2729-decision-828-2023

(1)Προς Δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως,

(2)Προς την εταιρεία «VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ»

(3)Προς την εταιρεία «ΙΝΕΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΙΑΤΡΙΚΩΝ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΕΙΔΩΝ» και

(4)Προς την εταιρεία «B.B.D Νικόλαος Λαϊνιώτης Α.Ε.Β.Ε, Παραγωγή Εισαγωγή και Εμπορία Υγειονομικού υλικού, Ανώνυμος Εμπορική Βιομηχανική Εταιρεία.». Από τις παραπάνω εκδόσεις έχουν αφαιρεθεί τα απόρρητα επιχειρηματικά στοιχεία (όπου η ένδειξη […]) τα οποία δεν θα πρέπει να περιέλθουν σε γνώση του αντίστοιχου αποδέκτη της έκδοσης, σύμφωνα με το άρθρο 41 του ν. 3959/2011 (ΦΕΚ 93 Α΄/20.4.2011), όπως ισχύει, και τον Κανονισμό Λειτουργίας και Διαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΦΕΚ 1790/ Β΄/21.3.2023). 1 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Πριν την έναρξη της συζητήσεως, ο Πρόεδρος όρισε Γραμματέα της υπόθεσης την υπάλληλο της Γραμματείας Προέδρου, Αντιπροέδρου και Εισηγητών, Ηλιάνα Κούτρα με αναπληρώτρια την Ευγενία Ντόρντα. Στην αρχή της συζήτησης, ο Πρόεδρος έδωσε το λόγο στον Εισηγητή της υπόθεσης, Ιωάννη Στεφάτο, ο οποίος ανέπτυξε συνοπτικά την υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ. 6267/4.8.2023 γραπτή εισήγηση και λαμβάνοντας υπόψη όσα αναφέρονται αναλυτικά σε αυτή, πρότεινε κατά την παρ. 35 της υπ’ αρ. 790/2022 Aπόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού και του άρθρου 29Α του ν. 3959/2011 , την αποδοχή, σύμφωνα με το ανωτέρω σκεπτικό, των Προτάσεων Διευθέτησης Διαφοράς που υπεβλήθησαν από τις από τις επιχειρήσεις: 1) «VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», 2) «ΙΝΕΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΙΑΤΡΙΚΩΝ -ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΕΙΔΩΝ», 3) «B.B.D Νικόλαος Λαϊνιώτης Α.Ε.Β.Ε, Παραγωγή Εισαγωγή και Εμπορία Υγειονομικού υλικού, Ανώνυμος Εμπορική Βιομηχανική Εταιρεία.» και την έκδοση Απόφασης, με την οποία η Επιτροπή Σας θα:

1. Διαπιστώνει ότι οι εταιρίες αποδέκτες της Εισήγησης, παραβίασαν, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στο σκεπτικό, το άρθρο 1 του Ν. 3959/2011, όπως ισχύει, και το άρθρο 101 ΣΛΕΕ, λόγω της συμμετοχής τους σε απαγορευμένες οριζόντιες συμπράξεις, δυνάμει των πρακτικών που, συνοπτικώς στο πλαίσιο της Διαδικασίας Διευθέτησης, περιγράφησαν ανωτέρω.
2. Υποχρεώνει τις προαναφερόμενες επιχειρήσεις να παύσουν, εφόσον δεν το έχουν ήδη πράξει, και να παραλείπουν στο μέλλον τις διαπιστωθείσες στο σκεπτικό παραβάσεις του άρθρου 1 του ν. 3959/2011, όπως ισχύει, και του άρθρου 101 ΣΛΕΕ.
3. Επιβάλει πρόστιμο για την τέλεση των διαπιστωθεισών, βάσει του σκεπτικού, παραβάσεων του άρθρου 1 του ν. 3959/2011, όπως ισχύει, και του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, ως ανωτέρω. Με την ολοκλήρωση της ανάπτυξης της Εισήγησης και αφού αποχώρησαν από την αίθουσα τα μέλη της Γενικής Διεύθυνσης, η Επιτροπή προχώρησε σε διάσκεψη επί της ως άνω υπόθεσης με τη συμμετοχή του Εισηγητή Ιωάννη Στεφάτου, ο οποίος δεν έλαβε μέρος στην ψηφοφορία και αφού έλαβε υπόψη της τα στοιχεία του φακέλου της κρινόμενης προς διευθέτηση υπόθεσης, την Εισήγηση και τη Δήλωση Διευθέτησης των μερών, 2 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΩΣ ΕΞΗΣ : Πίνακας περιεχομένων ΣΥΝΤΟΜΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ I. 5 I.1 Μέτρα έρευνας 5 I.2 Εκδήλωση ενδιαφέροντος Διευθέτησης 6 ΟΙ ΕΜΠΛΕΚΟΜΕΝΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ 7 II IΙ.1 «VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», δ.τ. “V & L A.E.”. 7 IΙ.2 «ΙΝΕΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΙΑΤΡΙΚΩΝ -ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΕΙΔΩΝ» , με δ.τ. «ΙΝΕΞ ΙΑΤΡΙΚΑ Α.Ε.» 8 IΙ.3 B.B.D Νικόλαος Λαϊνιώτης Α.Ε.Β.Ε, Παραγωγή Εισαγωγή και Εμπορία Υγειονομικού υλικού, Ανώνυμος Εμπορική Βιομηχανική Εταιρεία, δ.τ. «Β.Β.D ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ A.E.Β.Ε.». IΙΙ 8 ΣΧΕΤΙΚΗ ΑΓΟΡΑ 9 III.1 Σχετική Αγορά Προϊόντων και Υπηρεσιών 9 IΙΙ.2 Σχετική Γεωγραφική Αγορά 10 ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΔΙΕΥΘΕΤΗΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ IV 10 IV.1 Εφαρμοστέες Διατάξεις 10 IV.2 Υπαγωγή στην Κρινόμενη Υπόθεση 12 IV.2.1 Εκκίνηση διαδικασίας διευθέτησης - Εκτίμηση της ΕΑ 12 IV.2.2 Διμερείς συσκέψεις 13 IV.2.3 Υποβολή προτάσεων διευθέτησης 14 V ΚΥΡΙΑ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ ΚΑΙ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΥΠΟ ΚΡΙΣΗ ΣΥΜΠΡΑΞΗΣ 15 V.1 Ο ΕΠΙΜΑΧΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ 15 V.2 ΤΑ ΕΥΡΗΜΑΤΑ ΤΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ 19 VI VI.1 ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ 23 Επί της Εφαρμογής του άρθρου 1 παρ.1 Ν. 3959/2011 και του άρθρου 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ 23 VI.2 Άρθρο 101 ΣΛΕΕ- Εφαρμοστέο Ενωσιακό Δίκαιο- Επηρεασμός Ενδοενωσιακού Εμπορίου. 23 VI.3 Η Έννοια της «Επιχείρησης» 25 VI.4 Η Έννοια της Απαγορευμένης Σύμπραξης 25 VI.5 Εξ Αντικειμένου Περιορισμός του Ανταγωνισμού 27 3 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ 31 VI.6 Υπαγωγή στην υπό κρίση υπόθεση VI.7 Αδυναμία εξαίρεσης βάσει του αρθρ. 1 παρ. 3 ν. 3959/
4. 32 VI.8 Ως προς την επιβολή κυρώσεων 32 VI.8.1 Εφαρμοστέοι Κανόνες – Κριτήρια Καθορισμού του Ύψους του Προστίμου 32 VI.8.2 Υπολογισμός του Προστίμου 36 VI.8.2.4 Εφαρμογή Ανώτατου Ορίου 10% 39 VI.8.2.5 Εφαρμογή Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών ως προς τη μείωση του προστίμου 40 4 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ I. I.1 ΣΥΝΤΟΜΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ Μέτρα έρευνας
5. Η παρούσα υπόθεση αφορά στην αυτεπάγγελτη έρευνα της Επιτροπής Ανταγωνισμού (εφεξής και «EA») προκειμένου να διαπιστωθεί αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 1 του Ν. 3959/2011 περί «Προστασίας του Ελεύθερου Ανταγωνισμού», όπως ισχύει, και του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Σ.Λ.Ε.Ε.), σχετικά με τον διαγωνισμό της Εθνικής Κεντρικής Αρχής Προμηθειών Υγείας εφεξής «Ε.Κ.Α.Π.Υ.») με τίτλο «Πρόσκληση Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος για την επείγουσα προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων ταχέων ελέγχων αντιγόνων SARS-CoV-2 (rapid test), με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποκλειστικά βάσει της τιμής και συνολική εκτιμώμενη αξία 28.549.800,00 ευρώ» (κωδικό αριθμό Α/Α ΕΣΗΔΗΣ 145316) που δημοσιεύτηκε την 30η Νοεμβρίου 2021, αναφορικά με τυχόν αντιανταγωνιστικές πρακτικές στο πλαίσιο οριζόντιας ή κάθετης σύμπραξης. Η Ε.Κ.Α.Π.Υ. αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, που τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργείου Υγείας, έχοντας ως αρμοδιότητα μεταξύ άλλων τον κεντρικό στρατηγικό και επιχειρησιακό σχεδιασμό του οικονομικού και εφοδιαστικού κύκλου προμήθειας προϊόντων και υπηρεσιών, του συστήματος υγείας, καθώς και η παρακολούθηση και ο έλεγχος της ανάλωσης στον τομέα της Δημόσιας Υγείας (βλ. άρθρο 21 επ. Ν. 4472/2017)1 .
6. Στο πλαίσιο της αυτεπάγγελτης έρευνας, διενεργήθηκαν α) την 10.3.2022 και […] επιτόπιοι έλεγχοι στις επιχειρήσεις […]2, VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ 3, ΙΝΕΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΙΑΤΡΙΚΩΝ - ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΕΙΔΩΝ4 και «B.B.D ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΛΑΙΝΙΩΤΗΣ Α.Ε.Β.Ε, ΠΑΡΑΓΩΓΗ ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΑ ΥΓΕΙΟΝΟΜΙΚΟΥ ΥΛΙΚΟΥ, ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ». 5
7. Εν συνεχεία, η ΓΔΑ απέστειλε κλήσεις για λήψη ανωμοτί καταθέσεων κατά τα άρθρα 38 και 39 Ν. 3959/2011 στους νομίμους εκπροσώπους και στελέχη των ελεγχόμενων επιχειρήσεων VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ, ΙΝΕΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΙΑΤΡΙΚΩΝ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΕΙΔΩΝ και «B.B.D ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΛΑΙΝΙΩΤΗΣ Α.Ε.Β.Ε, ΠΑΡΑΓΩΓΗ ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΑ ΥΓΕΙΟΝΟΜΙΚΟΥ ΥΛΙΚΟΥ, ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ Πέραν του επίμαχου διαγωνισμού, η Ε.Κ.Α.Π.Υ. έχει επίσης διεξάγει τις ακόλουθες διαγωνιστικές διαδικασίες για την προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων ταχέων ελέγχων αντιγόνων SARS-CoV-2 (rapid test): α) την υπ’ αριθ. 4720/17.12.2021 πρόσκληση σε διαπραγμάτευση για την επείγουσα προμήθεια 3.000.000 rapid test με προϋπολογισμό ευρώ 9.000.000 και β) την υπ’ αριθ. 863/21.2.2022 πρόσκληση σε διαπραγμάτευση για την κατεπείγουσα προμήθεια 1.000.000 rapid test με προϋπολογισμό ευρώ 889.000, δυνάμει, μεταξύ άλλων, των διατάξεων του άρθρου 32 του ν. 4412/2016, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποκλειστικά βάσει της τιμής – βλ. σελ. 2-3 της υπ’ αριθ. πρωτ. 883/27.1.2023 επιστολής της Ε.Κ.Α.Π.Υ. 2 Βλ. υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 2135/4.3.2022 και οικ. 8078/5.9.2022 εντολές ελέγχου 3 Βλ. την υπ’αριθμ. πρωτ. οικ. 2136/4.3.2022 εντολή ελέγχου. 4 Βλ. την υπ’αριθμ. πρωτ. οικ. 2137/4.3.2022 εντολή ελέγχου. 5 Βλ. την υπ’αριθμ. πρωτ. οικ. 2138/4.3.2022 εντολή ελέγχου. 1 5 ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ».
8. 8.11.2022 στα γραφεία της ΕΑ. ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Οι εν λόγω ανωμοτί καταθέσεις έλαβαν χώρα στις
9. Πέραν τούτου, η ΓΔΑ απέστειλε επιπλέον αιτήματα παροχής στοιχείων 7 κατά το άρθρο 38 Ν. 3959/2011, και έλαβε σχετικές απαντήσεις 8, από την Ε.Κ.Α.Π.Υ. και από το σύνολο των εταιριών που συμμετείχαν στον επίμαχο διαγωνισμό της Ε.Κ.Α.Π.Υ. I.2 Εκδήλωση ενδιαφέροντος Διευθέτησης
10. Εν συνεχεία, οι ακόλουθες τρεις εταιρείες κατέθεσαν στην Υπηρεσία γραπτή δήλωση ενδιαφέροντος για την υπαγωγή τους στη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών, βάσει της παρ. 14 επ. της απόφασης ΕΑ 704/
11. a. «VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» («ΒΙΟΛΑΚ»)9 ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ b. «ΙΝΕΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΙΑΤΡΙΚΩΝ - ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΕΙΔΩΝ» («εφεξής και ΙΝΕΞ») 10 Συγκεκριμένα […]. Βλ. τις υπ’ αριθ. πρωτ. κλήσεις για λήψη ανωμοτί καταθέσεων οικ. 9390-9393/21.10.2022 και οικ. 9443-9448/24.10.
12. 7 Η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11889/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11891/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11892/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11893/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11894/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11895/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11896/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11897/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11898/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11899/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […] η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11900/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία ΒΙΟΛΑΚ, η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11901/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11902/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […] η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11903/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11904/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία ΙΝΕΞ, η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11905/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ, η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11907/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […] η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11908/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 11910/30.12.2022 επιστολή προς την εταιρεία […] και οι υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 7260/29.7.2022 και 11890/30.12.2022 επιστολές προς την Ε.Κ.Α.Π.Υ. 8 Η υπ’ αριθ. πρωτ. 879/27.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 920/30.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 405/16.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 328/13.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 842/26.1.2023 επιστολή της εταιρεία […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 897/27.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ.840/26.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 681/23.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 1372/13.2.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 473/17.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 715/24.1.2023 επιστολή της εταιρείας ΒΙΟΛΑΚ, η υπ’ αριθ. πρωτ. 1253/8.2.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 729/24.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 726/24.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 826/26.1.2023 επιστολή της εταιρείας ΙΝΕΞ, η υπ’ αριθ. πρωτ. 698/23.1.2023 επιστολή της εταιρείας ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ, η υπ’ αριθ. πρωτ. 441/16.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 863/27.1.2023 επιστολή της εταιρείας […], η υπ’ αριθ. πρωτ. 943/30.1.2023 επιστολή της εταιρείας […] και οι υπ’ αριθ. πρωτ. 7614/10.8.2022 και 883/27.1.2023 επιστολές της Ε.Κ.Α.Π.Υ. 9 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 740/24.1.2023 επιστολή της ΒΙΟΛΑΚ. 10 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 770/25.1.2023 επιστολή της ΙΝΕΞ. 6 6 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ c. «B.B.D ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΛΑΙΝΙΩΤΗΣ Α.Ε.Β.Ε, ΠΑΡΑΓΩΓΗ ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΑ ΥΓΕΙΟΝΟΜΙΚΟΥ ΥΛΙΚΟΥ, ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» («εφεξής και ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ»)11 II ΟΙ ΕΜΠΛΕΚΟΜΕΝΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ IΙ.1 «VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», δ.τ. “V & L A.E.”.
13. Η «VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» (εφεξής ΒΙΟΛΑΚ) ΒΙΟΛΑΚ συστάθηκε στις 3.8.1999 και ξεκίνησε να δραστηριοποιείται κατά το ίδιο έτος. Έχει την έδρα της στον Ζωγράφο Αττικής, επί της οδού Ηρώων Πολυτεχνείου 72Α.12 Νόμιμος εκπρόσωπος της εν λόγω εταιρείας είναι ο Βιολάρης Γεώργιος του Ιωάννη, Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος.
14. Η ΒΙΟΛΑΚ έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας την εμπορία in vitro ιατροτεχνολογικών προϊόντων, και μέσων ατομικής προστασίας για ιατρική χρήση (π.χ. μασκών αναπνευστικής προστασίας, γαντιών, προστατευτικού ιματισμού), που χρησιμοποιούνται για ιατρική χρήση. Τα rapid tests αποτελούν διαφορετική κατηγορία ειδών (in vivo ιατροτεχνολογικά προϊόντα, τα οποία δεν περιλαμβάνονται στις κατηγορίες των προϊόντων που κατά κανόνα εμπορεύεται η ΒΙΟΛΑΚ, ενώ παράλληλα σημειώνεται ότι η BIOΛAK δεν κατασκευάζει rapid tests
16. Η ΒΙΟΛΑΚ ξεκίνησε να εμπορεύεται rapid tests από το έτος 2021, έχοντας ως βασικούς πελάτες της ιδιωτικές επιχειρήσεις και δημοσίους φορείς (ΝΠΔΔ) όπως δημόσια νοσοκομεία, Υγειονομικές Περιφέρειες (ΥΠΕ) και την Ε.Κ.Α.Π.Υ.
17. Συγκεκριμένα, η εν λόγω εταιρεία εμπορεύθηκε τα προϊόντα των ακόλουθων κατασκευαστών για τα έτη 2021-2022: (α) […] και εμπορική ονομασία […] και (β) […] […] και εμπορική ονομασία […]
19. Ο κύκλος εργασιών της ΒΙΟΛΑΚ ανήλθε στα ευρώ 12.804.655,18 για το οικονομικό έτος 2020, στα ευρώ 12.597.349,64 για το οικονομικό έτος 2021, και στα ευρώ […]16 για το οικονομικό έτος
20. Ο μέσος όρος του απασχολούμενου προσωπικού στη ΒΙΟΛΑΚ ανέρχεται στα 17 άτομα στις 31.12.2020 και στα 18 άτομα στις 31.12.
21. Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 732/24.1.2023 επιστολή της ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ. Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 715/24.1.2023 επιστολή της ΒΙΟΛΑΚ και κωδικοποιημένο καταστατικό της εν λόγω εταιρείας, όπως αυτό έχει αναρτηθεί στο ΓΕΜΗ. 13 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 715/24.1.2023 επιστολή της ΒΙΟΛΑΚ. 14 Ο.π. 15 Ο.π. 16 Βάσει μη οριστικοποιημένων-εγκεκριμένων οικονομικών καταστάσεων. 17 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 715/24.1.2023 επιστολή της ΒΙΟΛΑΚ. 18 Βλ. ισολογισμό ΓΕΜΗ 2021, συν. ως σχετ. 5 στην υπ’ αριθ. πρωτ. 715/24.1.2023 επιστολή της ΒΙΟΛΑΚ. 11 12 7 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ IΙ.2 «ΙΝΕΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΙΑΤΡΙΚΩΝ -ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΕΙΔΩΝ» , με δ.τ. «ΙΝΕΞ ΙΑΤΡΙΚΑ Α.Ε.»
22. Η «ΙΝΕΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΙΑΤΡΙΚΩΝ -ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΕΙΔΩΝ» (εφεξής «ΙΝΕΞ») συστάθηκε στις 4.1.1993 και ξεκίνησε να δραστηριοποιείται κατά το ίδιο έτος. Έχει την έδρα της στα Σπάτα Αττικής, επί της οδού Αιγαίου 27
24. Η ΙΝΕΞ έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας το χονδρικό εμπόριο ιατρικών αναλώσιμων υλικών, ενώ λειτουργεί ακόμα και ως εμπορικός αντιπρόσωπος μεσολαβώντας στην πώληση ιατρικών αναλώσιμων υλικών
25. Νόμιμοι εκπρόσωποί της είναι οι Αποστόλου Γεώργιος, Πρόεδρος του Δ.Σ. και Διευθύνων Σύμβουλος και Αποστόλου Διονύσιος, Αντιπρόεδρος του Δ.Σ. και Διευθύνων Σύμβουλος κ. Αποστόλου Διονύσιο, οι οποίοι εκπροσωπούν την εταιρεία ο καθένας χωριστά.
26. Η εταιρεία δεν παράγει μόνη της οποιοδήποτε προϊόν ταχέων ελέγχων αντιγόνων SARS-CoV2 (rapid test) και δεν εμπορευόταν κανένα προϊόν rapid test κατά τα έτη 2020 και
27. Στα τέλη του 2021, η ΙΝΕΞ ήρθε σε επαφή με κατασκευάστρια εταιρεία της αλλοδαπής και σε συνέχεια αυτής, το 2022, ξεκίνησε να εμπορεύεται τα rapid tests με την εμπορική ονομασία […] από την εταιρεία παραγωγής με την επωνυμία […]. Η Εταιρεία προμηθεύει προϊόντα ταχέων ελέγχων αντιγόνων SARS-CoV-2 (rapid test), αφενός, σε εταιρείες του ιδιωτικού τομέα, και αφετέρου σε φορείς του Δημοσίου στο πλαίσιο δημόσιων διαγωνισμών
29. Ο κύκλος εργασιών της ΙΝΕΞ ανήλθε στα ευρώ 11.574.284,17 για το οικονομικό έτος 2020, στα ευρώ 14.876.385,29 για το οικονομικό έτος 2021, και στα ευρώ […]22 για το οικονομικό έτος
30. Ο μέσος όρος του απασχολούμενου προσωπικού στην ΙΝΕΞ ανέρχεται στα 18 άτομα στις 31.12.2020 και στα 18 άτομα στις 31.12.
31. IΙ.3 B.B.D Νικόλαος Λαϊνιώτης Α.Ε.Β.Ε, Παραγωγή Εισαγωγή και Εμπορία Υγειονομικού υλικού, Ανώνυμος Εμπορική Βιομηχανική Εταιρεία, δ.τ. «Β.Β.D ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ A.E.Β.Ε.».
32. Η B.B.D Νικόλαος Λαϊνιώτης Α.Ε.Β.Ε, Παραγωγή Εισαγωγή και Εμπορία Υγειονομικού υλικού, Ανώνυμος Εμπορική Βιομηχανική Εταιρεία (εφεξής «ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ») συστάθηκε στις 31.12.2008 και έχει την έδρα της στο Ρίο
34. Η ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας την παραγωγή, εισαγωγή και εμπόριο ιατροτεχνολογικών προϊόντων και προϊόντων ατομικής υγιεινής
35. Νόμιμος εκπρόσωπός της είναι ο Σωτήριος Λαϊνιώτης. Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 826/26.1.2023 επιστολή της ΙΝΕΞ καθώς και το κωδικοποιημένο καταστατικό αυτής, όπως είναι αναρτημένο στο ΓΕΜΗ. 20 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 826/26.1.2023 επιστολή της ΙΝΕΞ. 21 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 826/26.1.2023 επιστολή της ΙΝΕΞ. 22 Βάσει μη ελεγμένων οικονομικών καταστάσεων. 23 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 826/26.1.2023 επιστολή της ΙΝΕΞ. 24 Βλ. ισολογισμό ΓΕΜΗ 2021, συν. ως παράρτημα 3 στην υπ’ αριθ. πρωτ. 840/26.1.2023 επιστολή της ΙΝΕΞ. 25 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 698/23.1.2023 επιστολή της ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ και το κωδικοποιημένο καταστατικό αυτής. 26 Ο.π. 19 8 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
36. Η εν λόγω εταιρεία ξεκίνησε να εμπορεύεται το 2022 τα rapid tests με την εμπορική ονομασία […] από την εταιρεία παραγωγής με την επωνυμία […]. Προμηθεύει τα rapid tests αφενός, σε ιδιώτες πελάτες και, κατά κύριο λόγο, φορείς του δημοσίου (Ε.Κ.Α.Π.Υ., ΥΠΕ, Δημόσια Νοσοκομεία κ.τ.λ.)
38. Ο κύκλος εργασιών της ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ ανήλθε στα ευρώ 22.871.617,52 για το οικονομικό έτος 2020, στα ευρώ 21.688.553,01 για το οικονομικό έτος 2021, και στα ευρώ […]28 για το οικονομικό έτος
39. Ο μέσος όρος του απασχολούμενου προσωπικού στη ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ ανέρχεται στα 29 άτομα στις 31.12.2020 και στα 40 άτομα στις 31.12.
40. IΙΙ ΣΧΕΤΙΚΗ ΑΓΟΡΑ III.1 Σχετική Αγορά Προϊόντων και Υπηρεσιών
41. Η σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών περιλαμβάνει το σύνολο των προϊόντων ή υπηρεσιών που θεωρούνται από τον καταναλωτή εναλλάξιμες ή δυνάμενες να υποκατασταθούν μεταξύ τους, λόγω των χαρακτηριστικών τους, της τιμής τους και της σκοπούμενης χρήσης τους
43. Ωστόσο, σημειώνεται ότι η ακριβής οριοθέτηση της σχετικής αγοράς δεν αποτελεί κρίσιμο στοιχείο για τη νομική αξιολόγηση της υπό κρίση υπόθεσης, διότι κατά πάγια ενωσιακή νομολογία και πρακτική δεν απαιτείται η ακριβής οριοθέτηση της σχετικής αγοράς για την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, όταν οι κρινόμενες συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές έχουν ως αντικείμενό τους τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού
44. Συναφώς, δεν απαιτείται, κατ’ αρχήν, για τη διαπίστωση παράβασης ειδική οικονομική ανάλυση για τις συνθήκες της οικείας αγοράς, ούτε και για τον προσδιορισμό αυτής
45. Η αρχή αυτή μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά και στην περίπτωση του άρθρου 1 του Ν. 3959/
46. Συναφώς, έχει κριθεί ότι δεν είναι η εκάστοτε αρχή ανταγωνισμού που επιλέγει κάθε φορά «κατ’ αυθαίρετο» τρόπο τη σχετική αγορά προϊόντων, αλλά οι ίδιες οι συμπράττουσες επιχειρήσεις που επικεντρώνουν την αντί-ανταγωνιστική τους συμπεριφορά σε ορισμένο/-α προϊόν/τα (καθορίζοντας έτσι και το εύρος της σχετικής έρευνας)
47. Ως εκ τούτου, οι συγκεκριμένες υπό εξέταση εταιρίες, συμπράττοντας και επικεντρώνοντας την συμπεριφορά τους στην προμήθεια Ο.π.. Βάσει μη οριστικοποιημένων οικονομικών καταστάσεων. 29 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 698/23.1.2023 επιστολή της ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ. 30 Βλ. ισολογισμό ΓΕΜΗ 2021 της ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ, αναρτημένο στην ιστοσελίδα ΓΕΜΗ https://publicity.businessportal.gr/company/34569616000 31 Βλ. Ανακοίνωση της Ε.Επ. «όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού», Επίσημη εφημερίδα («ΕΕ») αριθ. C 372 της 09/12/
48. Στη σχετική αγορά προϊόντων περιλαμβάνονται το προϊόν (ή προϊόντα) που αφορούν στην υπό εξέταση υπόθεση, καθώς και όλα τα προϊόντα που είναι υποκατάστατά τους είτε από πλευράς ζήτησης είτε από πλευράς προσφοράς και των οποίων η διαθεσιμότητα (ή δυνητική διαθεσιμότητα) εμποδίζει τις ελεγχόμενες επιχειρήσεις να αυξήσουν επικερδώς την τιμή τους κατά ένα μικρό αλλά σημαντικό ποσοστό για αρκετά μεγάλο χρονικό διάστημα. 32 Βλ. ενδεικτικά Αποφάσεις του Γενικού Δικαστηρίου T-38/02 Groupe Danone κατά Επιτροπής, σκ. 99, και T48/02 Brouwerij Haacht NV κατά Επιτροπής, σκ. 58 (καθώς και στη σχετική νομολογία που παραπέμπουν). 33 Βλ. Απόφαση ΣτΕ 2780/2012, σκ.
49. 34 Βλ. Απόφαση Τ-71/03, Tokai Carbon κατά Επιτροπής, σκ. 90 και Faull & Nikpay «The EU Law of Competition», 3η έκδοση, παρ. 8.
50. . 27 28 9 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ συγκεκριμένων προϊόντων, οδηγούν σε συγκεκριμένο καθορισμό του εύρους της σχετικής αγοράς.35
51. Εκτιμάται ότι η ακριβής οριοθέτηση της σχετικής προϊοντικής αγοράς παρέλκει δεδομένου ότι τα συμπεράσματα της παρούσας δεν θα μεταβάλλονταν υπό οποιονδήποτε εναλλακτικό ορισμό. IΙΙ.2 Σχετική Γεωγραφική Αγορά
52. Η σχετική γεωγραφική αγορά περιλαμβάνει την περιοχή στην οποία προσφέρουν ή ζητούν τα σχετικά προϊόντα ή παρέχουν τις σχετικές υπηρεσίες οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις υπό επαρκώς οµοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού και η οποία µπορεί να διακριθεί από άλλες γειτονικές γεωγραφικές περιοχές (ιδίως λόγω των αισθητά διαφορετικών συνθηκών ανταγωνισμού που επικρατούν σ’ αυτές)
54. Ως σχετική γεωγραφική αγορά για την υπό κρίση υπόθεση μπορεί να οριστεί το σύνολο της ελληνικής επικράτειας, δεδομένου ότι (α) ο επίμαχος διαγωνισμός της Ε.Κ.Α.Π.Υ. ήταν πανελλήνιας εμβέλειας και αφορούσε στην επείγουσα προμήθεια rapid test για τις ανάγκες των 7 Υγειονομικών Περιφερειών («ΥΠΕ») και του Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας («ΕΟΔΥ»)37 και άρα για το σύνολο του ελληνικού πληθυσμού, και (β) τα rapid test προσφέρονται στο σύνολο της ελληνικής επικράτειας υπό επαρκώς ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού, καθώς η εμπορική πολιτική των εταιριών δεν διαφοροποιείται βάσει γεωγραφικών κριτηρίων. Όπως προαναφέρεται, η ακριβής οριοθέτηση της σχετικής γεωγραφικής αγοράς δεν αποτελεί κρίσιμο στοιχείο για τη νομική αξιολόγηση της παρούσας υπόθεσης σύμπραξης. IV ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΔΙΕΥΘΕΤΗΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ IV.1 Εφαρμοστέες Διατάξεις
55. Στο άρθρο 29Α του ν. 3959/20111 προβλέπεται η δυνατότητα της Επιτροπής Ανταγωνισμού («ΕΑ») να θεσπίσει με απόφασή της διαδικασία διευθέτησης διαφορών για τις επιχειρήσεις που παραδέχονται την αποδιδόμενη σε αυτούς παράβαση των άρθρων 1, 1A ή/και 2 του ν. 3959/2011 ή/και των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης («ΣΛΕΕ»), καθώς και να ρυθμίσει, εντός της κανονιστικής εμβέλειας που οριοθετείται με το εν λόγω άρθρο, τα εκεί ενδεικτικώς αναφερόμενα ζητήματα, αλλά και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια που συνδέεται με τη διεξαγωγή της διαδικασίας αυτής. Ειδικότερα, όπως ορίζει το άρθρο 29Α του ν. 3959/2011, «Σε περίπτωση διευθέτησης της διαφοράς, η Επιτροπή εκδίδει απόφαση κατ’ απλοποιημένη διαδικασία, στην οποία, μεταξύ άλλων, βεβαιώνονται η τέλεση της αποδιδόμενης παράβασης, καθώς και το γεγονός της διευθέτησης της διαφοράς, και επιβάλλονται οι ανάλογες κυρώσεις». Συναφώς, με το άρθρο 14 παρ. 2 περ. ιδ (εε) του ν. 3959/20112 , παρέχεται νομοθετική εξουσιοδότηση στην ΕΑ να καθορίσει με Βλ. Απόφαση ΕΑ 767/2022 παρ.
56. Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού (97/C 372/03). 37 Βλ. την υπ’αριθμ. πρωτ. 4459/30.11.2021 πρόσκληση , κεφάλαιο Α1, «Αντικείμενο της σύμβασης». 35 36 10 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ απόφασή της τη διαδικασία και να ρυθμίσει τους όρους και τις προϋποθέσεις της διαδικασίας διευθέτησης διαφορών κατά το άρθρο 29Α του ν. 3959/
58. Στο πλαίσιο αυτό, δυνάμει της υπ’αριθμ. απόφασης ΕΑ 790/202238 (εφεξής «Ανακοίνωση για τη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών») καθορίστηκαν οι όροι οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για τη διευθέτηση διαφορών σε υποθέσεις απαγορευμένων συμπράξεων, πρόσκλησης σε απαγορευμένη σύμπραξη και ανακοίνωσης μελλοντικών προθέσεων τιμολόγησης προϊόντων και υπηρεσιών μεταξύ ανταγωνιστών και περιπτώσεων κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης κατά παράβαση των άρθρων 1, 1Α και 2 του ν. 3959/2011, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 4886/2022 και ισχύει ή/και των άρθρων 101 και 102 της ΣΛΕΕ
60. Σύμφωνα με την Ανακοίνωση για τη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών40, σκοπός της διαδικασίας διευθέτησης διαφορών είναι η απλοποίηση και επιτάχυνση της διοικητικής διαδικασίας έκδοσης αποφάσεων από την ΕΑ για παραβάσεις του άρθρου 1 του Ν. 3959/2011 ή/και του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ, καθώς και ο περιορισμός του αριθμού των προσφυγών που ασκούνται κατά των αποφάσεών της ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου 41, προκειμένου να παρασχεθεί στην ΕΑ η δυνατότητα να εξετάζει περισσότερες υποθέσεις με τους ίδιους πόρους και με λιγότερη διοικητική επιβάρυνση, να αυξάνει, έτσι, τον αποτρεπτικό χαρακτήρα της δράσης της και να ενισχύει, συγχρόνως, το ενδιαφέρον των πολιτών για την αποτελεσματική και έγκαιρη τιμωρία των παραβατών. Στο πλαίσιο αυτό, στις επιχειρήσεις που συμβάλλουν στην ενίσχυση της αποτελεσματικότητας της διοικητικής διαδικασίας ενώπιον της ΕΑ 42 μπορεί να επιβάλλονται μειωμένα πρόστιμα
61. Η συμβολή αυτή λαμβάνει τη μορφή της ειλικρινούς, ανέκκλητης και ανεπιφύλακτης παραδοχής από μέρους της εμπλεκόμενης επιχείρησης της αποδιδόμενης σε αυτή συμμετοχής στην παράβαση και της ευθύνης που συνεπάγεται η συμμετοχή αυτή, καθώς και της παραίτησής της από την άσκηση συγκεκριμένων δικονομικών δικαιωμάτων και δικαιολογεί μείωση του προστίμου που επιβάλλεται από την ΕΑ
62. ΦΕΚ 4380/ Β΄/ 18.08.
63. Βάσει του προϊσχύσαντος άρθρου 25Α του Ν. 3959/2011 (νυν άρθρου 29Α), εκδόθηκε από την ΕΑ η υπ’ αρ. 628/2016 απόφαση, η οποία τροποποιήθηκε και κωδικοποιήθηκε με την απόφαση ΕΑ 704/
64. Η συγκεκριμένη απόφαση ΕΑ 704/2020 έχει αντικατασταθεί εξ ολοκλήρου από την απόφαση ΕΑ 790/
65. 40 Βλ. Ανακοίνωση, παρ. 2 και
66. Βλ. ακόμα ΕΑ 642/2017, παρ. 6-9, 636/2017, σκ. 6- 9, 721/2020, σκ. 4-7, 748/2021, σκ. 2-
67. 41 Βλ. ΓενΔικ T-456/10, Timab κ.ά. κατά Επιτροπής, Συλλ. 2015 σελ. 296, σκ.
68. 42 Βλ. ΓενΔικ T-456/10, Timab κ.ά. κατά Επιτροπής, Συλλ. 2015 σελ. 296, σκ.
69. 43 Κατά πάγια ενωσιακή νομολογία, μείωση του προστίμου λόγω συνεργασίας κατά τη διοικητική διαδικασία δικαιολογείται, εάν η συμπεριφορά της επιχείρησης διευκόλυνε την εκ μέρους της Επιτροπής διαπίστωση της παράβασης και, ενδεχομένως, την παύση της (βλ. ΔΕΚ C- 297/98 P, SCA Holding κατά Επιτροπής, Συλλ. 2000, σελ. Ι-10101, σκ. 36, ΔΕΚ C- 328/05 P, SGL Carbon κατά Επιτροπής, Συλλ. 2007, σελ. Ι-3921, σκ. 83, και ΠΕΚ 311/94, BPB de Eendracht κατά Επιτροπής, Συλλ. 1998, σελ. 11.29, σκ. 325). Μείωση του προστίμου δικαιολογείται επίσης και στην περίπτωση που επιχείρηση συνδράμει την Επιτροπή στην ευκολότερη διαπίστωση του υποστατού της παράβασης, ιδίως με την εκ μέρους της επιχείρησης αναγνώριση της συμμετοχής της στην παράβαση ή με την μη αμφισβήτηση των πραγματικών ισχυρισμών επί των οποίων θεμελιώνεται η παράβαση (βλ. ΔΕΚ C-298/98 P, Finnboard κατά Επιτροπής, Συλλ. 2000, σελ. I-10157, σκ. 56, 59 και 60, C-57/02 P, Acerinox κατά Επιτροπής, Συλλ. 2005, σελ. 453, σκ. 88). Βλ. επίσης ΕΑ 526/2011, σκ. 2, και Ανακοίνωση ΕΑΚατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων, παρ.
70. 44 Η μείωση του προστίμου δικαιολογείται ενόψει της συνεργασία της εμπλεκόμενης επιχείρησης υπό την παραπάνω έννοια. Η ΕΑ, ως ανεξάρτητη διοικητική αρχή με αποκλειστική αρμοδιότητα την εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού με την έκδοση εκτελεστών αποφάσεων που υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο, δεν διαπραγματεύεται με τις ελεγχόμενες επιχειρήσεις το ζήτημα της ύπαρξης της παράβασης και της επιβολής της κατάλληλης κύρωσης. Βλ. και Ανακοίνωση Ευρωπαϊκής Επιτροπής σχετικά με την διεξαγωγή διαδικασιών 38 39 11 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
71. Συγκεκριμένα, στο πλαίσιο της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών (εφεξής και «ΔΔΔ») οι επιχειρήσεις για τις οποίες διεξάγονται έρευνες για συμμετοχή σε αντιανταγωνιστικές πρακτικές45 και σε βάρος των οποίων έχουν συλλεχθεί αποδεικτικά στοιχεία και έχει στοιχειοθετηθεί παράβαση των άρθρων 1 ή 1Α ή/και 2 του Ν. 3959/2011 ή/και 101 ή/και 102 της ΣΛΕΕ, αναγνωρίζουν ανεπιφύλακτα τη συμμετοχή τους σε αυτή και τη συναφή ευθύνη τους και παραιτούνται, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, από το δικαίωμά τους για πλήρη πρόσβαση στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης και από το δικαίωμα προφορικής ακρόασης κατά τη συζήτηση ενώπιον της ΕΑ46,
73. Στην περίπτωση αυτή, η απόφαση διαπίστωσης παράβασης από την ΕΑ κατά το άρθρο 29 Α τελευταίο εδάφιο του Ν. 3959/2011 σε συνδυασμό με το άρθρο 25 παρ. 1 48 του ίδιου νόμου εκδίδεται κατ’ απλοποιημένη διαδικασία, αφού έχουν ληφθεί υπόψη οι ισχυρισμοί, νομικοί και πραγματικοί, και οι θέσεις των εμπλεκομένων επιχειρήσεων, όπως υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της ΔΔΔ. Με την ίδια απόφαση προβλέπεται η επιβολή προστίμου 49 στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, κατά το άρθρο 25 παρ. 1 ( περ. δ`, ε`, στ` και ζ`)του ν. 3959/2011 και σύμφωνα με την Ανακοίνωση της ΕΑ - Κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων, μειωμένου κατά ποσοστού 15% λόγω υπαγωγής της υπόθεσης στη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών. IV.2 Υπαγωγή στην Κρινόμενη Υπόθεση IV.2.1 Εκκίνηση διαδικασίας διευθέτησης - Εκτίμηση της ΕΑ
74. Με βάση το ως άνω θεσμικό πλαίσιο και σε συνέχεια των μέτρων έρευνας της Υπηρεσίας, που έχουν περιγραφεί ανωτέρω, τα τρία

(3)εμπλεκόμενα μέρη στη σύμπραξη, οι εταιρίες ΒΙΟΛΑΚ, ΙΝΕΞ και ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ, εκδήλωσαν εγγράφως το ενδιαφέρον τους για διερεύνηση της δυνατότητας υπαγωγής τους στη ΔΔΔ και κατέθεσαν σχετικό αίτημα50 κατά τα ανωτέρω διευθέτησης διαφορών ενόψει της έκδοσης αποφάσεων δυνάμει του άρθρου 7 και του άρθρου 23 του Kανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου σε περιπτώσεις συμπράξεων, ΕΕ 2008 C 167/1, παρ.

1. 45 Πλέον, σύμφωνα με την ισχύουσα σήμερα υπ’ αρ. 790/2022 Ανακοίνωση για τη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών (εκδοθείσα δυνάμει του άρθρου 29Α του Ν. 3959/2011, όπως τροποποιήθηκε με τον Ν. 4886/2022 και ισχύει), η ΔΔΔ προβλέπεται και για τις περιπτώσεις συμμετοχής όχι πλέον μόνο σε οριζόντιες συμπράξεις, αλλά και κάθετες συμπράξεις, κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης και ανακοίνωση μελλοντικών προθέσεων τιμολόγησης προϊόντων και υπηρεσιών μεταξύ ανταγωνιστών των άρθρων 1, 1 Α και 2 του Ν. 3959/2011 και 101, 102 της ΣΛΕΕ. 46 Βλ. άρθρο 14 παρ. 2, 2Α, 2Β, 2Γ του Κανονισμού Λειτουργίας και Διαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισμού (KYA 24611, ΦΕΚ Β΄ 1790/21.03.2023) (εφεξής και «ΚΛΔ»). 47 Βλ. αναλυτικά Ανακοίνωση Ευρωπαϊκής Επιτροπής σχετικά με την διεξαγωγή διαδικασιών διευθέτησης διαφορών ενόψει της έκδοσης αποφάσεων δυνάμει του άρθρου 7 και του άρθρου 23 του Κανονισμού (ΕΚ) αρ. 1/2003 του Συμβουλίου σε περιπτώσεις συμπράξεων (ΕΕ 2008 C 167/1). 48 Η παρ. 1 του άρθρου 25 του ν. 3959/2011 προβλέπει τις κυρώσεις, πέραν της επιβολής προστίμου, που δύναται να επιβάλει η ΕΑ σε περίπτωση διαπίστωσης παράβασης των άρθρων 1, 2 και 11 του ίδιου νόμου και 101 και 102 της ΣΛΕΕ. Οι εν λόγω διατάξεις τυγχάνουν εφαρμογής και σε περίπτωση υπαγωγής μίας υπόθεσης στη διαδικασία διευθέτησης διαφορών. 49 Η ΕΑ δύναται στο πλαίσιο της διαδικασίας διευθέτησης διαφορών να επιβάλει κατά τη διακριτική της ευχέρεια και τις λοιπές προβλεπόμενες στο άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 3959/2011 κυρώσεις. 50 Η ΒΙΟΛΑΚ κατέθεσε το υπ’ αριθ. πρωτ. 740/24.1.2023 αίτημα, η ΙΝΕΞ το υπ’ αριθ. πρωτ. 770/25.1.2023 αίτημα και η ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ υπ’ αριθ. πρωτ. 732/24.1.2023 αίτημα. 12 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ αναφερόμενα, σύμφωνα με όσα προβλέπονται στην παρ. 14 επ. της Ανακοίνωσης για τη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών.
2. Σε συνέχεια των εν λόγω αιτημάτων, η ΕΑ σε συνεδρίασή της στις 30.1.202351 έκρινε ότι η παρούσα υπόθεση είναι πρόσφορη και μπορεί να υπαχθεί στην εν λόγω διαδικασία διευθέτησης, καθώς πληροί τα κριτήρια υπαγωγής σε αυτή
3. Προς τούτο, στο πλαίσιο άσκησης της διακριτικής της ευχέρειας για την υπαγωγή υποθέσεων σε διαδικασία διευθέτησης, η ΕΑ συνεκτίμησε, ιδίως, την ειλικρινή πρόθεση των ενδιαφερομένων μερών να υπαχθούν στη διαδικασία διευθέτησης διαφορών, τον αριθμό των επιχειρήσεων που αιτούνταν την υπαγωγή τους σε διαδικασία διευθέτησης (και η οποία αφορούσε στο σύνολο των εμπλεκόμενων εταιρειών στη σύμπραξη), τη φύση της εν λόγω παράβασης ως οριζόντιας αντιανταγωνιστικής σύμπραξης, και τον προσδοκώμενο βαθμό επίτευξης διαδικαστικής αποτελεσματικότητας, ο οποίος κρίθηκε εν προκειμένω αισθητά μεγάλος. Συνακόλουθα, εξουσιοδότησε τον αρμόδιο Εισηγητή, I. Στεφάτο, να διεξάγει διμερείς συσκέψεις με τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις προς τυχόν διευθέτηση της υπόθεσης
5. Σημειώνεται ότι για την […] η Ολομέλεια της ΕΑ, […]. Σύμφωνα με την Απόφαση της ΕΑ υπ’ αριθ. 790/2022 για την διαδικασία διευθέτησης, η παροχή κατά τα ανωτέρω εξουσιοδότησης στον Εισηγητή να διεξάγει διμερείς συσκέψεις αναστέλλει τις προθεσμίες των παρ. 4 και 5 του άρθρου 15 του ν. 3959/2011, ως προς όλα τα μέρη της υπόθεσης. IV.2.2 Διμερείς συσκέψεις
6. Στη συνέχεια, ο, Εισηγητής κάλεσε τα ενδιαφερόμενα μέρη σε διμερείς συσκέψεις
7. Ακολούθησαν, οι διμερείς συσκέψεις του Εισηγητή και των αρμόδιων στελεχών της ΓΔΑ με κάθε ένα από τα αιτούντα τη διευθέτηση ενδιαφερόμενα μέρη55, κατά τη διάρκεια των οποίων ενημερώθηκαν σχετικά με τα σημαντικότερα στοιχεία της υπόθεσης, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην παράγραφο 20 της Ανακοίνωσης, περιλαμβανομένου του υπολογισμού του εύρους του προστίμου για έκαστη από τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις
8. Κατά τη διάρκεια των διμερών συσκέψεων, κάθε ενδιαφερόμενο μέρος γνωστοποίησε και ανέπτυξε επαρκώς Βλ. το υπ’ αριθ. 11 Πρακτικό της από 30.1.2023 Συνεδρίασης της ΕΑ. Βλ. Ανακοίνωση για τη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών, ενότητα ΙΙ, παρ. 6-
9. 53 Βλ. παρ. 18 της Ανακοίνωσης για τη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών. Επίσης κατά την παρ. 19 της Ανακοίνωσης, η παροχή εξουσιοδότησης στον Εισηγητή να διεξάγει διμερείς συσκέψεις αναστέλλει τις προθεσμίες των παρ. 4 και 5 του άρθρου 15 του ν. 3959/2011 για όλα τα μέρη της υπόθεσης. Στο πλαίσιο αυτό επισημαίνεται ότι η εν λόγω υπόθεση είχε ήδη ανατεθεί, κατόπιν κλήρωσης, στον Εισηγητή κ. Ι. Στεφάτο, κατά τα οριζόμενα στο άρθ. 15 παρ. 2 του ν. 3959/2011, με το υπ’αριθ. 90 Πρακτικό της από 26.08.2022 Συνεδρίασης της ΕΑ. 54 Με τις επιστολές υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 1354/ 13.02.2023 (ΙΝΕΞ), 1352/13.02.2023 (ΒΙΟΛΑΚ), 1353/13.02.2023 (ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ). 55 Διμερείς συσκέψεις πραγματοποιήθηκαν με την ΙΝΕΞ στις 21.02.2023, 03.03.2023 και 14.03.2023, με την ΒΙΟΛΑΚ στις 21.02.2023, στις 03.03.2023 και 15.03.2023 και με την ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ στις 21.02.2023, στις 03.03.2023 και 13.03.
10. 56 Βλ. Ανακοίνωση ΕΑ της 7.7.2022 αναφορικά με τις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων σε συνέχεια της τροποποίησης του Ν. 3959/2011 (με το Ν. 4886/2022 ), βάσει των διατάξεων των άρθρων 25 και 25Β του ως άνω νόμου, αναρτημένη στην ιστοσελίδα της ΕΑ https://www.epant.gr/nomothesia/nomothesia-antagonismou/ypologismos-prostimon.html. 51 52 13 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ τους νομικούς και πραγματικούς ισχυρισμούς του και τις απόψεις του επί της αποδιδόμενης σε αυτό παράβασης
11. IV.2.3 Υποβολή προτάσεων διευθέτησης
12. Με το πέρας των ως άνω διμερών συσκέψεων, και καθώς διαπιστώθηκε ότι έχει επέλθει επαρκής βαθμός συναντίληψης αναφορικά με τα πραγματικά περιστατικά, το νομικό τους χαρακτηρισμό, τη βαρύτητα και τη χρονική διάρκεια των παραβάσεων, το βαθμό απόδειξης των αιτιάσεων βάσει των αποδεικτικών στοιχείων και τον υπολογισμό του ανώτατου εύρους του προστίμου για κάθε ένα ενδιαφερόμενο μέρος, ο Εισηγητής ενημέρωσε συνοπτικά τις επιχειρήσεις που συμμετείχαν στη διαδικασία για τα ως άνω αποτελέσματα των διεξαχθεισών διμερών συσκέψεων και τις κάλεσε να υποβάλουν Πρόταση Διευθέτησης Διαφοράς (εφεξής και «ΠΔΔ»). Σε συνέχεια των διμερών συσκέψεων, προτάσεις Διευθέτησης Διαφοράς υπεβλήθησαν και από τις τρεις εμπλεκόμενες εταιρίες ΒΙΟΛΑΚ, ΙΝΕΞ και ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ στις εξεταζόμενες εν προκειμένω παραβατικές πρακτικές
14. Η ΠΔΔ έκαστου εκ των εμπλεκόμενων μερών περιλάμβανε τα προβλεπόμενα στην παρ. 27 της σχετικής Ανακοίνωσης ήτοι, (α) ανεπιφύλακτη παραδοχή με σαφείς όρους που δεν επιδέχονται παρερμηνείας της συμμετοχής του στις παραβάσεις του άρθρου 1 του Ν. 3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ, σύμφωνα με τα συμπεράσματα των διμερών συσκέψεων που διεξήχθησαν μεταξύ του Εισηγητή και εκάστου εμπλεκόμενου μέρους, καθώς και της ευθύνης που συνεπάγεται η συμμετοχή του στις εν λόγω παραβάσεις, οι οποίες περιγράφονται συνοπτικά αναφορικά με το αντικείμενό τους, τα κύρια πραγματικά περιστατικά, τον νομικό χαρακτηρισμό τους συμπεριλαμβανομένου του ρόλου εκάστου μέρους, την ενδεχόμενη εφαρμογή τους και τη διάρκεια συμμετοχής εκάστου μέρους σε αυτές, (β) αποδοχή της μεθοδολογίας υπολογισμού του προστίμου, καθώς και του ανώτατου ύψους που μπορεί να επιβληθεί από την ΕΑ, σύμφωνα με το αποτέλεσμα των διμερών συσκέψεων, (γ) επιβεβαίωση ότι το κάθε ενδιαφερόμενο μέρος έχει ενημερωθεί επαρκώς σχετικά με τις αποδιδόμενες σε αυτό παραβάσεις και ότι του παρασχέθηκαν επαρκείς δυνατότητες να γνωστοποιήσει και να θεμελιώσει τους ισχυρισμούς του, νομικούς και πραγματικούς, κατά τη διεξαγωγή των διμερών συσκέψεων ενώπιον του Εισηγητή, (δ) επιβεβαίωση ότι είχε δυνατότητα πρόσβασης κατά περίπτωση στα αποδεικτικά στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης, που είχαν ληφθεί υπόψη για τη στοιχειοθέτηση των αποδιδόμενων σε αυτό παραβάσεων, (ε) δήλωση παραίτησης από το δικαίωμα να λάβει περαιτέρω ή και πλήρη πρόσβαση στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης και από το δικαίωμα προφορικής ακρόασης ενώπιον της ΕΑ, υπό την επιφύλαξη ότι η Εισήγηση διευθέτησης θα απηχεί την πρόταση διευθέτησής του και ότι η ΕΑ θα αποδεχθεί με την απόφασή της την Πρόταση Διευθέτησης Διαφοράς εκάστου εμπλεκόμενου μέρους, (στ) δήλωση παραίτησης από κάθε αμφισβήτηση της αρμοδιότητας της ΕΑ ή/και της εγκυρότητας της διαδικασίας που ακολουθείται για την επιβολή σε βάρος του προστίμου στο πλαίσιο της ΔΔΔ, υπό την Κατά τη διάρκεια των διμερών συσκέψεων συντάχθησαν τα αντίστοιχα πρακτικά για κάθε ένα εκ των ενδιαφερομένων μερών. Τα πρακτικά υπεγράφησαν από τον Εισηγητή, τους υπαλλήλους της ΓΔΑ καθώς και τον νόμιμο εκπρόσωπο ή τον πληρεξούσιο δικηγόρο της κάθε εταιρείας σε δύο πρωτότυπα, ένα εκ των οποίων παρέλαβε η κάθε εταιρεία και ένα τηρείται στον φάκελο της υπόθεσης. 58 Βλ. την υπ’ αριθ. πρωτ. 3939/18.5.2023 επιστολή της ΒΙΟΛΑΚ, την υπ’ αριθ. πρωτ. 3841/16.5.2023 επιστολή της ΙΝΕΞ και την υπ’ αριθ. πρωτ. 3959/18.5.2023 επιστολή της ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ. 57 14 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ προϋπόθεση ότι η Εισήγηση Διευθέτησης θα απηχεί την Πρόταση Διευθέτησης Διαφοράς και ότι η ΕΑ θα την αποδεχθεί με απόφασή της.
15. Η υποβολή της ΠΔΔ κάθε εμπλεκόμενου μέρους έγινε υπό την επιφύλαξη ότι το πρόστιμο που θα επιβληθεί από την ΕΑ σε αυτό δε θα ξεπερνά το ανώτατο ποσό, το οποίο κάθε μέρος έχει αποδεχθεί για τις αποδιδόμενες σε αυτό παραβάσεις.
16. Περαιτέρω, τα μέρη δηλώνουν και αποδέχονται ότι δεν έχει παραγραφεί η εξουσία της ΕΑ να επιβάλει κυρώσεις για τις εξεταζόμενες παραβάσεις, και ότι υπέπεσαν σε εξ αντικειμένου παράβαση των άρθρων 1 του Ν.3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ - καθ’ ο μέρος υπεβλήθησαν, κατόπιν συμφωνίας μεταξύ των Μερών, τρεις διακριτές μεταξύ τους προσφορές με ίδια τιμή προσφοράς ανά μονάδα προϊόντος και με ποσότητες αθροιζόμενες μεταξύ τους στο σύνολο της ζητούμενης ποσότητας, σε διαγωνισμό που ήταν δυνατή η υποβολή διακριτών προσφορών για τμήματα της σύμβασης και χωρίς η συμφωνία αυτή να περιβληθεί τον τύπο και την ουσία της κοινοπραξίας ή έστω της ένωσης προσώπων και, συνακόλουθα, να γνωστοποιηθεί ως τέτοια στην αναθέτουσα αρχή. Περαιτέρω, τα μέρη δηλώνουν και αποδέχονται ότι, δεδομένης και της έλλειψης σύστασης κοινοπραξίας ή ένωσης προσώπων, η επίδικη συμφωνία μεταξύ των Μερών δεν δύναται, επί της αρχής, να τύχει ενδεχόμενης ευνοϊκής αξιολόγησης ως οριζόντια συμφωνία συνεργασίας, αλλά και δεν δύναται να εξεταστεί κατά πόσον η προσφορά που υπέβαλαν τα Μέρη στο διαγωνισμό θα τύγχανε, ενδεχομένως, του ευεργετήματος απαλλαγής του άρθρου 1 παρ. 3 του ν.3959/2011 ή/και του άρθρου 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ. V ΚΥΡΙΑ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ ΚΑΙ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΥΠΟ ΚΡΙΣΗ ΣΥΜΠΡΑΞΗΣ
17. Η παράθεση των γεγονότων και η νομική αξιολόγηση που ακολουθεί θεμελιώνεται σε συσχέτιση, συνδυαστική ερμηνεία και συνολική αξιολόγηση των στοιχείων του φακέλου της υπόθεσης και λαμβάνει υπόψη της την ανεπιφύλακτη και ρητή παραδοχή από τα εμπλεκόμενα μέρη που υπέβαλαν ΠΔΔ των πραγματικών περιστατικών, του νομικού χαρακτηρισμού τους, της συμμετοχής εκάστης στις παραβάσεις που διαπιστώνονται και της ευθύνης εκάστης από την τέλεση των εν λόγω παραβάσεων. V.1 Ο ΕΠΙΜΑΧΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ
18. Τον Νοέμβριο του 2021 η Ε.Κ.Α.Π.Υ.59 προκήρυξε τον με αρ. πρωτ. 4459/30.11.2021 ηλεκτρονικό διαγωνισμό για την επείγουσα προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων ταχέων Εν έτει 2017 συστήθηκε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) με την επωνυμία Εθνική Κεντρική Αρχή Προμηθειών Υγείας («Ε.Κ.Α.Π.Υ.»), υπό την εποπτεία του Υπουργείου Υγείας (βλ. άρθρο 21 ν. 4472/2017). Τον Δεκέμβριο του 2021 το εν λόγω νομικό πρόσωπο καταργήθηκε και στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του υπησήλθε, ως καθολικός διάδοχός του, η Εθνική Κεντρική Αρχή Προμηθειών Υγείας (Ε.Κ.Α.Π.Υ.), η οποία συστήθηκε ως νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.) (βλ. άρθρο 23 ν. 4865/2021). Σκοπός της ΕΚΑΠΥ, σύμφωνα με το άρθρο 4 του ν. 4865/2021, είναι : « α) ο συντονισμός και η διενέργεια κεντρικών προμηθειών, παραλαβής, αποθήκευσης και διανομής προϊόντων, υλικών και υπηρεσιών υγείας ,β) η παρακολούθηση και ο έλεγχος της ανάλωσης υλικών στον τομέα των δημόσιων υπηρεσιών υγείας, γ) ο σχεδιασμός και η διεξαγωγή κεντρικών διαγωνισμών προμηθειών για λογαριασμό των φορέων του άρθρου 7, προϊόντων, 59 15 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ελέγχων αντιγόνων SARS-CoV-2 (rapid test), ο οποίος διενεργήθηκε με ανοιχτή ηλεκτρονική διαδικασία με χρήση του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημόσιων Συμβάσεων (εφεξής ΕΣΗΔΗΣ) Προμήθειες και Υπηρεσίες του ΟΠΣ ΕΣΗΔΗΣ 60, και δημοσιεύτηκε με ανάρτηση στις 30.11.2021 τόσο στο Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (ΚΗΜΔΗΣ) όσο και στη διαδικτυακή εφαρμογή ΔΙΑΥΓΕΙΑ, ενώ επίσης την ίδια ημερομηνία δημοσιεύτηκε στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Υγείας https://www.moh.gov.gr/ καθώς επίσης και στην ιστοσελίδα της Υπηρεσίας https://www.moh.gov.gr/articles/ethnikh-kentrikharxh-promhtheiwn-ygeias-ekapy61,
19. Ο εν λόγω διαγωνισμός αφορούσε στην επείγουσα προμήθεια συνολικά 9.516.600 rapid test, με κριτήριο ανάθεσης την οικονομικότερη προσφορά και συνολική εκτιμώμενη αξία τα 28.549.800,00 ευρώ. Όπως προβλέπεται στην σχετική πρόσκληση, η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης υπολογίστηκε με βάση τιμή αναφοράς 3,00 ευρώ ανά τεμάχιο
20. Σύμφωνα με την σχετική πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος «Η υλικών και υπηρεσιών υγείας,δ) η κατάρτιση, η σύναψη, η παρακολούθηση και η υλοποίηση συμβάσεων, παραγγελιών, παραλαβών και πληρωμών για προμήθειες προϊόντων, υλικών και υπηρεσιών υγείας,ε) η κεντρική διαχείριση, ο συντονισμός και η βελτιστοποίηση των προϊόντων, των υλικών και υπηρεσιών υγείας, στ) η υποστήριξη και ο έλεγχος των προμηθειών υγείας που διενεργούνται από τους φορείς του άρθρου 7, ζ) η δημιουργία, η τήρηση και η συνεχής επικαιροποίηση των ηλεκτρονικών πλατφορμών, μητρώων και προγραμμάτων σχετικών με τις προμήθειες, την παραλαβή, την αποθήκευση, τη διανομή και την ανάλωση υλικών και υπηρεσιών υγείας, η) ο κεντρικός στρατηγικός και επιχειρησιακός σχεδιασμός του οικονομικού και εφοδιαστικού κύκλου προμήθειας, παραλαβής, αποθήκευσης και διανομής υλικών, προϊόντων και παροχής υπηρεσιών του συστήματος υγείας, θ) η κεντρική διαχείριση, ο έλεγχος, η βελτιστοποίηση και η υλοποίηση της αλυσίδας παραλαβής, αποθήκευσης και διανομής των προϊόντων και υλικών υγείας, ι) η εκπαίδευση και η παροχή οδηγιών και κατάρτισης σε τμήματα προμηθειών των φορέων του άρθρου 7, ια) η διερεύνηση της δυνατότητας αξιοποίησης και η υποστήριξη της χρήσης νέων τεχνολογιών υγείας, καινοτόμων υλικών και υπηρεσιών από το δημόσιο σύστημα υγείας, ιβ) η εκτέλεση ή υλοποίηση έργων για τη βελτίωση του συνόλου των υπηρεσιών υγείας στο πλαίσιο εφαρμογής προγραμμάτων συγχρηματοδοτούμενων από την Ευρωπαϊκή Ένωση ή τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, από διεθνή προγράμματα και από το Εθνικό Πρόγραμμα Ανάπτυξης, καθώς, επίσης, και εθνικών προγραμμάτων, ανεξαρτήτως της πηγής χρηματοδότησής τους, καθώς και η υποστήριξη του Υπουργείου Υγείας και των εποπτευόμενων φορέων του για την εκτέλεση των έργων ως επιτελικός βραχίονας υλοποίησης, ιγ) η ανάληψη της εκτέλεσης πράξεων και ενεργειών τεχνικής υποστήριξης, καθώς και υλοποίησής της, από οποιαδήποτε πηγή χρηματοδότησης, για λογαριασμό του Υπουργείου Υγείας ή των εποπτευόμενων φορέων του, ιδ) η ανάληψη ως δικαιούχου ή ενδιάμεσου φορέα υλοποίησης πράξεων από οποιαδήποτε πηγή χρηματοδότησης για λογαριασμό του Υπουργείου Υγείας και των εποπτευόμενων φορέων του και ιε) η διάχυση βέλτιστων πρακτικών και η συμμετοχή σε διεθνείς οργανισμούς και έργα, που σχετίζονται με τους παραπάνω τομείς, καθώς και η κατάρτιση σχετικών μελετών και προτάσεων προς το Υπουργείο Υγείας και τους εποπτευόμενους φορείς του.» 60 Διαδικτυακή Πύλη www.promitheus.gov.gr. Βλ. απάντηση 4 της υπ’ αριθ. πρωτ. 7614/10.08.2022 επιστολής της Ε.Κ.Α.Π.Υ. Η πρόσκληση του διαγωνισμού δημοσιεύθηκε την ίδια μέρα στο ΚΗΜΔΗΣ με ΑΔΑΜ 21C009636124 -30.11.2021, στην Διαύγεια με ΑΔΑ 9ΦΓΡ46ΜΨΙΦ- ΒΙΡ και στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Υγείας https://www.moh.aov.gr/ καθώς επίσης και στην ιστοσελίδα της Ε.Κ.Α.Π.Υ. https://www.moh.gov.gr/articles/ethnikh-kentrikh-arxh-prornhtheiwn-vgeias-ekapy και αναρτήθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ με συστημικό αριθμό
21. 61 Βλ. όρο 3 της πρόσκλησης της Ε.Κ.Α.Π.Υ. σε συνδυασμό με το υπ’ αρ. πρωτ. 7614/10.08.2022 έγγραφο της Ε.Κ.Α.Π.Υ., σελ.
22. 62 Σημειώνεται ότι πέραν του επίμαχου διαγωνισμού, η Ε.Κ.Α.Π.Υ. έχει επίσης προχωρήσει και σε άλλες διαγωνιστικές διαδικασίες για την προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων ταχέων ελέγχων αντιγόνων SARSCoV-2 (rapid test) - βλ. υποσ. 3 της παρούσας Απόφασης. Πέραν της Ε.Κ.Α.Π.Υ., διαγωνισμούς για την προμήθεια rapid test έχει διεξάγει πληθώρα δημοσίων φορέων όπως ενδεικτικά δημόσια νοσοκομεία, υγειονομικές περιφέρεις (ΥΠΕ), κέντρα υγείας, δήμοι κ.λ.π. 63 Με μηδενικό συντελεστή Φ.Π.Α Ν. 4764/2020 (ΦΕΚ Α΄/256/23.12.2020), βλ. την υπ’αριθμ. πρωτ. 4459/30.11.2021 πρόσκληση, κεφάλαιο Α1, «Αντικείμενο της σύμβασης». 16 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ αναθέτουσα αρχή [Ε.Κ.Α.Π.Υ.] διατηρεί το δικαίωμα επαύξησης της συμβατικής ποσότητας σε ποσοστό έως 130% ή μείωσης αυτής σε ποσοστό έως 50%»
24. Σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην πρόσκληση, προσφορές υποβάλλονται είτε για το σύνολο, είτε και για μέρος της ζητούμενης ποσότητας. Ορίστηκε επίσης ότι η κατακύρωση της προμήθειας θα γίνει σε όσους μειοδότες απαιτηθεί προκειμένου να συμπληρωθεί η συνολική ζητούμενη ποσότητα. Σύμφωνα ακόμη με τα προβλεπόμενα στη διακήρυξη, σε περίπτωση όπου προσφέρονται ποσότητες μικρότερες της συνολικής ζητούμενης ποσότητας, θα υπάρξουν τόσοι μειοδότες όσοι απαιτούνται για να συμπληρωθεί η συνολική ζητούμενη ποσότητα του είδους, ενώ στον τελευταίο μειοδότη (δηλαδή στην εταιρεία με την μεγαλύτερη τιμή κατακύρωσης) θα ανατεθεί όση ποσότητα απαιτείται για την συμπλήρωση της απαιτούμενης συνολικής ποσότητας.65
25. Καταληκτική ημερομηνία παραλαβής των προσφορών ορίστηκε η 14.12.202166, και ημερομηνία αποσφράγισης των οικονομικών και τεχνικών προσφορών (διαδικασία ενός σταδίου) των συμμετεχουσών εταιριών στις 15.12.
26. Εν συνεχεία, οι ως άνω ημερομηνίες μετατέθηκαν, και η νέα καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών ορίστηκε στις 29.12.2021, ενώ η νέα ημερομηνία αποσφράγισης των προσφορών ορίστηκε στις 30.12.
27. Οι εταιρίες που συμμετείχαν στον σχετικό διαγωνισμό ανήλθαν συνολικά σε δεκαοκτώ

(37)η Επιτροπή διευκρίνισε ότι οι συμφωνίες μεταξύ μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων (ΜΜΕ), όπως ορίζονται στο παράρτημα της σύστασης 96/280/ΕΚ της Επιτροπής

(38)δεν δύνανται κανονικά να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Αυτό τεκμαίρεται από το γεγονός ότι οι δραστηριότητες των ΜΜΕ έχουν συνήθως τοπικό ή το πολύ περιφερειακό χαρακτήρα. Ωστόσο, οι ΜΜΕ μπορούν να εμπίπτουν στις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, ιδίως όταν ασκούν διασυνοριακή οικονομική δραστηριότητα.» 114 Βλ. άρθρο 7 ν. 4865/

1. 104 24 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ για την κάλυψη των αναγκών των 7 ΥΠΕ ( όλων των Υγειονομικών Περιφερειών της χώρας) και του ΕΟΔΥ, δεδομένου επίσης του ιδιαίτερου ύψους του προϋπολογισμού του εν λόγω διαγωνισμού, καθώς και του γεγονότος ότι 18 εταιρείες υπέβαλαν προσφορές, η απαγορευμένη σύμπραξη κρίνεται ότι καλύπτει το σύνολο της Ελληνικής επικράτειας και συνεπώς ότι δύναται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών
3. Εξάλλου, δυνατότητα συμμετοχής στον εν λόγω διαγωνισμό είχαν φυσικά και νομικά πρόσωπα εγκατεστημένα σε κράτος – μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης
5. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω εκτιμάται ότι οι υπό κρίση πρακτικές δύνανται να επηρεάσουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών-μελών. Κατά συνέπεια, εκτιμάται ότι συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ. VI.3 Η Έννοια της «Επιχείρησης»
6. Η έννοια «επιχείρηση» συνιστά αυτοτελή όρο των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, και ομοίως των άρθρων 1 και 2 Ν. 3959/2011, για τον προσδιορισμό του αυτουργού παραβίασης του δικαίου του ανταγωνισμού. Ειδικότερα, ως «επιχείρηση», κατά τις ανωτέρω διατάξεις, νοείται κάθε φορέας που ασκεί εμπορική ή άλλη οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς του και από τον τρόπο χρηματοδότησής του
7. Η ύπαρξη επιχείρησης προϋποθέτει αυτονομία οικονομικής δράσης και συνακόλουθα πλήρη ανάληψη των οικονομικών κινδύνων που συνεπάγεται η εκάστοτε οικονομική δραστηριότητα
8. Ως οικονομική δραστηριότητα νοείται κάθε δραστηριότητα προσφοράς αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά
10. Εν προκειμένω τα εμπλεκόμενα μέρη αποτελούν επιχειρήσεις δραστηριοποιούμενες, μεταξύ άλλων στην προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων ταχέων ελέγχων αντιγόνων SARS-CoV2 (rapid test) μέσω δημοσίων διαγωνισμών, διεξάγουν συνεπώς κατά τόπο αυτόνομο εμπορική και οικονομική δραστηριότητα με ίδια ανάληψη των οικονομικών κινδύνων που συνεπάγονται οι εν λόγω δραστηριότητες και ως εκ τούτου, εμπίπτουν ευθέως στην κατά τα ως άνω και κατά το δίκαιο του ανταγωνισμού έννοια της επιχείρησης. VI.4 Η Έννοια της Απαγορευμένης Σύμπραξης
11. Κατά πάγια νομολογία, συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1 Ν. 3959/2011, θεωρείται ότι υφίσταται όταν οι επιχειρήσεις, ρητά ή σιωπηρά, εγκρίνουν από κοινού σχέδιο Κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου, παρ.
12. Βλ. διακήρυξη κεφάλαιο «β Δικαίωμα συμμετοχής -κριτήρια ποιοτικής επιλογής» υπό
13. «Δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό», όπου αναφέρεται ότι : «Δικαίωμα συμμετοχής στη παρούσα διαδικασία έχουν φυσικά ή νομικά πρόσωπα και, σε περίπτωση ενώσεων οικονομικών φορέων, τα μέλη αυτών, που είναι εγκατεστημένα σε: α) σε κράτος-μέλος της Ένωσης, β) σε κράτος-μέλος του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (Ε.Ο.Χ.), γ) σε τρίτες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει τη ΣΔΣ, στο βαθμό που η υπό ανάθεση δημόσια σύμβαση καλύπτεται από τα Παραρτήματα 1, 2, 4 και 5 και τις γενικές σημειώσεις του σχετικού με την Ένωση Προσαρτήματος I της ως άνω Συμφωνίας, καθώς και δ) σε τρίτες χώρες που δεν εμπίπτουν στην περίπτωση γ' της παρούσας παραγράφου και έχουν συνάψει διμερείς ή πολυμερείς συμφωνίες με την Ένωση σε θέματα διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων». 117 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΕ C-218/00, INAIL, σκ.
14. 118 Βλ. ενδεικτικά ΠΕΚ Τ-23/09, CNOP και CCG, σκ. 70-
15. 119 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ C-118/85, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 7, ΔΕΚ C-35/96, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 36, ΕΑ 430/V/2009, σελ. 6 και ΕΑ 317/V/2006, σελ. 16,
16. 115 116 25 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ που καθορίζει τις κατευθυντήριες γραμμές της αμοιβαίας δράσης τους (ή αποχής από τη δράση) στην αγορά. Για τους σκοπούς εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, αρκεί οι επιχειρήσεις να έχουν εκφράσει την κοινή τους βούληση να συμπεριφερθούν στην αγορά κατά καθορισμένο τρόπο
17. Αυτό συμβαίνει, για παράδειγμα, κάθε φορά που επιχειρήσεις εκφράζουν κοινή βούληση προς επίτευξη επιδιωκομένων τιμών ή επιδιωκομένου όγκου πωλήσεων ή κατανομής αγορών/πελατείας
19. Όσον αφορά τη μορφή εκδήλωσης της εν λόγω κοινής βούλησης, αυτή δεν είναι σημαντική εφόσον συνιστά πιστή αποτύπωση της βούλησης των μερών
20. Συναφώς, κατά πάγια νομολογία, η έννοια της συμφωνίας καταλαμβάνει, όχι μόνον συμβάσεις με τη στενή έννοια του όρου, αλλά και συμφωνίες κυρίων
21. Συμφωνία συνιστά και ο καθορισμός από μέρους των συμμετεχουσών σε μία συνάντηση επιχειρήσεων των «κανόνων παιχνιδιού» για τη συμπεριφορά τους στην αγορά, εφόσον εκφράστηκε η επιθυμία ή η ευχή να ακολουθηθεί η συγκεκριμένη συμπεριφορά
22. Η ύπαρξη συμφωνίας εξάλλου μπορεί να προκύπτει άμεσα ή έμμεσα από τη συμπεριφορά των μερών,125 μπορεί δε να εφαρμόζεται σε ατελείς συνεννοήσεις, καθώς και σε επιμέρους και υπό όρους συμφωνίες κατά τη διαδικασία διαπραγμάτευσης, η οποία οδηγεί σε συμφωνία
23. Αντιστοίχως, ο όρος συμφωνία καταλαμβάνει όχι μόνο ένα συμφωνηθέν γενικό σχέδιο δράσης ή τον εφαρμοστέο βασικό μηχανισμό, αλλά και το σύνολο των διαρκών μεθοδεύσεων των μερών στο πλαίσιο της μεταξύ τους αθέμιτης συμπράξεως, καθώς και την επιμέρους υλοποίηση όσων έχουν συμφωνηθεί βάσει του ίδιου βασικού μηχανισμού και κατά την επιδίωξη του ίδιου κοινού σκοπού
24. Για τον λόγο αυτό, και τυχόν σύστημα ανταλλαγής πληροφοριών μεταξύ επιχειρήσεων που μπορεί να διευκολύνει την υλοποίηση μίας συμφωνίας με αντι-ανταγωνιστικό αντικείμενο ή αποτέλεσμα, επιτρέποντας στις επιχειρήσεις να παρακολουθούν κατά πόσον οι συμμετέχοντες συμμορφώνονται προς τους συμφωνηθέντες όρους, εξετάζεται στο πλαίσιο της συμφωνίας αυτής
25. Βλ. ΣτΕ 2007/2013, σκ. 17 και ΣτΕ 2780/2012, σκ. 4-6, καθώς και ενδεικτικά ΔΕΚ C-41/69, ACF Chemiefarma κατά Επιτροπής, σκ. 111-113, ΠΕΚ Τ-49/02, Brasserie nationale κατά Επιτροπής, σκ. 118, ΔΕΕ C194/14P, AC-Treuhand AG κατά Επιτροπής, σκ. 28,
26. 121 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ C-41/69, ό.π., σκ. 112 και ΔΕΚ συνεκδ. υποθ. C- 209/78 έως 215/78 και 218/78, Heinz van Landewyck κατά Επιτροπής, σκ. 86, καθώς και ΠΕΚ T-1/89, Rhône-Poulenc SA κατά Επιτροπής, σκ. 120, Τ15/89, Chemie Linz AG κατά Επιτροπής, σκ. 301, και T-310/94, Grueber και Weber GmbH & Co. KG κατά Επιτροπής, σκ. 85 και
27. 122 Βλ. ΣτΕ 2007/2013, σκ. 17 και ΣτΕ 2780/2012, σκ. 4-6, καθώς και ενδεικτικά ΔΕΚ C-41/69, ό.π, σκ. 112, ΠΕΚ T-41/96, Bayer κατά Επιτροπής, σκ. 67-69, ΠΕΚ Τ-49/02, ο.π., σκ. 118-119, ΔΕΚ C- 74/04 P, Επιτροπή κατά Volkswagen, σκ.
28. 123 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ C- 41/69, ό.π., σκ.110-112, ΔΕΚ C-44/69, Buchler & Co κατά Επιτροπής, και ΔΕΚ C45/69, Boehringer Mannheim κατά Επιτροπής, καθώς και ΠΕΚ Τ-141/89, Trefileurope κατά Επιτροπής, σκ. 9596, ΠΕΚ T-66/99, Μινωικές Γραμμές ΑΝΕ κατά Επιτροπής, σκ. 207 και ΠΕΚ T-53/03, BPB κατά Επιτροπής, σκ.
29. 124 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ C-204/00, Aalborg PortlandA /S κατά Επιτροπής, σκ. 228,
30. 125 Βλ. ενδεικτικά απόφαση Ευρ. Επιτροπής 2004/104/ΕΚ (Υπόθεση COMP/E-1/37.978/Μεθυλογλυκαμίνη), σκ.
31. 126 Βλ. Απόφαση της Ευρ. Επιτροπής 99/60/ΕΚ, Καρτέλ προμονωμένων σωλήνων , Υπόθεση IV/35691, σκ.
32. 127 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ C-49/92 P, Επιτροπή κατά Αnnic Partecipazioni, σκ. 81: παράβαση μπορεί να προκύπτει όχι μόνο από μεμονωμένη ενέργεια, αλλά και από σειρά ενεργειών ή ακόμη από διαρκή συμπεριφορά. Η ερμηνεία αυτή δεν μπορεί να αμφισβητηθεί για το λόγο ότι ένα ή περισσότερα στοιχεία αυτής της σειράς. 128 Βλ. Κατευθυντήριες γραμμές για την εφαρμογή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις συμφωνίες οριζόντιας συνεργασίας, [2011] παρ.
33. 120 26 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ
34. Με βάση τα προεκτεθέντα, για την έννοια της συμφωνίας είναι αδιάφορος ο γραπτός ή προφορικός τύπος, καθώς και ο δεσμευτικός ή μη χαρακτήρας της. Δεν απαιτούνται, δηλαδή, τυπικές διαδικασίες, ούτε κυρώσεις ή μέτρα εφαρμογής
35. Εξάλλου, αδιάφορο είναι και αν οι εκπρόσωποι που συμμετέχουν στη «συμφωνία» ήταν εξουσιοδοτημένοι να συνάπτουν συμφωνίες με αντίστοιχο περιεχόμενο
37. Η έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής αφορά μορφή συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων, η οποία, χωρίς να φθάνει μέχρι τη σύναψη συμφωνίας, αντικαθιστά ηθελημένα τους κινδύνους που ενέχει ο ανταγωνισμός με την έμπρακτη συνεργασία των επιχειρήσεων αυτών
38. Η απαίτηση αυτονομίας δράσης των επιχειρήσεων στην αγορά, που είναι συνυφασμένη με τις περί ανταγωνισμού διατάξεις132, αντιτίθεται αυστηρώς σε κάθε άμεση ή έμμεση επαφή μεταξύ των επιχειρηματιών αυτών δυνάμενη, είτε να επηρεάσει τη συμπεριφορά ενός υφιστάμενου ή δυνητικού ανταγωνιστή στην αγορά, είτε να αποκαλύψει σε έναν ανταγωνιστή τη συμπεριφορά που ο επιχειρηματίας έχει αποφασίσει ή σκέπτεται να ακολουθήσει στην αγορά. Η προϋπόθεση δε της αμοιβαιότητας πληρούται οσάκις η από μέρους ενός ανταγωνιστή αποκάλυψη σε άλλον ανταγωνιστή των μελλοντικών του προθέσεων ή της μελλοντικής του συμπεριφοράς στην αγορά ζητήθηκε από τον δεύτερο ή ο επιχειρηματίας αυτός δεν εξέφρασε καμία επιφύλαξη ή αντίρρηση όταν ο ανταγωνιστής του γνωστοποίησε τις προθέσεις του
39. Κρίσιμο, εν προκειμένω είναι ότι οι ανταγωνιστές εν γνώσει τους δέχονται ή προσχωρούν σε μηχανισμούς συμπαιγνίας που διευκολύνουν τον συντονισμό της εμπορικής τους πολιτικής.
40. Τέλος, μια σύμπραξη μπορεί να συνιστά ταυτόχρονα συμφωνία και εναρμονισμένη πρακτική κατά την έννοια των σχετικών διατάξεων του νόμου, και ο εν λόγω χαρακτηρισμός δεν είναι κρίσιμος για τη στοιχειοθέτηση τυχόν παράβασης
42. Εν προκειμένω, τα εμπλεκόμενα μέρη δεν αμφισβήτησαν την ύπαρξη συμφωνίας εν τη εννοία του άρθρου 1 παρ. 1 ν. 3959/2011 και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ (βλ. ανωτέρω Ενότητα V.
43. «ΤΑ ΕΥΡΗΜΑΤΑ ΤΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ». VI.5 Εξ Αντικειμένου Περιορισμός του Ανταγωνισμού
44. Προκειμένου να εμπίπτει μια συμφωνία/εναρμονισμένη πρακτική ή απόφαση στην απαγόρευση του άρθρων 1 παρ. 1 Ν. 3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ πρέπει να έχει ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της οικείας αγοράς.
45. Κατά πάγια ενωσιακή νομολογία, o διαζευκτικός χαρακτήρας της προϋπόθεσης αυτής επιβάλλει καταρχάς να εξεταστεί το αντικείμενο της συμφωνίας, λαμβανομένου υπόψη του Βλ. ενδεικτικά Ευρωπαϊκή Επιτροπή, απόφαση 2004/104/ΕΚ (Υπόθεση COMP/E-1/37.978), σκ. 172 καθώς και ΕΑ 369/V/2007, σελ. 47, σκ.
46. 130 Βλ. απόφαση ΠΕΚ Τ-25/95 κλπ, Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκ.
47. 131 Βλ. ενδεικτικά ΠΕΚ T-30/91, Solvay SA κατά Επιτροπής, σκ. 66 και
48. 132 Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 2780/2012, σκ. 5 (όπου και παραπομπές σε πάγια ενωσιακή νομολογία). 133 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ C-40 επ./73, Suiker Unie κατά Επιτροπής, σκ. 173-174, ΔΕΚ C-48/69 ICI κατά Επιτροπής, σκ.64, ΔΕΚ C-199/92 P, Huls κατά Επιτροπής, σκ. 162-168 και 178, και ΔΕφΑθ 1617/2009, σκ.
49. 134 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ C-49/92 P, σκ. 112-114, ΠΕΚ Τ-1/89, ό.π., σκ. 127 και T-305/94, LVM κατά Επιτροπής, σκ. 696-
50. Βλ. επίσης ΔΕφΑθ 1617/2009, σκ.
51. 129 27 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ οικονομικού και νομικού πλαισίου εντός του οποίου εντάσσεται
52. Υπό την έννοια αυτή, εάν αποδειχθεί το επιζήμιο για τον ανταγωνισμό αντικείμενο μιας συμφωνίας, τότε παρέλκει η εξέταση των αποτελεσμάτων αυτής επί του ανταγωνισμού
53. Αν, όμως, από την εξέταση του αντικειμένου της συμφωνίας δεν προκύψει ότι αυτή είναι αρκούντως επιζήμια για τον ανταγωνισμό, θα πρέπει να εξετάζονται τα αποτελέσματα της συμφωνίας και κατά πόσον ο ανταγωνισμός πράγματι παρεμποδίστηκε, περιορίστηκε ή νοθεύτηκε αισθητά
55. Εξάλλου, από τη νομολογία των Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων προκύπτει ότι ορισμένα είδη συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων είναι αρκούντως επιζήμια για τον ανταγωνισμό, ώστε να μην απαιτείται εξέταση των αποτελεσμάτων τους. Η νομολογία αυτή στηρίζεται στο γεγονός ότι ορισμένες μορφές συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων μπορούν να λογίζονται, ως εκ της φύσεώς τους, ως παραβλάπτουσες την ομαλή λειτουργία του ανταγωνισμού138 . Για την εκτίμηση εάν μια συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων είναι αρκούντως επιζήμια, ώστε να λογίζεται ως περιορισμός του ανταγωνισμού, λόγω του αντικειμένου, υπό την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3959/2011, λαμβάνεται υπόψη το περιεχόμενο των διατάξεών της, οι σκοποί τους οποίους επιδιώκει, καθώς και το οικονομικό και νομικό πλαίσιο, στο οποίο αυτή εντάσσεται. Στο πλαίσιο των εκτιμήσεων των ανωτέρω παραμέτρων πρέπει επίσης να λαμβάνεται υπόψη η φύση των επηρεαζόμενων προϊόντων, καθώς και οι πραγματικές συνθήκες της λειτουργίας και της διαρθρώσεως της οικείας αγοράς
56. Σε περιπτώσεις όπου υπάρχει ευρεία συναίνεση, βάσει προηγούμενης νομολογίας, ότι πρόκειται για εξ αντικειμένου περιοριστική του ανταγωνισμού συμφωνία/πρακτική, η ανάλυση του οικονομικού και νομικού πλαισίου εντός του οποίου εντάσσεται αυτή μπορεί να περιορίζεται στα όσα είναι απολύτως απαραίτητα προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού εξ αντικειμένου
58. Εξάλλου, προκειμένου να έχει η συμφωνία στρεφόμενο κατά του ανταγωνισμού αντικείμενο, αρκεί να είναι ικανή να επαχθεί αρνητικά για τον ανταγωνισμό αποτελέσματα, ήτοι να είναι εν τοις πράγμασι ικανή να παρεμποδίσει, να περιορίσει ή να νοθεύσει τον ανταγωνισμό εντός της σχετικής αγοράς. Το ερώτημα αν και κατά πόσο το αρνητικό για τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα Ήδη από την πρώτη σχετική απόφαση του ΔΕΕ 56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) v Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) και μέχρι τις πλέον πρόσφατες απόφασεις ΔΕΕ C-228/18, Gazdasági Versenyhivatal κατά Budapest Bank Nyrt. και λοιπών, σκ.33 – 40 και 51, με περαιτέρω παραπομπές στην ενωσιακή νομολογία, και C‑306/20, Visma Enterprise SIA κατά Konkurences padome, σκ.
59. Αντίστοιχη είναι και η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων. Βλ. συναφώς ΔΕφΑθ 502/2013, σκ. 3, 2821/2013, σκ.
60. 136 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΕ C-32/11, Allianz Hungária, σκ. 38 και ΔΕΕ C-8/08, T-Mobile Netherlands BV κ.λπ., σκ.
61. 137 Βλ. ΔΕΕ 56/65, ό.π., σελ. 321, και ενδεικτικά ΔΕΕ C-32/11, Allianz Hungária Biztosító κ.λπ., σκ. 33-34 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και ΔΕΕ C-67/13 P, CB κατά Επιτροπής, σκ. 48-49 και 52, ΔΕΕ C307/18 Generics (UK) Ltd και λοιποί κατά Competition and Markets Authority, σκ. 62-66 και ΔΕΕ C-228/18, ό.π., σκ. 35-
62. 138 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΕ C-286/13, Dole Food Company Inc. και Dole Fresh Fruit Europe κατά Επιτροπής, σκ. 113-114 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία. Βλ. ΔΕΕ, C-67/13 P, ο.π.,σκ. 49 επ 139 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΕ C-211/22, Super Bock, σκ. 35, ΔΕΕ C-286/13, ό.π., σκ. 117, ΔΕΕ C-67/13, CB κατά Επιτροπής, σκ. 53, καθώς και ΔΕΕ C-32/11, ό.π., σκ. 36 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία. 140 Βλ. απόφαση ΔΕΕ, C-373/14 P, Toshiba, σκ.
63. 135 28 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ παράγεται όντως, μπορεί να έχει σημασία μόνο για τον υπολογισμό του ύψους των προστίμων
65. Κατά πάγια νομολογία, εφόσον μία σύμπραξη που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού εμπίπτει στις απαγορευτικές διατάξεις της παρ. 1 των άρθρων 1 παρ. 1 ν. 3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ, η εν τοις πράγμασι μη εφαρμογή (εν όλω ή εν μέρει) της, όπως αντίστοιχα και η μη συμμόρφωση (εν όλω ή εν μέρει) προς τα συμφωνηθέντα, δεν ασκούν κατά νόμο επιρροή στη διαπίστωση της παράβασης, ούτε και συνιστούν λόγο απαλλαγής
66. Συναφώς, στην περίπτωση σύμπραξης που συνιστά «εξ αντικειμένου» περιορισμό του ανταγωνισμού, δεν απαιτείται η περαιτέρω έρευνα και απόδειξη κινδύνου βλάβης των καταναλωτών ή επέλευσης άλλων, συγκεκριμένων αποτελεσμάτων, εν δυνάμει βλαπτικών για τον ανταγωνισμό. Ούτως, η διαπίστωση ότι η σύμπραξη έχει αντικείμενο περιοριστικό του ανταγωνισμού δεν μπορεί να ανατραπεί ούτε από ενδείξεις ότι δεν είχε αποτέλεσμα εντός της αγοράς ή ότι δεν είχε άμεση επίδραση επί των τιμών, ούτε από τη διαπίστωση ότι οι ενδιαφερόμενοι εξασφάλισαν ταυτόχρονα, δια της πρακτικής αυτής, ορισμένα πλεονεκτήματα ως προς τον ανταγωνισμό
68. Σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, οι οριζόντιες συμπράξεις οι σχετικές με τον καθορισμό τιμών (price fixing), οι αμιγώς σχετικές με την κατανομή αγορών ή πελατείας (market sharing) και οι σχετικές με την ανταλλαγή πληροφοριών ως προς μελλοντικές τιμές και ποσότητες παραγωγής (information sharing) καθώς και οι συμπράξεις με αντικείμενο τη νόθευση διαγωνισμών (bid rigging) συγκαταλέγονται ρητώς στους εξ αντικειμένου περιορισμούς του ανταγωνισμού, οι οποίοι μάλιστα εκφεύγουν του ασφαλούς λιμένα που δημιουργείται από τα όρια μεριδίων αγοράς που προβλέπονται στην Ανακοίνωση de minimis144, ενώ συγχρόνως είναι μάλλον απίθανο να πληρούν τις προϋποθέσεις χορήγησης ατομικής απαλλαγής κατ’ άρθρο 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ
70. Ειδικότερα, η έννοια της «νόθευσης διαγωνισμών» (bid rigging) καταλαμβάνει τις παράνομες συμφωνίες που συνάπτονται μεταξύ οικονομικών φορέων, με στόχο τη στρέβλωση του Βλ. ΕΑ 370/VI/2007, σκ. 4.2-σελ. 38-39, ΕΑ 512/2010, σκ. 159, ΕΑ 580/2013, σκ. 107, ΕΑ 663/2018, σκ. 491, ΕΑ 676/2018, σκ.
71. Βλ. επίσης αποφάσεις ΣτΕ 1677/2014, σκ.4, ΣτΕ2342/2018, σκ. 14 και 16, και ΔΕφΑθ.1611/2020, σκ.
72. 142 Βλ. ενδεικτικά απόφαση ΣτΕ 2780/2012, σκ. 4 (όπου και παραπομπές σε ενωσιακή νομολογία) και ΕΑ 610/2015 (Colgate), σελ. 84 επ. 143 Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1677/2014, σκ. 4, ΣτΕ 1324/2013, σκ. 4 και ΣτΕ 2780/2012, σκ. 4 (όπου και παραπομπές σε ενωσιακή νομολογία). 144 Βλ. Ανακοίνωση της Επιτροπής — Ανακοίνωση σχετικά με τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας οι οποίες δεν περιορίζουν σημαντικά τον ανταγωνισμό σύμφωνα με το άρθρο 101 παράγραφος 1 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΕΕ C 291 της 30.08.2014, παρ. 13, όπου και ρητή αναφορά στον καθορισμό τιμών, τον επιμερισμό αγορών ή πελατείας, της ανταλλαγής ευαίσθητων εμπορικών πληροφοριών και στη νόιθευση διαγωνισμών ως περιορισμούς λόγω αντικειμένου, που εκφεύγουν του ασφαλούς λιμένα που δημιουργείται από τα όρια μεριδίων αγοράς που προβλέπονται στην εν λόγω Ανακοίνωση καθώς και Commission staff working document, Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, 25.6.2014, revised version of 3.6.2015, υπό 2.1 (price fixing), 2.2 (market sharing) και 2.6 (information sharing), όπου και ενδεικτική παράθεση νομολογίας. Βλ. αντίστοιχα και Ανακοίνωση της ΕΑ με ημερομηνία 2.3.2006 σχετικά με τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας, οι οποίες δεν περιορίζουν σημαντικά τον ανταγωνισμό σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 ν. 703/1977 (de minimis), παρ. 11

(1). 145 Βλ. Κατευθυντήριες Γραμμές για την εφαρμογή του άρθρου 81 παράγραφος 3 της συνθήκης, ΕΕ C 101 της 27.04.2004, σελ. 97, παρ. 21, 23 και

1. 141 29 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ανταγωνισμού στις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων. Νόθευση διαγωνισμών μέσω χειραγώγησης προσφορών προκύπτει όταν επιχειρήσεις οι οποίες, υπό κανονικές συνθήκες αναμένεται να δρουν ανταγωνιστικά μεταξύ τους, εναρμονίζουν την συμπεριφορά τους ως προς την υποβολή προσφοράς, με στόχο την αύξηση των τιμών ή την υποβάθμιση της ποιότητας των αγαθών ή υπηρεσιών για αγοραστές/αναθέτουσες αρχές που προμηθεύονται τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μέσω διαδικασίας (μειοδοτικών) διαγωνισμών. Η κατανομή αγορών146, ο καθορισμός τιμών, καθώς και η ανταλλαγή ευαίσθητων εμπορικών πληροφοριών μπορεί να αποτελέσουν μέρος της διαδικασίας διασφάλισης ότι η επιχείρηση η οποία έχει προεπιλεγεί ως μειοδότης για έκαστο διαγωνισμό θα είναι και ο ανάδοχος στον οποίο θα ανατεθεί το έργο/σύμβαση. Εξάλλου, μεθοδολογικά, η νόθευση διαγωνισμών, εκτός από ξεχωριστή κατηγορία περιορισμού του ανταγωνισμού147, μπορεί να εξετασθεί, αναλόγως των πραγματικών περιστατικών της κάθε υπόθεσης, και ως ειδικότερη μορφή καθορισμού τιμών ή ως μια ειδικότερη μορφή κατανομής αγορών
3. Κατά συνέπεια, εφόσον αποδεικνύεται το θίγον τον ανταγωνισμό αντικείμενο μιας σύμπραξης, παρέλκει, ως αλυσιτελής, η περαιτέρω έρευνα και απόδειξη κινδύνου βλάβης των καταναλωτών ή επέλευσης άλλων, συγκεκριμένων αποτελεσμάτων, εν δυνάμει βλαπτικών για τον ανταγωνισμό
4. Ούτως, η διαπίστωση ότι η σύμπραξη έχει αντικείμενο περιοριστικό του ανταγωνισμού δεν μπορεί να ανατραπεί από ενδείξεις ότι δεν είχε αποτέλεσμα εντός της αγοράς, ή ότι δεν είχε άμεση επίδραση επί των τιμών, αρκεί ότι είναι εν τοις πράγμασι ικανή να επαχθεί αρνητικά για τον ανταγωνισμό αποτελέσματα
5. Στο πλαίσιο αυτό, τυχόν παραχθέντα ή μη αποτελέσματα στην οικεία αγορά δεν μπορεί να έχουν σημασία παρά μόνο για τον υπολογισμό του ύψους των προστίμων και την αποτίμηση των δικαιωμάτων αποζημίωσης
7. Αντιστοίχως, εφόσον μία σύμπραξη που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού εμπίπτει στις απαγορευτικές διατάξεις της παρ. 1 των άρθρων 1 Ν. 3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ κατά τα προεκτεθέντα, η εν τοις πράγμασι μη εφαρμογή (εν όλω ή εν μέρει) της, όπως αντίστοιχα και η μη συμμόρφωση (εν όλω ή εν μέρει) προς τα συμφωνηθέντα, δεν ασκούν κατά νόμο επιρροή στη διαπίστωση της παράβασης, ούτε και συνιστούν λόγο απαλλαγής – ιδίως λαμβανομένου υπόψη ότι η εκάστοτε επιχείρηση μπορεί να επιχειρεί να Στην εν λόγω εξεταζόμενη υπόθεση δεν προκύπτει κατανομή αγορών ή πελατείας υπό τη μορφή κατανομής έργων/διαγωνιστικών διαδικασιών μεταξύ ανταγωνιστών. (βλ. κατωτέρω Κεφάλαιο VII). 147 Βλ. Απόφαση της Επιτροπής 2009/168/05/EK, Marine Hoses, Υπόθεση COMP/39.
8. Βλ. και Απόφαση της Επιτροπής73/109/ΕΚ, European Industrial Sugar, Υπόθεση IV/26.918, κεφ. II, τμήμα F. 148 Jonathan Faull & Ali Nikpay, The EU Law of Competition, 3rd Edition, 2014, σελ. 1042, Mario Siragusa & Cesare Rizza, EU Competition Law, Volume III, Cartels and Collusive Behaviour: Restrictive Agreements and Practices between Competitors, 2nd Edition, Claeys-& Casteels, 2012, σελ. 62, §1.84, Α. Μικρουλέα εις ΔικΕλλΑντ, β’ έκδοση 2020, 1ος τόμος, παρ. 8,
9. Βλ. και Ε.Α.772/2022 παρ. 67 επ. υπόθεση COMP/E1/38.823, Elevators and Escalators [2007], σκ. 225-228, 348, 384, 578-581, και υπόθεση COMP/35.691, Pre Insulated Pipes [1999]. 149 Χωρίς κάτι τέτοιο να σημαίνει ότι η Επιτροπή ή μία Αρχή Ανταγωνισμού ή ένα Δικαστήριο εμποδίζονται από το να εξετάσουν και τα αποτελέσματα μίας «εξ αντικειμένου» περιοριστικής του ανταγωνισμού συμφωνίας, όταν το κρίνουν σκόπιμο, βλ. ΔΕΕ C-228/18, ό.π., σκ.
10. 150 Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 2780/2012, σκ. 4, ΣτΕ 1324/2013, σκ. 4 καθώς και ΣτΕ 2775/2014, σκ. 9 με εκτενείς παραπομπές σε ενωσιακή νομολογία, λ.χ. ΔΕΚ C-8/08, ό.π., σκ. 29-
11. 151 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΕ C-32/11, ό.π., σκ. 38 και ΔΕΚ C-8/08, ό.π., σκ.
12. 146 30 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ χρησιμοποιήσει τη σύμπραξη προς όφελός της. Στο πλαίσιο αυτό, τυχόν μη τήρηση της συμφωνίας δύναται να συνιστά στοιχείο ληπτέο υπόψη κατά την επιμέτρηση της ποινής
14. Επομένως, η επίκληση αμυντικών επιχειρημάτων, όπως η αμελητέα επίπτωση στον ανταγωνισμό, η τυχόν απόκλιση από τα συμφωνηθέντα, το δυσχερές οικονομικό περιβάλλον 153 ή ακόμη και η άγνοια ότι πτυχές της συμφωνίας ή εναρμονισμένης πρακτικής μπορούσαν να θεωρηθούν παράνομες154, δεν απαλλάσσουν τους αυτουργούς της παράβασης από τη διάπραξή της. Ούτε, επίσης, απαλλάσσει από την ευθύνη τις συμπράττουσες εταιρίες η τυχόν πεποίθησή τους ότι ενεργούσαν σύμφωνα με το νόμο
15. Εξάλλου ο παραβατικός χαρακτήρας μιας σύμπραξης δεν αναιρείται επειδή επιδιώκεται με αυτήν και κάποιος νόμιμος σκοπός. Με άλλα λόγια, μία σύμπραξη δύναται να συνιστά εξ αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, ακόμη και στην περίπτωση που εξυπηρετεί και άλλους (θεμιτούς ή/και νόμιμους) σκοπούς
16. Συναφώς, εφόσον διαπιστώνεται το περιοριστικό αντικείμενο των εν λόγω συμβάσεων, δεν είναι απαραίτητο να εξεταστεί το τυχόν επιχειρηματικό συμφέρον των συμβαλλόμενων. Είναι, δηλαδή, αδιάφορο το ζήτημα αν η συμμετοχή κάποιας επιχείρησης στην εν λόγω σύμπραξη, για την οποία υπάρχουν έγγραφες αποδείξεις, υπαγορεύθηκε από συγκεκριμένους εμπορικούς λόγους ή ήταν κατ’ εκτίμηση οικονομικά λογική ή πρόσφορη157 καθώς και το γεγονός ότι η συμμετέχουσα σε σύμπραξη επιχείρηση δεν αποκόμισε όφελος
17. VI.6 Υπαγωγή στην υπό κρίση υπόθεση
18. Εν προκειμένω, οι τρεις εμπλεκόμενες εταιρείες συμμετείχαν σε απαγορευμένη οριζόντια σύμπραξη με αντικείμενο την υποβολή τριών διακριτών μεταξύ τους προσφορών με ίδια τιμή προσφοράς ανά μονάδα προϊόντος και με ποσότητες αθροιζόμενες μεταξύ τους στο σύνολο της ζητούμενης ποσότητας, παρότι τελούσαν σε ανταγωνιστική μεταξύ τους σχέση. Πιο αναλυτικά, τα μέρη καθόρισαν από κοινού την τιμή την οποία θα προσέφερε καθεμία από αυτές στον διαγωνισμό και υπέβαλλαν τρεις διακριτές προσφορές, οι οποίες εμφανίστηκαν δημοσίως ως το αποτέλεσμα εκδήλωσης αυτοδύναμης ανταγωνιστικής συμπεριφοράς, στην ίδια ακριβώς τιμή, με στόχο να ανακηρυχθούν και οι τρεις εταιρείες ανάδοχοι του διαγωνισμού. Καθόρισαν επίσης την ποσότητα την οποία θα προσέφερε καθεμία από αυτές με τρόπο ώστε και οι τρεις προσυμφωνημένες προσφορές να καλύπτουν αθροιστικά το σύνολο της προκυρυχθείσας ποσότητας και με τον τρόπο αυτό συμφώνησαν, διά των προσυνεννοημένων προσφορών που κατέθεσαν, και την κατανομή μεταξύ τους του αντικειμένου του διαγωνισμού. Πέραν τούτου, όπως προαναφέρθηκε, τα εμπλεκόμενα μέρη δεν αμφισβήτησαν την ύπαρξη συμφωνίας εν τη εννοία του άρθρου 1 παρ. 1 ν. 3959/2011 και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ (βλ. ανωτέρω Βλ. ΣτΕ 2780/2012, σκ. 4, όπου και παραπομπές σε ενωσιακή νομολογία. Βλ. ενδεικτικά ΔΕφΑθ 3529/2013, σκ. 13, ΔΕφΑθ 548/2012, σκ. 16, καθώς και ΔΕΚ C-238/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij and Others κατά Επιτροπής, σκ. 487, ΠΕΚ T-217/03, ό.π., σκ.
19. 154 Βλ. ενδεικτικά C-246/86, Belasco κλπ κατά Επιτροπής, σκ. 40-
20. 155 Βλ. ενδεικτικά ΔΕφΑθ 1001/2006, σκ.
21. 156 Βλ. ΣτΕ 2775/2014, σκ. 9 και ΣτΕ 2007/2013 σκ. 17, με εκτενείς παραπομπές σε πάγια ενωσιακή νομολογία καθώς και ενδεικτικά ΔΕΚ C-209/07, Beef Industry Development and Barry Brothers, σκ. 21, ΔΕΚ C-551/03P, General Motors κατά Επιτροπής, σκ. 64, ΠΕΚ Τ-49/02, Brasserie Nationale κατά Επιτροπής, σκ.
22. 157 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ C-403 και 405/04P Sumitomo Metal Industries Ltd και Nippon Steel Corp. κατά Επιτροπής, σκ. 46, ΔΕΚ C-204/00 P, ό.π., σκ.
23. 158 Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ C-195/99P, Krupp Hoesch κατά Επιτροπής, σκ.
24. 152 153 31 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ Ενότητα V.
25. «ΤΑ ΕΥΡΗΜΑΤΑ ΤΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ και V1.
26. «Η έννοια της απαγορευμένης σύμπραξης»).
27. Με βάση όσα προκύπτουν από τα ως άνω περιγραφόμενα, τα μέρη της παρούσας συμμετείχαν σε οριζόντια αντι-ανταγωνιστική σύμπραξη κατά την έννοια του άρθ. 1 παρ. 1 του Ν. 3959/2011 και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ. Ειδικότερα, προέβησαν σε συμφωνία για την ανάδειξη και των τριών εμπλεκόμενων μερών ως αναδόχων του διαγωνισμού με το ίδιο προϊόν στην ίδια τιμή και σε ποσότητες οι οποίες αθροιστικά ταυτίζονταν με το σύνολο της προκηρυχθείσας ποσότητας, ενώ τελούσαν σε σχέση ανταγωνισμού μεταξύ τους και συναφώς σε ανταλλαγή μεταξύ ανταγωνιστών ευαίσθητων εμπορικών πληροφοριών κατά το χρόνο πριν την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών. Λόγω δε της μη φανερής δράσης των μερών, και ελλείψει της σύστασης κοινοπραξίας ή ένωσης επιχειρήσεων για την από κοινού υποβολή προσφοράς ως ένωση προσώπων, ενώ αυτό σαφώς επιτρεπόταν από τη διακήρυξη του διαγωνισμού, η προαναφερόμενη σύμπραξη μεταξύ των μερών δεν δύναται να τύχει αξιολόγησης ως οριζόντια συμφωνία συνεργασίας ("joint bidding") υπό τον πρίσμα του άρθρου 1 του ν.3959/2011 ή 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ. Σε κάθε περίπτωση, η συμφωνία αυτή συνιστά εξ’ αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού κατά το άρθρο 1 παρ. 1 ν. 3959/2011 και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ.
28. Σημειώνεται ότι δεν απαιτείται να διερευνηθεί εάν η συμφωνία μεταξύ των τριών εταιρειών επέφερε και αντίθετο στον ανταγωνισμό αποτέλεσμα, καθότι αρκεί η διαπίστωση ότι το αντικείμενό της ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού στον επίμαχο διαγωνισμό. VI.7 Αδυναμία εξαίρεσης βάσει του αρθρ. 1 παρ. 3 ν. 3959/
30. Στην παρούσα υπόθεση, βάσει των στοιχείων του φακέλου, 159 δεν νοείται ατομική εξαίρεση βάσει των άρθ. 1 παρ. 3 του ν. 3959/2011 και 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ της συμφωνίας που διαπιστώθηκε για τα εμπλεκόμενα μέρη. Δεδομένης και της έλλειψης σύστασης κοινοπραξίας ή ένωσης προσώπων, και της εξ αυτής μη φανερής δράσης των μερών, η επίδικη συμφωνία μεταξύ των Μερών δεν δύναται, επί της αρχής, να εξεταστεί για τυχόν ευνοϊκά αποτελέσματα στον ανταγωνισμό και να τύχει ενδεχόμενης ευνοϊκής αξιολόγησης ως οριζόντια συμφωνία συνεργασίας (υπό το πρίσμα της υποβολής μια κοινής προσφοράς και ενός τεχνικού φακέλου που στην πράξη δεν έλαβε χώρα), και άρα δεν δύναται να εξεταστεί κατά πόσον η προσφορά που υπέβαλαν τα Μέρη στο διαγωνισμού θα τύγχανε, ενδεχομένως, του ευεργετήματος απαλλαγής του άρθρου 1 παρ. 3 του ν.3959/2011 ή/και του άρθρου 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ. VI.8 Ως προς την επιβολή κυρώσεων VI.8.1 Εφαρμοστέοι Κανόνες – Κριτήρια Καθορισμού του Ύψους του Προστίμου
31. Σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 1 του ν. 3959/2011, ως τροποποιήθηκε και ισχύει, εφόσον η ΕΑ μετά από σχετική έρευνα διαπιστώσει παράβαση του άρθρου 1 παρ. 1 του ιδίου νόμου, μπορεί με απόφασή της να υποχρεώσει τις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που υπέπεσαν στην Τα μέρη, τα οποία φέρουν το βάρος επίκλησης και απόδειξης της συνδρομής των σωρευτικών προϋποθέσεων του άρθρου 1 παρ. 3 του N. 3959/2011 και 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ, δεν προέβαλαν σχετικούς ισχυρισμούς. Βλ. και άρθρο 2 του Κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 και άρθρο 4 N. 3959/2011 ως προς το βάρος απόδειξης. Βλ. επίσης ΣτΕ 2007/2013, σκ.
32. 159 32 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ παράβαση να παύσουν αυτή και να την παραλείπουν στο μέλλον ή/και να τους επιβάλει πρόστιμο κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 25Β. Κατά την ισχύουσα διάταξη του άρθρου 25 Β παρ.1 του ν. 3959/2011, το πρόστιμο μπορεί να ανέλθει μέχρι ποσοστού 10% του συνολικού παγκόσμιου κύκλου εργασιών της επιχείρησης της χρήσης κατά την προηγούμενη της έκδοσης της απόφασης χρήση. Ανάλογες διατάξεις ισχύουν και στο ενωσιακό δίκαιο
34. Σύμφωνα με το άρθρο 25Β παρ. 1α του ν. 3959/2011, για τον καθορισμό του προστίμου λαμβάνονται υπόψη η σοβαρότητα, η διάρκεια, η γεωγραφική έκταση της παράβασης και το είδος της συμμετοχής της συγκεκριμένης επιχείρησης στην παράβαση. Εφόσον είναι δυνατόν να υπολογιστεί το ύψος του οικονομικού οφέλους της επιχείρησης από την παράβαση, το ύψος του επιβαλλόμενου προστίμου δεν μπορεί να είναι μικρότερο από αυτό, ακόμα και αν υπερβαίνει το ποσοστό που ορίζεται στο πρώτο εδάφιο. Η διατύπωση της συγκεκριμένης διάταξης είναι ίδια με την προηγούμενη του άρθρου 25 παρ. 2 υπό στ. α του ν. 3959/
36. Η ΕΑ έχει την αρμοδιότητα επιβολής κυρώσεων για αντι-ανταγωνιστικές αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 2 περ. α) και δ) του ν. 3959/2011, ως ισχύει
37. Βάσει των αρχών που διέπουν τη διαχρονική εφαρμογή του δικαίου, καθώς και βάσει των αρχών της ασφάλειας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, εφαρμοστέες είναι οι διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, οι οποίες ίσχυαν κατά το χρόνο επελεύσεως των γεγονότων που συνιστούν την παράβαση, χωρίς να έχει σημασία ο χρόνος κατά τον οποίο εφαρμόζονται οι σχετικές διατάξεις και επιβάλλονται οι σχετικές κυρώσεις
39. Σύμφωνα με την από 13.7.2022 Ανακοίνωσή της163 αναφορικά με τις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων, η ΕΑ «… πρώτον, καθορίζει το βασικό ποσό προστίμου για κάθε εμπλεκόμενη επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα, τη διάρκεια, τη γεωγραφική έκταση της παράβασης, καθώς και τη διάρκεια και το είδος της συμμετοχής στην παράβαση έκαστου εμπλεκόμενου μέρους. – δεύτερον, εφόσον το κρίνει σκόπιμο, αναπροσαρμόζει (προσαυξάνει ή μειώνει) το βασικό ποσό, ανάλογα με το εάν συντρέχουν αντίστοιχα επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις.»
40. Ειδικότερα το βασικό ποσό του προστίμου, κριτήρια καθορισμού του οποίου αποτελούν η σοβαρότητα και η διάρκεια της παράβασης, προκύπτει ως εξής: α) ορίζεται ποσοστό μέχρι 30% επί των ετήσιων ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης από προϊόντα ή υπηρεσίες στις αγορές με τις οποίες σχετίζεται η παράβαση, άμεσα ή έμμεσα, βάσει των ανωτέρω κριτηρίων και β) το ποσοστό αυτό υπολογίζεται επί των ως άνω εσόδων για κάθε έτος της παράβασης αθροιστικά
42. Προκειμένου να αξιολογηθεί η σοβαρότητα της παράβασης, η ΕΑ λαμβάνει υπόψη ιδίως το είδος της παράβασης, τα αντιανταγωνιστικά αποτελέσματα που προκλήθηκαν ή απειλήθηκε να προκληθούν στην αγορά, το ειδικό βάρος κάθε επιχείρησης στην παράβαση, το οικονομικό Βλ. Κανονισμό (ΕΚ) 1/2003 της 16ης Δεκεμβρίου 2002, ΕΕ L 1/1 της 4.1.2003, άρθρο 5 αναφορικά με τις εξουσίες των αρχών ανταγωνισμού των κρατών-μελών για την επιβολή προστίμων, καθώς και άρθρο 23 αναφορικά με τις αντίστοιχες εξουσίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. 161 Βλ. και απόφαση ΔΕΕ, C-201/09 και C-216/09, ArcelorMittal Luxembourg SA κ. Επιτροπής Συλλ. 2011 σ. I02239 όπου στην σκ.54 αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι «…η νομική βάση με την οποία παρέχεται στο θεσμικό όργανο της Ένωσης η εξουσία εκδόσεως πράξεως πρέπει να ισχύει κατά τον χρόνο εκδόσεως της πράξεως αυτής». 162 Βλ. απόφαση ΔΕΕ, υποθ.C-201/09 και C-216/09, ArcelorMittal Luxembourg SA κ. Επιτροπής, σκ. 67-
43. 163 Κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει των άρθρων 25 και 25Β του ν. 3959/2011, όπως ισχύει, εφεξής «Ανακοίνωση για τα πρόστιμα» 164 Βλ. παρ.
44. 165 Βλ. Ανακοίνωση για τα πρόστιμα παρ.
45. 160 33 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ όφελος που αποκόμισαν ή επιδίωξαν να αποκομίσουν οι παραβάτες, την οικονομική δύναμη ης/των επιχειρήσεων που παραβιάζουν τους κανόνες ανταγωνισμού στη σχετική αγορά, καθώς και την έκταση της γεωγραφικής αγοράς
47. Για να υπολογισθεί η διάρκεια της παράβασης που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, πρέπει να εξακριβώνεται η περίοδος ύπαρξης της σύμπραξης, ήτοι η περίοδος από την ημερομηνία σύναψής της μέχρι την ημερομηνία κατά την οποία έπαυσε να ισχύει
48. Η παράβαση διαρκεί όσο εξακολουθεί να υφίσταται ο περιορισμός του ανταγωνισμού που προκύπτει από τη συγκεκριμένη συμπεριφορά
49. Προκειμένου να αποδείξει μία συμμετέχουσα στη σύμπραξη ότι έθεσε τέρμα στη συμμετοχή της πρέπει να παρέχει επαρκείς αποδείξεις περί απόσυρσης ή αποστασιοποίησης ή έστω περί καταγγελίας της παράνομης συμπεριφοράς
51. Το βασικό ποσό του προστίμου μπορεί να προσαυξάνεται ή να μειώνεται αναλόγως εάν συντρέχουν επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις αντίστοιχα
52. Σύμφωνα με την παρ. 13 της Ανακοίνωσης ΕΑ για τα πρόστιμα : «[…] ανεξαρτήτως της διάρκειας της συμμετοχής μιας επιχείρησης στην παράβαση, η Επιτροπή θα περιλαμβάνει στο βασικό ποσό ένα ποσό που θα κυμαίνεται μεταξύ 15 % και 25 % των ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης, […] προκειμένου να αποτρέπονται οι επιχειρήσεις και από το να εισέρχονται απλώς σε οριζόντιες συμφωνίες καθορισμού των τιμών, κατανομής της αγοράς και περιορισμού της παραγωγής.» Το τελικό ποσό του προστίμου, το οποίο προκύπτει κατόπιν της προσαύξησης ή της μείωσης του βασικού ποσού του προστίμου, δεν μπορεί να υπερβαίνει το προαναφερόμενο ποσοστό του 10% του συνολικού κύκλου εργασιών που ορίζει το άρθρο 25Β του ν. 3959/
54. Η ΕΑ δύναται να αποκλίνει από τη μέθοδο υπολογισμού του προστίμου που προβλέπεται στην από 13.07.2022 Ανακοίνωσή της, όταν οι ιδιαιτερότητες ορισμένης υπόθεσης το υπαγορεύουν
55. Συναφώς, είναι επιτρεπτός ο κατ’ αυτοδέσμευση της Διοίκησης προσδιορισμός από αυτήν των κριτηρίων που σκοπεύει να εφαρμόσει στο πλαίσιο άσκησης της διακριτικής της εξουσίας. Στην ΕΑ εναπόκειται να ακολουθήσει τη μέθοδο υπολογισμού του ύψους του προστίμου με την οποία αυτοδεσμεύτηκε, ενώ επιτρέπεται η απόκλιση από τα ούτως τεθέντα κριτήρια λόγω συντρεχουσών ιδιαίτερων περιστάσεων σε συγκεκριμένη περίπτωση (είτε επί το αυστηρότερο είτε επί το ηπιότερο).
56. Η ΕΑ έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια (εντός του κατά νόμο ανώτατου ορίου) κατά τη συγκεκριμενοποίηση του εκάστοτε επιβληθησομένου προστίμου, προκειμένου να διασφαλίζεται με επάρκεια το αποτρεπτικό του αποτέλεσμα
57. Πράγματι η αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού προϋποθέτει ότι η εκάστοτε Αρχή Ανταγωνισμού μπορεί οποτεδήποτε να προσαρμόζει το ύψος των προστίμων στις ανάγκες της πολιτικής αυτής
58. Συναφώς, η ανάγκη εξασφάλισης του αρκούντως αποτρεπτικού χαρακτήρα του Βλ. Ανακοίνωση για τα πρόστιμα παρ.
59. Βλ. απόφαση ΠΕΚ της 27.07.2005, T-49 έως T-51/02, Brasserie nationale κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκ.
60. 168 ΔΕΕ C-450/19, Kilpailu- ja kuluttajavirasto, σκ.
61. 169 Βλ. ενδεικτικά απόφαση ΠΕΚ της 29.11.2005, T-62/02, Union Pigments κατά Επιτροπής, σκ. 42, και την απόφαση της Ε.Επ. της 20.12.2001, υπόθεση COMP/E-1/36.212 (αυτογραφικό χαρτί), σκ.
62. 170 Βλ. Ανακοίνωση για τα πρόστιμα. 14-
63. 171 Βλ. Ανακοίνωση ΕΑ για τα πρόστιμα παρ. 19-21,
64. 172 Βλ. Ανακοίνωση ΕΑ για τα πρόστιμα παρ. 2 καθώς και ΕΑ 563/2013, σκ. 332, υποσ. 607 με παραπομπή σε εθνική και ενωσιακή νομολογία. 173 Βλ. ΕΑ 563/2013, σκ. 332, υποσ. 608 με παραπομπή σε ενωσιακή νομολογία. 166 167 34 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ προστίμου επιβάλλει την κατάλληλη προσαρμογή του ύψους του, ώστε να λαμβάνεται υπόψη ο επιδιωκόμενος αντίκτυπος στην επιχείρηση στην οποία επιβάλλεται, τούτο δε προκειμένου το πρόστιμο να μην είναι αμελητέο ή υπερβολικά υψηλό, ιδίως σε σχέση με την οικονομική δυνατότητά της, σύμφωνα με τις επιταγές αφενός της εξασφάλισης της αποτελεσματικότητας του προστίμου και αφετέρου της αρχής της αναλογικότητας
66. Τέλος, η ΕΑ με την έκδοση απόφασης για τη διευθέτηση της διαφοράς κατ’ απλοποιημένη διαδικασία μειώνει κατά 15% το ύψος του προστίμου που θα επέβαλε σε περίπτωση μη διευθέτησης, σύμφωνα με το άρθρο 25Β του ν. 3959/2011, την απόφαση 790/2022 και την προαναφερόμενη από 13.07.2022 Ανακοίνωσή της
67. Βλ. ΓενΔΕΕ της 12.12.2012, T-352/09, Novácke chemické závody a.s. κατά Επιτροπής, σκ. 46 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία. 175 Βλ. ΕΑ 790/2022, παρ. 3 και
68. 174 35 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ VI.8.2 Υπολογισμός του Προστίμου VI.8.2.1 Ορισμός εμπλεκόμενων μερών όπως αναφέρονται στους πίνακες υπολογισμού του προστίμου
69. Στους πίνακες που περιλαμβάνονται στις ενότητες που ακολουθούν και αφορούν τον υπολογισμό του προστίμου, οι επιχειρήσεις που αναφέρονται ορίζονται ως ακολούθως: α. VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ β. ΙΝΕΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΙΑΤΡΙΚΩΝ – ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΕΙΔΩΝ και γ. «B.B.D ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΛΑΙΝΙΩΤΗΣ Α.Ε.Β.Ε, ΠΑΡΑΓΩΓΗ ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΑ ΥΓΕΙΟΝΟΜΙΚΟΥ ΥΛΙΚΟΥ, ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ». VI.8.2.2 Προσδιορισμός της βάσης του προστίμου
70. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, η βάση για τον υπολογισμό του προστίμου είναι τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης από προϊόντα ή υπηρεσίες που αφορούν στην παράβαση
71. Εν προκειμένω, για την παράβαση στην υπό κρίση υπόθεση, ως βάση για τον υπολογισμό του προστίμου λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των ακαθαρίστων εσόδων των τριών εμπλεκόμενων επιχειρήσεων που προκύπτουν από την προμήθεια rapid test της Ε.Κ.Α.Π.Υ. μέσω του υπ’ αριθ. πρωτ. 4459/30.11.2021 ηλεκτρονικού διαγωνισμού της με συστημικό αριθμό στο ΕΣΗΔΗΣ α/α 145316, για την επείγουσα προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων ταχέων ελέγχων αντιγόνων SARS-CoV-2 (rapid test). Τα εν λόγω ακαθάριστα έσοδα των εμπλεκόμενων εταιριών, παρατίθενται στον κατωτέρω πίνακα: Πίνακας 1: Ακαθάριστα Έσοδα των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων στον επίμαχο διαγωνισμό της Ε.Κ.Α.Π.Υ. Εταιρεία Πωληθείσα ποσότητα (τεμάχια) στον επίμαχο διαγωνισμό της Ε.Κ.Α.Π.Υ.177 Τιμή Πώλησης ανά τεμάχιο (ευρώ) Σύνολο ακαθάριστων εσόδων (ευρώ) ΒΙΟΛΑΚ 3.250.000 0,8890 […] ΙΝΕΞ 4.940.000 0,8890 […] Ο επίμαχος διαγωνισμός κατακυρώθηκε στις 3 εμπλεκόμενες εταιρίες, οι οποίες εν συνεχεία προμήθευσαν την Ε.Κ.Α.Π.Υ. τις προβλεπόμενες ποσότητες rapid test στην κατακυρωθείσα τιμή - Βλ. παρ. 6 της Ανακοίνωσης για τον υπολογισμό του προστίμου, καθώς και παρ. 6 (α) των Κατευθυντήρων Γραμμών της ΕΑ για τον υπολογισμό των προστίμων δυνάμει των άρθρων 25 και 25Β του ν. 3959/
72. 177 Στην εν λόγω ποσότητα συμπεριλαμβάνεται και η επαύξηση αυτής κατά 30% που ζήτησε η Ε.Κ.Α.Π.Υ. 176 36 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ 4.181.580 0,8890 […] VI.8.2.3 Εφαρμογή των κριτηρίων για τον καθορισμό του προστίμου – Προσδιορισμός Ποσοστού 0% - 30% επί της Βάσης του Προστίμου
73. Όπως προαναφέρθηκε, για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, η Επιτροπή Ανταγωνισμού συνεκτιμά μία σειρά από παράγοντες που σχετίζονται, πρωτίστως, με τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης. Εν προκειμένω, με βάση τα στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Σοβαρότητα της παράβασης
74. Προκειμένου να αξιολογηθεί η σοβαρότητα μίας παράβασης, η Επιτροπή Ανταγωνισμού λαμβάνει, ιδίως, υπόψη της το είδος της παράβασης, τα αντιανταγωνιστικά αποτελέσματα που προκλήθηκαν ή απειλήθηκε να προκληθούν στην αγορά, το ειδικό βάρος της κάθε επιχείρησης στη σχετική αγορά, το οικονομικό όφελος που αποκόμισε ο παραβάτης, εφόσον είναι δυνατό να υπολογιστεί το ύψος του, την οικονομική δύναμη της επιχείρησης που παραβιάζει τους κανόνες ανταγωνισμού στη σχετική αγορά, καθώς και την έκταση της γεωγραφικής αγοράς. Εν προκειμένω σε σχέση με τα εν λόγω επιμέρους κριτήρια περί της σοβαρότητας της υπό εξέταση παράβασης λεκτέα είναι τα εξής: • Φύση της παράβασης και πραγματικός (ή δυνητικός) αντίκτυπος στην αγορά: Όπως καταδείχθηκε ανωτέρω, οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις προέβησαν σε απαγορευμένη σύμπραξη η οποία συνιστά κατ’ αντικείμενο περιορισμό του ανταγωνισμού. Κατά πάγια πρακτική και νομολογία, οι εξεταζόμενες συμπράξεις έχουν από τη φύση της πρόδηλα περιοριστικό του ανταγωνισμού περιεχόμενο και συνιστούν κατάφωρη παραβίαση των άρθρων 1 του ν. 3959/2011 ή/και 101 ΣΛΕΕ. Οι εξεταζόμενες πρακτικές εφαρμόστηκαν και στην πράξη, και συνεπώς δύνανται να έχουν αντίκτυπο στην αγορά. • Οικονομικό όφελος που αποκόμισαν ή επιδίωξαν να αποκομίσουν οι παραβαίνουσες: Δεν είναι δυνατόν να προσδιοριστεί το τυχόν οικονομικό όφελος που αποκόμισε εκάστη συμμετέχουσα επιχείρηση. • Έκταση της γεωγραφικής αγοράς: Η εξεταζόμενη σύμπραξη αφορά το σύνολο της ελληνικής επικράτειας . • Είδος συμμετοχής στην παράβαση: Οι συμπράττουσες επιχειρήσεις συμμετείχαν άμεσα στην υπό κρίση σύμπραξη, κατά τα αναλυτικά αναφερόμενα ανωτέρω. Διάρκεια της παράβασης
75. Η παράβαση ξεκινά από την 08.12.2021 178 και λήγει την 03.06.2022, ημερομηνία σύναψης της τελευταίας από τις τρεις συμβάσεις μεταξύ αναθέτουσας και εμπλεκομένων 178 Βλ ενότητα V.2 ΤΑ ΕΥΡΗΜΑΤΑ ΤΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ. 37 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εταιρειών
76. Η συμμετοχή κάθε συμπράττουσας επιχείρησης στην παράβαση ξεκινά από την 8.12.2021 και λήγει την ημερομηνία υπογραφής της σύμβασής της με την αναθέτουσα, ήτοι για την ΙΝΕΞ και τη ΒΙΟΛΑΚ η παράβαση λήγει την 09.05.2022 και για την ΛΑΙΝΙΩΤΗΣ η παράβαση λήγει την 03.06.
78. Λαμβάνοντας συνολικά υπόψη τα προεκτεθέντα κριτήρια και στοιχεία, συνδυαστικά με τις ιδιαιτερότητες που χαρακτηρίζουν τις παραπάνω παραβάσεις το βασικό πρόστιμο προσδιορίζεται σε ποσοστό […] επί των ακαθάριστων εσόδων […] από τον ανωτέρω διαγωνισμό της Ε.Κ.Α.Π.Υ.
79. Συνεπώς, μετά την εφαρμογή των ως άνω ποσοστών, το βασικό ποσό του προστίμου για κάθε μία από τις τρεις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, όπως υπολογίσθηκε κατά τα ανωτέρω, διαμορφώνεται ως ακολούθως: Πίνακας 2: Βασικό Ποσό Προστίμου ανά Εταιρεία (Κύκλος εργασιών παράβασης * Συντελεστή Βαρύτητας) Εταιρεία Σύνολο ακαθάριστων εσόδων (ευρώ) Συντελεστής βαρύτητας Βασικό Ποσό Προστίμου (ευρώ) ΒΙΟΛΑΚ […] […] […] ΙΝΕΞ […] […] […] ΛΑΪΝΙΩΤΗΣ […] […] […]
80. Όπως προαναφέρθηκε, η ΕΑ μπορεί να προσαυξάνει ή μειώνει το βασικό ποσό του προστίμου, εάν συντρέχουν αντίστοιχα επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις. Κατά την εκτίμηση της Υπηρεσίας εν προκειμένω δεν συντρέχουν επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις.
81. Επισημαίνεται ότι τα συμμετέχοντα στης διμερείς συσκέψεις μέρη, ενώ αποδέχθηκαν ανεπιφύλακτα τις αντίστοιχες παραβάσεις, τόνισαν το πραγματικό πλαίσιο εντός του οποίου έδρασαν και το οποίο θέτουν υπόψη της ΕΑ. Σύμφωνα με αυτό, όπως αναφέρουν τα μέρη πρώτον, κανένα εκ των μερών δεν ήταν, κατά δήλωσή τους, σε θέση να υποβάλει από μόνο του προσφορά για το σύνολο της ζητούμενης ποσότητας στον επίμαχο Διαγωνισμό. Ειδικότερα (σύμφωνα με τα μέρη): οι ζητούμενες ποσότητες (το αντικείμενο του Διαγωνισμού) ήταν εξαιρετικά μεγάλες και, κατά δήλωσή τους, κανένα από τα μέρη δεν μπορούσε να αναλάβει το σχετικό επιχειρηματικό / οικονομικό ρίσκο, σε συνθήκες μάλιστα αυξανόμενης διεθνούς ζήτησης και διαρκώς αυξανόμενου μεταφορικού κόστους λόγω της διατάραξης της Βλ. ΔΕΕ 450/19, όπ.π., σύμφωνα με την οποία , όταν επιχείρηση φερόμενη ως μετέχουσα σε ενιαία και διαρκή παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, το τελευταίο συστατικό στοιχείο της οποίας ήταν η εναρμονισμένη με τους ανταγωνιστές της υποβολή προσφοράς σε διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης έργου, επιλέγεται ως ανάδοχος στον διαγωνισμό και συνάπτει με την αναθέτουσα αρχή σύμβαση έργου με την οποία καθορίζονται τα ουσιώδη χαρακτηριστικά της σύμβασης αυτής και, ιδίως, το συνολικό τίμημα που πρέπει να καταβληθεί ως αντιπαροχή για το εν λόγω έργο, η εκτέλεση και αποπληρωμή του οποίου συμφωνήθηκε να γίνει σταδιακά, το χρονικό διάστημα της παράβασης αντιστοιχεί στο διάστημα που εκτείνεται μέχρι την ημερομηνία υπογραφής της σύμβασης μεταξύ της εν λόγω επιχείρησης και της αναθέτουσας αρχής βάσει της εναρμονισμένης προσφοράς που υπέβαλε η επιχείρηση. Βλ. ενότητα V.
82. Ο επίμαχος διαγωνισμός. 179 38 ΠΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ εφοδιαστικής αλυσίδας κατά τον κρίσιμο χρόνο (πανδημία Covid). Συναφώς, όπως ισχυρίζονται τα μέρη, ο προϋπολογισμός του Διαγωνισμού υπερέβαινε κατά πολύ την οικονομική θέση εκάστου των μερών και, περαιτέρω, κανένα από τα μέρη δεν είχε ποτέ άλλοτε αναλάβει την εξυπηρέτηση σύμβασης τόσο μεγάλης αξίας.
83. Επίσης αναφέρουν ότι, οι όροι προμήθειας από την ACON ήταν, επίσης, απαγορευτικός παράγοντας για κάθε μέρος αυτοτελώς, λαμβανομένης ιδίως υπόψη όχι μόνον των συνθηκών της παγκόσμιας υγειονομικής κρίσης, αλλά και της ελλείψεως προηγούμενης συμβατικής σχέσης με την κατασκευάστρια εταιρεία. Η ειδική τιμή κτήσης που συμφωνήθηκε με την προμηθεύτρια επιχείρηση (από 0,60$ έως 0,65$ βάσει των ποσοτήτων των παραγγελιών) ίσχυε υπό τη δέσμευση απορρόφησης από τις μειοδότριες εταιρείες του συνόλου των ποσοτήτων του Διαγωνισμού. Τα επίδικα προϊόντα (rapid tests) δεν εντάσσονταν στην γκάμα προϊόντων που παραδοσιακά εμπορεύονταν τα μέρη, ούτε είχαν τα μέρη εμπειρία από ανάλογους διαγωνισμούς στο παρελθόν. Επομένως μόνον μέσω συνεργατικού σχήματος μπορούσαν τα μέρη να συμμετάσχουν στο Διαγωνισμό. Εξάλλου, ενόψει της φύσης και της χρήσης των προϊόντων («εφήμερα» προϊόντα), δημιουργείτο ο κίνδυνος σε περίπτωση μη απορρόφησης εν τέλει του συνόλου της ποσότητας από την αναθέτουσα αρχή (π.χ. λόγω βελτίωσης των υγειονομικών συνθηκών) να έμενε σημαντική ποσότητα αδιάθετή με σημαντική οικονομική ζημία για τα μέρη.
84. Τα μέρη επίσης αναφέρουν ότι το Διαγωνισμό υπεβλήθησαν εντέλει προσφορές από 18 οικονομικούς φορείς, ήτοι υπήρχε επαρκής ανταγωνισμός. Η προσφερθείσα τιμή (€0,889/τμχ.) ήταν η πιο χαμηλή τιμή που είχε δοθεί έως τότ