δημοσιεύσει στην ιστοσελίδα της στο διαδίκτυο αφενός τα εκάστοτε ισχύοντα πλήρη «Αμοιβολόγιο» και «Κανονισμό Διανομής» και αφετέρου τα ποσά που προκύπτουν, βάσει συμφωνιών αμοιβαιότητας, από την παρακράτηση 10% επί των δικαιωμάτων δημόσιας εκτέλεσης που η ΑΕΠΙ εισπράττει για λογαριασμό αλλοδαπών ΟΣΔ (της ηπειρωτικής Ευρώπης) και τα κριτήρια διάθεσής τους για πολιτιστικούς και κοινωνικούς σκοπούς, δ) Επιβάλλει, κατά πλειοψηφία, στην ΑΕΠΙ για την παράβαση του άρθρου 2 [ν].703/77, όπως ισχύει, και ειδικότερα για την αδικαιολόγητη άρνησής της να δεχθεί τη μερική διαχείριση μερικών μόνον κατηγοριών των δικαιωμάτων πνευματικών δημιουργών, πρόστιμο πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) Ευρώ, το οποίο δεν υπερβαίνει το ανώτατο προβλεπόμενο από το νόμο ποσοστό επί των ακαθαρίστων εσόδων της, για το 2000, ε) Απειλεί την ΑΕΠΙ με χρηματική ποινή 5.000 Ευρώ για κάθε ημέρα καθυστέρησης συμμόρφωσης προς τα υπό α) και β) μέρη του διατακτικού της παρούσας» 74. ΣΤ. Η ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 1103/2017 ΑΠΟΦΑΣΗ ΔΕΑ 34. Όπως αναφέρθηκε στην Ενότητα Α, οι καταγγέλλοντες προσέφυγαν στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών (ΔΕΑ) κατά της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης της ΕΑ. Με την προσφυγή τους οι καταγγέλλοντες αιτούνταν ακύρωση άλλως τροποποίηση της αναπεμφθείσας Απόφασης, ως προς το μέρος κατά το οποίο καταγγελλόμενες πρακτικές κρίθηκαν από την ΕΑ ως αβάσιμες και απορρίφθηκε η καταγγελία ως προς τα σχετικά σημεία ενώ αιτήθηκαν πρόσθετα την επιβολή προστίμου για τις πρακτικές του άρθρου 2 ν.703/1977 που, ενώ κρίθηκαν ως παραβατικές από την ΕΑ, η Επιτροπή προέβη μόνο σε σύσταση προς την ΑΕΠΙ. Εν προκειμένω, το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών προέβη στην έκδοση της υπ’ αριθ. 1103/2017 απόφασής του καταλήγοντας στα κάτωθι: 35. Καταρχάς το ΔΕΑ με την υπ’ αριθ. 1103/2017 απόφαση, μεταρρύθμισε την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση ΕΑ ως προς το μέρος κατά το οποίο η τελευταία απέρριψε την από 02.12.1996 καταγγελία σχετικά με την επιβολή από την ΑΕΠΙ μη εύλογης προμήθειας στους δημιουργούς για τη διαχείριση των εκτελεστικών δικαιωμάτων ήτοι δικαιωμάτων ζωντανής δημόσιας εκτέλεσης, δημόσιας εκτέλεσης με μηχανικά μέσα και ραδιοφωνικής και τηλεοπτικής μετάδοσης των έργων 73 74 Ο. π. βλ. Ενότητα ΙΧ της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης ΕΑ. Βλ. διατακτικό της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφασης ΕΑ. 15 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ (πρακτική εμπίπτουσα στην υπό β΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα παρατιθέμενα στην Ενότητα Β). Κατά το ΔΕΑ, πέραν της προμήθειας των μηχανικών (και δη φωνογραφικών) δικαιωμάτων που η ΕΑ έκρινε ως καταχρηστική υπό την έννοια του άρθρου 2 του ν. 703/1977, ως τέτοια θα πρέπει να εκληφθεί και η προμήθεια για τη διαχείριση εκτελεστικών δικαιωμάτων, στο μέτρο που υπερέβαινε το 24% επί των εισπράξεων για τα προαναφερθέντα δικαιώματα75. 36. Επίσης, το Διοικητικό Εφετείο επικύρωσε την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ ως προς τα μέρη κατά τα οποία δεν διαπίστωνε παράβαση του άρθρου 2 ν. 703/1977 αναφορικά με τις καταγγελίες περί: (
4. i)καθυστέρησης στη διανομή των αμοιβών που εισέπραττε η ΑΕΠΙ για τα δικαιώματα των δημιουργών (υπό γ΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα παρατιθέμενα στην Ενότητα Β)76· (
5. ii)παράλειψης απόδοσης των τόκων που προέκυπταν από την εκμετάλλευση των εισπραττόμενων δικαιωμάτων από τη στιγμή της είσπραξης μέχρι τη διανομή (υπό δ΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα παρατιθέμενα στην Ενότητα Β) 77· και (iii) αναποτελεσματικής διαχείρισης από την ΑΕΠΙ των δικαιωμάτων ραδιοτηλεοπτικής μετάδοσης των δημιουργών (υπό η΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα παρατιθέμενα στην Ενότητα Β) 78, ενώ απέρριψε ως αβάσιμο τον ισχυρισμό των προσφευγόντων ότι η ΕΑ όφειλε να επιβάλει πρόστιμο – και όχι απλή σύσταση – στην ΑΕΠΙ για καταχρηστική συμπεριφορά λόγω της ελλιπούς ενημέρωσης των δημιουργών περί του αμοιβολογίου, του Κανονισμού Διανομής και του ύψους και των κριτηρίων διάθεσης των ποσών που παρακρατούσε από τα δικαιώματα των αλλοδαπών ΟΣΔ (υπό στ΄ και ζ΄ καταγγελλόμενες πρακτικές κατά τα παρατιθέμενα στην Ενότητα Β), θεωρώντας ότι η ΕΑ ενήργησε εντός των ορίων της διακριτικής της ευχέρειας79. 37. Ωστόσο, το Δικαστήριο έκρινε περαιτέρω ότι η ΕΑ είχε προβεί σε εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, στο μέτρο κατά το οποίο δεν διαπίστωσε παράβαση ως προς την παράλειψη της ΑΕΠΙ να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία προς τα μέλη της για τα συνολικά έσοδα Βλ. ΔΕΑ 1103/2017, σκ. 12. Σύμφωνα με το οικείο σημείο της Απόφαση του ΔΕΑ «η προμήθεια που επιβάλλει η ΑΕΠΙ στα μέλη της, στο μέτρο που υπερβαίνει το 24% επί των εισπράξεων τόσο για τα δικαιώματα ζωντανής δημόσιας εκτέλεσης όσο και για τα δικαιώματα δημόσιας εκτέλεσης με μηχανικά μέσα είναι καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 2 του ν.703/1977. Επομένως, η Επιτροπή Ανταγωνισμού, η οποία με την προσβαλλόμενη απόφασή της έκρινε αντίθετα, εσφαλμένα εκτίμησε τα πραγματικά περιστατικά και εφάρμοσε τον νόμο και για το λόγο αυτό πρέπει να μεταρρυθμιστεί αυτή κατά το συγκεκριμένο κεφάλαιο, κατά μερική παραδοχή του σχετικού λόγου της προσφυγής». 76 Βλ. σκ. 19 της υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασης ΔΕΑ σύμφωνα με την οποία ο σχετικός συμβατικός όρος της σύμβασης που συνάπτει η ΑΕΠΙ με τους δημιουργούς «δεν είναι καταχρηστικός και δεν στοιχειοθετεί παράβαση του άρθρου 2 του ν.703/1977, αφού οι αμοιβές αποδίδονται στους δημιουργούς σε εύλογο χρονικό διάστημα, ενόψει του μεγάλου αριθμού των δικαιούχων και της ανάγκης επεξεργασίας των στοιχείων που αποστέλλουν οι εταιρείες αυτές για κάθε δικαιούχο, το διάστημα δε αυτό δεν υπερβαίνει το ανώτατο χρονικό όριο που προβλέπεται από την παρ. 5 του άρθρου 57 του ν 2121/1993 για την προστασία των πνευματικών δικαιωμάτων, όπως ορθά έκρινε η Επιτροπή Ανταγωνισμού με την προσβαλλόμενη απόφασή και απέρριψε τον σχετικό λόγο καταγγελίας». 77 Βλ. σκ. 18 της 1103/2017 Απόφασης ΔΕΑ σύμφωνα με την οποία «ορθά η Επιτροπή Ανταγωνισμού έκρινε ότι η μη απόδοση τόκων δεν συνιστά αυτοτελή παράβαση, τα αντίθετα δε που προβάλλονται με την κρινόμενη προσφυγή, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα». 78 Βλ. ΔΕΑ 1103/2017, σκ. 20 όπου το ΔΕΑ αναφέρει ότι ο τρόπος υπό τον οποίο η ΑΕΠΙ διαχειρίστηκε την είσπραξη των ραδιοτηλεοπτικών δικαιωμάτων των δημιουργών «δεν συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά αυτής και δεν στοιχειοθετεί παράβαση του άρθρου 2 του ν.703/1977, όπως ορθά έκρινε και η Επιτροπή Ανταγωνισμού και απέρριψε ως αναπόδεικτο τον παραπάνω λόγο καταγγελίας». 79 Βλ. ΔΕΑ 1103/2017, σκ. 13. Σύμφωνα με το ΔΕΑ «ο ισχυρισμός δε των προσφευγόντων ότι έπρεπε να επιβληθεί πρόστιμο σε βάρος της ΑΕΠΙ για καταχρηστική συμπεριφορά προς τους αντισυμβαλλόμενους δημιουργούς, λόγω της ελλιπούς ενημέρωσης και όχι απλή σύσταση, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι ορθά η Επιτροπή Ανταγωνισμού, η οποία έχει εξουσία να επιλέξει ανάλογα με τη βαρύτητα της παράβασης την επιβαλλόμενη κύρωση, απηύθυνε απλή σύσταση στην προαναφερθείσα εταιρεία». 75 16 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ και έξοδά της ανά κατηγορία δικαιώματος που διαχειριζόταν και τις μεθόδους είσπραξής τους (υπό ε΄ καταγγελλόμενη πρακτική κατά τα παρατιθέμενα στην Ενότητα Β), επισημαίνοντας ότι πέραν της επιβολής σχετικής υποχρέωσης για πλήρη λογοδοσία στην ΑΕΠΙ, πρέπει να επιβληθεί στην καταγγελλόμενη και πρόστιμο80. Επιπλέον, το Διοικητικό Εφετείο διαπίστωσε ότι τόσο το αμοιβολόγιο, ο Κανονισμός Διανομής και το ποσοστό παρακρατήσεων, όπως δημοσιεύονταν, όσο και οι εξαμηνιαίες εκκαθαρίσεις που κοινοποιούνταν στους δημιουργούς, δεν προσδιόριζαν το συνολικό κόστος διαχείρισης κάθε κατηγορίας δικαιωμάτων από την ΑΕΠΙ, μέσω της αναλυτικής παρουσίασης των εσόδων και εξόδων της τελευταίας. Αυτό είχε ως αποτέλεσμα οι δημιουργοί να στερούνται ενημέρωσης ως προς το κόστος παροχής των σχετικών υπηρεσιών, γεγονός το οποίο οδηγούσε στην «αδιαφανή, και επομένως, ανεξέλεγκτη διαχείριση των δικαιωμάτων τους και τον καθορισμό (από την ΑΕΠΙ) της οικείας προμήθειας»81. Βάσει της ανάλυσης αυτής, το Δικαστήριο έκρινε ότι η παράλειψη της ΑΕΠΙ να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία προς τα μέλη της για τα συνολικά έσοδα και έξοδά της ανά κατηγορία δικαιώματος που διαχειριζόταν και τις μεθόδους είσπραξης αυτών παραβίαζε το άρθρο 2 του ν. 703/1977 και για το λόγο αυτό «πρέπει να αναπεφθεί η υπόθεση κατά το μέρος αυτό στην Επιτροπή Ανταγωνισμού για νέα νόμιμη κρίση (άρθρο 79 παρ. 3 του Κ.Δ.Δ.), σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 ν.703/1977»82. 38. Επιπροσθέτως, το Διοικητικό Εφετείο έκρινε επίσης ότι η ΕΑ είχε προβεί σε εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, στο μέτρο κατά το οποίο δεν διαπίστωσε παράβαση ως προς την παράλειψη της ΑΕΠΙ να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών (ή έστω εκτίμηση της γνώμης τους) κατά τη λήψη των αποφάσεών της σχετικά με τα αμοιβολόγιο, τον κανονισμό διανομής και την παρακράτηση και διάθεση ποσοστού 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό των αλλοδαπών οργανισμών με αποτέλεσμα την αδιαφανή διαχείρισή του 83. Ειδικότερα ως προς αυτή τη διαπιστωθείσα παράλειψη της ΑΕΠΙ, το Δικαστήριο επεσήμανε ότι η ΕΑ «παρέλειψε να εξετάσει το λόγο αυτό της καταγγελίας»84. Πάντως, επισημαίνεται ότι η ως άνω «παράλειψη» που αναφέρει το ΔΕΑ δεν αναφέρθηκε από τους καταγγέλλοντες ως αυτοτελής καταχρηστική πρακτική από μέρους της ΑΕΠΙ. Αντιθέτως, οι καταγγέλλοντες περιορίστηκαν στο να σημειώσουν γενικά ότι «[η] ανάθεση της διαχείρισης των δικαιωμάτων των δημιουργών γίνεται με σύμβαση, την οποία έχει συντάξει η ΑΕΠΙ, είναι έντυπη, μη επιδεχόμενη διαπραγμάτευση και συνεπώς τροποποίηση από τους δημιουργούς, αποτελεί δηλαδή σύμβαση προσχώρησης. Την εν λόγω σύμβαση […] καλούνται οι δημιουργοί να την υπογράψουν ως έχει»85. Συναφώς, δεν εξετάστηκε ως αυτοτελής πρακτική ούτε στην Εισήγηση ούτε και στην υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ ενώ και το ΔΕΑ στην υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασή του σημειώνει ότι η εν λόγω παράλειψη «προέκυψε κατά τη συζήτηση της ένδικης καταγγελίας στην Επιτροπή Ανταγωνισμού»86. Σε κάθε Βλ. ΔΕΑ 1103/2017, σκ. 14-15. Κατά το ΔΕΑ η παράλειψη πλήρους λογοδοσίας από μέρους της ΑΕΠΙ σχετικά με τα συνολικά έσοδα και έξοδα ανά κατηγορία δικαιώματος «συνιστά καταχρηστική ενέργεια, η οποία απαγορεύεται από τη διάταξη του άρθρου 2 του ν.703/1977 και για το λόγο αυτό πρέπει να μεταρρυθμιστεί η προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία και δεν αντιμετώπισε τον παραπάνω λόγο καταγγελίας ως χωριστή παράβαση και να υποχρεωθεί η ΑΕΠΙ να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία, που συνίσταται στην ανάλυση εσόδων και κόστους ανά κατηγορία δικαιώματος που διαχειρίζεται, να επιβληθεί δε σε βάρος της για την παράβαση αυτή πρόστιμο». 81 Βλ. σκ. 15 της υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασης ΔΕΑ. 82 Ο. π. 83 Βλ. ΔΕΑ 1103/2017, σκ. 16-17. 84 Βλ. ΔΕΑ 1103/2017, σκ. 16.. 85 Βλ. υπ’ αριθ. πρωτ. 1772/02.12.1996 καταγγελία, σελ. 4. 86 Βλ. σκ. 17 της υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασης ΔΕΑ. 80 17 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ περίπτωση, σύμφωνα με το Δικαστήριο, η μονομερής λήψη αποφάσεων από την ΑΕΠΙ επί των ανωτέρω ζητημάτων συνιστούσε μη εύλογο όρο συναλλαγής, κατά παράβαση του άρθρου 2 ν. 703/1977, καθώς, αφού επιβεβαίωσε ότι οι συμβάσεις μεταξύ της ΑΕΠΙ και των δημιουργών δεν προέβλεπαν τη συμμετοχή των τελευταίων στη λήψη των σχετικών αποφάσεων, έκρινε ότι αυτή ήταν «ιδιαίτερα κρίσιμη»87, δεδομένου ότι σχετιζόταν με ζητήματα που αφορούσαν άμεσα τους δημιουργούς, η δε αδιαφάνεια στην όλη διαχείριση υπέκρυπτε κινδύνους εκμετάλλευσής τους. Συνεπώς κατά το ΔΕΑ «πρέπει να αναπεμφθεί η υπόθεση κατά το μέρος αυτό στην Επιτροπή Ανταγωνισμού, για νέα νόμιμη κρίση (άρθρο 79 παρ. 3 του Κ.Δ.Δ.), σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 του ν.703/1977»88. 39. Συνοψίζοντας, δεδομένου ότι, σύμφωνα με το Διοικητικό Εφετείο, οι επίμαχες πρακτικές της ΑΕΠΙ συνιστούν παραβάσεις του άρθρου 2 ν. 703/1977, το Δικαστήριο ανέπεμψε την υπόθεση κατά τα συγκεκριμένα μέρη στην ΕΑ για νέα νόμιμη κρίση, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 ν. 703/1977. Αναλυτικότερα, στο διατακτικό της υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασης αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι το Διοικητικό Εφετείο: « - Ακυρώνει την 245/ΙΙΙ/2003 απόφαση της Ολομέλειας της Επιτροπής Ανταγωνισμού κατά το μέρος που απορρίφθηκε η καταγγελία των προσφευγόντων, ως προς τις παραλείψεις της ΑΕΠΙ να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία προς τα μέλη της για τα συνολικά έσοδα και έξοδα της ανά κατηγορία δικαιώματος και να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών (ή έστω εκτίμηση της γνώμης τους) κατά τη λήψη των αποφάσεων της σχετικά με το αμοιβολόγιο, τον κανονισμό διανομής και την παρακράτηση και διάθεση του ποσοστού 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό των αλλοδαπών οργανισμών . - Αναγνωρίζει ότι οι παραλείψεις αυτές της ΑΕΠΙ συνιστούν καταχρηστικές συμπεριφορές αυτής και στοιχειοθετούν παραβάσεις του άρθρου 2 του ν. 703/1977. - Αναπέμπει την υπόθεση κατά τα τελευταία κεφάλαια, και ειδικότερα ως προς τις παραλείψεις της ΑΕΠΙ να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία προς τα μέλη της για τα συνολικά έσοδα και έξοδα της ανά κατηγορία δικαιώματος και να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών κατά τη λήψη των αποφάσεων της σχετικά με το αμοιβολόγιο, τον κανονισμό διανομής και την παρακράτηση και διάθεση του ποσοστού 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό των αλλοδαπών οργανισμών, στην Επιτροπή Ανταγωνισμού, για νέα νόμιμη κρίση σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 του ν.703/1977». Ζ. ΝΟΜΙΚΗ ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ Ζ.1. Η ΕΚΤΑΣΗ ΤΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΤΗΣ ΕΑ ΣΤΗΝ ΥΠΟ ΚΡΙΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗ 40. Κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος, «[η] διοίκηση έχει υποχρέωση να συμμορφώνεται προς τις δικαστικές αποφάσεις. Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής γεννά ευθύνη για κάθε αρμόδιο όργανο, όπως νόμος ορίζει». Σύμφωνα με το άρθρο 79 παρ. 2 και 3 Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας («ΚΔΔικ), «2. [α]ν η προσφυγή στρέφεται κατά ρητής πράξης, το δικαστήριο, κατά την επίλυση της διαφοράς, είτε δέχεται την προσφυγή εν όλω ή εν μέρει και ακυρώνει ολικώς ή μερικώς την πράξη ή την τροποποιεί, είτε απορρίπτει την προσφυγή. 3. Το δικαστήριο ακυρώνει την πράξη και αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για να ενεργήσει τα 87 88 Βλ. σκ. 17 της υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασης ΔΕΑ. Ο. π. βλ. σκ. 17 της υπ’ αριθ. 1103/2017 Απόφασης ΔΕΑ. 18 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ νόμιμα: […] γ) αν η Διοίκηση δεν έχει ασκήσει τη διακριτική της εξουσία». Περαιτέρω, το άρθρο 198 παρ. 1 ΚΔΔικ ορίζει ότι «[ο]ι διοικητικές αρχές οφείλουν, με θετικές ενέργειες ή με αποχή από κάθε αντίθετη ενέργεια, να συμμορφώνονται προς το περιεχόμενο των αποφάσεων οι οποίες εκδίδονται για διαφορές που άγονται προς επίλυση με άσκηση προσφυγής». Σύμφωνα δε με το άρθρο 1 εδ. α΄ του ν. 3068/2002, «[τ]ο Δημόσιο, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης και τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου έχουν υποχρέωση να συμμορφώνονται χωρίς καθυστέρηση προς τις δικαστικές αποφάσεις και να προβαίνουν σε όλες τις ενέργειες που επιβάλλονται για την εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής και για την εκτέλεση των αποφάσεων»89. 41. Περαιτέρω, όπως έχει επισημάνει το Συμβούλιο της Επικρατείας (εφεξής και «ΣτΕ»), «σε περίπτωση που το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών ακυρώσει, ύστερα από προσφυγή, απόφαση της [Επιτροπής Ανταγωνισμού], νομίμως αναπέμπει σ’ αυτήν την υπόθεση. Ειδικότερα, αν το διοικητικό εφετείο δεχθεί, κατ’ αντίθεση προς την Επιτροπή Ανταγωνισμού, ότι διεπράχθη παράβαση των άρθρων 1 ή και 2 του ν. 703/1977 από ορισμένη ή ορισμένες επιχειρήσεις, νομίμως αναπέμπει την υπόθεση στην Επιτροπή Ανταγωνισμού για την επιβολή των κατά τον νόμο κυρώσεων και δεν υποχρεούται να προβεί, το πρώτον αυτό, στην επιβολή των κυρώσεων αυτών»90. 42. Σε συμμόρφωση με τα ανωτέρω, η παρ. 31 της υπ’ αριθ. 696/2019 Απόφασης της ΕΑ, με την οποία εισήχθη το ισχύον Σύστημα Μοριοδότησης για τον καθορισμό και την ποσοτικοποίηση των κριτηρίων της κατά προτεραιότητα εξέτασης των υποθέσεων και των στρατηγικών στόχων91, προβλέπει ότι «[υ]ποθέσεις που αφορούν σε (α) συμμόρφωση της Ε.Α. με απόφαση των διοικητικών δικαστηρίων· (β) αναπομπή από τα διοικητικά δικαστήρια στην Ε.Α. για νέα κρίση· […], δεν υπάγονται στο σύστημα μοριοδότησης και εξετάζονται κατά προτεραιότητα»92. 43. Το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, με την υπ’ αριθ. 1103/2017 απόφασή του ανέπεμψε την εν θέματι υπόθεση στην ΕΑ για νέα νόμιμη κρίση σύμφωνα με το άρθρο 9 ν. 703/1977, κατά τα μέρη που αφορούν στη διαπίστωση παραβάσεων του άρθρου 2 ν. 703/1977 λόγω των παραλείψεων της ΑΕΠΙ: (α) να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία προς τα μέλη της για τα συνολικά έσοδα και έξοδά της ανά κατηγορία δικαιώματος· και (β) να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών κατά τη λήψη των αποφάσεών της σχετικά με το Αμοιβολόγιο, τον Κανονισμό Διανομής και την παρακράτηση και διάθεση του ποσοστού 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό των αλλοδαπών ΟΣΔ. 44. Ειδικότερα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 ν. 703/1977, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, «[α]παγορεύεται η υπό μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων καταχρηστική εκμετάλλευσις της δεσποζούσης θέσεως αυτών επί του συνόλου ή μέρους της αγοράς της χώρας. Η καταχρηστική αύτη εκμετάλλευσις δύναται να συνίσταται ιδία: α) εις τον άμεσον ή έμμεσον εξαναγκασμόν προς καθορισμόν είτε των τιμών αγοράς ή πωλήσεως είτε άλλων μη ευλόγων όρων συναλλαγής […]». 45. Περαιτέρω, το άρθρο 9 παρ. 1 και 2 του ν. 703/1977, ως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, προέβλεπε τα ακόλουθα: Σύμφωνα με το εδ. β΄ της ίδιας διάταξης, «[δ]ικαστικές αποφάσεις κατά την έννοια του προηγούμενου εδαφίου είναι όλες οι αποφάσεις των διοικητικών, πολιτικών, ποινικών και ειδικών δικαστηρίων που παράγουν υποχρέωση συμμόρφωσης ή είναι εκτελεστές κατά τις οικείες δικονομικές διατάξεις και τους όρους που κάθε απόφαση τάσσει». 90 Βλ. ΣτΕ 903/1998, σκ. 7. 91 Βλ. και το άρθρο 14 παρ. 2 περίπτ. ιδ΄, υποπερίπτ. αα΄, και περίπτ. ιε΄ του ν. 3959/2011. 92 Έμφαση στο πρωτότυπο. 89 19 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ «1. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού, αν διαπιστώσει, είτε αυτεπάγγελτα είτε κατόπιν καταγγελίας είτε κατόπιν αιτήσεως του Υπουργού Εμπορίου για διεξαγωγή σχετικής έρευνας, παράβαση των άρθρων 1 παρ.1, 2 και 2α, μπορεί με απόφασή της: α) να απευθύνει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων συστάσεις να παύσουν την παράβαση, β) να υποχρεώσει τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις να παύσουν την παράβαση και να παραλείψουν αυτή στο μέλλον, γ) να απειλήσει πρόστιμο ή χρηματική ποινή ή και τα δύο στην περίπτωση συνέχισης ή επανάληψης της παράβασης, δ) να θεωρήσει ότι κατέπεσε το πρόστιμο ή η χρηματική ποινή ή και τα δύο, όταν με απόφασή της βεβαιώνεται η συνέχιση ή επανάληψη, ε) να επιβάλλει πρόστιμο στις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που υπέπεσαν στην παράβαση. 2. Το κατά την προηγούμενη παράγραφο επιβαλλόμενο ή απειλούμενο πρόστιμο μπορεί να φτάνει μέχρι ποσοστού δεκαπέντε τοις εκατό (15%) των ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης της τρέχουσας ή της προηγούμενης της παράβασης χρήσης. Για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου πρέπει να λαμβάνονται υπόψη η σοβαρότητα και η διάρκεια της παράβασης. Η κατά την προηγούμενη παράγραφο προβλεπόμενη χρηματική ποινή ανέρχεται μέχρι του ποσού των δύο εκατομμυρίων (2.000.000) δραχμών για κάθε ημέρα καθυστέρησης συμμόρφωσης προς την απόφαση και από την ημερομηνία που θα ορίσει η απόφαση. […]». 46. Ενόψει των προαναφερθέντων, η ΕΑ δεν οφείλει, ούτε δύναται, να υπεισέλθει εκ νέου στην εξέταση της ουσίας της υπόθεσης επί της οποίας έχει ήδη αποφανθεί τελεσίδικα το Διοικητικό Εφετείο, κρίνοντας ότι οι ανωτέρω παραλείψεις της ΑΕΠΙ συνιστούν μη εύλογους συναλλακτικούς όρους κατά παράβαση του άρθρου 2 του ν. 703/1977. Ως εκ τούτου, στο πλαίσιο της κατ’ αναπομπή εξέτασης της υπόθεσης, η ΕΑ υποχρεούται να περιοριστεί στη διερεύνηση των κριτηρίων επιμέτρησης του προστίμου που τυχόν ήθελε επιβληθεί δυνάμει του άρθρου 9 ν. 703/1977 και να εξετάσει την ουσία της υπόθεσης μόνο στο μέτρο που κατά το οποίο αυτό απαιτείται για τη διερεύνηση των απαραίτητων στοιχείων που άπτονται των εν λόγω κριτηρίων επιμέτρησης (ήτοι, εν προκειμένω, τη χρονική διάρκεια της παράβασης). Ζ.2. Η ΧΡΟΝΙΚΗ ΔΙΑΡΚΕΙΑ ΤΩΝ ΔΙΑΠΙΣΤΩΘΕΙΣΩΝ ΠΑΡΑΒΑΣΕΩΝ 47. Σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 παρ. 2 ν. 703/1977, όπως ίσχυε, μεταξύ των στοιχείων που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου συγκαταλέγεται και η διάρκεια της παράβασης. Στην υπό κρίση υπόθεση, το Διοικητικό Εφετείο, διαπίστωσε μεν τις εν θέματι παραβάσεις, ωστόσο δεν προέβη στον προσδιορισμό της χρονικής τους διάρκειας. Για το λόγο αυτό, μολονότι, όπως έχει ήδη αναφερθεί, η ΕΑ δεν οφείλει να υπεισέλθει στην εξέταση της ουσίας της υπόθεσης, εντούτοις κρίνεται εν προκειμένω απαραίτητο να διευκρινιστεί ο χρόνος έναρξης και λήξης των παραβάσεων, προκειμένου να καταστεί ευχερέστερη η νέα νόμιμη κρίση σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 ν.703/1977. Τούτων δοθέντων, παρατηρούνται τα ακόλουθα: 20 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Ζ.2.1. Επί της παράλειψης της ΑΕΠΙ να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία προς τα μέλη της για τα συνολικά έσοδα και έξοδά της ανά κατηγορία δικαιώματος 48. Από τα στοιχεία του φακέλου δεν μπορούν να εξαχθούν σαφή συμπεράσματα ως προς την διάρκεια της συγκεκριμένης παράβασης. Μπορεί, ωστόσο, βάσιμα να πιθανολογηθεί ότι η ΑΕΠΙ ουδέποτε κατά τη διάρκεια της λειτουργίας της – η έναρξη της οποίας ανάγεται στο έτος 1933 93 – δεν προέβη στην παροχή πλήρους λογοδοσίας προς τα μέλη της, συνιστάμενη στην ανάλυση εσόδων και εξόδων ανά κατηγορία δικαιώματος που διαχειρίζεται και τις μεθόδους είσπραξης αυτών. Ως εκ τούτου, η χρονική διάρκεια της συγκεκριμένης παράβασης δέον να προσδιοριστεί ως εξής: από την 26.03.1978, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία τέθηκε σε ισχύ ο ν. 703/1977 94, έως την 14.07.2003, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ. Ζ.2.2. Επί της παράλειψης της ΑΕΠΙ να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών (ή έστω εκτίμηση της γνώμης τους) κατά τη λήψη των αποφάσεών της σχετικά με το Αμοιβολόγιο, τον Κανονισμό Διανομής και την παρακράτηση και διάθεση του ποσοστού 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό των αλλοδαπών ΟΣΔ 49. Στην προκειμένη περίπτωση, η χρονική διάρκεια της συγκεκριμένης παράβασης δέον να προσδιοριστεί ως ακολούθως:  Επί της παράλειψης της ΑΕΠΙ να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών (ή έστω εκτίμηση της γνώμης τους) κατά τη λήψη των αποφάσεών της σχετικά με το Αμοιβολόγιο: από την 04.03.1993, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία τέθηκε σε ισχύ ο ν.2121/1993 95, το άρθρο 56 παρ. 3 του οποίου προβλέπει την υποχρέωση των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης να καταρτίζουν κατάλογο με τις αμοιβές που απαιτούν από τους χρήστες (αμοιβολόγιο)96, έως την 14.07.2003, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ.  Επί της παράλειψης της ΑΕΠΙ να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών (ή έστω εκτίμηση της γνώμης τους) κατά τη λήψη των αποφάσεών της σχετικά με τον Κανονισμό Διανομής: από την 04.03.1993, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία τέθηκε σε ισχύ ο ν. 2121/1993, το άρθρο 57 παρ. 5 του οποίου προβλέπει την υποχρέωση των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης να καταρτίζουν κανονισμό διανομής βάσει του οποίου γίνεται η διανομή στους δημιουργούς κατ’ αναλογία προς την πραγματική χρησιμοποίηση των έργων τους97, έως την 14.07.2003, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ. Βλ. το υπ’ αριθ. πρωτ. 152/05.11.2002 υπόμνημα της ΑΕΠΙ, σελ. 4. Βλ. άρθρο 37 του ν. 703/1977, όπως ίσχυε («Η ισχύς του παρόντος νόμου άρχεται μετά εξάμηνον από της δημοσιεύσεώς του δια της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως, εκτός εάν άλλως ορίζεται εν αυτώ»). 95 Βλ. άρθρο 77 του ν. 2121/1993. 96 Σύμφωνα με το άρθρο 56 παρ. 3 εδ. δ΄ και ε΄ του ν.2121/1993, «[ο]ι οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης καταρτίζουν κατάλογο με τις αμοιβές που απαιτούν από τους χρήστες (αμοιβολόγιο), ο οποίος πρέπει να γνωστοποιείται προς το κοινό με δημοσίευση τους σε τρεις εφημερίδες, από τις οποίες η μία πρέπει να είναι οικονομική. Κατά την κατάστρωση και εφαρμογή των αμοιβολογίων τους, οι οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης οφείλουν να ενεργούν χωρίς αυθαιρεσία και να μην προβαίνουν σε καταχρηστικές διακρίσεις». 97 Σύμφωνα με το άρθρο 57 παρ. 5 του ν. 2121/1993 «[η] διανομή στους δημιουργούς γίνεται το βραδύτερο κάθε χρόνο και κατ’ αναλογία, όσο αυτό είναι δυνατόν, προς την πραγματική χρησιμοποίηση των έργων τους, βάσει κανονισμού διανομής, ο οποίος καταρτίζεται από τους οργανισμούς συλλογικής διαχείρισης». 93 94 21  50. ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Επί της παράλειψης της ΑΕΠΙ να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών (ή έστω εκτίμηση της γνώμης τους) κατά τη λήψη των αποφάσεών της σχετικά με την παρακράτηση και διάθεση του ποσοστού 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό των αλλοδαπών ΟΣΔ: η ΑΕΠΙ υπήρξε μέλος της Διεθνούς Συνομοσπονδίας των Εταιριών των Δημιουργών και Συνθετών (CISAC)98. Ως μέλος της CISAC, η ΑΕΠΙ συνήπτε με αλλοδαπούς ΟΣΔ Συμβάσεις Αμοιβαίας Εκπροσώπησης (contrats de représentation réciproque) οι οποίες ανταποκρίνονταν στο Πρότυπο Σύμβασης της CISAC, το άρθρο 8 παρ. 2 του οποίου προέβλεπε τη δυνατότητα κάθε μέρους να παρακρατεί ποσοστό 10% από τα δικαιώματα δημόσιας εκτέλεσης προκειμένου να τα αποδίδει στον αντισυμβαλλόμενο ΟΣΔ για την ενίσχυση των πολιτιστικών δραστηριοτήτων των μελών του99. Η ΑΕΠΙ συνήπτε Συμβάσεις Αμοιβαίας Εκπροσώπησης εμπεριέχουσες τον επίμαχο όρο τουλάχιστον από την 14.08.1968, ημερομηνία κατά την οποία υπεγράφη η παλαιότερη από τις Συμβάσεις Αμοιβαίας Εκπροσώπησης που έχει στη διάθεσή της η Υπηρεσία 100. Ελλείψει περαιτέρω στοιχείων, τεκμαίρεται ότι η ΑΕΠΙ παρακρατούσε ποσοστό 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό αλλοδαπών ΟΣΔ από την ως άνω ημερομηνία και, σε κάθε περίπτωση, πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 703/1977. Ως εκ τούτου, η χρονική διάρκεια της συγκεκριμένης παράβασης δέον να προσδιοριστεί ως εξής: από την 26.03.1978, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία τέθηκε σε ισχύ ο ν. 703/1977, έως την 14.07.2003, ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ. Σε κάθε περίπτωση, η παύση της παράβασης δέον να τοποθετηθεί χρονικά πέραν της 14.07.2003, ως ημερομηνία έκδοσης της υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ. Εν προκειμένω θα πρέπει να γίνει δεκτό πως η αρχή της ασφάλειας δικαίου, η οποία απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου και ιδίως από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. α΄ του Συντάγματος, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, επιτάσσει να μην υποχρεούται η επιχείρηση να παύσει (και να παραλείπει στο μέλλον) συγκεκριμένη πράξη ή παράλειψη η οποία έχει κριθεί σε πρώτο βαθμό από την ΕΑ ότι δεν αντιβαίνει στη νομοθεσία περί ανταγωνισμού. Η Υπηρεσία αναζήτησε στοιχεία σχετικά με τη χρονική διάρκεια της συμμετοχής της ΑΕΠΙ ως μέλος της CISAC από τη σύνδικο της πτώχευσης της ΑΕΠΙ με την υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 1730/22.02.2022 επιστολή της, αλλά δεν κατέστη δυνατή η προσκόμισή τους. Η σύνδικος ανέφερε ειδικότερα τα εξής: «Δεν γνωρίζω πότε [η ΑΕΠΙ] έγινε μέλος της Διεθνούς Συνομοσπονδίας των Εταιριών των Δημιουργών και Συνθετών (CISAC) ούτε πότε αποβλήθηκε από αυτή»· βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 2934/28.03.2022 επιστολή της συνδίκου πτώχευσης, κας Λ. Κώστα. 99 Σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 1 και 2 της Πρότυπης Σύμβασης της CISAC: «(I) Chaque société aura la faculté de déduire des sommes perçues par elle pour le compte de l’autre Société le pourcentage necessaire à couvrir ses frais de service effectifs. Ce pourcentage necessaire ne pourra être supérieur à celui retenu de ce chef aux members de la Société répartissante et cette dernère devra toujours s’efforcer, en cette matière, de se maintenir dans des limites raisonnables eu égard aux conditions locales des territoires où elle exerce son activité. (II) Lorsqu’elle ne fait pas de perception supplémentaire pour alimenter les œuvres de pensions, d’assistance ou de secours à ses members ou pour l’encouragement des arts nationaux ou à titre de fonds réservés de façon quelconque aux buts ci-dessus, chacune des Sociétés aura la faculté de déduire, sur les sommes perçues par elle et revenant à la Société co-contractante, un pourcentage de 10% au maximum qui sera affecté aux buts dont il s’agit». 100 Πρόκειται για την από 14.08.1968 Σύμβαση Αμοιβαίας Εκπροσώπησης μεταξύ της ΑΕΠΙ και της ιταλικής Società Italiana degli Autori ed Editori (SIAE). 98 22 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Η. ΕΠΙ ΤΩΝ ΕΠΙΒΑΛΛΟΜΕΝΩΝ ΚΥΡΩΣΕΩΝ – ΠΡΟΣΤΙΜΩΝ Η.1. ΓΕΝΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ – ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΥΠΟΛΟΓΙΣΜΟΥ ΤΟΥ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ 51. Σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 1 ν. 703/1977, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, εάν η ΕΑ μετά από σχετική έρευνα που διεξάγεται διαπιστώσει παράβαση του άρθρου 2 ν. 703/1977 μπορεί με απόφασή της να επιβάλει πρόστιμο στις επιχειρήσεις ή στις ενώσεις επιχειρήσεων που υπέπεσαν στην παράβαση. 52. Περαιτέρω, με βάση το άρθρο 9 παρ. 2 ν. 703/1977, όπως ίσχυε, το πρόστιμο που επιβάλλεται μπορεί να φτάνει μέχρι ποσοστού 15% των ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης της τρέχουσας ή της προηγούμενης της παράβασης χρήσης 101. Περαιτέρω, για τον καθορισμό του προστίμου λαμβάνονται υπόψη η σοβαρότητα και η διάρκεια της παράβασης. Οι ανωτέρω διατάξεις δεν προσδιορίζουν τη βάση για τον υπολογισμό του προστίμου, ωστόσο, προσδιορίζουν, με γνώμονα την αρχή της αναλογικότητας, ένα ανώτατο ποσοτικό όριο, το οποίο το τελικώς επιβαλλόμενο από την Επιτροπή πρόστιμο δεν επιτρέπεται να υπερβεί, ανεξαρτήτως των ενδιάμεσων πράξεων υπολογισμού. 53. Η νεότερη διάταξη για τον υπολογισμό του προστίμου κατά τον χρόνο λήψης της παρούσας απόφασης προβλέπει ότι κατά την ισχύουσα διάταξη του άρθρου 25 Β παρ.1 του ν. 3959/2011, ως τροποποιήθηκε με τον ν. 4886/2022, το πρόστιμο μπορεί να ανέλθει μέχρι ποσοστού 10% του συνολικού παγκόσμιου κύκλου εργασιών της επιχείρησης κατά την προηγούμενη της έκδοσης της απόφασης χρήση. 54. Βάσει των αρχών που διέπουν τη διαχρονική εφαρμογή του δικαίου καθώς και βάσει των αρχών της ασφάλειας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης των διοικουμένων, γενικός κανόνας είναι ότι εφαρμοστέες είναι οι διατάξεις ουσιαστικού δικαίου οι οποίες ίσχυαν κατά το χρόνο επελεύσεως των γεγονότων που συνιστούν την παράβαση, χωρίς να έχει σημασία ο χρόνος κατά τον οποίο εφαρμόζονται οι σχετικές διατάξεις102. Αυτό ισχύει και για τις διατάξεις που προβλέπουν τις επιβλητέες κυρώσεις 103. 55. Ειδικά ως προς το ζήτημα των προβλεπόμενων κυρώσεων, γίνεται δεκτό ότι η αρχή της μη αναδρομικότητας των ποινικών νόμων, την οποία καθιερώνει το άρθρο 7 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) ως θεμελιώδες δικαίωμα, συνιστά γενική αρχή το ενωσιακού δικαίου, η οποία τυγχάνει εφαρμογής όταν επιβάλλονται πρόστιμα για παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού. Ως εκ τούτου, οι επιβαλλόμενες κυρώσεις πρέπει Βλ. σχετικά και απόφαση ΣτΕ 2007/2013, σκ. 28 (όπου και παραπομπές σε αντίστοιχη ενωσιακή νομολογία): «το μέγιστο του επιβαλλόμενου προστίμου, το οποίο σκοπεί όχι μόνο να κολάσει τις παράνομες πράξεις των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων, αλλά και να αποτρέψει τόσο τις εν λόγω επιχειρήσεις, όσο και άλλους επιχειρηματίες, από τη μελλοντική παράβαση των κανόνων του δικαίου του ανταγωνισμού, ορίζεται με βάση τα συνολικά ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης. Ο συνολικός αυτός κύκλος εργασιών αποτελεί ένδειξη, έστω κατά προσέγγιση και ατελή, του μεγέθους και της οικονομικής ισχύος της επιχείρησης, στοιχείων που νομίμως λαμβάνονται υπόψη για την εκτίμηση της σοβαρότητας της παράβασης. Επιπλέον, τα εν λόγω στοιχεία σχετίζονται με την ανάγκη διασφάλισης της αποτελεσματικότητας και της επαρκούς αποτρεπτικότητας του προστίμου, η οποία λαμβάνεται υπόψη για τον προσδιορισμό του ύψους αυτού». 102 Βλ. απόφαση ΔΕΕ, υποθ. C-201/09 και C-216/09, ArcelorMittal Luxembourg SA κατά Επιτροπής, σκ. 67-71. 103 Βλ. απόφαση ΔΕΕ, υποθ. C-201/09 και C-216/09, ArcelorMittal Luxembourg SA κατά Επιτροπής, σκ. 69 και 77. 101 23 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ να αντιστοιχούν σε εκείνες που είχαν καθοριστεί κατά τον χρόνο της διαπράξεως της παραβάσεως104. 56. Ωστόσο, ο γενικός αυτός κανόνας κάμπτεται σε περίπτωση ευνοϊκότερων νέων διατάξεων. Το τελευταίο εδάφιο της παρ.1 του άρθρου 49 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ όχι απλώς επιτρέπει, αλλά επιτάσσει την αναδρομική εφαρμογή του επιεικέστερου/ηπιότερου ποινικού «δικαίου». Στις περιπτώσεις αυτές, επομένως, οι νέες αυτές (ευνοϊκότερες) διατάξεις ισχύουν και για τις προ της ισχύος τους παραβάσεις 105. Σύμφωνα δε με αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων, ο ευμενέστερος ή μη για τους διοικούμενους χαρακτήρας του νεότερου νόμου που προβλέπει κύρωση για ορισμένη παράβαση δεν κρίνεται γενικώς, αλλά ενόψει της συγκεκριμένης περίπτωσης, κατόπιν σύγκρισης όλων των σχετικών νομοθετικών ρυθμίσεων που αφορούν στο χρονικό διάστημα από τη διάπραξη της παράβασης έως και την εκδίκαση της υπόθεσης από το διοικητικό δικαστήριο και εξέτασης ποια από τις ρυθμίσεις αυτές, εφαρμοζόμενη στο σύνολό της, άγει, κατ’ εκτίμηση των συνθηκών της υπόθεσης, στην ελαφρύτερη κύρωση106 107. 57. Εν προκειμένω, συγκρίνοντας, για τον υπολογισμό του προστίμου, τη νεότερη διάταξη του άρθρου 25 Β παρ. 1 του Ν. 3959/2011 και την προϊσχύουσα διάταξη του άρθρου 9 παρ. 2 ν. 703/1977, στη νέα διάταξη για τον υπολογισμό του ανώτατου ποσοστού προστίμου του 10% αναφέρεται «η προηγούμενη της έκδοσης της απόφασης χρήση» έναντι «της τρέχουσας ή της προηγούμενης της παράβασης χρήσης » στην προϊσχύουσα διάταξη. Ενόψει όσων προαναφέρθηκαν, εφαρμοστέα είναι η διάταξη που τυγχάνει, κατά περίπτωση, να είναι ευνοϊκότερη για κάθε εμπλεκόμενο μέρος στην παράβαση, κρινόμενη με βάση τις ειδικότερες συνθήκες. 58. Σύμφωνα με την Ανακοίνωσή της ΕΑ της 12.05.2006 – Κατευθυντήριες Γραμμές για τον υπολογισμό προστίμων, η ΕΑ καθορίζει το βασικό ποσό του προστίμου για κάθε επιχείρηση σε συνάρτηση με τα προβλεπόμενα κάθε φορά στο νόμο κριτήρια (άρθρο 9 παρ. 2 ν. 703/1977). Εν συνεχεία, εφόσον το κρίνει σκόπιμο, προσαυξάνει ή μειώνει το βασικό ποσό, ανάλογα με το εάν συντρέχουν αντίστοιχα επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις108. Ειδικότερα, το βασικό ποσό του προστίμου προκύπτει ως εξής: α) ορίζεται ποσοστό ύψους μέχρι 30% επί των ετήσιων ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης από προϊόντα που αφορούν στην παράβαση με κριτήριο τη Βλ. αποφάσεις ΔΕΕ, υποθ. C-189/02 P, Dansk Rørindustri κλπ. κατά Επιτροπής, Συλλ. 2005, σελ. Ι-5425, σκ. 202-209 και υποθ. C-397/03 P, Archer Daniels Midland και Archer Daniels Midland Ingredients κατά Επιτροπής, σκ. 18-19, καθώς και αποφάσεις Γενικού Δικαστηρίου, υποθ. Τ-23/99, LR AF 1998 κατά Επιτροπής, σκ. 219-221 και υποθ. Τ-329/01, Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής, σκ. 38. 105 Βλ. ΔΕΕ, υποθ.C-201/09 και C-216/09, ArcelorMittal Luxembourg SA κ. Επιτροπής, σκ. 72, υποθ. C-189/02 P, Dansk Rørindustri κλπ. κατά Επιτροπής, σκ. 217-233, και υποθ. C-397/03 P, Archer Daniels Midland και Archer Daniels Midland Ingredients κατά Επιτροπής, σκ. 21-26. 106 Βλ. ιδίως Διοικ. Εφ.Αθ. 1617/2021 (επί της ΕΑ 555/VII/20-12- 2012), σκ. 38. 107 Ο κανόνας αυτός δεν είναι απόλυτος, αλλά μπορεί να καμφθεί από σαφή, αντίθετη νομοθετική διάταξη, η οποία είτε αποκλείει την αναδρομική εφαρμογή της νεότερης, ευμενέστερης για τον διοικούμενο ρύθμισης είτε την προβλέπει, όχι όμως άνευ ετέρου, αλλά υπό προϋποθέσεις που θίγουν ουσιωδώς τα έννομα συμφέροντα του διοικούμενου. Ωστόσο, τέτοια νομοθετική διάταξη ως θεσπίζουσα απόκλιση από την ως άνω θεμελιώδη αρχή, πρέπει να δικαιολογείται επαρκώς, ώστε να συνάδει προς τις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας (βλ. Διοικ. Εφ.Αθ. 1617/2021, σκ. 38). 108 Βλ. ιδίως παρ. 5-6 προαναφερόμενης Ανακοίνωσης. 104 24 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ σοβαρότητα αυτής, και β) το ποσό αυτό υπολογίζεται επί των ετήσιων ως άνω εσόδων για κάθε έτος της παράβασης109. 59. Προκειμένου δε να αξιολογηθεί η σοβαρότητα μίας παράβασης, η Επιτροπή λαμβάνει, ιδίως, υπόψη της το είδος της παράβασης, τα αντι-ανταγωνιστικά αποτελέσματα που προκλήθηκαν ή απειλήθηκε να προκληθούν στην αγορά, το ειδικό βάρος της κάθε επιχείρησης στη σχετική αγορά, το οικονομικό όφελος που αποκόμισε ο παραβάτης, την οικονομική δύναμη της επιχείρησης που παραβιάζει τους κανόνες ανταγωνισμού στη σχετική αγορά, καθώς και την έκταση της γεωγραφικής αγοράς110. Ανάλογα προβλέπονται και στις κατευθυντήριες γραμμές της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την επιβολή προστίμων κατ’ εφαρμογή του άρθρου 23 του Κανονισμού (ΕΚ) 1/2003111. 60. Για τον υπολογισμό της διάρκειας της παράβασης λαμβάνεται υπόψη το χρονικό διάστημα, κατά το οποίο η αντι-ανταγωνιστική συμπεριφορά έχει εκδηλωθεί στην πράξη. 61. Η ΕΑ δύναται να αποκλίνει από τη γενική μέθοδο υπολογισμού του προστίμου που προβλέπεται στη σχετική Ανακοίνωση της 12.05.2006, όταν οι ιδιαιτερότητες ορισμένης υπόθεσης το υπαγορεύουν. Στην ΕΑ εναπόκειται να ακολουθήσει τη μέθοδο υπολογισμού του ύψους του προστίμου, με την οποία αυτοδεσμεύτηκε, ενώ επιτρέπεται η απόκλιση από τα ούτως τεθέντα κριτήρια, λόγω συντρεχουσών ιδιαίτερων περιστάσεων σε συγκεκριμένη περίπτωση (είτε προς αυστηρότερη κατεύθυνση, είτε προς ηπιότερη κατεύθυνση) – απόκλιση, ωστόσο, που θα πρέπει να δικαιολογείται ειδικώς112. 62. Κατά την άσκηση της ανωτέρω αρμοδιότητάς της, η ΕΑ έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια (εντός του κατά το νόμο ανώτατου ορίου) για τη συγκεκριμενοποίηση του εκάστοτε επιβληθησομένου προστίμου, προκειμένου να διασφαλίζεται με επάρκεια το επιδιωκόμενο αποτρεπτικό αποτέλεσμα. Η αποτελεσματική εφαρμογή των ενωσιακών κανόνων ανταγωνισμού προϋποθέτει ότι η εκάστοτε αρχή ανταγωνισμού μπορεί οποτεδήποτε να προσαρμόζει το ύψος των προστίμων στις ανάγκες της πολιτικής αυτής113. Επιπλέον, έχει κριθεί ότι δεν υφίσταται παράβαση των αρχών της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της μη αναδρομικότητας, είτε (α) όταν η αρχή ανταγωνισμού μέσω κατευθυντήριων γραμμών αποφασίζει να κινηθεί σε αυστηρότερο σε σχέση με το παρελθόν πλαίσιο, είτε (β) όταν πράττει τούτο επί ατομικής βάσης (ήτοι σε σύγκριση προς άλλες ατομικές περιπτώσεις)114. Οι επιχειρήσεις που εμπλέκονται σε διοικητική διαδικασία η οποία μπορεί να καταλήξει στην επιβολή προστίμου δεν μπορούν να έχουν δικαιολογημένη εμπιστοσύνη στο γεγονός ότι η Επιτροπή δεν θα υπερβεί το ύψος των προστίμων το οποίο εφάρμοζε προηγουμένως115. Βλ. ιδίως παρ. 8 προαναφερόμενης Ανακοίνωσης. Βλ. ιδίως παρ. 10-11 προαναφερόμενης Ανακοίνωσης. 111 Βλ. σχετικά ΕΕ αριθ. C 210 της 1/9/2006. 112 Βλ. Ε.Α. 580/VII/2013, σκ. 168 και Ε.Α. 622/2015, σκ. 365, Ε.Α. 644/2017, σκ. 238, με περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία. Βλ. και ΣτΕ 2007/2013, σκ. 29 καθώς και ΔΕφΑθ 2458/2017, σκ. 34, ΔΕφΑθ 869/2013, σκ. 43, ΔΕφΑθ 2265/2010, σκ. 46, ΔΕφΑθ 559/2010, σκ. 26 και ΔΕφΑθ 2891/2009, σκ. 29, όπου και σχετικές παραπομπές σε ενωσιακή νομολογία. 113 Βλ. Ε.Α. 580/VII/2013, σκ. 169 και Ε.Α. 622/2015, σκ. 366, Ε.Α. 644/2017, σκ. 239, με περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία. 114 Βλ. Ε.Α. 644/2017, σκ. 239, με περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία. 115 Βλ. Ε.Α. 644/2017, σκ. 239, με περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία. 109 110 25 63. 64. ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Συναφώς, επισημαίνεται ότι το πρόστιμο πρέπει αφενός να επιβάλλεται ως κύρωση για ορισμένη παράβαση (ειδικό αποτρεπτικό αποτέλεσμα) και αφετέρου να συντελεί στην αποτροπή των επιχειρήσεων από την επανάληψη παρόμοιων αντιανταγωνιστικών συμπεριφορών στο μέλλον (γενικό αποτρεπτικό αποτέλεσμα). Η ανάγκη εξασφάλισης του αρκούντως αποτρεπτικού χαρακτήρα του προστίμου επιβάλλει την κατάλληλη προσαρμογή του ύψους του, ώστε να λαμβάνεται υπόψη ο επιδιωκόμενος αντίκτυπος στην επιχείρηση στην οποία επιβάλλεται το εν λόγω πρόστιμο, τούτο δε, προκειμένου το πρόστιμο αυτό να μην είναι αμελητέο, ή αντιθέτως, υπερβολικά υψηλό, ιδίως σε σχέση με την οικονομική δυνατότητα της επιχείρησης, σύμφωνα με τις επιταγές, αφενός της εξασφάλισης της αποτελεσματικότητας του προστίμου και αφετέρου της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας116. Ωστόσο, πρέπει να επισημανθεί ότι, βάσει της ενωσιακής νομολογίας, η αρχή της αναλογικότητας επιτάσσει να μην υπερβαίνουν οι πράξεις των οργάνων της Ένωσης το πρόσφορο και αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη των θεμιτών σκοπών που επιδιώκει η σχετική ρύθμιση, το οποίο σημαίνει ότι, όταν υφίσταται δυνατότητα επιλογής μεταξύ περισσότερων του ενός πρόσφορων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο επαχθές και ότι τα μειονεκτήματα που προκαλούνται δεν πρέπει να είναι υπέρμετρα σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς117. Συνεπώς, τα πρόστιμα δεν πρέπει να είναι υπέρμετρα σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς, ήτοι σε σχέση με την τήρηση των κανόνων περί ανταγωνισμού, και το ποσό του επιβαλλόμενου σε μια επιχείρηση προστίμου για παράβαση σε υπόθεση ανταγωνισμού πρέπει να είναι ανάλογο με την παράβαση, εκτιμώμενη στο σύνολό της, λαμβάνοντας υπόψη, ειδικότερα, τη σοβαρότητα της παραβάσεως αυτής. Η.2. ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΒΑΣΗΣ ΤΟΥ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ 65. Η βάση για τον υπολογισμό του προστίμου είναι τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης από προϊόντα ή υπηρεσίες που αφορούν στην παράβαση. Σύμφωνα με την Ανακοίνωση της Ε.Α. της 17.07.2009 αναφορικά με το εύρος των ακαθαρίστων εσόδων που χρησιμοποιούνται ως βάση για τον υπολογισμό του προστίμου, η ΕΑ λαμβάνει κάθε φορά υπόψη το σύνολο των ακαθαρίστων εσόδων της επιχείρησης στη σχετική/-ές αγορά/-ές προϊόντων που αφορά η διαπιστωθείσα παράβαση. Και τούτο, διότι η σχετική αγορά προϊόντων αποτελεί συνήθως ασφαλές κριτήριο για τον προσδιορισμό της αξίας πωλήσεων των προϊόντων που επηρεάζονται άμεσα ή έμμεσα από την παράβαση, ενώ παράλληλα διασφαλίζεται με τον τρόπο αυτό και ο επιδιωκόμενος αποτρεπτικός χαρακτήρας του προστίμου 118. Η.3. ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΓΙΑ ΤΟΝ ΚΑΘΟΡΙΣΜΟ ΤΟΥ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ Βλ. ΓενΔΕΕ T-352/09, Novácke chemické závody a.s., της 12.12.2012, σκ. 46 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία. 117 Βλ. απόφαση ΓενΔΕΕ της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Electrabel v Commission, T 332/09, σκ. 279 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία (απόφαση του Δικαστηρίου της 5ης Μαΐου 1998, C 180/96, Ηνωμένο Βασίλειο κατά Επιτροπής, σκέψη 96, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Σεπτεμβρίου 2007, T 30/05, Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, σκέψη 223). Η απόφαση επικυρώθηκε με την απόφαση του Δικαστηρίου της 3ης Ιουλίου 2014, C-84/13P. 118 Βλ. Ε.Α. 644/2017, σκ. 238, με περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία. 116 26 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Η.3.1. Η σοβαρότητα της παράβασης 66. Προκειμένου να αξιολογηθεί η σοβαρότητα μιας παράβασης, η ΕΑ λαμβάνει υπόψη της ιδίως το είδος της παράβασης, τα αντι-ανταγωνιστικά αποτελέσματα που προκλήθηκαν ή απειλήθηκε να προκληθούν στην αγορά, το ειδικό βάρος της κάθε επιχείρησης στη σχετική αγορά, το οικονομικό όφελος που αποκόμισε ο παραβάτης, εφόσον είναι δυνατό να υπολογιστεί το ύψος του, την οικονομική δύναμη της επιχείρησης που παραβιάζει τους κανόνες ανταγωνισμού στη σχετική αγορά και την έκταση της γεωγραφικής αγοράς. Η.3.2. Η διάρκεια της παράβασης 67. Όταν η ΕΑ εξετάζει περισσότερες αυτοτελείς παραβάσεις, κατά το περιεχόμενο και το είδος τους, ο υπολογισμός του ύψους του προστίμου πρέπει να γίνεται ξεχωριστά για κάθε μια από αυτές, ενώ σε περίπτωση που τέτοια παράβαση διαρκεί περισσότερα συναπτά έτη, αυτή δεν λογίζεται ως αυτοτελής για κάθε έτος, αλλά εξακολουθούσα και ενιαία χρονικώς, ώστε το προβλεπόμενο στο νόμο ανώτατο όριο (πλαφόν) να ισχύει για τη συνολική διάρκεια της αποδιδόμενης παράβασης 119. Η.3.3. Επιβαρυντικές/ ελαφρυντικές περιστάσεις Η.3.3.1 Επιβαρυντικές περιστάσεις 68. Το βασικό ποσό του προστίμου μπορεί να προσαυξάνεται, στην περίπτωση που η επιχείρηση έχει διαπράξει στο παρελθόν διαπιστωμένη παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού, ή εάν αρνήθηκε να συνεργαστεί ή αποπειράθηκε να παρεμποδίσει την Υπηρεσία κατά την διεξαγωγή της έρευνάς της επί της συγκεκριμένης υπόθεσης, ή εάν η εμπλεκόμενη επιχείρηση είχε ηγετικό ρόλο στην παράνομη συμπεριφορά ή είχε προτρέψει άλλες επιχειρήσεις να την υιοθετήσουν (αξιολογείται ιδίως εάν είχε εξαναγκάσει άλλη επιχείρηση να συμμετάσχει στην πραγματοποίηση της παράβασης ή αν είχε επιβάλει αντίποινα σε άλλες επιχειρήσεις για να θέσουν τις παράνομες πρακτικές σε εφαρμογή)120. 69. Ειδικότερα, κατά την ανάλυση της παράβασης και την επιμέτρηση του προστίμου για την επίτευξη αποτρεπτικού αποτελέσματος, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η καθ’ υποτροπή υιοθέτηση παράνομης συμπεριφοράς από μία επιχείρηση, ως στοιχείο ιδιαίτερης σημασίας και ως πολύ σημαντικός δείκτης της σοβαρότητας της επίδικης συμπεριφοράς121. Η ενωσιακή έννοια της υποτροπής είναι αντίστοιχη αυτής που απαντάται σε ορισμένες έννομες τάξεις, όταν δηλ. ένα πρόσωπο διαπράττει νέες παραβάσεις, αφού του επιβλήθηκαν κυρώσεις για παρόμοιες παραβάσεις122, ενώ από τη στιγμή που απαιτείται νέα παράβαση, συνάγεται ότι η τέλεση ταυτόχρονων παραβάσεων δεν εμπίπτει στην υποτροπή 123. Επισημαίνεται ότι, η νέα παράβαση Βλ. Ε.Α. 625/2016, σκ. 6-7 (εκδοθείσα κατ’ αναπομπή σε συνέχεια της ΔΕφΑθ 527/2016 προς χωριστή επιβολή προστίμων σε επιμέρους παραβάσεις του άρθρου 1 ν. 703/1977 στο πλαίσιο συμβάσεων δικαιόχρησης), η οποία όμως αφορά παραβάσεις που από την πρωτόδικη απόφαση της Ε.Α. (580/VII/2013) προκύπτει ότι είχαν κριθεί εξαρχής ως αυτοτελείς. 120 Βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές Ε.Α. για τον τρόπο υπολογισμού του ύψους των προστίμων, ό.π., παρ. 14 και Κατευθυντήριες Γραμμές Ε.Επ. για τα πρόστιμα, ό.π., παρ. 28. Βλ. επίσης Ε.Α. 644/2017, σκ. 257, Ε.Α. 622/2015, σκ. 387. 121 Βλ. σχετικά απόφαση ΔΕΚ 7.1.2004, συν. υπ. C – 204/00P κ.α., AalborgPortlandA/S, Συλλ. 2004, Ι-123, σκ. 91, ΠΕΚ 17.12.1991, T-6/89, EnichemAnic (Polypropylene), Συλλ. 1991, ΙΙ – 1623, σκ. 295, ΔΕΚ 8.2.2007, C3/06P, GroupeDanone,Συλλ. 2007, Ι – 1331, σκ. 47. 122 Ό.π., T-141/94, ThyssenStahl, σκ. 617. 123 Ό.π., T-141/94, ThyssenStahl, σκ.618. 119 27 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ πρέπει να έχει διαπραχθεί από την ίδια επιχείρηση, υπό την έννοια της οικονομικής οντότητας 124. Κατά τη συνεκτίμηση των επιβαρυντικών περιστάσεων δεν απαιτείται η προγενέστερη παράβαση να εμφανίζει ομοιότητες με τη μεταγενέστερη ως προς τη φύση, την αγορά 125, το προϊόν126 ή τη γεωγραφική επίδραση127. Για τη διαπίστωση, ωστόσο, τέλεσης παρόμοιας παράβασης, αρκεί να έχει παραβιασθεί ο ίδιος κανόνας δικαίου στο παρελθόν 128. Επίσης, κρίσιμο είναι το στοιχείο της προηγούμενης παράβασης των κανόνων του ανταγωνισμού. Αντιθέτως, η έννοια της υποτροπής δεν προϋποθέτει κατ’ ανάγκη την προηγούμενη επιβολή κύρωσης, ούτε εξαρτάται από τη βαρύτητα αυτής129. 70. Κατά πάγια δε, νομολογία, η ΕΑ έχει ιδιαιτέρως ευρεία διακριτική ευχέρεια όσον αφορά την επιλογή των στοιχείων που πρέπει να ληφθούν υπόψη για τον καθορισμό του ύψους των προστίμων, όπως οι ιδιαίτερες περιστάσεις της υποθέσεως, το πλαίσιό της και ο αποτρεπτικός χαρακτήρας των προστίμων, χωρίς να είναι αναγκαίο να γίνει παραπομπή σε δεσμευτικό ή εξαντλητικό κατάλογο κριτηρίων που πρέπει οπωσδήποτε να ληφθούν υπόψη 130. Επομένως, η Επιτροπή μπορεί, σε κάθε περίπτωση, να λάβει υπόψη τις ενδείξεις που επιβεβαιώνουν την τάση μιας επιχείρησης να παραβαίνει τους κανόνες του ανταγωνισμού, συμπεριλαμβανομένου του χρονικού διαστήματος που μεσολάβησε μεταξύ των εν λόγω παραβάσεων και να αποτυπώνει την ένδειξη αυτή στο ποσοστό της προσαύξησης 131. Η.3.3.2. Ελαφρυντικές περιστάσεις 71. Το βασικό ποσό του προστίμου μπορεί να μειώνεται εάν συντρέχουν ελαφρυντικές περιστάσεις, όπως όταν η επιχείρηση παρέχει αποδείξεις ότι έχει παύσει την παράβαση ύστερα από την πρώτη παρέμβαση της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού, όταν αποδεικνύει ότι από αμέλεια οδηγήθηκε στην παράβαση, όταν παρέχει αποδείξεις ότι η εμπλοκή της στην παράβαση είναι ιδιαίτερα Βλ. ενδεικτικά απόφαση Τ-206/06 Total και ElfAquitaine κατά Επιτροπής, Συλλ. 2011, ΙΙ-163, σκ. 213 (ιδίως ως προς την ταυτότητα του αποδέκτη των σχετικών αποφάσεων περί παράβασης). 125 Απόφαση ΕΕ COMP 38695 2009/C 137/06, παρ. 525, απόφαση ΠΕΚ T 101/05 και T 111/05, BASF κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. II 4949, σκέψη 64 καθώς και Τ-161/05 Hoechst κατά Επιτροπής, Συλλ 2009, ΙΙ3555, σκ. 147. 126 Απόφαση ΕΕ COMP/C.39181- 2009/C295/13, παρ. 679 και COMP/39129-2009/C 296/08, παρ. 255. 127 Βλ. σχετικά απόφαση Τ-203/01, Michelin κατά Επιτροπής, ο.π., σκ. 288. 128 Βλ. σχετικά απόφαση ΠΕΚ στις συνεκδ. υποθέσεις Τ-101/05 και Τ-111/05, BASF και UCB κατά Επιτροπής, Συλλ. 2007, ΙΙ 4949, σκ. 64 και Τ-57/01, Solvay κατά Επιτροπής, Συλλ 2009, ΙΙ-4621, σκ. 510. 129 Βλ. σχετικά απόφαση ΠΕΚ, T – 53/2003, BPB, Συλλ. 2008, ΙΙ-1333, σκ. 387-388 και Τ-38/02, GroupeDanone, ο.π., σκ. 363. Ιδίως δε σκέψη 388 του Γενικού Δικαστηρίου στην υπόθεση T – 53/2003, ό.π., σύμφωνα με το οποίο: «[…] η συνεκτίμηση της υποτροπής αποβλέπει στο να παρακινήσει τις επιχειρήσεις που έχουν εκδηλώσει την τάση να παραβούν τους κανόνες του ανταγωνισμού να μεταβάλουν τη συμπεριφορά τους, εφόσον αποδεικνύεται ότι η προηγούμενη διαπίστωση παραβάσεώς τους δεν ήταν αρκετή για να προλάβει την επανάληψη της παραβατικής συμπεριφοράς. Έτσι, το καθοριστικό στοιχείο της υποτροπής δεν είναι η προηγούμενη επιβολή προστίμου και κατά μείζονα λόγο το ύψος του, αλλά η προηγούμενη διαπίστωση παραβάσεως.». 130 Βλ. σχετικά διάταξη του Δικαστηρίου της 25ης Μαρτίου 1996, C 137/95 P, SPO κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκ. 54 και απόφαση ΔΕΚ C 219/95 P, Ferriere Nord κατά Επιτροπής, σκ. 33. 131 Βλ. σχετικά απόφαση ΠΕΚ, T – 53/2003, BPB, σκ. 383. Συναφώς, πρέπει να επισημανθεί ότι το ΠΕΚ θεώρησε ότι χρονικό διάστημα μικρότερο των δέκα ετών που μεσολάβησε μεταξύ των διαπιστώσεων δύο παραβάσεων μαρτυρούσε την τάση μιας επιχειρήσεως να μην αντλεί τα δέοντα συμπεράσματα από τη διαπίστωση της εκ μέρους της παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού Βλ. σχετικά απόφαση ΠΕΚ, T – 53/2003, BPB, ο.π., σκ. 384 καθώς και απόφαση ΠΕΚ, T 38/02, Groupe Danone κατά Επιτροπής, σκ. 354-355. 124 28 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ περιορισμένη ή όταν συνεργάστηκε αποτελεσματικά με την ΕΑ, πέραν του πεδίου εφαρμογής τυχόν Προγράμματος Επιείκειας και πέραν των νομίμων υποχρεώσεών της να συνεργαστεί132. Η.3.4. Συμβολικό πρόστιμο 72. Η Ε.Επ., στην παρ. 36 των ισχυουσών Κατευθυντήριων γραμμών για τον υπολογισμό των προστίμων, προβλέπει τη δυνατότητα επιβολής συμβολικού προστίμου σε ορισμένες περιπτώσεις. Η αιτιολόγηση ενός τέτοιου προστίμου θα πρέπει να παρατίθεται στο κείμενο της απόφασης. Η.4 ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΣΤΗΝ ΥΠΟ ΚΡΙΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗ Η.4.1. Προσδιορισμός της βάσης του προστίμου 73. Στην υπό εξέταση περίπτωση, ως βάση για τον υπολογισμό του προστίμου λαμβάνεται υπόψη ο κύκλος εργασιών της ΑΕΠΙ από την παροχή των υπηρεσιών που αφορούν οι διαπιστωθείσες από το Διοικητικό Εφετείο παραβάσεις, στη γεωγραφική αγορά, κατ’ έτος, και για όλη τη χρονική περίοδο κατά την οποία προέβη στη διαπιστούμενη παράβαση. Η.4.2. Κριτήρια για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου 74. Όπως προεκτέθηκε, για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, η ΕΑ συνεκτιμά σειρά παραγόντων που σχετίζονται, πρωτίστως, με τη σοβαρότητα και τη διάρκεια των παραβάσεων. Στην υπό κρίση περίπτωση, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, διαπιστώνονται τα ακόλουθα: 75. Ως προς τη σοβαρότητα της παράβασης:  Είδος της παράβασης: Όπως διαπιστώθηκε από το Διοικητικό Εφετείο, η ΑΕΠΙ παραβίασε το άρθρο 2 ν. 703/1977 παραλείποντας: (α) να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία προς τα μέλη της για τα συνολικά έσοδα και έξοδά της ανά κατηγορία δικαιώματος· και (β) να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών κατά τη λήψη των αποφάσεών της σχετικά με το Αμοιβολόγιο, τον Κανονισμό Διανομής και την παρακράτηση και διάθεση του ποσοστού 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό των αλλοδαπών ΟΣΔ.  Πραγματικός ή δυνητικός αντίκτυπος στην αγορά: Η εκ μέρους της ΑΕΠΙ επιβολή μη εύλογων συναλλακτικών όρων, κατά παράβαση του άρθρου 2 περίπτ. α΄ ν. 703/1977, θα πρέπει να θεωρηθεί ως από τη φύση της ικανή να επιφέρει αντίκτυπο στη σχετική αγορά, καθώς βλάπτει τους αντισυμβαλλόμενους της ΑΕΠΙ, στερώντας από τους τελευταίους συγκεκριμένα δικαιώματά τους, τα οποία κατά τα άλλα θα μπορούσαν να ασκήσουν υπό συνθήκες ανταγωνισμού, ήτοι εν προκειμένω: το δικαίωμα να ενημερώνονται πλήρως για τα συνολικά έσοδα και έξοδα της ΑΕΠΙ ανά κατηγορία δικαιώματος και το δικαίωμα να συμμετέχουν κατά τη λήψη αποφάσεων σχετικά με το Αμοιβολόγιο, τον Κανονισμό Διανομής και την παρακράτηση και διάθεση του ποσοστού 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό των αλλοδαπών ΟΣΔ.  Το ειδικό βάρος της επιχείρησης στην αγορά: Σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 245/ΙΙΙ/2003 Απόφαση της ΕΑ, το μερίδιο της ΑΕΠΙ στην αγορά διαχείρισης και εκμετάλλευσης των Βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές για τον τρόπο υπολογισμού του ύψους των προστίμων, ό.π., παρ. 15 και Κατευθυντήριες Γραμμές ΕΕπ για τα πρόστιμα, ό.π., παρ. 29. Βλ. επίσης ενδεικτικά Ε.Α. 563/VII/2013, σκ. 359 και Ε.Α. 644/2017, σκ. 257. 132 29 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ περιουσιακών δικαιωμάτων πνευματικών δημιουργών τα οποία απορρέουν από μουσικά έργα ανερχόταν σε 95% περίπου. 76.  Η οικονομική ισχύς της επιχείρησης στην αγορά: Ο συνολικός κύκλος εργασιών της εταιρίας κατά την περίοδο 1978-2003 από την παροχή υπηρεσιών που αφορά η συγκεκριμένη συμφωνία δεν είναι δυνατό να προσδιοριστεί επακριβώς με βάση τα διαθέσιμα στοιχεία133. Εξάλλου, δεδομένης της δεσπόζουσας θέσης της στην αγορά διαχείρισης και εκμετάλλευσης των περιουσιακών δικαιωμάτων πνευματικών δημιουργών, τα οποία απορρέουν από μουσικά έργα, η ΑΕΠΙ διέθετε μεγαλύτερη ισχύ έναντι των πνευματικών δημιουργών – μελών της, γεγονός που της επέτρεπε να εμποδίζει τη διατήρηση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην αγορά, προσφέροντας της τη δυνατότητα να συμπεριφέρεται σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητα από τους τελευταίους.  Έκταση γεωγραφικής αγοράς: Οι παραβάσεις εντοπίζονται στο σύνολο των συναλλακτικών σχέσεων της ΑΕΠΙ με τους πνευματικούς δημιουργούς – μέλη της και αφορούν σε ολόκληρη την ελληνική επικράτεια, καταλαμβάνοντας συνεπώς σημαντική γεωγραφική έκταση.  Οικονομικό όφελος από την παράβαση: Εν προκειμένω, από τα στοιχεία του φακέλου δεν είναι δυνατόν να εκτιμηθεί το εύρος του οικονομικού οφέλους που αποκόμισε ή επιδίωξε να αποκομίσει η ΑΕΠΙ. Σε κάθε περίπτωση, επισημαίνεται ότι το επιβαλλόμενο πρόστιμο πρέπει να έχει και αποτρεπτικό, πέραν του κυρωτικού, χαρακτήρα. Ως προς τη διάρκεια της παράβασης, από τα διαθέσιμα στοιχεία προκύπτει ότι η ΑΕΠΙ παραβίασε το άρθρο 2 ν. 703/1977 κατά τα ακόλουθα χρονικά διαστήματα:  Αναφορικά με την παράλειψη της ΑΕΠΙ να προβαίνει σε πλήρη λογοδοσία προς τα μέλη της για τα συνολικά έσοδα και έξοδά της ανά κατηγορία δικαιώματος: από την 26.03.1978 έως την 14.07.2003.  Αναφορικά με την της ΑΕΠΙ να προβλέπει τη συμμετοχή των δημιουργών (ή έστω εκτίμηση της γνώμης τους) κατά τη λήψη των αποφάσεών της: o για το Αμοιβολόγιο: από την 04.03.1993 έως την 14.07.2003· o για τον Κανονισμό Διανομής: από την 04.03.1993 έως την 14.07.2003· και o για την παρακράτηση και διάθεση του ποσοστού 10% επί των εισπράξεων για λογαριασμό των αλλοδαπών ΟΣΔ: από την 26.03.1978 έως την 14.07.2003. 77. Ως προς τις τυχόν επιβαρυντικές και ελαφρυντικές περιστάσεις, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει η συνδρομή επιβαρυντικών περιστάσεων. Υπενθυμίζεται ότι η Υπηρεσία αναζήτησε τα σχετικά στοιχεία από τη σύνδικο της πτώχευσης της ΑΕΠΙ με την υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 1730/22.02.2022 επιστολή της, αλλά δεν κατέστη δυνατή η προσκόμισή τους. Η σύνδικος ανέφερε ειδικότερα τα εξής: «Επειδή μου ζητήσατε οικονομικές καταστάσεις της εταιρείας για τα έτη 1977-1992, ήτοι για χρονική περίοδο κατά την οποία δεν ήμουν σύνδικος (εγώ ανέλαβα τον Ιούνιο του 2019) σας ενημερώνω ότι εγώ δεν τις έχω εις χείρας μου. Θα πρέπει να γίνει αναζήτηση από το φυσικό αρχείο που μου παραδόθηκε, για να διαπιστώσουμε κατ’ αρχήν αν υπάρχει. Η διαδικασία αυτή είναι αρκετά δύσκολη και χρονοβόρα με δεδομένο ότι δεν υπάρχουν οι εργαζόμενοι που τηρούσαν το εν λόγω αρχείο στην πτωχή εταιρεία και δεδομένου ότι τα αρχεία της εταιρείας μετακινήθηκαν μετά την μίσθωση (πριν την πτώχευση) του ακινήτου που στεγαζόταν η ΑΕΠΙ και τηρούσε τα αρχεία της»· βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 2934/28.03.2022 επιστολή της συνδίκου πτώχευσης. 133 30 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Η.4.3. Η κήρυξη της ΑΕΠΙ σε πτώχευση 78. Στην προκειμένη περίπτωση, η ΑΕΠΙ έχει κηρυχθεί σε πτώχευση από τις 18/06/2019 με την υπ’ αριθ. 454/2019 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 1 του ν. 3588/2007, ο οποίος ήταν σε ισχύ κατά τον κρίσιμο χρόνο 134, από την κήρυξη της πτώχευσης αναστέλλονται αυτοδικαίως όλα τα ατομικά καταδιωκτικά μέτρα των πιστωτών κατά του οφειλέτη προς ικανοποίηση ή εκπλήρωση πτωχευτικών απαιτήσεων τους. Μεταξύ των απαγορευμένων καταδιωκτικών μέτρων κατά του πτωχού συγκαταλέγονται «η έναρξη ή συνέχιση της αναγκαστικής εκτέλεσης, η άσκηση αναγνωριστικών ή καταψηφιστικών αγωγών, η συνέχιση των δικών επ’ αυτών, η άσκηση ή εκδίκαση ένδικων μέσων, η έκδοση πράξεων διοικητικής ή φορολογικής φύσεως, ή η εκτέλεση τους σε στοιχεία της πτωχευτικής περιουσίας». 79. Σύμφωνα με την παρ. 22 των Κατευθυντήριων γραμμών για τον υπολογισμό των προστίμων 135, η ΕΑ δύναται κατά τον υπολογισμό του προστίμου να λαμβάνει υπόψη την πιθανότητα το ύψος του προστίμου να θέσει σε κίνδυνο ανεπανόρθωτα την οικονομική βιωσιμότητα της εμπλεκόμενης επιχείρησης. Ομοίως, οι αντίστοιχες Κατευθυντήριες γραμμές της Ε.Επ. προβλέπουν ότι «[σ]ε εξαιρετικές περιπτώσεις», και υπό την προϋπόθεση ότι της ζητηθεί, η Ε.Επ. δύναται να συνεκτιμήσει την αδυναμία της επιχείρησης να πληρώσει το πρόστιμο σε ένα συγκεκριμένο κοινωνικό και οικονομικό πλαίσιο. Εντούτοις, η απλή διαπίστωση μιας προβληματικής ή ελλειμματικής κατάστασης δεν επαρκεί αφεαυτής για να δικαιολογήσει μείωση του προστίμου. Θα πρέπει επιπλέον η επιχείρηση να είναι σε θέση να αποδείξει αντικειμενικά ότι η επιβολή του προστίμου θα έθετε ανεπανόρθωτα σε κίνδυνο την οικονομική βιωσιμότητά της και θα οδηγούσε την απώλεια της αξίας στοιχείων του ενεργητικού της136. 80. Στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να υπομνησθεί ότι η ΕΑ δεν έχει επί της αρχής την υποχρέωση να λάβει υπόψη της ενδεχόμενη προβληματική οικονομική κατάσταση μιας επιχείρησης κατά το στάδιο της επιμέτρησης του προστίμου για παράβαση του δικαίου του ανταγωνισμού137. Σύμφωνα με πάγια νομολογία, το ενωσιακό δίκαιο δεν απαγορεύει αυτό καθεαυτό το μέτρο κοινοτικής αρχής που οδηγεί σε πτώχευση ή εκκαθάριση συγκεκριμένης επιχείρησης. Συγκεκριμένα, η εκκαθάριση επιχείρησης με την υπό εξέταση νομική της μορφή ναι μεν μπορεί να θίξει τα οικονομικά συμφέροντα των κυρίων, των μετόχων ή των κατόχων μεριδίων, αυτό ωστόσο δεν σημαίνει ότι τα προσωπικά, υλικά και άυλα στοιχεία της επιχείρησης χάνουν και αυτά την αξία τους 138. 81. Εξ αυτού συνάγεται ότι, στην περίπτωση κήρυξης σε πτώχευση επιχείρησης, δεν συντρέχουν αυτομάτως οι προϋποθέσεις για τη μείωση του προστίμου λόγω ενδεχόμενης επικαλούμενης Ο ν. 3588/2007 καταργήθηκε από την 1η Μαρτίου 2021 δυνάμει του άρθρου 265 παρ. 1 του ν. 4738/2020. Δεδομένου ότι η πτωχευτική διαδικασία της ΑΕΠΙ ήταν εκκρεμής κατά το χρόνο έναρξης ισχύος του νέου Πτωχευτικού Κώδικα, συνεχίζεται με βάση τις διατάξεις του ν. 3588/2007. Για ζητήματα μεταβατικού δικαίου, βλ. και Ευ. Περάκη, Πτωχευτικό Δίκαιο (4η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη 2021), σελ. 127-128. 135 Ανακοίνωση της ΕΑ της 12.05.2006 – Κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 9 του ν. 703/1977, όπως ισχύει. 136 Ευρωπαϊκή Επιτροπή, Κατευθυντήριες γραμμές για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 23 παράγραφος 2 σημείο α) του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 [2006] ΕΕ C 210/2, παρ. 35. 137 Προς αυτή την κατεύθυνση, βλ. ΔΕΕ C-328/05 P, SGL Carbon AG κατά Επιτροπής, EU:C:2007:277 σκ. 100. Σύμφωνα με το ΔΕΕ, τυχόν αναγνώριση μιας τέτοιας υποχρέωσης «θα κατέληγε να δώσει αδικαιολόγητο ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στις επιχειρήσεις που είναι οι λιγότερο προσαρμοσμένες στις συνθήκες της αγοράς». 138 Βλ., π.χ., ΓενΔΕΕ Τ-25/05, KME Germany AG, KME France SAS και KME Italy SpA κατά Επιτροπής, EU:T:2010:206, σκ. 167 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία. 134 31 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ αδυναμίας πληρωμής, εφόσον υφίσταται δυνατότητα ανακεφαλαιοποίησης της εταιρίας που έχει κηρυχθεί σε πτώχευση ή δυνατότητα ολικής εξαγοράς των στοιχείων του ενεργητικού της, ως αποτέλεσμα είτε εκούσιας αγοράς είτε αναγκαστικής εκποίησης 139. 82. Σημειώνεται συναφώς ότι το ΣτΕ, με τις υπ’ αριθ. 2311/2017 και 2986/2017 Αποφάσεις του, οι οποίες αφορούσαν στην επιβολή κυρώσεων για παραβάσεις της φορολογικής νομοθεσίας, έκρινε πως η κατά τα ανωτέρω αναστολή των ατομικών καταδιωκτικών μέτρων κατά του οφειλέτη δεν αποκλείει την έκδοση, μετά την κήρυξη της πτώχευσης και κατά τη διάρκεια της πτωχευτικής διαδικασίας, πράξεων της φορολογικής αρχής με τις οποίες επιβάλλονται σε βάρος του οφειλέτη κυρώσεις για παραβάσεις της φορολογικής νομοθεσίας που ανάγονται σε περίοδο πριν από την κήρυξη της πτώχευσης, κατά την οποία η επιχείρηση λειτουργούσε και στην οποία ανατρέχουν τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν τη σχετική υποχρέωση, ώστε να μετάσχει το Δημόσιο στην πτωχευτική διαδικασία. 83. Εξάλλου, η πραγματική ικανότητα μιας επιχειρήσεως να επωμισθεί το βάρος ενός προστίμου εξετάζεται υπό τις «συγκεκριμένες κοινωνικές συνθήκες», ήτοι από τις συνέπειες που θα έχει η πληρωμή του προστίμου, μεταξύ άλλων για την αύξηση της ανεργίας ή τις επιπτώσεις στους οικονομικούς κλάδους τους οποίους αφορά η παραγωγή της οικείας επιχείρησης 140. Σε κάθε περίπτωση, επαφίεται στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση όχι μόνο να πληροφορήσει την ΕΑ για την οικονομική της κατάσταση, αλλά και να προσκομίσει επαρκή στοιχεία προκειμένου να παράσχει στην ΕΑ τη δυνατότητα να εκτιμήσει τις εν λόγω «συγκεκριμένες κοινωνικές συνθήκες»141. Περαιτέρω, για τη θεμελίωση της συνδρομής των «συγκεκριμένων κοινωνικών συνθηκών», η επιχείρηση φέρει το βάρος απόδειξης της ύπαρξης αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της επιβολής του προστίμου και των επικαλούμενων κοινωνικών και οικονομικών επιπτώσεων142. 84. Εντούτοις, δεν θα πρέπει να παραγνωριστούν τα πρακτικά προβλήματα που παρουσιάζει η είσπραξη προστίμων που επιβάλλονται σε επιχειρήσεις οι οποίες έχουν κηρυχθεί σε πτώχευση Χαρακτηριστικά, στην υπόθεση Αντιδραστήρια με βάση ανθρακασβέστιο και μαγνήσιο για τη βιομηχανία φυσικού αερίου και τη χαλυβουργία, η Ε.Επ. προέκρινε τη μη επιβολή προστίμου στην εταιρία TDR Metalurgija d.d. (εφεξής και «TDR»), παρά την άμεση εμπλοκή της στη διαπιστωθείσα καρτελική σύμπραξη, με την αιτιολογία ότι η TDR βρισκόταν ήδη σε καθεστώς εκκαθάρισης για περισσότερο από ένα έτος143. Συναφώς, η Ε.Επ. σημείωσε ότι εν προκειμένω «[η] είσπραξη του προστίμου θεωρείται αδύνατη, καθώς ο σύνδικος πτώχευσης της TDR δήλωσε ότι η προθεσμία για την αναγγελία των απαιτήσεων των πιστωτών επί της πτωχευτικής περιουσίας της TDR έληξε στις 9.7.2008»144. Αναφορικά με το συγκεκριμένο ζήτημα, το Γενικό Δικαστήριο Βλ. ΕΑ 622/2015, σκ. 381. ΓενΔΕΕ T-236/01, T-239/01, T-244/01 έως T-246/01, T-251/01 και T-252/01 (συνεκδικασθείσες υποθ.), Tokai Carbon Co. Ltd και λοιποί κατά Επιτροπής, EU:T:2004:118, σκ. 371. 141 Βλ. ΓενΔΕΕ T-62/02, Union Pigments AS κατά Επιτροπής, EU:T:2005:430, σκ. 176. 142 Βλ. ΓενΔΕΕ Τ-25/05, KME Germany AG, KME France SAS και KME Italy SpA κατά Επιτροπής, EU:T:2010:206, σκ. 170. 143 Υπόθ. COMP/39.396 – Αντιδραστήρια με βάση ανθρακασβέστιο και μαγνήσιο για τη βιομηχανία φυσικού αερίου και τη χαλυβουργία, απόφαση της Ε.Επ. της 22.07.2009, σκ. 286 (“Concerning TDR, although it was directly involved in the cartel activities, the Commission refrains from imposing a fine on it as it has been in liquidation for more than a year”). 144 Υπόθ. COMP/39.396 – Αντιδραστήρια με βάση ανθρακασβέστιο και μαγνήσιο για τη βιομηχανία φυσικού αερίου και τη χαλυβουργία, απόφαση της Ε.Επ. της 22.07.2009, υποσημ. 597. Το κείμενο της απόφασης δεν είναι διαθέσιμο στα ελληνικά· μετάφραση της Υπηρεσίας από το πρωτότυπο στην αγγλική γλώσσα (“Recovery of the 139 140 32 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ενστερνίστηκε την άποψη της Ε.Επ. ότι τυχόν επιβολή προστίμου στην TDR «θα στερείτο νοήματος». Κατά το Δικαστήριο, η Ε.Επ. επέλεξε να μην επιβάλει πρόστιμο όχι γιατί έκρινε ότι κάτι τέτοιο δεν ήταν αναγκαίο για λόγους αποτροπής, αλλά επειδή, σε κάθε περίπτωση, δεν θα ήταν σε θέση να εισπράξει το ποσό του προστίμου145. 85. Η κατά τα ανωτέρω προσέγγιση της Ε.Επ., κατά την οποία ως κρίσιμο γεγονός για τη δυνατότητα είσπραξης προστίμου από επιχείρηση που έχει κηρυχθεί σε πτώχευση θεωρείται η αναγγελία των απαιτήσεων των πιστωτών, βρίσκει εφαρμογή και υπό το πρίσμα του ελληνικού πτωχευτικού δικαίου. Ειδικότερα, το στάδιο της αναγγελίας (άρθρα 89-92 του ν. 3588/2007, όπως ίσχυε), μαζί με αυτό της επαλήθευσης των απαιτήσεων των πιστωτών (άρθρα 93-95 του ν. 3588/2007, όπως ίσχυε) συναποτελούν τη διαδικασία της «εξέλεγξης των πιστώσεων», η οποία αποσκοπεί στη διαπίστωση των χρεών του οφειλέτη και, δι’ αυτής, στον προσδιορισμό των προσώπων που δικαιούνται να λάβουν μέρος στις διανομές ή στη λήψη αποφάσεων για σημαντικά ζητήματα της πτώχευσης, καθώς και της συνολικής χρεωστικής θέσης του οφειλέτη, προκειμένου να σχεδιαστεί η πορεία της διαδικασίας και ο τρόπος περάτωσής της146. Εξάλλου, παρατηρείται συναφώς ότι η αναγγελία των απαιτήσεων είναι απαραίτητη για τη συμμετοχή στην πτωχευτική διαδικασία, καθώς «ο πιστωτής δεν δικαιούται να μετάσχει στις εργασίες της πτώχευσης, αν δεν αναγγελθεί»147. Η ολοκλήρωση της διαδικασίας της εξέλεγξης συνεπάγεται, μεταξύ άλλων, ότι στις προβλεπόμενες από το νόμο συνελεύσεις μετέχουν οι πιστωτές εκείνοι των οποίων οι απαιτήσεις έγιναν δεκτές, έστω και προσωρινά148. 86. Στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με στοιχεία που προσκόμισε η σύνδικος πτώχευσης της ΑΕΠΙ, […], δικηγόρος Αθηνών149, μέχρι σήμερα έχουν ολοκληρωθεί τα ακόλουθα στάδια της πτωχευτικής διαδικασίας150:  […]· fine is considered impossible as TDR’s trustee in bankruptcy declared that the deposit of claims against TDR’s bankruptcy estate expired on 9.7.2008”). 145 ΓενΔΕΕ Τ-399/09, Holding Slovenske elektrarne d.o.o. (HSE) κατά Επιτροπής, EU:T:2013:647, σκ. 128 (“It is apparent […] that the imposition of a fine on TDR would not have made any sense. TDR had been declared bankrupt prior to the adoption of the decision and it would have been impossible for the Commission to recover the amount of any fine imposed on it, since the period for the declaration of claims in the bankruptcy proceedings had expired approximately a year before the adoption of the contested decision. In other words, the Commission refrained from imposing a fine on TDR not because it was not necessary for deterrent purposes, but because, in any event, it would not have been able to recover the amount of that fine”). 146 Ευ. Περάκη, Πτωχευτικό Δίκαιο (3η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη 2017), σελ. 406. 147 Ευ. Περάκη, Πτωχευτικό Δίκαιο (3η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη 2017), σελ. 406. 148 Ευ. Περάκη, Πτωχευτικό Δίκαιο (3η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη 2017), σελ. 414. Στις συνελεύσεις αυτές περιλαμβάνεται και η συνέλευση των πιστωτών του άρθρου 84 του ν. 3588/2007, όπως ίσχυε, το οποίο προέβλεπε τα εξής: «1. Μετά το πέρας των επαληθεύσεων, ο εισηγητής, εντός δέκα

(10)ημερών, υποχρεούται να συγκαλέσει τη συνέλευση των πιστωτών που αποφασίζει, αν πρέπει να συνεχιστεί από τον σύνδικο η άσκηση της εμπορικής δραστηριότητας της επιχείρησης του οφειλέτη ή ορισμένων κλάδων της για ορισμένο χρονικό διάστημα, αν πρέπει να εκμισθωθεί σε τρίτον η επιχείρηση ως σύνολο ή αν πρέπει να εκποιηθεί η επιχείρηση ως σύνολο ή κατά επιμέρους λειτουργικά σύνολα (κλάδους) αυτής ή να γίνει ρευστοποίηση των κατ` ιδίαν στοιχείων της χωριστά. Η σχετική απόφαση λαμβάνεται με πλειοψηφία επί του συνόλου των απαιτήσεων, ανεξαρτήτως πόσοι πιστωτές είναι παρόντες. 2. Ο οφειλέτης και ο σύνδικος ειδοποιούνται πριν τρεις

(3)ημέρες, περί του θέματος αυτού που θα συζητηθεί στη συνέλευση των πιστωτών, και δικαιούνται να προβάλλουν τις τυχόν αντιρρήσεις τους». Όπως αναφέρεται αμέσως παρακάτω, κατά δήλωση της συνδίκου της πτώχευσης της ΑΕΠΙ, η εν λόγω συνέλευση των πιστωτών έχει ήδη πραγματοποιηθεί. 149 Βλ. την υπ’ αριθ. 454/2019 Απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. 150 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 2934/28.03.2022 επιστολή της συνδίκου πτώχευσης. 33  ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ έχει παρέλθει ήδη από την 01.09.2019 η προθεσμία για την αναγγελία των απαιτήσεων των πιστωτών ενώπιον της γραμματείας του Πρωτοδικείου Αθηνών 151,152 […]·  […]·  […]·  […]·  επί του παρόντος, η πτωχευτική διαδικασία […].

1. Επιπλέον, κατά δήλωση της συνδίκου, «[…]». Τέλος, η σύνδικος διευκρινίζει ότι […]
3. Συμπερασματικά, από την προηγηθείσα ανάλυση συνάγεται καταρχάς ότι η κήρυξη της ΑΕΠΙ σε πτώχευση – και η συνακόλουθη αναστολή των ατομικών καταδιωκτικών μέτρων κατά της ίδιας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 25 παρ. 1 του ν. 3588/2007, όπως ίσχυε – δεν αποκλείει αφ’ εαυτής τη δυνατότητα της ΕΑ να επιβάλει, μετά την κήρυξη της πτώχευσης και κατά τη διάρκεια της πτωχευτικής διαδικασίας, κυρώσεις για παραβάσεις της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού οι οποίες ανάγονται, όπως εν προκειμένω, σε περίοδο πριν από την κήρυξη της πτώχευσης, κατά την οποία η επιχείρηση λειτουργούσε και στην οποία ανατρέχουν τα πραγματικά περιστατικά που τις θεμελιώνουν. Εντούτοις, ενόψει του σταδίου στο οποίο βρίσκεται επί του παρόντος η πτωχευτική διαδικασία (ένωση των πιστωτών154), και δεδομένου ότι έχει ήδη ολοκληρωθεί η αναγγελία των απαιτήσεων των πιστωτών, και έχει παρέλθει η προθεσμία για την άσκηση ανακοπής εκ μέρους τυχόν πιστωτών που δεν ανήγγειλαν εμπρόθεσμα την απαίτηση τους, εκτιμάται ότι θα ήταν αδύνατη η είσπραξη οποιουδήποτε προστίμου τυχόν ήθελε επιβληθεί στην ΑΕΠΙ δυνάμει του άρθρου 9 παρ. 1 ν. 703/
5. Επιπλέον, η νεότερη διάταξη του άρθρου 25 Β παρ. 1 του Ν. 3959/2011, η οποία τυγχάνει εφαρμοστέα εν προκειμένω