Χρήση παράνομα συλλεγέντων αποδεικτικών μέσων από τα Μέσα Μαζικής Ενημέρωσης και ενώπιον των δικαστηρίων

η Αθήνα, 17.07.2002 ΑΠ: 1287 ΕΜΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ Ταχ. Δ/νση: ΟΜΗΡΟΥ 8 105 64 ΑΘΗΝΑ ΤΗΛ: 33.52.604-605 FAX.: 33.52.617 ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ ΑΡ. 83 / 2002 Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, συνήλθε μετά από πρόσκληση του Προέδρου της σε τακτική συνεδρίαση την Δευτέρα ((() 1η Ιουλίου 2002 και ώρα 10:00 π.μ. τον κ. στο κατάστημά της αποτελούμενη από Κ. Δαφέρμο, Πρόεδρο, και τους κ.κ. Σ. Λύτρα, Ν. Αλιβιζάτο, Ε. Κιουντούζη, Α. Παπαχρίστου και

1. Παπαπετρόπουλο, μέλη. Παρούσα χωρίς δικαίωμα ψήφου ήταν και η κ. Κ. Καρβέλη ως γραμματέας. Επί του 2°" θέματος της ημερήσιας διάταξης, ο κ. Ν. Αλιβιζάτος, τον οποίο ο Πρόεδρος είχε ορίσει εισηγητή, αφού παρουσίασε πτυχές της χρήσης παράνομα συλλεγέντων αποδεικτικών μέσων από τα μέσα ενημέρωσης και ενώπιον των δικαστηρίων, πρότεινε η ,Αρχή να υιοθετήσει γνωμοδότηση για τροποποίηση του άρθρου 370Α ΠΚ ενόψει του αναθεωρηθέντος άρθρου 19 -------- ----·---··--···--·- -----~---·--·--·"""' του Συντάγματος και του_ν.2472/
2. Επακολούθησε διεξοδική συζήτηση και 1 σύμφωνα με το άρθρο 19§1 περ. θ ν.2472/1997, η Αρχή εξέδωσε ομοφώνως την ακόλουθη ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ
3. Την Αρχή έχει απασχολήσει δεδομένων προσωπικού επανειλημμένα χαρακτήρα, τα η επεξεργασία οποία έχουν συλλεγεί παράνομα, είτε με παραβίαση του απορρήτου της επικοινωνίας των υποκειμένων ( υποκλοπές τηλεφωνικών συνδιαλέξεων κ.λπ. με κρυφη μαγνητοφώνηση ή μαγνητοσκόπηση }, είτε ιδιωτικών συνομιλιών και άλλων εκδηλώσεων της προσωπικής ζωής τους. Αν και η ισχύουσα νομοθεσία προβλέπει αυστηρές κυρώσεις για τις πράξεις αυτές ( άρθρο 370Α § 1 & 2 ΠΚ }, οι δράστες μένουν τις περισσότερες φορές ατιμώρητοι, αποδεικνύεται εξαιρετικά καθώς δυσχερής. ο εντοπισμός Τουναντίον τους , σε αρκετές περιπτώσεις, οι υποκλοπές και παράνομες παρακολουθήσεις κατ' ουσίαν ενθαρρύνονται, με την άρση του άδικου χαρακτήρα της χρήσης των δεδομένων που έχουν συλλεγεί παράνομα. Και τούτο, είτε ενώπιον δικαστηρίου από διαδίκους που δεν διστάζουν να μετέλθουν παράνομα μέσα για την προάσπιση των συμφερόντων τους, είτε στα μέσα ενημέρωσης από δημοσιογράφους και παντός είδους «κυνηγούς» κεφαλών και εντυπώσεων.
4. Πράvματι, η §4του αυτού ως άνω άρθρου 370Α ΠΚ ορίζει ότι η χρήση των προϊόντων παράνομης παρακολούθησης, ακόμη και υποκλοπής, « δεν είναι άδικη αν [ ... ] έγινε ενώπιον δικαστηρίου, ανακριτικής ή άλλης δημόσιας αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά, και ιδίως σε ποινικό δικαστήριο για την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και γενικά, αν η χρήση έγινε για την εκπλήρωση καθήκοντος του 2 κατηγοροuμένοu ή για τη διαφύλαξη έννομου ή άλλου δικαιολογημένου οuσιώδοuς δημοσίου συμφέροντος». Την ιδιαιτέρως ευρεία αυτή ρύθμιση «κερκόπορτα» σύσσωμη η θεωρία - την οποία επέκρινε ως εισήγαγε η - §9 εδ. β' του άρθρου 33 ν.2172/1993, η οποία αντικατέστησε την εκ διαμέτρου αντίθετη διάταξη της ~2_ του άρθρου 31 ν.1941/1991 : « Η επίκληση και προσαγωγή ενώπιον οποιουδήποτε ποινικού δικαστηρίου, ανακριτικής ή δημόσιας αρχής των αποτυπώσεων ποu παρήχθησαν κατά παράβαση [ των σχετικών απαγορεύσεων ] είναι απαράδεκτη ».
5. Αναλόγου περιεχομένου - αν και πιο περιοριστικές - είναι οι αντίστοιχες δικονομικές ρυθμίσεις. Έτσι, η §2 του άρθρου 177 ΚΠΔ - η οποία καθιερώνει την αρχή της ηθικής απόδειξης - έτσι όπως προστέθηκε με την §7 του άρθρου 2 ν.2408/1996 ορίζει : « Αποδεικτικά μέσα, ποu έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη γιο τη κήρυξη ενοχής, την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού, εκτός εάν πρόκειται γιο κακουργήματα που απειλούνται με την ποινή ισόβιος κάθειρξης και εκδοθεί γιο το ζήτημα αυτό ειδικά αιτιολογημένη απόφαση τοu δικαστηρίου. Μόνη η ποινική όμως δίωξη των υπαιτίων των πράξεων αυτών δεν εμποδίζει την πρόοδο της δίκης». Όσο για τον ΚΠολΔ, το άρθρο έγγραφα » ( βλ. κινηματογραφικές άρθρο 443 444 εξομοιώνει με « ιδιωτικά ΚΠολΔ αναπαραστάσεις, ,· ), τις « φωνοληψίες φωτογραφικές και κάθε ή άλλη μηχανική απεικόνιση». Ωστόσο, ο αυτός ως άνω ν.2172/1993 ( άρθρο 31§1 ) κατήργησϊτο ακόλοUθο εδCΙφιο, που ο ν.1941/1991 ( άρθρο 31 §3 ) είχε προσθέσει στο άρθρο αυτό : « Η επίκληση και προσαγωγή των ονοποροστάσεων, φωνοληψιών και απεικονίσεων αυτών είναι απαράδεκτη, αν δεν αποδεικνύεται ότι έγινε με συναίνεση τοu προσώπαu, κατά τοu οποίου προσάγονται, εκτός, αν πρόκειται για πράξεις ή δηλώσεις ποu έγιναν δημόσιο ».
6. Η ρευστότητα νομολογία, η των οποία, ως άνω έως τη ρυθμίσεων αποτυπώθηκε συνταγματική αναθεώρηση στη του σχετική 2001, 3 ,"/ . '" V ' ' . , παρέμεινε αντιφατική. Έτσι, σε πολιτική υπόθεση που είχε αχθεί ενώπιον της, η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με περισπούδαστη απόφαση έκρινε ομοφώνως ότι, ενόψει των άρθρων 2§1 και 9§1 και 19 του Συντάγματος και του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, είναι αθέμιτη η χρήση μαγνητοφωνημένης συνομιλίας που έγινε χωρίς τη συναίνεση του ενός συνομιλητή · διότι, όπως απεφάνθη, « η απονομή της δικαιοσύνης δεν πρέπει να γίνεται έναντι οποιουδήποτε τιμήματος » (ΑΠ (Ολ) 1 /2001 ).Απεναντίας, σε άλλη υπόθεση, το ποινικό τμήμα του Αρείου Πάγου έκρινε με αφορμή την τέλεση πλημμελήματος ότι η απαγόρευση της αθέμιτης μαγνητοσκόπησης δεν αφορά « πράξεις ή εκδηλώσεις [ προσώπων ], οι οποίες, ανεξάρτητο οπό τον τόπο και τον χρόνο που γίνονται, δεν ανάγονται στη σφαίρα της προσωπικής και , ιδιωτικής ζωής τους, αλλά πραγματοποιούνται στα πλαίσια των ονατιθεμένων σε αυτούς υπηρεσιακών καθηκόντων και κατά την εκτέλεση τούτων, η οποία ως εκ του τρόπου πραγματοποιήσεως της και της φύσεως και του είδους των εκπληρουμένων καθηκόντων, υπόκειτδι σε δημόσιο έλεγχο και κριτική »(ΑΠ(Ε' Τμ.)1317/2001( σε Συμβούλιο).
7. Με την συνταγματική προβλήματος άλλαξαν αναθεώρηση άρδην Εν : του 2001 πρώτοις, τα παρά δεδομένα τις του επιφυλάξεις ορισμένων βουλευτών για τον απόλυτο χαρακτήρα της απαγόρευσης η νέα §3 του άρθρου 19 Σ. όρισε ότι η « χρήση αποδεικτικών μέσων που ... - --· - ------ -·- ---·--···· ------· --- ·-·--···..- ----·---------·----·--- -----·-··-----·-·· ·- __ ,.,,_ ·-- •. ·--~----- , ___ __,. έχουν αποκτηθεί κατά π<:1ρ~§αq!] του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και ----- -- ---- 90 » απαγορεύεται. Εξάλλου, το άρθρο 9° κατοχύρωσε συνταγματικά την -προστασία των -----,-- .. ···--------. - ... - δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. ···-·······--•---------·•---'--··---·--- -----------------. --- Υπ' αυτές τις συνθήκες, η Αρχή, στη'Ι pποστολr'ι της οποίας ανήκει κατά νόμο, η εποπτεία εφαρμογής όχι μόνον του ιδρυτικού της ν.2472/1997, αλλά και κάθε άλλης ρύθμισης για την προστασία του από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ( άρθρο 19§1 ν.2472/1997 ), γνωμοδοτεί ότι οι ως άνω διατάξεις του ΠΚ, του ΚΠΔ και του ΚπολΔ θα ,_ - - - • - • - , • • • · - • - • • • • • - · • • · • • · • •• •·· ' " • • • - • • • - • - • • . - - -•• πρέπει να τροποποιηθούν ως_εξής : ~--~-,.,-~- -----· - ---•- --••--•-•---••'••'- ~~ > -,, r•~-••-~-,•--~ __ .. 4 Α' Άpθpο 370Α ΠΚ
8. Η §4 του άρθρου 370Α ΠΚ να αντικατασταθεί ως ακολούθως : « Η επίκληση_.Ι<Οιπροσογωγή ενώπιον οποιουδήποτε ποινικού δικαστηρίου, •••-••••--.-.,>'••-~-••-••·•~••·•••.- •·•-• • ,,,,._,. • •· ανακριτικής ή δημόσιας αρχής των αποτυπώσεων που •-•Ο'"· • ,U ·'""•~----,-.·, παρήχθησαν κατά παράβαση των§ 1 & 2 του παρόντος άρθρου είναι απαράδεκτη». Β' Άpθpο 177 ΚΠΔ
9. Η §2 του άρθρου 177 ΚΠΔ να αντικατασταθεί ως ακολούθως: • « Αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, --;-----,--=-,----...,.--·--·------·----~--•--"'········· .... ····• ..... ····- - . ····----·-··--· δεν λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη ενοχής, την επιβολή ποινής ή τη λήψη ~--•·-•--·•·-···--·····~"'"·'' ·- ' . --- ·-•-•-"-·-·--·- .. ---.----·•-----~-.-- ··-·•-•-,·-· ··-•··· .... -- ·•---·,,·• μέτρων καταναγκασμού ». Γ' Άpθpο 444 ΚπολΔ, ιtlΊ ί::-.>
10. Στο τέλος του άρθρου 444 ΚπολΔ να προστεθεί το ακόλουθο άρθρο : « Η επίκληση και προσαγωγή των αναπαραστάσεων, φωνοληψιών και ------------------------.. . απεικονίσεων αυτών είναι απαράΙϊειςι:η, __αν_ δ.εy_ αηοδεικνύεται ότι έγινε με . - _ _ ........ - - - - - -· ··---·-····--···-······-- . . . ··--· . - . ____ ,,, ___ , _ - s , • • • • ---·-··--·-··------··-><-., συναίνεση του προσώπου, κατά του οποίου προσάγονται, εκτός αν πρόκειται για ·-· ...,.. ----- - ··- -.----- ··•-~-,---~--- - . --···-·· πράξεις ή δηλώσεις που έγιναν δημόσια ». Τονίζεται, εν προκειμένω, ότι στην ποινική δίκη, ακρέες περιπτώσεις όπου ------······--- - - - ·····-···-·····-·. . ·•·· . . η χρήσ~-~-α_p~νομω~ αποκτσθέν~ιύV αποδεικτικών_ εμφανίζ~ται ως ο μόνος τρόπος επίτευξης γνώσης της ουσιαστικής αλήθειας, που επιδιώκει πάντοτε ο -------·•·-------···-""" ----~--- ποινικός δικαστής, 1:1π~ρ~j _να αντιΙ,J.~τ<J,!ΊΙ!Q:θεί, .με τη χRήQ_η __τ.w_\ι _γενι.κ_ιiιχ . -διατάξεων του Ποινικού Κώδικα, των σχετικών με την άρση του άδικου 5 χαρακτήρα της πράξης και του αποκλεισμού του καταλογισμού. Έτσι π.χ. όταν η πράξη έγινε για ενάσκηση του δικαιώματος υπεράσπισης κατηγορουμένου ο άδικος χαρακτήρας της αποκλείεται σύμφωνα του με τη διάταξη του άρθρου 20 ΠΚ σε συνδυασμό με τις διατάξεις του ΚΠΔ, της ΕΣΔΑ και του Συντάγματος που αναγνωρίζουν στον κατηγορούμενο το δικαίωμα υπεράσπισης ενώπιον του δ1κασ,ηρίου. Επίσης, ο υφιστάμενος εκβίαση ( ΠΚ 386 ) μπορεί να χρησιμοποιήσει το παραπάνω αποδεικτικό μέσο επικαλούμενος, αν κατηγορηθεί σχετικά, ότι βρισκόταν σε άμυνα ( ΠΚ 22 ). Το ίδιο μπορεί να γίνει σε περίπτωση κατάστασης ανάγκης κ.λπ. ( 25, 32 ΠΚ ). Έτσι καθίσταται σαφές ότι δεν είναι απαραίτητη η εισαγωγή εξαιρέσεων rr· ,, στις ως άνω προτεινόμενες διατάξεις είτε είναι αυτές ουσιαστικές ( 370Α ΠΚ Ο είτε είναι δικονομικές ( 177 ΚΠΔ, 444 ΚπολΔ ), εξαιρέσεις οι οποίες είναι βέβαιο ότι θα αποδυναμώσουν τις αντίστοιχες κύριες ρυθμίσεις ιδρύοντας πιθανές« νέες κερκόπορτες ». Ανεξαρτήτως, όμως, όλων των παραπάνω η διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 370Α Π.Κ. φαίνεται, να έχει καταργηθεί και από το άρθρο 6 του ν.2713/199 « Υπηρεσία εσωτερικών υποθέσεων ΕΛΑΣ. » και από το άρθρο 6 του ν.2928/2001 που αναφέρεται στη δίωξη του οργανωμένου εγκλήματος. Πράγματι, και η Αρχή περιορίζεται στον τελευταίο νόμο, τα ίδια, όμως ισχύουν και για τον ν.2713/1999, - σε περίπτωση δίωξης για πράξεις οργανωμένου εγκλήματος (τρομοκρατικές, ναρκωτικά κ.λπ.) επιτρέπεται μόνο (~--. (S~•; κατ' εξαίρεση η έρευνα να περιλαμβάνει, μεταξύ των άλλων, και την διενέργεια καταγραφής δραστηριότητας ή άλλων γεγονότων εκτός κατοικίας με συσκευές ήχου ή εικόνας ή με άλλα ειδιι<ι:ι τεχνικι:ι ι,ιέσα, με την τήρηση των ίδιων εγγυήσεων και διαδικασιών, όπως ορίζεται στην παράγραφο 4 του άρθρου 6 του ν.2713/
11. Από την τελευταία αυτή διάταξη συνάγεται ότι για τα εγκλήματα του νόμου αυτού επιτρέπεται κατά τη διάρκεια της προανάκρισής η καταγραφή των σχετικών πράξεων με συσκευές ήχου ή εικόνας και η νόμιμη χρησιμοποίησή τους ως αποδεικτικών στοιχείων μόνον μετά από απόφαση του αρμοδίου Συμβουλίου Εφετών. Μετά από πρόταση του Εισαγγελέα, μόνο σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις, η σχετική έρευνα μπορεί να γίνει χωρίς τη διαμεσολάβηση του Δικαστικού Συμβουλίου, αλλά και πάλι μόνο με διαταγή 6 του Εισαγγελέα ή του ανακριτή οι οποίοι είναι υπόχρεοι να εισαγάγουν το ζήτημα στο αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο εντός τριών ημερών. Είναι τόσο αυστηρός ο νόμος σχετικά με τις γνώσεις που αποκτήθηκαν από την εξαιρετική δυνατότητα χρησιμοποίησης μηχανημάτων ήχου και εικόνας, ώστε στην παράγραφο 4 του άρθρου 6 του ν.2928/2001 ορίζεται ότι κάθε στοιχείο ή γνώση που. αποκτήθηκε κατά τη διενέργεια των ανακριτικών πράξεων αυτών ( μεταξύ των άλλων από καταγραφές με συσκευές ήχου και εικόνας ) μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο για τους λόγους που όρισε το δικαστικό συμβούλιο. Κατ' εξαίρεση μόνο επιτρέπεται οι γνώσεις που αποκτήθηκαν με τον τρόπο αυτό να χρησιμοποιηθούν για τη βεβαίωση εγκλήματος, τη σύλληψη δραστών ή την εξάρθρωση άλλης εγκληματικής (" οργάνωσης, εφόσον το δικαστικό συμβούλιο αποφανθεί ειδικώς περί αυτού. Μετά από τις παραπάνω αυστηρές προϋποθέσεις που θεσπίζονται για τη χρησιμοποίηση του αποδεικτικού μέσου της μυστικής χρησιμοποίησης • συσκευών ήχου ή / και εικόνας για την αποτύπωση εγκληματικών ενεργειών υψίστης κοινωνικής απαξίας ( τρομοκρατία, εμπορία ναρκωτικών κ.λπ. ήταν εντελώς παράλογο να συζητείται ότι εξακολουθεί να ) θα ισχύει η προγενέστερη διάταξη της §4 του άρθρου 370Α του ΠΚ. Διότι, αν αυτό ήταν το σωστό (και εξακολουθούσε να ισχύει η διάταξη), τότε κάθε κατηγορούμενος για παραβίαση του απορρήτου επιστολών, τηλεφωνημάτων, ιδιωτικών συνομιλιών κ.λπ. θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει το αποδεικτικό υλικό στα δικαστήρια, ισχυριζόμενος ότι π.χ. προέβη στην πράξη για τη διαφύλαξη εννόμου δικαιολογημένου ουσιώδους δημοσίου συμφέροντος και σκοπού, οπότε σύμφωνα με το 370Α§4 η πράξη του αυτή δεν είναι άδικη. Αλλά τότε, για ποιο σκοπό θεσπίσθηκαν πολύ θόρυβο και αντιρρήσεις - 2713/1999 και ανακριτικής 2928/2001 αρχής Δεδομένου ότι, στη ; - και μάλιστα με οι προαναφερθείσες διατάξεις των νόμων Για να διερεύνηση αποδυναμώσουν της ομαδικής τη δύναμή της εγκληματικότητας; αν οι νέες διατάξεις δεν υπήρχαν, σε κάθε περίπτωση δικαστικής διερεύνησης των προβλεπόμενων απ' ενεργειών ο ή προανακριτικός υπάλληλος ανακριτής ο αυτές εγκληματικών ο οποίος θα χρησιμοποιούσε το μέσο της χωρίς γνώση του κατηγορουμένου υποκλοπής ήχου ή εικόνας, δεν θα διέπραττε άδικη πράξη, αφού η υποκλοπή θα είχε γίνει και για την εκπλήρωση του καθήκοντος του κατηγορουμένου (προανακριτικού ~ 7 ,· . υπαλλήλου ή ανακριτή) να βεβαιώσει το έγκλημα, αλλά και για να διαφυλάξει το δικαιολογημένο δημόσιο συμφέρον της δημόσιας τάξης. Τέλος θα ήταν παράλογο σε μία έννομη τάξη να απαγορεύεται στα αρμόδια όργανα εγκλημάτων του τέτοιου κράτους είδους να χρησιμοποιούν αποδεικτικά μέσα, για ενώ διερεύνηση αντιθέτως, να των τα επιτρέπουν σε ιδιώτες, όταν .αυτοί επικαλούνται διαφύλαξη οποιουδήποτε έννομου συμφέροντος ή άλλου καθήκοντος (π.χ. δημοσιογραφικό καθήκον διερεύνησης της αλήθειας γεγονότος ). #,>-' • -, c{Πρόεδρος Κωνστ • Επιτ. Αντιπ. .-,;:,-. Δα ... ς Αρ ος υ Πάγου 8