Επιβολή προστίμου σε υπεύθυνο επεξεργασίας για την πραγματοποίηση μη νόμιμων τηλεφωνικών κλήσεων

(46)σχετικές καταγγελ ες για Λ. Κηφισ ας 1-3, 11523 Αθήνα, Τηλ.: 210-6475600, Fax: 210-6475628, contact@dpa.gr, www.dpa.gr κλήσεις που διενεργήθηκαν κατά το χρονικό διάστηµα ∆εκέµβριος 2011 – Ιούνιος 2016, διαπ στωσε παραβιάσεις του άρθρου 11 του ν. 3471/2006 και του άρθρου 13 του ν. 2472/1997 σε τριάντα επτά

(37)από τις καταγγελ ες αυτές και επέβαλε πρόστιµο ε κοσι οκτώ χιλιάδων (28.000) Ευρώ1. Περαιτέρω, µε την δια Απόφαση η Αρχή, αφού έλαβε υπόψη τη δυσκολ α εφαρµογής της διάταξης του άρθρου 11 του ν. 3471/2006, λόγω της µη ύπαρξης ενοποιηµένου µητρώου, απηύθυνε σύσταση στη Wind να προσαρµόσει κατάλληλα τις διαδικασ ες που ακολουθε ως προς την πραγµατοπο ηση τηλεφωνικών κλήσεων για το σκοπό της προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών, καταδιαγράφοντας ουσιαστικά το σύνολο των προϋποθέσεων νοµιµότητας της εν λόγω επεξεργασ ας δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα. Μετά την έκδοση της ως άνω Απόφασης, η Αρχή συνέχισε να δέχεται καταγγελ ες αναφορικά µε λήψη τηλεφωνικών κλήσεων για προώθηση προϊόντων ή υπηρεσιών της Wind σε τηλεφωνικούς αριθµούς συνδροµητών οι οπο οι ε χαν ασκήσει αντ ρρηση, ε τε γενικά, µέσω του µητρώου του άρθρου 11 του ν. 3471/2006, ε τε ειδικά προς τον υπεύθυνο επεξεργασ ας. Η Αρχή, διαβ βασε τις νεότερες αυτές καταγγελ ες, καθώς επ σης και καταγγελ ες που υποβλήθηκαν λ γο πριν την έκδοση της υπ’ αριθµ. 66/2016 Απόφασης και ως εκ τούτου δεν εξετάστηκαν µε την εν λόγω Aπόφαση, προς τη Wind, προκειµένου να προβε η εταιρε α στις απαιτούµενες ενέργειες διερεύνησης των καταγγελιών µε σκοπό την αντιµετώπισή τους και τη βελτ ωση των διαδικασιών της. Συγκεκριµένα, η Αρχή µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΞ/6160/06-10-2016 έγγραφό της κοινοπο ησε στη Wind δεκατρε ς

(13)καταγγελ ες, µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΞ/7583/22-11-2016 έγγραφό της κοινοπο ησε στη Wind άλλες οκτώ

(8)καταγγελ ες και µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΞ/2858/05-04-2017 έγγραφό της κοινοπο ησε στη Wind άλλες τριάντα µια

(31)καταγγελ ες. Λόγω του µεγάλου αριθµού των καταγγελιών κατά του υπευθύνου επεξεργασ ας, οι οπο ες συνεχ στηκαν και µετά το τελευτα ο έγγραφο της Αρχής προς αυτόν, η Αρχή πραγµατοπο ησε επιτόπιο έλεγχο στη Wind αναφορικά µε το ζήτηµα της πραγµατοπο ησης τηλεφωνικών κλήσεων για το σκοπό της προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών, σύµφωνα µε το άρθρο 19 στοιχ. η) του ν. 2472/1997. Ο έλεγχος πραγµατοποιήθηκε αφενός στις εγκαταστάσεις της εταιρε ας «B.F.S. ΠΡΟΩΘΗΣΗ ΧΡΗΜΑΤΟΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ - ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ CALL CENTER 1 Στην εν λόγω Απόφαση εξετάστηκε επ σης και µ α καταγγελ α για αποστολή αζήτητου ηλεκτρονικού µηνύµατος (SMS) 2 ΣΥΜΒΟΥΛΟΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ - ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΟΙ ΣΥΜΒΟΥΛΟΙ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ» (εφεξής BFS), συνεργάτη της Wind για τον προαναφερθέντα σκοπό, στη διεύθυνση Λεωφόρος Βουλιαγµένης 270Α Τ.Κ. 17343 στις 26-06-2017 και αφετέρου στις εγκαταστάσεις της Wind στη διεύθυνση Λ. Αθηνών 106, στην Αθήνα στις 29-06-2017, από τους υπαλλήλους του Τµήµατος Ελεγκτών της Γραµµατε ας της Αρχής Ρουσόπουλο Γεώργιο και Ευφροσύνη Σιουγλέ (εφεξής «οµάδα ελέγχου»), µετά από τις υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΞ/4849/23-06-2017 και Γ/ΕΞ/4851/23-06-2017 αντιστο χως εντολές του Προέδρου της Αρχής. Κατά τη διάρκεια των επιτόπιων ελέγχων και κατόπιν αυτών συλλέχθηκαν από την οµάδα ελέγχου σειρά ψηφιακών και εντύπων πειστηρ ων. Επ σης, η οµάδα ελέγχου συνέταξε τα πρακτικά των δύο ελέγχων στα οπο α καταγράφονται οι απαντήσεις/διευκρινήσεις των ελεγχόµενων, καθώς και επιτόπιες παρατηρήσεις της οµάδας ελέγχου. Τα σχέδια των πρακτικών εστάλησαν στις δύο εταιρε ες µε µηνύµατα ηλεκτρονικού ταχυδροµε ου (07-07-2017 για τη BFS, 28/07/2017 για τη Wind) ενώ οι εταιρε ες απέστειλαν τα σχόλιά τους, µε ηλεκτρονικό ταχυδροµε ο, στις 17/7/2017 και 31/8/2017 αντ στοιχα. Τα πρακτικά στη συνέχεια οριστικοποιήθηκαν (υπ’ αριθµ. πρωτ Γ/ΕΞ/5517/20-07-2017 έγγραφο της Αρχής για τη BFS και υπ’ αριθµ. πρωτ Γ/ΕΞ/7378/16-10-2017 έγγραφο της Αρχής για την Wind). Eν συνεχε α, η οµάδα ελέγχου ζήτησε από τη Wind µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΞ/6377/04-09-2017 έγγραφο της Αρχής συγκεκριµένα στοιχε α για το σύνολο των κλήσεων που πραγµατοποιήθηκαν για λογαριασµό της προς το σκοπό της προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών, για κάθε έναν εκ των εξωτερικών συνεργατών της προς το σκοπό αυτό. Η Wind παρε χε στοιχε α µε το ως άνω υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/7005/2909-2017 έγγραφό της. Στο έγγραφο αυτό αναφέρεται ότι το προαναφερθέν α τηµα της Αρχής αφορά µόνο στα στοιχε α κλήσεων που έχουν προκύψει από συνεργάτες της στους οπο ους παρέχουν συγκεκριµένη λ στα/αρχε ο στο πλα σιο συγκεκριµένης ενέργειας. Αντ θετα, δεν εµπ πτει στο α τηµα αυτό η προσκόµιση στοιχε ων κλήσεων που έχουν πραγµατοποιηθε από συνεργάτες της που δρουν ως ανεξάρτητες επιχειρήσεις, καλώντας υποψήφιους συνδροµητές που δεν έχει υποδε ξει η Wind. Επ σης, η οµάδα ελέγχου ζήτησε στις 17/10/2017, µε µήνυµα ηλεκτρονικού ταχυδροµε ου, το πλήρες αρχε ο των συνδροµητών της Wind που ε χαν συγκατατεθε στη λήψη διαφηµιστικών τηλεφωνικών κλήσεων. Η Wind παρε χε τα στοιχε α αυτά µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/7732/27-10-2017 έγγραφό της. 3 Παράλληλα, η Αρχή ζήτησε εγγράφως από τους παρόχους υπηρεσ ας τηλεφωνικής επικοινων ας να της χορηγήσουν αντ γραφα των στοιχε ων του µητρώου του άρθρου 11 του ν. 3471/2006 που τηρούν για τους συνδροµητές τους (εφεξής και µητρώα «opt-out»). Με τα έγγραφα αυτά επισήµανε ότι ε ναι απαρα τητη η πληροφορ α της ηµεροµην ας εγγραφής στο µητρώο, τουλάχιστον για ηµεροµην ες µετά την 31-10-2016 και ότι σε περ πτωση που δεν τηρε ται η πληροφορ α της ηµεροµην ας εγγραφής για παλαιότερες εγγραφές (ιδ ως όσον αφορά σε δηλώσεις συνδροµητών κατά τα πρώτα έτη λειτουργ ας του µητρώου) οι πάροχοι µπορούν να το επισηµάνουν µε µια ενδεικτική ηµεροµην α της επιλογής τους. Ζήτησε επ σης, σε περ πτωση που συνδροµητές έχουν διαγραφε από το µητρώο, να χορηγηθούν τα στοιχε α µε τις ηµεροµην ες διαγραφής αυτών. Οι πάροχοι παρε χαν τα στοιχε α αυτά, εγγράφως και σε ηλεκτρονική µορφή. Κατόπιν αυτών, η οµάδα ελέγχου µελέτησε τα πρακτικά σε συνδυασµό µε τα πειστήρια και τα σχετικά έγγραφα, συνέταξε και υπέβαλε στην Αρχή το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/8041/09-11-2017 πόρισµα ελέγχου, στο οπο ο παρουσιάζονται τα βασικά ευρήµατα της οµάδας ελέγχου αναφορικά µε το αντικε µενο του ελέγχου όπως αυτό προσδιορ ζεται στην ενότητα ΙΙΙ του πορ σµατος και όπως αυτά προέκυψαν µετά την ανάλυση των πειστηρ ων. Η µεθοδολογ α ανάλυσης των πειστηρ ων καθώς και τα αποτελέσµατα της ανάλυσης παρουσιάζονται αναλυτικά στα παραρτήµατα Α, Β και Γ του πορ σµατος. Επ σης, στο πόρισµα παρατ θενται αναλυτικά η µεθοδολογ α του ελέγχου (ενότητα ΙΙ), τα πειστήρια του ελέγχου, οι πενήντα δύο

(52)καταγγελ ες που διαβιβάστηκαν στη Wind προ της διεξαγωγής των επιτόπιων ελέγχων, εικοσιοκτώ

(28)συναφε ς καταγγελ ες που κοινοποιήθηκαν στη Wind µαζ µε το πόρισµα του ελέγχου καθώς και τα έγγραφα που απέστειλε και έλαβε η Αρχή από τους παρόχους για τη λήψη αντιγράφων των στοιχε ων του µητρώου του άρθρου 11 του ν. 3471/2006 που τηρούν για τους συνδροµητές τους. Επ σης περιγράφεται αναλυτικά η µεθοδολογ α µε την οπο α εξετάστηκαν οι τηλεφωνικές κλήσεις που πραγµατοποιήθηκαν για προωθητικούς σκοπούς για λογαριασµό της Wind, εντός του πρώτου εξαµήνου του

1. Συγκεκριµένα, για κάθε µ α κλήση από αυτές που χορηγήθηκαν από την Wind εξετάσθηκε αν πραγµατοποιήθηκε προς τηλεφωνικό αριθµό ο οπο ος ήταν εγγεγραµµένος στο µητρώο του άρθρου 11 του παρόχου του συνδροµητή χωρ ς να υφ σταται ειδική συγκατάθεση για λήψη προωθητικών τηλεφωνικών κλήσεων από τη Wind και, σε καταφατική περ πτωση, ελέγχθηκε πόσο χρονικό διάστηµα ε χε παρέλθει από την 4 ηµεροµην α εγγραφής του αριθµού στο µητρώο µέχρι την ηµεροµην α πραγµατοπο ησης της κλήσης. Στο πόρισµα γ νεται επ σης ειδική µνε α στις καταγγελ ες υπό στοιχε α δ.11 έως δ.31 και ε.1 έως ε.28 (µε βάση την αρ θµηση του πορ σµατος). Οι καταγγελ ες αυτές αφορούν σε κλήσεις οι οπο ες –βάσει των ισχυρισµών των καταγγελλόντων– πραγµατοποιήθηκαν εντός του πρώτου εξαµήνου του
2. Με τον τρόπο αυτό κατέστη εφικτή η αναζήτηση και η αντιπαραβολή µε τα προαναφερθέντα στοιχε α κλήσεων που έχουν προκύψει από συνεργάτες και πραγµατοποιήθηκαν από αυτούς για λογαριασµό της Wind προς το σκοπό της προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών της Wind. Τα ευρήµατα του ελέγχου, όπως περιγράφονται αναλυτικά στο πόρισµα αυτού, συνοψ ζονται ως εξής: 1) ∆ιαπιστώθηκε ότι πραγµατοποιήθηκαν πολυάριθµες κλήσεις σε τηλεφωνικούς αριθµούς καταχωρηµένους στα µητρώα «opt-out» για τις οπο ες δεν υπήρχε ειδική συγκατάθεση (εύρηµα υπ’ αριθµ. 1). Σκοπός των κλήσεων ήταν η προώθηση των προϊόντων και υπηρεσιών της Wind. Η Wind διαθέτει διαδικασ α για να λαµβάνει τα επ µέρους µητρώα «opt-out» µόνο όµως από τους “µεγάλους” παρόχους, να τα ενοποιε και να τα αποστέλλει στους συνεργάτες της. Η διαδικασ α επιδέχεται βελτ ωσης καθώς διαπιστώθηκε ότι δεν ελήφθη το µητρώο από την εταιρε α Omninet και ότι δεν ικανοποιε ται πάντα η υποχρέωση να έχουν ληφθε υπόψη όλες οι δηλώσεις ένταξης στο µητρώο που έχουν υποβληθε κατά τις προηγούµενες 30 ηµέρες από τη διενέργεια µιας κλήσης. Παρά τη σχετικά ορθή διαδικασ α, στο διάστηµα του 1ου εξαµήνου του 2017 πραγµατοποιήθηκαν (αποδεδειγµένα και µε βάση τα στοιχε α που η δια η εταιρε α προσκόµισε στην Αρχή και εκε να που συλλέχθηκαν κατά τον έλεγχο) 140.395 µη νόµιµες κλήσεις (επ συνόλου 33.781.973 κλήσεων). Επ σης, προκύπτει σαφώς ότι οι συνεργαζόµενες µε τη Wind εταιρε ες έχουν πραγµατοποιήσει και άλλες κλήσεις για διαφήµιση υπηρεσιών της Wind ενώ τα αρχε α καταγραφής των εν λόγω κλήσεων δεν έχουν προσκοµισθε στην Αρχή. Τούτο αποδεικνύεται τόσο από την ανάθεση διενέργειας κλήσεων από τις συνεργαζόµενες εταιρε ες (πρώτου επιπέδου) σε άλλες συνεργαζόµενες εταιρε ες (δευτέρου επιπέδου), όσο και από το γεγονός ότι ενώ σε πολλές από τις περιπτώσεις καταγγελιών στις οπο ες τα στοιχε α κλήσεων που αναφέρουν οι καταγγέλλοντες ε ναι πλήρη, οι κλήσεις απουσιάζουν από τα αρχε α καταγραφής κλήσεων. Ιδ ως δε στην περ πτωση 5 της BFS, αναφέρονται στην καταγγελ α ονόµατα επτά ενεργών υπαλλήλων της και µάλιστα για κλήσεις που έχουν διενεργηθε µε απόκρυψη σύµφωνα µε τους καταγγέλλοντες, ενώ σε άλλες οκτώ περιπτώσεις κλήσεων αναφέρονται από τους καταγγέλλοντες αριθµο κλήσης που αποδεδειγµένα ανήκουν σε συνεργάτες της Wind. 2) ∆ιαπιστώθηκε ότι δεν τηρε ται ορθή διαδικασ α για την ικανοπο ηση της ειδικής αντ ρρησης των καλούµενων συνδροµητών (εύρηµα υπ’ αριθµ. 2). Συγκεκριµένα, αν και η Wind τηρε ειδικό αρχε ο αντιρρήσεων, δεν διαθέτει διαδικασ α για να λαµβάνει από τους συνεργάτες της τα ειδικά αιτήµατα αντ ρρησης που απευθύνονται προς αυτούς αλλά αφορούν κλήσεις που γ νονται για λογαριασµό της Wind. Περαιτέρω, οι ειδικές αντιρρήσεις διαβιβάζονται µεµονωµένα και όχι κάθε µήνα, ταυτόχρονα µε τον ενοποιηµένο κατάλογο των προς εξα ρεση αριθµών. 3) ∆ιαπιστώθηκε µη ορθή ενηµέρωση των καλούµενων συνδροµητών (εύρηµα υπ’ αριθµ. 3), καθώς στα σενάρια ως προς το περιεχόµενο της επικοινων ας δεν περιλαµβάνεται ενηµέρωση για την ταυτότητα του εκπροσώπου της εταιρε ας για λογαριασµό της οπο ας γ νεται η κλήση ούτε ενηµέρωση σχετικά µε τη δυνατότητα άσκησης του δικαιώµατος πρόσβασης. Επιπλέον, σε περ πτωση που ο καλούµενος ε ναι συνδροµητής άλλου παρόχου, πέραν του δικαιώµατος αντ ρρησης που καταγράφεται, ο συνδροµητής ενηµερώνεται ότι έχει την υποχρέωση να απευθυνθε στον πάροχό του για την καταχώρησή του στο Μητρώο του άρθρου 11 και όχι ότι έχει απλώς τη δυνατότητα να απευθυνθε και στον πάροχο.. 4) ∆ιαπιστώθηκε ότι δεν υπάρχει ορθή διαδικασ α για την τήρηση συγκαταθέσεων (εύρηµα υπ’ αριθµ. 4), διότι τα τηρούµενα στοιχε α αφορούν µόνο σε συνδροµητές της Wind, αλλά κυρ ως διότι δεν υφ σταται διαδικασ α αποστολής του µητρώου συγκαταθέσεων προς τις συνεργαζόµενες εταιρε ες, µε αποτέλεσµα να ε ναι αµφ βολο αν το µητρώο χρησιµοποιε ται για την κατάρτιση του καταλόγου των προς κλήση αριθµών. 5) ∆ιαπιστώθηκαν ελλε ψεις σε τεχνικά και οργανωτικά µέτρα για την ασφάλεια της επεξεργασ ας. Συγκεκριµένα διαπιστώθηκε ότι δεν τηρούνται σωστά τα αρχε α καταγραφής των κλήσεων που γ νονται για λογαριασµό της Wind από τη συνεργαζόµενη εταιρε α BFS (εύρηµα υπ’ αριθµ. 5) και ότι δεν υπάρχουν επαρκή µέτρα ελέγχου των συνεργαζόµενων εταιρειών (εύρηµα υπ’ αριθµ. 6). 6) ∆ιαπιστώθηκε κατά τον έλεγχο ότι η δηµιουργ α των καταλόγων των προς κλήση συνδροµητών βασ ζεται σε στοιχε α παλαιών συνδροµητών και παλαιών καταλόγων, 6 τα οπο α τηρούνται από τη συνεργαζόµενη εταιρε α BFS, χωρ ς να έχουν ελεγχθε από τη Wind (εύρηµα υπ’ αριθµ. 7). 7) ∆ιαπιστώθηκε ότι αρκετές κλήσεις, ενώ απαντώνται από τον καλούµενο, δεν δροµολογούνται σε χειριστή (εύρηµα υπ’ αριθµ. 8). Στη συνέχεια, η WIND ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ κλήθηκε νοµ µως, µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΞ/8300/17-11-2017 έγγραφο της Αρχής, σε ακρόαση ενώπιον της στη συνεδρ αση της 5-12-2017, ως υπεύθυνος επεξεργασ ας, για να δώσει περαιτέρω διευκριν σεις και να εκθέσει τις απόψεις της επ των ευρηµάτων του πορ σµατος. Με το ως άνω έγγραφο της κλήσης, η Αρχή διαβ βασε στον υπεύθυνο επεξεργασ ας το ως άνω αναφερθέν πόρισµα του ελέγχου καθώς και τις αναφερόµενες στο πόρισµα υπό στοιχ. ε1 έως ε28 καταγγελ ες οι οπο ες δεν της ε χαν αποσταλε προ της διενέργειας του ελέγχου. Περαιτέρω, µε το ως άνω έγγραφο της κλήσης η Αρχή διαβ βασε στη Wind και τα αρχε α των αποτελεσµάτων του ελέγχου επ των λιστών των πραγµατοποιηθεισών κλήσεων (όπως αυτά περιγράφονται στο Παράρτηµα A.3 του Πορ σµατος). Στη συνεδρ αση της Αρχής στις 5-12-2017 παρέστησαν ως εκπρόσωποι της Wind οι Μαρ να Σταυροπούλου, δικηγόρος και διευθύντρια κανονιστικού τµήµατος και Στεφαν α Πλώτα, δικηγόρος. Κατά τη συνεδρ αση οι εκπρόσωποι της Wind υποστήριξαν το α τηµα αναβολής της συζήτησης που ε χαν καταθέσει και εγγράφως (µε αρ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/8469/24-11-2017). Το α τηµα απορρ φθηκε από την Αρχή και αφού οι εκπρόσωποι της εταιρε ας εξέθεσαν τις απόψεις της προφορικά, έλαβαν προθεσµ α και κατέθεσαν το µε αρ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/528/22-01-2018 υπόµνηµα στο οπο ο αναφέρουν συνοπτικά τα εξής: Ως προς το εύρηµα 1, η Wind υποστηρ ζει ότι θα έπρεπε να ελεγχθούν οι κλήσεις που πραγµατοποιούνται ανά µήνα µε τις αντ στοιχες λ στες κάθε µήνα και ότι δεν θα ήταν εφικτό να πραγµατοποιηθε ο έλεγχος αυτός σε τόσο µικρό χρονικό διάστηµα. Επισηµα νει ότι µόνο 0.4% των κλήσεων ήταν «κατά παράβαση». Επ σης, θεωρε ότι καθώς οι συνεργαζόµενες εταιρε ες καθορ ζουν τους κανόνες και τη διαδικασ α κλήσεων, αυτές ε ναι υπεύθυνοι επεξεργασ ας µέχρι τη στιγµή που καταχωρούν τα στοιχε α συνδροµητή στο σύστηµά της. Υποστηρ ζει επ σης αυτό δεν έρχεται σε αντ θεση µε την απόφαση 66/2016 της Αρχής. Επ σης, η Wind επιβεβαιώνει ότι οι κλήσεις που δόθηκαν στην Αρχή αφορούν –όπως βεβαιώνουν οι συνεργάτες της– το σύνολο των κλήσεων που έγιναν για διαφήµιση υπηρεσιών. Η 7 εταιρε α επισηµα νει τη δυσκολ α να γνωρ ζει ποιοι πάροχοι τηρούν µητρώο και αναφέρει ότι επικαιροπο ησε τη λ στα της, ώστε πλέον να περιλαµβάνεται και η Omninet, καθώς και τη διαδικασ α της. Παράλληλα, δροµολογήθηκε ταχύτερη διαδικασ α λήψης των µητρώων «opt-out» από άλλους παρόχους. Ως προς το εύρηµα 2 η Wind θεωρε ότι η ατοµική αποστολή των στοιχε ων αντιρρήσεων ε ναι καλύτερη, αλλά προτ θεται να ενσωµατώσει τα ειδικά αρχε α αντιρρήσεων στον ενοποιηµένο κατάλογο που αποστέλλει στις συνεργαζόµενες εταιρε ες. Όσον αφορά την έλλειψη διαδικασ ας λήψης ειδικών αιτηµάτων αντ ρρησης, αναφέρει ότι ανήκει στην ευθύνη των συνεργατών της και καλύπτεται συµβατικά. Ως προς το εύρηµα 3, αναφέρει ότι έχει περιγράψει αναλυτικά τις πληροφορ ες, τις οπο ες οφε λει να παρέχει κάθε συνεργάτης της στο έγγραφό της «Κανόνες Λειτουργ ας Call Centers» που αποδεδειγµένα στέλνει στις εταιρε ες αυτές και ότι πραγµατοποιε και δειγµατοληπτικό έλεγχο. Για τις κλήσεις µε απόκρυψη, υποστηρ ζει ότι ρητά το έχει απαγορεύσει στις έγγραφες οδηγ ες και ότι δεν έχει υποπέσει στην αντ ληψή της τέτοια ενέργεια εκ µέρους συνεργάτη της. Ως προς το εύρηµα 4, αναφέρει ότι δεν έχει λάβει ποτέ συγκατάθεση από µη συνδροµητή της και θα δηµιουργήσει τέτοιο αρχε ο αν παραστε ανάγκη, ενώ το αρχε ο χρησιµοποιε ται όταν προτ θεται να πραγµατοποιήσει κλήσεις προς συνδροµητές της για συγκεκριµένες ενέργειες. Ως προς τα ευρήµατα 5 και 6, η Wind υποστηρ ζει ότι δεν έχει ευθύνη για τους συνεργάτες της, καθώς αυτο ενεργούν ως υπεύθυνοι επεξεργασ ας. Αναφέρει πως «δεν έχει ευθύνη για τη (µη) χορήγηση στοιχε ων κλήσεων που γ νονται από συνεργάτες της, καθώς αυτο ενεργούν ως υπεύθυνοι επεξεργασ ας» αλλά ότι δεν µπορε να γνωρ ζει ποιο ε ναι το σύνολο των κλήσεων που ο συνεργάτης πραγµατοποιε ως ανεξάρτητη επιχε ρηση. Ασχέτως αυτού, όµως, η Wind διερευνά παράπονα και καταγγελ ες αναζητώντας κάθε κλήση από τους συνεργάτες χωριστά. Κατά τα λοιπά, θεωρε επαρκή το δειγµατοληπτικό έλεγχο. Ως προς το εύρηµα 7, η Wind αναφέρει ότι η επιλογή των προς κλήση αριθµών αποτελε ευθύνη της εκάστοτε συνεργαζόµενης εταιρε ας, η οπο α δρα αυτοτελώς ως υπεύθυνος επεξεργασ ας. Ως προς το εύρηµα 8, η Wind αναφέρει ότι έχει ζητήσει από το συνεργάτη της να εφαρµόσει ορθότερη λύση. 8 Μετά την κατάθεση του ανωτέρω υποµνήµατος η WIND ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ κλήθηκε νοµ µως, µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΞ/1441/20-02-2018 έγγραφο της Αρχής, σε ακρόαση εκ νέου ενώπιον της Αρχής στη συνεδρ αση της 27-02-2018, ως υπεύθυνος επεξεργασ ας, για να δώσει περαιτέρω διευκριν σεις και να εκθέσει διεξοδικά τις απόψεις της. Στη συνεδρ αση της Αρχής στις 27-02-2018 παρέστησαν οι Θεοδόσιος Τόµπρας, νοµικός σύµβουλος της εταιρε ας, Μαρ να Σταυροπούλου, δικηγόρος και διευθύντρια κανονιστικού τµήµατος και Στεφαν α Πλώτα, δικηγόρος. Κατά την ακρόαση, οι ως άνω εκπρόσωποι εξέθεσαν προφορικά τις απόψεις τους. Κατόπιν της ακρόασης, ο υπεύθυνος επεξεργασ ας κατέθεσε εµπροθέσµως το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/2074/1403-2018 υπόµνηµα. Στο εν λόγω υπόµνηµα, ο υπεύθυνος επεξεργασ ας αναφέρει συνοπτικά τα εξής: Η Wind πρέπει να λογ ζεται ως υπεύθυνος επεξεργασ ας µόνον από τη στιγµή που λαµβάνει τα στοιχε α ενός συνδροµητή από τους συνεργάτες της, καθώς η δια δεν επηρεάζει την επιλογή και τον τρόπο κλήσης των αριθµών προς τους οπο ους πραγµατοποιούνται οι κλήσεις. Τέλος, υποστηρ ζει ότι το αποτέλεσµα των 140.395 κλήσεων που αναφέρονται στο πόρισµα δεν ε ναι ακριβές και ότι πρέπει να γ νει ποιοτική και όχι ποσοτική επεξεργασ α και καταµέτρηση των κλήσεων. Προς τούτο παραθέτει ως παράδειγµα τη συνεργάτιδα εταιρε α ICAP, η οπο α δύναται να καλέσει συνδροµητές και για σκοπούς άλλους από την προώθηση προϊόντων και υπηρεσιών της Wind. Η Αρχή, µετά από εξέταση όλων των στοιχε ων του φακέλου και των απόψεων, τις οπο ες ανέπτυξε η Wind στις από 5-12-2017 και 27-02-2018 συνεδριάσεις, αφού άκουσε τους εισηγητές και τις διευκριν σεις των βοηθών εισηγητών, οι οπο οι αποχώρησαν µετά τη συζήτηση και πριν από τη διάσκεψη και τη λήψη αποφάσεως, και κατόπιν διεξοδικής συζήτησης, ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
3. Ως υπεύθυνος επεξεργασ ας ορ ζεται στο νόµο (άρθρο 2 στοιχ. ζ‘ του ν. 2472/1997) όποιος «…καθορί ει το σκοπό και τον τρόπο της επεξεργασίας, όπως φυσικό ή νοµικό πρόσωπο, δηµόσια αρχή ή υπηρεσία ή οποιοσδήποτε άλλος οργανισµός…». Αντ στοιχα, ο εκτελών την επεξεργασ α ορ ζεται στο επόµενο 9 στοιχε ο του ιδ ου άρθρου ως «οποιοσδήποτε επεξεργά εται δεδοµένα προσωπικού χαρακτήρα για λογαριασµό υπεύθυνου επεξεργασίας, όπως…». Όπως αναφέρει και η Γνώµη 1/2010 της Ο.Ε. του άρθρου 29 (βλ. σελ. 11) «Η ιδιότητα του υπευθύνου της επεξεργασίας είναι πρωτίστως συνέπεια της πραγµατολογικής περίστασης ότι µια οντότητα επέλεξε να επεξεργασθεί δεδοµένα προσωπικού χαρακτήρα για τους δικούς της στόχους». Επ σης, στην δια γνώµη (βλ. σελ. 16) αναφέρεται «Απαιτείται µια πραγµατιστική προσέγγιση η οποία θα δίνει µεγαλύτερη έµφαση στη διακριτική ευχέρεια καθορισµού των στόχων και στην ευχέρεια λήψης αποφάσεων. Στις περιπτώσεις αυτές το ερώτηµα είναι γιατί λαµβάνει χώρα η επεξεργασία και ποιος είναι ο ρόλος ενδεχόµενων συνδεδεµένων παραγόντων, όπως οι εταιρείες εξωτερικής ανάθεσης: θα είχε επεξεργασθεί δεδοµένα η εταιρεία η οποία ενεργεί βάσει εξωτερικής ανάθεσης εάν δεν της είχε ητηθεί από τον υπεύθυνο της επεξεργασίας, και υπό ποιες προϋποθέσεις; Ο εκτελών την επεξεργασία µπορεί να λειτουργεί περαιτέρω βάσει γενικής καθοδήγησης, η οποία παρέχεται κυρίως σχετικά µε τους στόχους και δεν εµβαθύνει ιδιαίτερα στις λεπτοµέρειες όσον αφορά τον τρόπο». Στην δια γνώµη η Ο.Ε. του άρθρου 29 (βλ. σελ. 18) καταλήγει στο συµπέρασµα «Ο καθορισµός του «στόχου» της επεξεργασίας εναπόκειται στον «υπεύθυνο της επεξεργασίας». Όποιος λαµβάνει την απόφαση αυτή είναι, εποµένως, (de facto) υπεύθυνος της επεξεργασίας. Ο καθορισµός του «τρόπου» της επεξεργασίας µπορεί να ανατεθεί σε τρίτο από τον υπεύθυνο της επεξεργασίας, όσον αφορά τεχνικά ή οργανωτικά ητήµατα. Ουσιαστικά ητήµατα τα οποία είναι σηµαντικά για την αξιολόγηση της νοµιµότητας της επεξεργασίας υπάγονται στην αρµοδιότητα του υπευθύνου της επεξεργασίας». Περαιτέρω, όσον αφορά στον ορισµό του εκτελούντος την επεξεργασ α, η ανωτέρω γνώµη αναφέρει (βλ. σελ. 30-31) «Το σηµαντικότερο στοιχείο είναι η υποχρέωση να ενεργεί ο εκτελών την επεξεργασία «…για λογαριασµό του υπευθύνου της επεξεργασίας». Η ενέργεια για λογαριασµό άλλου σηµαίνει την εξυπηρέτηση των συµφερόντων κάποιου άλλου και θυµί ει τη νοµική έννοια της µεταβίβασης αρµοδιοτήτων» και «Ωστόσο, η µεταβίβαση αρµοδιοτήτων µπορεί να συνεπάγεται ακόµη κάποιον βαθµό διακριτικής ευχέρειας σχετικά µε τον καλύτερο τρόπο εξυπηρέτησης των συµφερόντων του υπευθύνου της επεξεργασίας, επιτρέποντας στον εκτελούντα την επεξεργασία να επιλέξει τον πιο κατάλληλο τεχνικό και οργανωτικό τρόπο». 10 Η εν λόγω Γνώµη παρέχει κι ένα παράδειγµα αξιολόγησης του ρόλου του υπευθύνου επεξεργασ ας και του εκτελούντος την επεξεργασ α για κέντρα κλήσης (βλ. παράδειγµα υπ’ αριθµ. 20, σελ. 34): «Ένας υπεύθυνος της επεξεργασίας αναθέτει εξωτερικά ορισµένες από τις εργασίες του σε ένα κέντρο κλήσεων και δίνει εντολή στο κέντρο κλήσεων να παρουσιά εται χρησιµοποιώντας την ταυτότητα του υπευθύνου της επεξεργασίας των δεδοµένων όταν καλεί τους πελάτες του υπευθύνου της επεξεργασίας των δεδοµένων. Στην περίπτωση αυτή, οι προσδοκίες των πελατών και ο τρόπος µε τον οποίο ο υπεύθυνος της επεξεργασίας παρουσιά εται σε αυτούς µέσω της εταιρείας εξωτερικής ανάθεσης οδηγούν στο συµπέρασµα ότι η εταιρεία εξωτερικής ανάθεσης ενεργεί ως εκτελούσα την επεξεργασία για τον υπεύθυνο της επεξεργασίας (για λογαριασµό του).»
4. Το ζήτηµα των τηλεφωνικών κλήσεων, για σκοπούς απευθε ας προώθησης προϊόντων ή υπηρεσιών και για κάθε ε δους διαφηµιστικούς σκοπούς, ρυθµ ζεται στο άρθρο 11 του ν. 3471/2006, στο οπο ο ορ ζονται τα σχετικά µε τις µη ζητηθε σες επικοινων ες (βλ. παρ. 1 και 2). Σηµειώνεται ότι, µε τις διατάξεις του άρθρου 16 παρ. 1 και 2 του ν. 3917/2011 τροποποιήθηκαν οι παρ. 1 και 2 του άρθρου 11 του ν. 3471/2006, ώστε µε το άρθρο 11 παρ. 1 του ν. 3471/2006 ορ ζεται πλέον ότι: «Η χρησιµοποίηση αυτόµατων συστηµάτων κλήσης, ιδίως µε χρήση συσκευών τηλεοµοιοτυπίας (φαξ) ή ηλεκτρονικού ταχυδροµείου, και γενικότερα η πραγµατοποίηση µη ητηθεισών επικοινωνιών µε οποιοδήποτε µέσο ηλεκτρονικής επικοινωνίας, χωρίς ανθρώπινη παρέµβαση, για σκοπούς απευθείας εµπορικής προώθησης προϊόντων ή υπηρεσιών και για κάθε είδους διαφηµιστικούς σκοπούς, επιτρέπεται µόνο αν ο συνδροµητής συγκατατεθεί εκ των προτέρων ρητώς», ενώ µε την παράγραφο 2 του ιδ ου άρθρου ορ ζεται ότι: «∆εν επιτρέπεται η πραγµατοποίηση µη ητηθεισών επικοινωνιών µε ανθρώπινη παρέµβαση (κλήσεων) για τους ανωτέρω σκοπούς, εφόσον ο συνδροµητής έχει δηλώσει προς τον φορέα παροχής της διαθέσιµης στο κοινό υπηρεσίας, ότι δεν επιθυµεί γενικώς να δέχεται τέτοιες κλήσεις. Ο φορέας υποχρεούται να καταχωρί ει δωρεάν τις δηλώσεις αυτές σε ειδικό κατάλογο συνδροµητών, ο οποίος είναι στη διάθεση κάθε ενδιαφεροµένου». Κατά συνέπεια, µετά την 01-09-2011, ηµεροµην α κατά την οπο α άρχισε η ισχύς της τροποποιηµένης διάταξης, οι τηλεφωνικές κλήσεις µε ανθρώπινη παρέµβαση, ενόψει των ανωτέρω σκοπών, επιτρέπονται, εκτός αν ο καλούµενος 11 έχει δηλώσει ότι δεν τις επιθυµε (σύστηµα «opt-out»). Το σύστηµα «opt-out» έχει ως συνέπεια ότι τα φυσικά ή νοµικά πρόσωπα µπορούν να απευθύνουν τις αντιρρήσεις τους, όσον αφορά την επεξεργασ α των δεδοµένων τους, ε τε ειδικά απευθε ας στον υπεύθυνο επεξεργασ ας (δηλαδή στον διαφηµιζόµενο) ασκώντας το δικα ωµα αντ ρρησης ως προς την επεξεργασ α προσωπικών δεδοµένων βάσει του άρθρου 13 του ν. 2472/1997 ε τε γενικά µέσω της εγγραφής τους στον ειδικό κατάλογο συνδροµητών του παρόχου που προβλέπει το άρθρο 11 παρ. 2 ν. 3471/
5. Ο νόµος προβλέπει τη δηµιουργ α µητρώων («opt-out») σε κάθε πάροχο και ο συνδροµητής µπορε να δηλώσει ατελώς, στον δικό του πάροχο υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ότι δεν επιθυµε να λαµβάνει τηλεφωνικές κλήσεις για απευθε ας εµπορική προώθηση. Ο κάθε πάροχος φέρει, µε την προαναφερόµενη διάταξη, την υποχρέωση να τηρε , µε αυτές τις δηλώσεις, ∆ηµόσιο Μητρώο που επιτελε έναν δηµόσιο σκοπό και στο οπο ο έχει πρόσβαση όποιος ενδιαφέρεται να το χρησιµοποιήσει για απευθε ας εµπορική προώθηση.
6. Στο άρθρο 10 παρ. 3 του ν. 2472/1997 ορ ζεται εξάλλου ότι «Ο υπεύθυνος επεξεργασίας οφείλει να λαµβάνει τα κατάλληλα οργανωτικά και τεχνικά µέτρα για την ασφάλεια των δεδοµένων και την προστασία τους από τυχαία ή αθέµιτη καταστροφή, τυχαία απώλεια, αλλοίωση, απαγορευµένη διάδοση ή πρόσβαση και κάθε άλλη µορφή αθέµιτης επεξεργασίας. Αυτά τα µέτρα πρέπει να εξασφαλί ουν επίπεδο ασφαλείας ανάλογο προς τους κινδύνους που συνεπάγεται η επεξεργασία και η φύση των δεδοµένων που είναι αντικείµενο της επεξεργασίας….» ενώ στην παρ. 4 του ιδ ου άρθρου ορ ζεται ότι «Αν η επεξεργασία διεξάγεται για λογαριασµό του υπεύθυνου από πρόσωπο µη εξαρτώµενο από αυτόν, η σχετική ανάθεση γίνεται υποχρεωτικά εγγράφως. Η ανάθεση προβλέπει υποχρεωτικά ότι ο ενεργών την επεξεργασία την διεξάγει µόνο κατ’ εντολή του υπεύθυνου και ότι οι λοιπές υποχρεώσεις του παρόντος άρθρου βαρύνουν αναλόγως και αυτόν». Με βάση αυτές τις διατάξεις, η Αρχή µε την Απόφαση 66/2016 απηύθυνε σύσταση στη Wind να προσαρµόσει κατάλληλα συγκεκριµένες διαδικασ ες που ακολουθε ως προς την πραγµατοπο ηση τηλεφωνικών κλήσεων για το σκοπό της προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών. Στην Απόφαση αυτή, όπως και στις σκέψεις των Αποφάσεων 62-65/2016 και 67/2016 που αφορούν το διο ζήτηµα, περιγράφεται ο τρόπος µε τον οπο ο η Wind, αλλά και κάθε υπεύθυνος επεξεργασ ας, οφε λει να ενεργε όταν προβα νει σε τηλεφωνικές κλήσεις για τη 12 διαφήµιση των προϊόντων ή υπηρεσιών της, έτσι ώστε να πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 11 του ν. 3471/2006 αλλά και οι γενικές προϋποθέσεις νοµιµότητας επεξεργασ ας προσωπικών δεδοµένων που προβλέπονται στο ν. 2472/
8. Εν όψει των ανωτέρω, τ θεται προεχόντως το ζήτηµα του χαρακτηρισµού της Wind και των συνεργαζόµενων µε αυτή εταιρειών για τη διενέργεια των διαφηµιστικών κλήσεων µέσω τηλεφώνου. Όπως προκύπτει από τα στοιχε α του φακέλου της υπόθεσης, η Wind, µέσω συµβάσεων, αναθέτει σε συνεργαζόµενες εταιρε ες τη διενέργεια διαφηµιστικών κλήσεων για προώθηση των δικών της προϊόντων και υπηρεσιών. Με τις συµβάσεις η Wind θέτει µια σειρά από προδιαγραφές, µε τις οπο ες καθορ ζεται το πλα σιο δραστηριοπο ησης των εταιρειών αυτών. Συνεπώς, η Wind καθορ ζει πλήρως το σκοπό ενώ καθορ ζει και τα µέσα της επεξεργασ ας. Η Wind καταλε πει µεν κάποιο βαθµό διακριτικής ευχέρειας στις συνεργαζόµενες εταιρε ες, επιτρέποντάς τους να επιλέξουν τον πιο κατάλληλο τεχνικό και οργανωτικό τρόπο για την επιλογή των αριθµών, τη διενέργεια των κλήσεων και τον τρόπο τήρησης των αρχε ων καταγραφής, σε κάθε περ πτωση, όµως, η ευχέρεια αυτή παρέχεται για την εξυπηρέτηση των δικών της συµφερόντων. Περαιτέρω, κατά τη διενέργεια των κλήσεων οι καλούµενοι ενηµερώνονται ότι αυτές πραγµατοποιούνται για λογαριασµό της Wind (χωρ ς π.χ. αναφορά ότι πραγµατοποιούνται για λογαριασµό της συνεργαζόµενης εταιρε ας η οπο α κατόπιν θα διαβιβάσει τα στοιχε α στη Wind) δηµιουργώντας την πεπο θηση στα υποκε µενα των δεδοµένων ότι αυτή ε ναι ο υπεύθυνος της επεξεργασ ας. Συνεπώς, ε ναι σαφές ότι η Wind αποτελε τον υπεύθυνο της επεξεργασ ας για τις υπό εξέταση δραστηριότητες. Οι συνεργαζόµενες εταιρε ες έχουν το ρόλο του εκτελούντος την επεξεργασ α στο βαθµό που δεν λαµβάνουν απόφαση να επεξεργαστούν δεδοµένα για δικούς τους σκοπούς και όχι για λογαριασµό του υπευθύνου.
9. Από τα λοιπά στοιχε α του φακέλου της υπόθεσης προκύπτουν τα εξής: α) Η Wind, µέσω των συνεργατών της, εκτελούντων την επεξεργασ α, πραγµατοπο ησε 140.395 µη νόµιµες κλήσεις για προωθητικούς σκοπούς. Οι αριθµο των κληθέντων συνδροµητών ε χαν ενταχθε στο µητρώο «opt-out» του παρόχου τους για χρονικό διάστηµα µεγαλύτερο των τριάντα ηµερών, ενώ οι συνδροµητές δεν ε χαν παράσχει ειδική συγκατάθεση προς τον υπεύθυνο επεξεργασ ας. Από τα προσκοµισθέντα αρχε α καταγραφής αποδε χθηκε ότι 13 πραγµατοποιούνται χιλιάδες κλήσεις καθηµερινά για προωθητικούς σκοπούς. Συγκεκριµένα, κατά το πρώτο εξάµηνο του 2017, πραγµατοποιήθηκαν συνολικά 33.781.973 κλήσεις και το ποσοστό των αποδεδειγµένα µη νόµιµων κλήσεων αντιστοιχε , κατά προσέγγιση, στο 0.44% του συνολικού αριθµού των κλήσεων. Η πραγµατοπο ηση των κλήσεων αυτών, όπως περιγράφονται στο πόρισµα του ελέγχου, δεν αµφισβητήθηκε ουσιαστικά από τον υπεύθυνο επεξεργασ ας. Η Wind υποστηρ ζει ότι η Αρχή θα έπρεπε να αντιπαραβάλει τις κλήσεις που πραγµατοποιούνται ανά µήνα µε τις αντ στοιχες λ στες (µητρώα άρθρου 13 των παρόχων) κάθε µήνα. Ο ισχυρισµός αυτός, µε τον οπο ο γ νεται επ κληση ενός εναλλακτικού τρόπου ελέγχου, ο οπο ος µάλιστα δε λαµβάνει υπόψη το χρόνο, κατά τον οπο ο οι συνδροµητές ζήτησαν να εγγραφούν στο µητρώο, δεν πλήττει την αξιοπιστ α της µεθοδολογ ας του ελέγχου της Αρχής. Εξάλλου, η Wind ε χε στη διάθεσή της ικανό χρονικό διάστηµα, πέραν των 2 µηνών από την κοινοπο ηση του πορ σµατος και πέραν των 4 µηνών από τη συλλογή των στοιχε ων των κλήσεων, προκειµένου να ελέγξει η δια ως υπεύθυνος επεξεργασ ας τα αποτελέσµατα του ελέγχου και να επισηµάνει συγκεκριµένες πληµµέλειες. Τέλος, ο ισχυρισµός ότι η Αρχή έπρεπε να προβε σε ποιοτική και όχι ποσοτική επεξεργασ α και καταµέτρηση των κλήσεων προβάλλεται αορ στως, χωρ ς να εξηγούνται οι λόγοι, διαφοροπο ησης των αποτελεσµάτων του ελέγχου µε τη χρήση της προτεινόµενης µεθόδου, η οπο α, µάλιστα, δεν εξειδικεύεται.. β) Η Wind δεν προσκόµισε το σύνολο των αρχε ων καταγραφής των εξερχοµένων κλήσεων ενώ αποδε χθηκε ότι υπήρξαν κλήσεις που διενεργήθηκαν για διαφηµιστικούς σκοπούς από εκτελούντες την επεξεργασ α και δεν περιλήφθηκαν στα αρχε α του ελέγχου. Αυτό προκύπτει από τρ α στοιχε α. Πρώτον από το γεγονός ότι εκτελούντες την επεξεργασ α ανέθεσαν τη διενέργεια κλήσεων σε συνεργαζόµενες –µε αυτούς- εταιρε ες και τα αρχε α των κλήσεων αυτών δεν προσκοµ σθηκαν στην Αρχή. ∆εύτερο, ειδικά για την περ πτωση της εκτελούσας την επεξεργασ α BFS, αποδεικνύεται ότι τα αρχε α καταγραφής δεν ε ναι αξιόπιστα και υπάρχουν κλήσεις που ενώ διενεργήθηκαν δεν περιλαµβάνονται σε αυτά. Και τούτο καθώς, όπως προκύπτει από το πόρισµα, σε καταγγελ ες που υποβλήθηκαν στην Αρχή για µη νόµιµες κλήσεις και µάλιστα µε απόκρυψη, αναφέρονται από τους καταγγέλλοντες ονόµατα επτά ενεργών υπαλλήλων της BFS. Καθώς ε ναι αδύνατο επτά διαφορετικο 14 καταγγέλλοντες να γνωρ ζουν στοιχε α διαφορετικών υπαλλήλων της BFS, προκύπτει αναµφιβόλως ότι δεν χορηγήθηκαν τα πλήρη αρχε α καταγραφής, αφού απουσιάζουν από τα προσκοµισθέντα στοιχε α τουλάχιστον οι εν λόγω κλήσεις. Τρ τον, σε άλλες οκτώ περιπτώσεις καταγγελιών αναφέρονται από τους καταγγέλλοντες αριθµο κλήσης που αποδεδειγµένα ανήκουν σε συνεργάτες της Wind, ενώ οι κλήσεις αυτές δεν περιέχονται στα αρχε α καταγραφής που προσκοµ σθηκαν στην Αρχή. Με τα δεδοµένα αυτά, διαδικασ ας τήρησης των αρχε ων καταγραφής ε ναι πληµµελής και εποµένως δεν εφαρµόστηκαν από τη Wind τα κατάλληλα µέτρα ασφαλε ας για την εξασφάλιση της νοµιµότητας της επεξεργασ ας. Ακόµη δε και αν θεωρηθε µικρό το ποσοστό «µη νόµιµων» κλήσεων επ του συνόλου των κλήσεων που πραγµατοποιήθηκαν, το στοιχε ο αυτό δεν α ρει την παράβαση που στοιχειοθετε ται µε την πραγµατοπο ηση παράνοµων κλήσεων, δεδοµένου, µάλιστα, ότι κριτήριο µε ιδια τερη βαρύτητα για την παράβαση αυτή αποτελε ο απόλυτος αριθµός των αποδεδειγµένων παρανόµων κλήσεων. γ) Από το σύνολο των ευρηµάτων του ελέγχου, όπως περιγράφονται στο ιστορικό της παρούσας και αναλύονται στο πόρισµα, η Αρχή κρ νει ότι η Wind δεν έχει εφαρµόσει τις πλέον κατάλληλες διαδικασ ες για την κατά το δυνατόν αποτροπή κάθε ενδεχοµένου για τεχνικό ή ανθρώπινο λάθος ή έστω για τον εντοπισµό των όποιων δυσλειτουργιών, κατά παράβαση του άρθρου 10 του ν. 2472/
10. Συγκεκριµένα: i) ∆εν ικανοποιούνται ορθά οι αντιρρήσεις των καλούµενων συνδροµητών, ιδ ως όταν αυτές απευθύνονται στους εκτελούντες την επεξεργασ α κατά τη διενέργεια των κλήσεων. ii) ∆εν ικανοποιε ται ορθά το δικα ωµα ενηµέρωσης των καλούµενων χρηστών ή συνδροµητών, καθώς στο περιεχόµενο της επικοινων ας δεν περιλαµβάνεται ενηµέρωση για την ταυτότητα του εκπροσώπου της εταιρε ας για λογαριασµό της οπο ας γ νεται η κλήση ούτε ενηµέρωση σχετικά µε τη δυνατότητα άσκησης του δικαιώµατος πρόσβασης. Περαιτέρω, οι καλούµενοι συνδροµητές δεν ενηµερώνονται, όπως απαιτε ται από το νόµο, ότι µπορούν να ασκήσουν αντιρρήσεις τόσο ειδικά προς τον υπεύθυνο επεξεργασ ας όσο και γενικά µέσω του µητρώου του παρόχου τους και όχι µόνο µέσω του τελευτα ου. iii) Ο διενεργούµενος από την Wind, ως υπεύθυνο επεξεργασ ας, έλεγχος των εκτελούντων την επεξεργασ α δεν ε ναι επαρκής, παρά την παρουσ α 15 εκπροσώπων της στις εγκαταστάσεις των εκτελούντων την επεξεργασ α. Ο δειγµατοληπτικός έλεγχος αποδεικνύεται στην πράξη µη επαρκής ενώ, όπως ήδη αναφέρθηκε, διαπιστώθηκε ότι δεν τηρούνται ή δεν τηρούνται σωστά τα αρχε α καταγραφής για το σύνολο των εκτελούντων την επεξεργασ α. Όπως έχει ήδη επισηµανθε µε την Απόφαση 66/2016 (βλ. σκέψη υπ’ αριθµ. 5), ο υπεύθυνος επεξεργασ ας οφε λει να λαµβάνει µέτρα ώστε να διασφαλ ζει ότι οι διαδικασ ες τηρούνται τόσο από τους υπαλλήλους του όσο και από τους εκτελούντες την επεξεργασ α, µέσω περιοδικών επιτόπιων ελέγχων. Παρά ταύτα, η Wind ως υπεύθυνος επεξεργασ ας δεν έχει προβε , µεταξύ άλλων, σε αναλυτικότερο έλεγχο, του συνόλου των κλήσεων που διενεργούνται σε ορισµένο χρονικό διάστηµα και δεν έχει ελέγξει τη νοµιµότητα της πηγής των προς κλήση αριθµών. iv) Αρκετές κλήσεις απαντώνται από τον καλούµενο αλλά, λόγω τεχνικής ή οργανωτικής αστοχ ας, δεν δροµολογούνται σε χειριστή, κατά παράβαση της υποχρέωσης του υπευθύνου επεξεργασ ας να εξασφαλ σει τις προϋποθέσεις ώστε όλες οι κλήσεις να δροµολογούνται σε χειριστή, όπως για παράδειγµα να υπάρχει διαθέσιµος χειριστής πριν διενεργηθε η κλήση διότι σε διαφορετική περ πτωση δεν καθ σταται εφικτή η ικανοπο ηση οποιουδήποτε δικαιώµατος του καλούµενου συνδροµητή ή χρήστη.
11. Λαµβάνοντας υπόψη τις ανωτέρω παραβάσεις και ιδ ως τον µεγάλο απόλυτο αριθµό παραβάσεων (140.395 µη νόµιµες κλήσεις) που διαπιστώθηκαν, το γεγονός ότι, όπως αποδε χθηκε, για λογαριασµό του υπευθύνου επεξεργασ ας πραγµατοποιήθηκαν και άλλες κλήσεις µε διαφηµιστικό χαρακτήρα, τα στοιχε α των οπο ων δεν προσκοµ στηκαν στην Αρχή, το γεγονός ότι o υπεύθυνος επεξεργασ ας, αν και έχει βελτιώσει κάποιες διαδικασ ες, δεν εφαρµόζει στην πράξη κατάλληλα τεχνικά και οργανωτικά µέτρα ενώ ε χε στη διάθεσή του ικανό χρονικό διάστηµα από την έκδοση και κοινοπο ηση της Απόφασης 66/2016 έως την ηµεροµην α του ελέγχου στα αρχε α των καταγεγραµµένων κλήσεων (1/1/2017), και άρα ήταν σε θέση να εφαρµόσει αποτελεσµατικές διαδικασ ες για τη συµµόρφωσή του µε τις συστάσεις της Αρχής που διατυπώνονται στην απόφαση αυτή, και τέλος το γεγονός ότι ο υπεύθυνος επεξεργασ ας αποσκοπούσε σαφώς µε τις ανωτέρω ενέργειες να αποκοµ σει κέρδος, η Αρχή κρ νει ότι πρέπει να επιβληθε στον υπεύθυνο επεξεργασ ας η προβλεπόµενη στο άρθρο 21 παρ. 1 στοιχ. β΄ του ν. 2472/1997 κύρωση που 16 αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας, η οπο α κρ νεται ανάλογη µε τη βαρύτητα των παραβάσεων. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Η Αρχή
12. Επιβάλλει, µε βάση τα άρθρα 19 παρ. 1 στοιχ. στ΄ και 21 του ν. 2472/1997 και 13 παρ. 1 και 4 του ν. 3471/2006, στη WIND ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ πρόστιµο 150.000 Ευρώ για τις ως άνω διαπιστωθε σες παραβιάσεις των διατάξεων του άρθρου 11 του ν. 3471/2006 και του άρθρου 10 του ν. 2472/
13. Ο Πρόεδρος Η Γραµµατέας Κωνσταντίνος Μενουδάκος Ειρήνη Παπαγεωργοπούλου 17