Απόρριψη αίτησης για την ανάκληση /τροποποίηση απόφασης της Αρχής

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ Ε ΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΑΠΟΦΑΣΗ Αθήνα, 05-08-2016 Αριθ. Πρωτ.: Γ/ΕΞ/5009/05-08-2016 ΑΡ. 80/2016 Η Αρχή Προστασ ας ∆εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα συνήλθε µετά από πρόσκληση του Προέδρου της στην έδρα της την 12-07-2016, προκειµένου να εξετάσει την υπόθεση που αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας. Παρέστησαν οι Π. Χριστόφορος, Πρόεδρος της Αρχής, τα τακτικά µέλη Λ. Κοτσαλής, Α.-Ι. Μεταξάς, Κ. Χριστοδούλου, ως εισηγητής, Π Τσαντ λας και το αναπληρωµατικό µέλος της Αρχής Π. Ροντογιάννης σε αντικατάσταση του τακτικού µέλους Α. Συµβώνη, ο οπο ος, εάν και εκλήθη νοµ µως και εγγράφως, δεν προσήλθε λόγω κωλύµατος. Το τακτικό µέλος ∆. Μπριόλας, καθώς και το αναπληρωµατικό αυτού Χ. Ανθόπουλος, εάν και εκλήθησαν νοµ µως και εγγράφως, δεν προσήλθαν λόγω κωλύµατος. Στη συνεδρ αση, χωρ ς δικα ωµα ψήφου, παρέστησαν οι ειδικο επιστήµονες – υπάλληλοι του Τµήµατος Ελεγκτών Ε. Ι. Τσακιρ δου, Γ. Ρουσόπουλος και Κ. Λιµνιώτης, ως βοηθο εισηγητή, και η Γ. Παλαιολόγου, υπάλληλος του Τµήµατος ∆ιοικητικού – Οικονοµικού, ως γραµµατέας, µετά από εντολή του Προέδρου. Η Αρχή έλαβε υπόψη τα παρακάτω: Η εταιρε α Οργανισµός Τηλεπικοινωνιών Ελλάδας ΑΕ (εφεξής ΟΤΕ) υπέβαλε την µε αριθµ. πρωτοκόλλου Γ/ΕΙΣ/2847/04-05-2016 α τηση θεραπε ας κατά της απόφασης της Αρχής µε αριθµ. 18/2016, µε την οπο α ζητά την ανάκληση άλλως την τροποπο ηση αυτής. Με την δια α τηση ζητά την ανάκληση άλλως την τροποπο ηση της Γνωµοδότησης 1/2016 της Αρχής, καθώς επ σης και να ανασταλε η εκτέλεση των υποχρεώσεων που επιβάλλονται µε την ως άνω Απόφαση από την ηµεροµην α υποβολής των εν λόγω αιτήσεων µέχρι την έκδοση απόφασης επ’ αυτών. Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 1 Στην Απόφαση 18/2016 και από τα στοιχε α που συνελέγησαν κατά την εξέταση της εν λόγω υπόθεσης κατόπιν σχετικών αναφορών των εταιρειών WIND ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ (εφεξής Wind) και FORTHNET Α.Ε. (εφεξής Forthnet), όπου η πρώτη εξ αυτών διαβιβάστηκε αρχικά στην Αρχή από την Ε.Ε.Τ.Τ., η Αρχή διαπ στωσε ότι η εταιρε α OTE δεν εφάρµοσε και εξακολουθε να µην εφαρµόζει ορθά τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006 αναφορικά µε τον τρόπο συλλογής των δηλώσεων ένταξης των συνδροµητών τους στο µητρώο γνωστό ως µητρώο «opt-out» που προβλέπεται στην ως άνω διάταξη. Συγκεκριµένα, προέκυψε ότι για όλο το χρονικό διάστηµα από τον Οκτώβριο του 2013 µέχρι το ∆εκέµβριο του 2015 (15-12-2015), υπήρχε στις συµβάσεις του OTE προεπιλεγµένος όρος/δήλωση για την ένταξη του συνδροµητή στο Μητρώο και δεν υπήρχε µη προεπιλεγµένο πεδ ο επιλογής, ώστε να αποδεικνύεται ότι η ένταξή του στο Μητρώο γ νεται µε αυτοτελή α τηση του συνδροµητή, δηλαδή µε πρωτοβουλ α και ενέργεια του συνδροµητή. Για τον λόγο αυτό, η Αρχή απεύθυνε προειδοπο ηση στις εταιρε ες ΟΤΕ και Cosmote, όπως τροποποιήσουν τη διαδικασ α δήλωσης ένταξης συνδροµητών στο Μητρώο του άρθρου 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006 και επιβεβαιώσουν εντός εξαµήνου τις υπάρχουσες δηλώσεις ένταξης στο Μητρώο, καθώς επ σης και να ενηµερώσουν σχετικά την Αρχή. Εξάλλου η Αρχή εξέδωσε σχετικώς και την υπ’ αριθµ. 1/2016 Γνωµοδότηση, παραθέτοντας – όπως και στην Απόφαση 18/2016 – το σκεπτικό βάσει το οπο ου προκύπτει, κατά την κρ ση της Αρχής, η µη ορθή εφαρµογή της διάταξης του άρ. 11 του ν. 3471/2006 από τις δύο εταιρε ες. Τέλος, δεδοµένου ότι στις καταγγελ ες των εταιρειών Wind και Forthnet γ νεται αναφορά σε πρακτική των εταιρειών ΟΤΕ και Cosmote που προκαλε σοβαρές στρεβλώσεις στον ανταγωνισµό, ο φάκελος της υπόθεσης – συµπεριλαµβανοµένων των ως άνω Πράξεων της Αρχής - διαβιβάστηκε στην ΕΕΤΤ, η οπο α ε ναι αρµόδια να αποφανθε επ των ζητηµάτων που προκύπτουν από τους κανόνες του ανταγωνισµού. Με την ως άνω α τηση θεραπε ας του ο ΟΤΕ ισχυρ ζεται αρχικά ότι θα πρέπει να χορηγηθε από την Αρχή αναστολή εκτέλεσης της υπ’ αριθµ. 18/2016 Απόφασης, τουλάχιστον µέχρι την έκδοση απόφασης επ της εν λόγω α τησης θεραπε ας, λόγω του ότι: α) η υλοπο ηση των υποχρεώσεων που επιβάλλονται ενώ τρέχουν οι προθεσµ ες υποβολής ενδ κων µέσων και βοηθηµάτων διαπλάθει νέα νοµική κατάσταση της οπο ας η επαναφορά στην πρότερη κατάσταση ε ναι αδύνατη, β) στη σκέψη 5 της Απόφασης 18/10216 αναφέρεται ότι ε ναι εξαιρετικά πιθανό συνδροµητές που ενηµερώνονται ορθά και πλήρως για τις συνέπειες της εγγραφής στο Μητρώο να επιλέγουν να ενταχθούν σε αυτό, οπότε και στην περ πτωση που δεν παρασχεθε Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 2 αναστολή εκτέλεσης της Απόφασης και η εταιρε α προχωρήσει άµεσα στην εκτέλεση αυτής, θα επέλθει – κατά την πεπο θηση της εταιρε ας – το αντ θετο αποτέλεσµα από αυτό που η Αρχή επιδιώκει µε την έκδοση της Απόφασης ως προς το κρ σιµο πραγµατικό γεγονός της καταχώρησης της πραγµατικής βούλησης του συνδροµητή, γ) τυχόν υλοπο ηση των ορισθέντων στην ως άνω Απόφαση εντός του διαστήµατος µαταιώνει στην πράξη και κατ’ ουσ α την άσκηση οποιουδήποτε άλλου ένδικου βοηθήµατος και ισοδυναµε άνευ άλλου µε στέρηση του δικαιώµατος της εταιρε ας για προσφυγή στη ∆ικαιοσύνη, δ) η άµεση εκτέλεση της Απόφασης θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη στην εταιρε α, αφού η υποχρέωση επικοινων ας µε το σύνολο των συνδροµητών που ε ναι σήµερα εγγεγραµµένοι στο µητρώο «opt-out» και η εκ νέου συλλογή των δηλώσεών τους συνεπάγεται τεράστιο κόστος υλοπο ησης, λόγω δέσµευσης σηµαντικών ανθρώπινων και οικονοµικών πόρων, καθώς επ σης και εκπόνηση ειδικών επιχειρηµατικών πλάνων, η οργάνωση υλοπο ησής τους, η προµήθεια ειδικών συστηµάτων και η εφαρµογή συγκεκριµένων διαδικασιών προµηθειών και εγκρ σεων, που δεν ε ναι δυνατό να διεκπεραιωθούν άµεσα, ε) δεν υπάρχει λόγος δηµόσιου συµφέροντος που να επιβάλει την άµεση εκτέλεση της προσβαλλόµενης απόφασης, στ) τα ανωτέρω θα πρέπει να συνεκτιµηθούν και µε το προδήλως βάσιµο της α τησης της εταιρε ας, ζ) η Απόφαση θα πρέπει τουλάχιστον να εξαιρέσει ρητά από τη διαδικασ α επιβεβα ωσης του µητρώου «opt-out» τις περιπτώσεις συνδροµητών οι οπο ες δεν εµπ πτουν στο πεδ ο εφαρµογής της, δηλαδή συνδροµητές που έχουν ενταχθε στο µητρώο κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήµατος και όχι µε αφορµή την υπογραφή νέας σύµβασης/σύνδεσης ή ανανέωσης υφιστάµενης, καθώς επ σης και όσους έχουν ενταχθε στο µητρώο πριν από τον Οκτώβριο του 2013, η) η εταιρε α έχει ήδη τροποποιήσει τα σχέδια των συµβάσεων συνδροµητών σύµφωνα µε τις υποδε ξεις της Αρχής, θ) Στην εποχή της ψηφιοπο ησης δεν ε ναι δυνατόν να αξιολογε ται η νοµιµότητα της διαδικασ ας ένταξης στο µητρώο «opt-out» µε κριτήριο την ύπαρξη έγγραφης αποτύπωσης της βούλησης του συνδροµητή: τούτο δεν προκύπτει ούτε από τη γραµµατική διατύπωση του άρ. 11 του ν. 3471/2006 ούτε και από κάποια Οδηγ α της Αρχής. Αυτό που ε ναι κρ σιµο ε ναι η εξασφάλιση της αποτύπωσης της πραγµατικής βούλησης του συνδροµητή – η οπο α, κατά την κρ ση της εταιρε ας, αποδε χτηκε πλήρως τόσο κατά την ακρόαση ενώπιον της Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 3 Αρχής όσο και µε το υπόµνηµά της – και όχι αν η βούληση αυτή αποτυπώνεται στο χαρτ υπογεγραµµένη από το χέρι του. Σε κάθε περ πτωση, κρ σιµο για την ορθή εφαρµογή του εν λόγω άρθρου ε ναι να εξασφαλ ζεται η ελεύθερη επιλογή του συνδροµητή και όχι τόσο ο τρόπος µε τον οπο ο αυτός αποτυπώνεται, ι) Η Απόφαση 18/2016 εκδόθηκε χωρ ς να πραγµατοποιηθε καµ α έρευνα στα µητρώα «opt-out» άλλων εταιρειών, επιβάλλοντας υποχρεώσεις µόνο στον OTE, κατά παράβαση της αρχής της ισότητας, ια) Στην περ πτωση που απορριφθούν οι νόµιµοι λόγοι άσκησης της εν λόγω α τησης θεραπε ας για αναστολή εκτέλεσης της Απόφασης 18/2016, η εταιρε α αιτε ται όλως επικουρικώς τη µεταρρύθµιση της απόφασης ούτως ώστε αναγραφε µεγαλύτερο χρονικό διάστηµα στο διατακτικό της όσον αφορά την επιβεβα ωση των δηλώσεων των συνδροµητών, και να οριστε κατ’ ελάχιστον ένα έτος. Επ σης, στην ως άνω α τηση θεραπε ας του ο ΟΤΕ επικαλε ται τους εξής λόγους για ανάκληση της Απόφασης 18/2016 και της Γνωµοδότησης 1/2016: 1) Με το από 14-12-2015 υπόµνηµα (αρ. πρωτ. Αρχής: Γ/ΕΙΣ/6608/17-12-2015) η εταιρε α αναφέρθηκε στη διάταξη της παρ. 10 του άρ. 55 του ν. 4339/2015, ζητώντας προς το συµφέρον όλων τη µατα ωση της διαδικασ ας υπό την παρούσα σύνθεση της Αρχής, για την αποφυγή διακύβευσης της εγκυρότητας του συνόλου αυτής. 2) Από το άρ. 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006, αλλά και από το αντ στοιχο άρ. 13 παρ. 3 της Οδηγ ας 2002/58/ΕΚ, προκύπτει σαφώς ότι ούτε ευρωπαϊκή ούτε η εθνική νοµοθεσ α θέτουν ειδικές προϋποθέσεις ως προς τη λειτουργ α του µητρώου «optout» ούτε ως προς τη διαδικασ α λήψης της σχετικής δήλωσης του συνδροµητή. Ως εκ τούτου, οι πάροχοι µπορούν να επιλέξουν οι διοι τον τρόπο εκε νο που θεωρούν αποτελεσµατικό. Εξάλλου, η αρχή της νοµιµότητας επιβάλλει πρώτα τον επ σηµο καθορισµό, από την πλευρά της Αρχής, των διαδικασιών και τρόπου τήρησης του µητρώου και στη συνέχεια την αξιολόγησή του. Κατά συνέπεια, δεν ε ναι νόµιµη η επιβολή κύρωσης όταν καθ σταται αδύνατη η αξιολόγηση των αντικειµενικών και υποκειµενικών περιστάσεων διάπραξης οποιασδήποτε παράβασης, λόγω έλλειψης σαφώς καθορισµένου προϋπάρχοντος νοµικού πλαισ ου. Η εταιρε α επ σης σηµειώνει ότι απέστειλε απαντήσεις στην Αρχή, µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/4865/6-8-2014 έγγραφο, σε σχετικό ερωτηµατολόγιο αναφορικά µε τις διαδικασ ες και τον τρόπο εφαρµογής του µητρώου «opt-out», δήλωσε ότι η εγγραφή ενός συνδροµητή µπορε Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 4 να γ νει και µέσω της α τησης παροχής σύνδεσης – η οπο α, εκ παραδροµής, δεν εστάλη στην Αρχή. Κατά την εταιρε α, η Αρχή όφειλε να εξετάσει και να αξιολογήσει τα σχετικά συµπεράσµατα και να προχωρήσει σε έκδοση Οδηγ ας για την ενια α εφαρµογή του τρόπου λήψης δηλώσεων συνδροµητών για εγγραφή στο µητρώο «opt-out» αλλά, αντ’ αυτού, επιλαµβάνεται για πρώτη φορά µε την Απόφαση 18/2016 και την Γνωµοδότηση 1/2016 για το ως άνω ζήτηµα. Κατά συνέπεια, η Απόφαση ε ναι µη νόµιµη καθώς, καθ’ υπέρβαση της διακριτικής της ευχέρειας, η Αρχή έκρινε χωρ ς σαφώς και ενια α καθορισµένο πλα σιο υποχρεώσεων για τον διοικούµενο. 3) Όπως προκύπτει από το κε µενο της Απόφασης 18/2016, δεν συνέτρεξε νόµιµος λόγος ευθύνης της εταιρε ας. Ειδικότερα, στη σκέψη 5 αναφέρεται ότι «ε ναι εξαιρετικά πιθανό οι συνδροµητές να ενηµερώνονται ορθά και πλήρως για τις συνέπειες της εγγραφής στο Μητρώο ώστε να επιλέγουν να ενταχθούν σε αυτό». Περαιτέρω, η φράση «τ θεται εν αµφιβόλω» που χρησιµοποιε ται στη σκέψη 7 στερε την απόφαση από το νόµιµο έρεισµά της, καθώς δεν ε ναι δυνατή η επιβολή κύρωσης µε απλή πιθανολόγηση και χωρ ς αποδεδειγµένη παραβ αση, ενώ το βάρος της απόδειξης ανήκει αποκλειστικά και µόνο στην Αρχή (άρ. 17 παρ. 3Κ∆∆). Εν προκειµένω µάλιστα αντιστρέφεται το βάρος της απόδειξης µε την αναφορά ότι «δεν αποδεικνύεται ότι αποτυπώνεται η πραγµατική βούληση των συνδροµητών», ενώ θα έπρεπε να αποδειχθε ότι δεν αποτυπώνεται κατά την τήρηση του µητρώου η πραγµατική βούληση των συνδροµητών. Επ σης, η ορθή (ή µη) ερµηνε α και εφαρµογή της διάταξης του άρ. 11 του ν. 3472/2006 εναπόκειται στην δια την Αρχή και όχι στον διοικούµενο (στην Απόφαση 18/2016 αναφέρεται ότι «η Αρχή επιλαµβάνεται αυτεπαγγέλτως για να διαπιστώσει την ορθή (ή µη) ερµηνε α και εφαρµογή της διατάξεως του άρθρου 11 παρ. 2 ν. 3471/2006 (…) και να επιβάλει στους ελεγχόµενους υπεύθυνους επεξεργασ ας τις αναγκα ες κυρώσεις». Συνεπε α αυτής της κρ σης της Αρχής ε ναι η απολύτως ανεπιεικής και δογµατική εκδοχή να επιβάλλεται ως υποχρέωση στο διοικούµενο η αυθεντική ερµηνε α του νόµου, ενώ η λειτουργ α αυτή εν προκειµένω επιτελε ται από τη συνταγµατικά κατοχυρωµένη Αρχή. Περαιτέρω, η κύρωση που επέβαλε η Αρχή µε την ως άνω Απόφαση θα επιφέρει το αντ θετο αποτέλεσµα από αυτό που επιδιώκει η Απόφαση, καθώς η διαδικασ α συλλογής εξ αρχής δηλώσεων ένταξης στο µητρώο θα προκαλέσει όχληση στη συντριπτική πλειοψηφ α των εγγεγραµµένων σε αυτό συνδροµητών αφού θα πρέπει Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 5 να δηλώσουν εκ νέου την ήδη δηλωµένη πρόθεσή τους. Συνεπώς, αναµένεται να µην ανταποκριθούν, οπότε στην πλειοψηφ α των περιπτώσεων οι συνδροµητές θα τ θενται σε κινδύνους παραβ ασης των ατοµικών τους δικαιωµάτων, ενώ αντ στοιχα θα δηµιουργηθούν πλήθος καταγγελιών σε βάρος της εταιρε ας, χωρ ς η εταιρε α να υπέχει σχετική ευθύνη. ∆εδοµένου εξάλλου ότι οι λοιπο τηλεπικοινωνιακο πάροχοι δεν θα έχουν στη διάθεσή τους µητρώο «opt-out» του ΟΤΕ που να αποτυπώνει την παραγµατική βούληση των συνδροµητών του, δηµιουργε ται για την εταιρε α σοβαρότατο θέµα ανταγωνισµού. 4) Η εταιρε α αναφέρει ότι ουδόλως συντρέχει νόµιµος δικαιολογητικός λόγος επιβολής της συγκεκριµένης κύρωσης, παραπέµποντας εκ νέου στα όσα αναφέρονται στη Σκέψη 5 της Απόφασης 18/2016 (συγκεκριµένα, ότι η σκέψη 5 αναφέρει ότι «από το γεγονός του µεγαλύτερου αριθµού συνδροµητών που εγγράφονται στο Μητρώο δεν τεκµηριώνεται παράβαση των οριζόµενων στο άρθρο 11 παρ. 2 ν. 3471/2006», καθώς επ σης και ότι «ε ναι άλλωστε εξαιρετικά πιθανό και συνδροµητές που ενηµερώνονται ορθά και πλήρως για τις συνέπειες της εγγραφής στο Μητρώο να επιλέγουν να ενταχθούν σε αυτό, ώστε να αποφεύγουν τις αζήτητες κλήσεις»), ενώ επ σης επισηµα νει ότι η Αρχή δεν αµφισβητε το γεγονός ότι το προσωπικό της εταιρε ας ε χε λάβει ρητές οδηγ ες για την υποχρέωση ενηµέρωσης των συνδροµητών για το µητρώο. Συνεπώς, η Αρχή αποδέχεται ότι από τα στοιχε α που προσκόµισαν οι εταρε ες Wind και Forthnet ουδόλως αποδεικνύεται οποιαδήποτε παραβ αση του νόµου. Επ σης, γ νεται εκ νέου αναφορά στη σκέψη 7 της Απόφασης, όπου αναφέρεται ότι: «οι εταιρε ες ΟΤΕ και Cosmote δεν εφάρµοσαν και εξακολουθούν να µην εφαρµόζουν ορθά τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006. Ως εκ τούτου, τ θεται εν αµφιβόλω η ορθή τήρηση του Μητρώου από τις προαναφερόµενες εταιρε ες, καθώς δεν αποδε χθηκε, κατά την κρ ση της Αρχής, ότι τα τηρούµενα σε αυτές στοιχε α δηλώσεων αποτυπώνουν την πραγµατική επιλογή των συνδροµητών, που θα πρέπει µάλιστα να έχει εκφραστε µε σαφήνεια, και κατ΄ αυτόν τον τρόπο το Μητρώο δεν πληρο τις προϋποθέσεις του άρθρου 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006». Επ σης η εταιρε α αναφέρει ως προς τούτο: «Η ως άνω αιτιολογ α ε ναι αντιφατική και εσφαλµένη, καθώς η Αρχή ενώ αρχικά δεν αµφισβητε την πραγµατική βούληση των συνδροµητών να ενταχθούν στο µητρώο (σσ. προφανώς η εταιρε α αναφέρεται στα όσα αναφέρονται στη σκέψη 5 της Απόφασης), στη συνέχεια αναφέρει ότι τ θεται εν αµφιβόλω συνολικά η τήρησή του». Η εταιρε α επ σης επαναλαµβάνει τα όσα Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 6 ανέφερε νωρ τερα περ του βάρους της απόδειξης για τη συνδροµή πραγµατικών περιστατικών το οπο ο το έχει – κατά την εταιρε α - η Αρχή, σύµφωνα µε το άρ. 17 παρ. 3 του Κ∆∆, καθώς επ σης και ότι δεν αποδε χτηκε καµ α παραβ αση της νοµοθεσ ας για την προστασ α προσωπικών δεδοµένων, ενόψει µάλιστα και του γεγονότος ότι η Αρχή δεν έχει εκδώσει σχετική Οδηγ α ή συστάσεις για τον τρόπο λειτουργ ας του µητρώου. Πέραν αυτού, η εταιρε α αναφέρει ότι η Αρχή δεν έλαβε υπόψη της ουσιώδεις ισχυρισµούς ή τους ερµήνευσε λανθασµένα. Ειδικότερα:

1. i)Ότι ο συγκεκριµένος όρος της σύµβασης δεν αποτελε ΓΟΣ αλλά ειδικό α τηµα του πελάτη που υπογράφει ξεχωριστά, χωρ ς η παροχή της υπηρεσ ας να εξαρτάται από την ένταξη ή µη στο µητρώο,
2. ii)Ότι η διαδικασ α ενηµέρωσης ε ναι ουδέτερη και δεν παρακινε τους συνδροµητές προς τη µ α ή την άλλη επιλογή, εποµένως η δήλωση ε ναι ελεύθερη, ρητή και ειδική, iii) Ότι η Αρχή έχει κρ νει, µε την Απόφαση 57/2007, ότι «… η µη ζητηθε σα επικοινων α προς τους συνδροµητές δεν αφορά ήδη συνδροµητές των υπηρεσιών ηλεκτρονικών υπηρεσιών της εταιρε ας παροχής τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών αλλά αντ θετα άγνωστους σ’ αυτή από προηγούµενες συναλλαγές συνδροµητές οι οπο οι µπορε ή όχι να ενδιαφέρονταν για τα προϊόντα και τις υπηρεσ ες της»,
3. iv)Ότι η διάταξη του άρ. 11 του ν. 3471/2006 προστατεύει το δικα ωµα των συνδροµητών να επιθυµούν ή όχι την αζήτητη επικοινων α και όχι τα δικαιώµατα των ανταγωνιστών ούτε το δικα ωµα των καταναλωτών εν γένει να γνωρ ζουν το συµφερότερο γι’ αυτούς προϊόν».
4. v)Το µητρώο λειτουργε από το 2011. Άρα, δεδοµένης της κρ σης της Αρχής µε την εν λόγω Απόφαση, από το διατακτικό της θα έπρεπε να εξαιρούνται οι δηλώσεις συνδροµητών που έλαβαν χώρα πριν τον Οκτώβριο του 2013 (έναρξη διαδικασ ας δηλώσεων µέσω α τησης για λήψη υπηρεσ ας). Τέλος, η εταιρε α αναφέρει ότι η φράση «ενδέχεται η πρακτική των εταιρειών να µην ε ναι ορθή ιδ ως υπό το πρ σµα ειδικότερων διατάξεων του δικα ου ανταγωνισµού» πρέπει να διαγραφε , καθώς υπερβα νει τα όρια αρµοδιοτήτων της Αρχής. 5) Επ σης, η εταιρε α επισηµα νει ότι η επιβολή της εν λόγω κύρωσης συνιστά παραβ αση της αρχής της ισότητας και της ουδετερότητας, αφού παρέλειψε χωρ ς καµ α δικαιολογητική βάση να ερευνήσει άλλους παρόχους, αν και παρατηρε ται Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 7 αντιστο χως αύξηση και στο πλήθος των εγγεγραµµένων στα δικά τους µητρώα (για τον Απρ λιο του 2016, τα ποσοστά επ του συνόλου των συνδροµητών ε ναι 46% για τη σταθερή τηλεφων α της Wind, 68% για τη CYTA, 26% για τη Forthnet και 39% για τον ΟΤΕ). Κατά παράβαση της αρχής του σου µέτρου κρ σης, ζητήθηκαν εξηγήσεις µόνο από OTE και Cosmote χωρ ς να λάβει χώρα καµ α έρευνα για τον τρόπο που λειτουργούν το µητρώο οι άλλοι πάροχοι, ενώ ελήφθησαν υπόψη οι καταγγελ ες τους παρά το απαράδεκτο της υποβολής τους λόγω έλλειψης έννοµου συµφέροντος. Η υπό κρ ση Απόφαση και σχετική Γνωµοδότηση θα έπρεπε να απευθύνεται στο σύνολο των τηλεπικοινωνιακών παρόχων και όχι µόνο στην εταιρε α – η οπο α, βάσει της Απόφασης, ε ναι υποχρεωµένη να υποβληθε σε πολλά έξοδα για να τροποποιήσει εσωτερικές διαδικασ ες και συστήµατα. Περαιτέρω, η δηµοσιοπο ηση της κύρωσης δ νει τη λανθασµένη εντύπωση στους πελάτες του ΟΤΕ και εν γένει στο καταναλωτικό κοινό ότι η εταιρε α παραβιάζει τη νοµοθεσ α περ προστασ ας προσωπικών δεδοµένων, στοιχε ο το οπο ο εµπ πτει στη φήµη του και ουσιαστικά πλήττει την αξιοπιστ α στην τηλεπικοινωνιακή αγορά. Τέλος, στην περ πτωση που απορριφθούν οι ανωτέρω λόγοι άσκησης της α τησης θεραπε ας για ανάκληση της Απόφασης 18/2016 και της Γνωµοδότησης 1/2016, η εταιρε α ζητά τη µεταρρύθµιση της απόφασης ούτως ώστε να αναγραφε µεγαλύτερο χρονικό διάστηµα στο διατακτικό αυτής όσον αφορά την επιβεβα ωση των δηλώσεων συνδροµητών, και συγκεκριµένα να οριστε κατ’ ελάχιστον σε ένα έτος. ∆εδοµένου ότι στο µητρώο ε ναι εγγεγραµµένοι 1.472.486 συνδροµητές, η διαδικασ α που απαιτε ται απαιτε τεράστιο κόστος, τόσο σε οικονοµικό επ πεδο όσο και σε επ πεδο ανθρώπινων πόρων, ενώ επ σης για µ α εταιρε α του µεγέθους του ΟΤΕ, ένα τέτοιο εγχε ρηµα απαιτε και χρόνο πέραν του εξαµήνου προκειµένου να οργανωθε σωστά. Ενδεικτικό παράδειγµα η εταιρε α αναφέρει τη διαδικασ α ταυτοπο ησης των καρτοκινητών συνδέσεων, όπου σύµφωνα µε τις µεταβατικές διατάξεις του αρ. 7 του ν.3758/2009, ο οπο ος δηµοσιεύτηκε στις 7-8-2009, οι πάροχοι υποχρεούνταν ως 30-6-2010 να ενηµερώσουν µε κάθε πρόσφορο τρόπο τους ανώνυµους συνδροµητές προπληρωµένου χρόνου οµιλ ας κινητής τηλεφων ας, ώστε αυτο να δηλώσουν τα στοιχε α ταυτότητας συνδροµητή και τον αριθµό κλήσης τους. Πέραν αυτού, η εταιρε α επισηµα νει εκ νέου ότι η Απόφαση θα πρέπει τουλάχιστον να εξαιρέσει ρητά από τη διαδικασ α επιβεβα ωσης του µητρώου «opt-out» τις περιπτώσεις συνδροµητών οι οπο ες δεν εµπ πτουν στο πεδ ο εφαρµογής της, δηλαδή συνδροµητές που ενταχθε στο µητρώο Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 8 κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήµατος και όχι µε αφορµή την υπογραφή νέας σύµβασης/σύνδεσης ή ανανέωσης υφιστάµενης, καθώς επ σης και όσους έχουν ενταχθε στο µητρώο πριν από τον Οκτώβριο του 2013. Η Αρχή, µετά από εξέταση των στοιχε ων του φακέλου, αφού άκουσε τον εισηγητή και τις διευκριν σεις των βοηθών εισηγητή, οι οπο οι αποχώρησαν µετά τη συζήτηση και πριν από τη διάσκεψη και τη λήψη αποφάσεως, και κατόπιν διεξοδικής συζήτησης, ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ 1. Το άρθρο 24 παρ. 1 του Ν. 2690/1999 (Κ∆∆ιαδ) ορ ζει ότι «Αν από τις σχετικές διατάξεις δεν προβλέπεται η δυνατότητα άσκησης της, κατά το επόµενο άρθρο, ειδικής διοικητικής, ή ενδικοφανούς προσφυγής, ο ενδιαφερόµενος, για την αποκατάσταση υλικής ή ηθικής βλάβης των εννόµων συµφερόντων του που προκαλε ται από ατοµική διοικητική πράξη µπορε , για οποιονδήποτε λόγο, µε α τησή του, να ζητήσει, ε τε από τη διοικητική αρχή η οπο α εξέδωσε την πράξη, την ανάκληση ή τροποπο ησή της (α τηση θεραπε ας), ε τε, από την αρχή η οπο α προΐσταται εκε νης που εξέδωσε την πράξη, την ακύρωσή της (ιεραρχική προσφυγή)». Κατά την έννοια της διάταξης, η α τηση θεραπε ας αποσκοπε στην ανάκληση ή τροποπο ηση της προσβαλλόµενης ατοµικής διοικητικής πράξης για νοµικά ή πραγµατικά ελαττώµατα αυτής που ανάγονται στο καθεστώς υπό το οπο ο εκδόθηκε. 2. Κατ’ αρχάς, το ζήτηµα του ενδεχόµενου µη νόµιµης σύνθεσης της Αρχής που επαναλαµβάνεται στην α τηση θεραπε ας από τον ΟΤΕ, το οπο ο ήδη ε χε θέσει η εταιρε α και στο έγγραφο υπόµνηµά της µε αρ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/6608/17-12-2015, έχει ήδη απαντηθε µε την Απόφαση 18/2016 της Αρχής (στη σκέψη 1 αυτής), όπου και γ νεται και ειδική µνε α στη Γνωµοδότηση 5/2015, από το σκεπτικό της οπο ας προκύπτει ότι νοµ µως η Αρχή εξακολουθε να λειτουργε µε την υφιστάµενη συγκρότησή της, κατ’ εφαρµογήν της συνταγµατικής αρχής της συνεχούς λειτουργ ας των ανεξάρτητων αρχών που προβλέπονται από το Σύνταγµα αλλά και της ειδικής διάταξης του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 3051/2002, η οπο α εφαρµόζεται στη συγκεκριµένη περ πτωση. Περαιτέρω, όπως έχει δεχθε η Αρχή µε τη Γνωµοδότηση 2/2016, δεν ε ναι συνταγµατικώς επιτρεπτή η λύση της συνέχειας στη λειτουργ α της Αρχής, διότι δεν εννοε ται «αναστολή» ή «διακοπή» της συνταγµατικής προστασ ας του δικαιώµατος των προσωπικών δεδοµένων καθώς η αποτελεσµατική προστασ α του δικαιώµατος αυτού εξαρτάται από την ύπαρξη και τη λειτουργ α της Αρχής. Όπως προκύπτει άλλωστε από τις προπαρασκευαστικές εργασ ες Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 9 της Αναθεωρητικής Βουλής του 2001 και την τελική επιλογή της ισχύουσας ρύθµισης του άρθρου 101Α § 2 Συντ., αντ των διαφόρων άλλων λύσεων που ε χαν προταθε , ο συνταγµατικός νοµοθέτης επέλεξε την αυστηρότερη, δηλαδή εκε νη της πλειοψηφ ας των 4/5 της ∆ιάσκεψης των Προέδρων της Βουλής, και έτσι δεν απέκλεισε το ενδεχόµενο της καθυστέρησης στην ανάδειξη των νέων µελών των ανεξάρτητων Αρχών, προέκρινε όµως τη λύση αυτή, µε σκοπό τη διασφάλιση της µεγαλύτερης δυνατής συνα νεσης στα πρόσωπα των µελών τους, χωρ ς να εξαρτά τη συνέχιση της λειτουργ ας των ανεξάρτητων Αρχών από την έγκαιρη επ τευξη συµφων ας µεταξύ των κοµµάτων για τη στελέχωσή τους. Υπό το πρ σµα αυτό θα πρέπει να ερµηνευθε και η ρύθµιση του άρθρου 61 του ν. 4055/2012. Το νόηµα της ρύθµισης αυτής ε ναι η έντονη υπόδειξη προς τη ∆ιάσκεψη των Προέδρων της Βουλής ότι εντός 6 µηνών το αργότερο από τη λήξη της θητε ας των µελών των Ανεξαρτήτων Αρχών θα πρέπει να έχουν ορισθε τα νέα µέλη τους, και όχι ότι µετά την παρέλευση του εξαµήνου και για όσο χρονικό διάστηµα δεν επιτυγχάνεται η διαµόρφωση της απαιτούµενης πλειοψηφ ας των 4/5, διακόπτεται η λειτουργ α των ανεξαρτήτων Αρχών. 2. Με την Απόφαση 18/2016 η Αρχή έκρινε ότι ο OTE δεν εφάρµοσε ορθά τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006. Από την εν λόγω διάταξη ε ναι σαφές ότι σε περ πτωση που ένας συνδροµητής δεν επιλέξει, κατά την υπογραφή της νέας σύµβασής του ή κατά την ανανέωση υπάρχουσας, την ένταξή του στο εν λόγω ειδικό κατάλογο (µητρώο «opt-out»), τότε η προεπιλεγµένη ρύθµιση του παρόχου θα πρέπει να ε ναι η µη ένταξη του συνδροµητή στο µητρώο αυτό (βλ. Σκέψη 4 της Απόφασης 18/2016). Επισηµα νεται ότι, προς τούτο, δεν χρειάζεται η προηγούµενη έκδοση σχετικών Οδηγιών ή συστάσεων από την Αρχή, όπως αναφέρει ο ΟΤΕ στην ως άνω α τηση θεραπε ας, αφού η εν λόγω διάταξη ε ναι απόλυτα σαφής. Η Αρχή, µε την Απόφαση αυτή, έλαβε υπόψη κατά την επιβολή της κύρωσης της προειδοπο ησης τόσο τη βαρύτητα της παράβασης όσο και το εύλογο του χρονικού διαστήµατος εντός του οπο ου ο υπεύθυνος επεξεργασ ας θα πρέπει να προβε στις απαρα τητες ενέργειες προκειµένου να διασφαλιστε ότι ο κάθε τηλεφωνικός αριθµός που ε ναι εγγεγραµµένος στο µητρώο «opt-out» που τηρε καταχωρήθηκε κατόπιν πρωτοβουλ ας και ενέργειας του συνδροµητή του και αποτυπώνει πλήρως την πραγµατική και σαφώς ενόψει των συνεπειών σχηµατισθε σα βούληση εγγραφής του. 3. Mε την προσβληθε σα υπ’ αριθµ. 18/2016 Απόφαση της Αρχής, επεβλήθη η κύρωση της προειδοπο ησης για κακή ερµηνε α και εφαρµογή του άρ. 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006 κατά το χρονικό διάστηµα από τον Οκτώβριο του 2013 µέχρι το ∆εκέµβριο του 2015 και, προς άρση των συνεπειών της κακής ερµηνε ας και εφαρµογής, ετάχθη εύλογο διάστηµα 6 (έξι) µηνών. Υπό τα δεδοµένα αυτά δεν τ θεται θέµα αναστολής εκτελέσεως της Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 10 προσβαλλόµενης Απόφασης εν όψει του ότι επιβλήθηκε η κύρωση της προειδοπο ησης για τον παραβάτη, χωρ ς άµεσες συνέπειες για αυτόν, µε σκοπό να επιτευχθε η ορθή εφαρµογή της διάταξης του άρ. 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006. 4. Ως προς επιµέρους ζητήµατα που θέτει ο ΟΤΕ στην α τησή του, τα οπο α άπτονται ερµηνε ας της Απόφασης 18/2016, επισηµα νονται τα εξής: α) Στη σκέψη 5 της Απόφασης 18/2016, που αποσπασµατικά µόνο επικαλε ται ο ΟΤΕ στην α τηση θεραπε ας του µε αποτέλεσµα να δηµιουργε ται – ακριβώς λόγω της αποσπασµατικής αυτής διατύπωσης – µη σωστή ερµηνε α της στην εν λόγω α τηση, επισηµα νεται ότι τα αριθµητικά δεδοµένα περ του πλήθους των συνδροµητών ενός παρόχου που εγγράφονται στο µητρώο «opt-out», αν εξέλιπε οποιοδήποτε άλλο στοιχε ο, δεν τεκµηριώνουν πλήρως παράβαση των διατάξεων του άρ. 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006. Ε ναι απόλυτα σαφές από το σύνολο του σκεπτικού της Απόφασης 18/2016 ότι για τη διαπ στωση της παράβασης του ΟΤΕ δεν έγινε, και µάλιστα αποκλειστική, χρήση των ως άνω αριθµητικών δεδοµένων ως αποδεικτικό στοιχε ο της παραβάσεως, αλλά των διατυπώσεων – ακόµη και της τελευτα ας – του προδιατυπωµένου όρου στην α τηση-σύµβαση συνδροµητή. β) Η φράση «τ θεται εν αµφιβόλω» που χρησιµοποιε ται στη σκέψη 7 της Απόφασης 18/2016 δεν έγκειται στον αν η εταιρε α συµµορφώνεται µε τις προϋποθέσεις του άρ. 11 του ν. 3471/2006 όπως εσφαλµένα επισηµα νει ο ΟΤΕ στην ως άνω α τησή του, αλλά στο γεγονός ότι δεν µπορε να αποκλειστε το ενδεχόµενο κάποιοι συνδροµητές, για το διάστηµα µεταξύ του Οκτωβρ ου 2013 και του ∆εκεµβρ ου του 2015 στο οπο ο αναφέρεται η Απόφαση 18/2016, να ήθελαν πράγµατι να εγγραφούν στο µητρώο «opt-out» και, συνεπώς, ορθώς να ε ναι καταχωρηµένοι σε αυτό. γ) Ουδόλως έχει προσβληθε η αρχή της ισότητας δεδοµένου ότι η Αρχή εξέτασε τη συγκεκριµένη υπόθεση νοµ µως κατόπιν της παραποµπής της καταγγελ ας από την ΕΕΤΤ για την ερµηνε α του άρ. 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006 και την υποβολή αντ στοιχων καταγγελιών στην Αρχή. Εξάλλου, κατά την εξέταση της υπόθεσης ο ΟΤΕ δεν αµφισβήτησε νοµ µως και προσηκόντως τη συµµόρφωση των λοιπών παρόχων στις υποχρεώσεις τους από τις διατάξεις του άρ. 11 παρ. 2 του ν. 3471/2006. ∆ηλαδή δεν προσκόµισε στοιχε α – τα οπο α ήταν προσκοµ σιµα ευθύς εξ αρχής - που να καταδεικνύουν µη συµµόρφωση λοιπών παρόχων µε τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις διατάξεις του άρ. 11 του ν. 3471/2006. δ) Όσον αφορά τον ισχυρισµό ότι η Αρχή έχει κρ νει, µε την Απόφαση 57/2007, ότι «… η µη ζητηθε σα επικοινων α προς τους συνδροµητές δεν αφορά ήδη συνδροµητές των υπηρεσιών ηλεκτρονικών υπηρεσιών της εταιρε ας παροχής τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών αλλά αντ θετα άγνωστους σ’ αυτή από προηγούµενες συναλλαγές συνδροµητές οι οπο οι µπορε ή όχι να Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 11 ενδιαφέρονταν για τα προϊόντα και τις υπηρεσ ες της», ο ΟΤΕ επιλέγει να παραθέσει επιλεκτικά µόνο ένα απόσπασµα της απόφασης, χωρ ς να εξετάσει το τότε υφιστάµενο θεσµικό πλα σιο και το σύνολο του σκεπτικού. Αρκε και µόνο να αναφερθε ότι, όπως ρητά αναφέρεται στην απόφαση 57/2007, τότε σχυε σύστηµα προηγούµενης συγκατάθεσης «optin» για τις τηλεφωνικές κλήσεις και όχι opt-out όπως σήµερα. Μάλιστα, από τη γραµµατική διατύπωση του τότε ισχύοντος αρ. 11 του ν. 3471/2006 δεν υπήρχε περιθώριο ούτε για κλήσεις σε υφιστάµενους συνδροµητές. Στην απόφαση έγινε επισήµανση της ιδιαιτερότητας αυτής, ως αντιπαραβολή, για να υποδειχθε ότι θα µπορούσε, ενδεχοµένως, να εξεταστε υπό άλλο πρ σµα, αλλά µόνο µε το τότε υφιστάµενο νοµικό πλα σιο, η περ πτωση διαφηµιστικών κλήσεων σε υφιστάµενους πελάτες (κατ’ αναλογ α µε τα ισχύοντα στο αρ. 11 παρ. 4 για το ηλεκτρονικό ταχυδροµε ο). 5. Συνεπώς, τα ζητήµατα τα οπο α προβάλλονται µε την α τηση θεραπε ας, όπως εκτ θενται ανωτέρω στο ιστορικό της παρούσας, έχουν ήδη συζητηθε , εξεταστε και κριθε διεξοδικά µε την απόφαση 18/2016. Και τούτο διότι ο αιτών επαναλαµβάνει κατ’ ουσ αν τα επιχειρήµατα του υποµνήµατός του και δεν επικαλε ται ούτε προσκοµ ζει νέα στοιχε α για την υποστήριξη των ισχυρισµών του. Ως εκ τούτου, δεν συντρέχει λόγος επανεξέτασης της εν λόγω υπόθεσης γενικά και κατά συνέπεια και του επικουρικού αιτήµατος χορηγήσεως αυξηµένης προθεσµ ας συµµορφώσεως στο διατακτικό της Απόφασης αυτής, ενόψει και του ότι η ταχθε σα µε την Απόφαση προθεσµ α σε αυτόν ήταν και ε ναι εύλογη. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Απορρ πτει την α τηση θεραπε ας του Οργανισµού Τηλεπικοινωνιών Ελλάδας ΑΕ. Ο Πρόεδρος Η Γραµµατέας Πέτρος Χριστόφορος Γεωργ α Παλαιολόγου Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ: 210 6475600, Fax: 210 6475628, contact@dpa.gr / www.dpa.gr 12