Αθήνα, 05-06-2013 Αριθ. Πρωτ. Γ/ΕΞ/3859/05-06-2013 ΑΡΧΗ ΠΡΟ ΤΑ ΙΑ ∆Ε∆ΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟ ΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΑΠΟΦΑΣΗ Α . 72 / 2013 Η Αρχή Προστασίας ∆εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα συνήλθε, µετά από πρόσκληση του Προέδρου της, σε τακτική συνεδρίαση στην έδρα της την 18.04.2013, σε συνέχεια της από 04.04.2013 συνεδρίασης, προκειµένου να εξετάσει την υπόθεση του αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας. Παρέστησαν ο Πρόεδρος, Πέτρος Χριστόφορος και τα τακτικά µέλη της Αρχής, Αναστάσιος-Ιωάννης Μεταξάς, ∆ηµήτριος Μπριόλας, Αντώνιος υµβώνης, Κωνσταντίνος Χριστοδούλου, ως εισηγητής, και Πέτρος Τσαντίλας. Tο τακτικό µέλος Λεωνίδας Κοτσαλής, καθώς και το αναπληρωµατικό του µέλος πυρίδων Βλαχόπουλος, αν και κλήθηκαν νοµίµως- εγγράφως, δεν παρέστησαν λόγω κωλύµατος. τη συνεδρίαση παρέστη, επίσης, χωρίς δικαίωµα ψήφου, µε εντολή του Προέδρου, η Θεοδώρα Τουτζιαράκη, νοµικός ελεγκτής (δικηγόρος), ως βοηθός εισηγητή, η οποία αποχώρησε µετά τη συζήτηση και πριν τη διάσκεψη και λήψη της απόφασης. Επίσης, παρέστη, µε εντολή του Προέδρου, η Μελποµένη Γιαννάκη, υπάλληλος του τµήµατος διοικητικών και οικονοµικών υποθέσεων της Αρχής, ως γραµµατέας. Η Αρχή έλαβε υπόψη τα παρακάτω: Με την υπ’ αριθµ. πρωτ. Αρχής Γ/ΕΙ /7769/03-12-2012 προσφυγή της, η A παραπονείται για µη ικανοποίηση του δικαιώµατος πρόσβασής της σε ηχογραφηµένες συνοµιλίες που τηρούνται στο αρχείο της εταιρίας παροχής επενδυτικών υπηρεσιών PRELIUM ΑΕΠΕΥ (εφεξής «εταιρία») και ζητά από την Αρχή να υποχρεώσει την εταιρία να ικανοποιήσει το δικαίωµά της αυτό. Ειδικότερα, η προσφεύγουσα αναφέρει ότι έχει συνάψει µε την προαναφερόµενη εταιρία συνολικά τρεις συµβάσεις, ήτοι α) την από 16.02.2011 σύµβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, β) την από 17.02.2011 σύµβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών στο Χρηµατιστήριο Παραγώγων Αθηνών (ΧΠΑ) και, συµπληρωµατικά προς την αµέσως προηγούµενη, γ) την από 24.02.2011 σύµβαση επί 1 συναλλαγών σε παράγωγα (σύµβαση µεταξύ της προσφεύγουσας, ως παραγγελέα-εντολέα της εταιρίας ως µέλος του ΧΠΑ και της Τράπεζας Πειραιώς Α.Ε. ως τράπεζας περιθωρίου ασφάλισης και εκκαθαριστή). ύµφωνα µε την προσφυγή, η εταιρία προέβη σε µια σειρά ενεργειών, για τις οποίες ουδέποτε έλαβε αντίστοιχες εντολές από την προσφεύγουσα, όπως προβλέπουν οι ως άνω συµβάσεις. Αποτέλεσµα της αυτόβουλης αυτής δράσης της εταιρίας, σύµφωνα πάντα µε τα καταγγελλόµενα, ήταν η µεγάλη οικονοµική ζηµία της προσφεύγουσας, αφού η τελευταία, όχι µόνο απώλεσε το σύνολο του επενδυµένου κεφαλαίου της, αλλά υπέστη και περαιτέρω ζηµία, ήτοι την εµφάνιση χρεωστικού υπολοίπου. Για το λόγο αυτό, η προσφεύγουσα υπέβαλε στην καταγγελλόµενη εταιρία την από ..-..-2012 εξουσιοδότηση-αίτηση, µε την οποία ζήτησε, µεταξύ άλλων, τη χορήγηση του συνόλου των αποµαγνητοφωνηµένων συνοµιλιών της που έχουν ηχογραφηθεί από την εταιρία (κυρίως εκείνες µε τον υπάλληλο Β), από την έναρξη της πρώτης εκ των ανωτέρω µεταξύ τους σύµβασης έως και την ηµέρα της αίτησης. το αίτηµα αυτό η εταιρία απάντησε µε την από 13.08.2012 επιστολή της, στην οποία αναφέρει µεταξύ άλλων τα ακόλουθα: «[…] Τέλος, κ ι ως προς τις ηχογρ φηµένες προφορικές εντολές την ποµ γνητοφώνηση των οποίων ζητάτε, σ ς γνωρίζουµε ότι µε βάση την ισχύουσ νοµοθεσί η ετ ιρεί µ ς δε δύν τ ι ν σ ς την χορηγήσει». τη συνέχεια, και κατόπιν σχετικής τηλεφωνικής επικοινωνίας µε την Αρχή, η εταιρία υπέβαλε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙ /55/07.01.2013 επεξηγηµατικό υπόµνηµα, στο οποίο εξέθεσε τους λόγους για τους οποίους αρνήθηκε την ικανοποίηση του δικαιώµατος πρόσβασης της προσφεύγουσας και ζητά να απορριφθεί η προσφυγή της Α ως αβάσιµη. το πλαίσιο εξέτασης της ως άνω υπόθεσης, η προσφεύγουσα Α και η καταγγελλόµενη εταιρία κλήθηκαν νοµίµως προς ακρόαση κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον της Αρχής στις 04.04.2013 µε τις υπ' αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΞ/1930/14-03-2013 και Γ/ΕΞ/1929/14-03-2013 κλήσεις και παρέστησαν. Κατά τη συνεδρίαση, οι κληθέντες εξέθεσαν προφορικά τις απόψεις τους, τις οποίες ανέπτυξαν κατόπιν διεξοδικώς µε σχετικά υποµνήµατά τους και συµπληρωµατικά στοιχεία (βλ. υπόµνηµα υπ’ αριθµ. πρωτ Γ/ΕΙ /2518/09-04-2013 και συµπληρωµατικά στοιχεία υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙ /2535/10-04-2013 της εταιρίας, καθώς και υπόµνηµα υπ’ αριθµ. πρωτ Γ/ΕΙ /2509/09-042013 της προσφεύγουσας). Η Αρχή, µετά από εξέταση όλων των στοιχείων του φακέλου, αφού άκουσε τον εισηγητή και τη βοηθό εισηγητή, η οποία στη συνέχεια αποχώρησε, και κατόπιν διεξοδικής συζήτησης, ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
- το άρθρο 2 στοιχ. α’ και γ’ του ν. 2472/1997 ορίζονται οι έννοιες των απλών δεδοµένων και 2 του υποκειµένου αυτών αντίστοιχα, ενώ στο στοιχ. δ’ του ίδιου άρθρου ορίζεται και η έννοια της επεξεργασίας, στην οποία συµπεριλαµβάνεται η «συλλογή», η «κ τ χώριση», καθώς και η «δι τήρηση ή ποθήκευση». Ακολούθως, στο άρθρο 4 του ίδιου νόµου ορίζονται οι βασικές αρχές της επεξεργασίας, ενώ στο άρθρο 5 ορίζονται οι επιµέρους προϋποθέσεις για τη νοµιµότητά της. Περαιτέρω, το άρθρο 12 του ίδιου νόµου καθιερώνει το δικαίωµα πρόσβασης του υποκειµένου στα δεδοµένα που το αφορούν µε κύριο σκοπό να βεβαιώνεται το υποκείµενο για την ακρίβεια και τον σύννοµο χαρακτήρα της επεξεργασίας των δεδοµένων του (βλ. αιτιολογική σκέψη 41 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ). Ως εκ τούτου, για την ικανοποίηση του δικαιώµατος πρόσβασης δεν απαιτείται η επίκληση εννόµου συµφέροντος, αφού θεωρείται δεδοµένο το έννοµο συµφέρον (έστω και ηθικό) του υποκειµένου να λάβει γνώση πληροφοριών που το αφορούν και οι οποίες έχουν καταχωρηθεί σε αρχείο που τηρεί ο υπεύθυνος επεξεργασίας (πρβλ. Αποφάσεις 57/2004, 54/2007 και 16/2009 της Αρχής, όπου επισηµαίνεται ότι το άρθρο 12 του ν. 2472/1997 παρέχει στο υποκείµενο των δεδοµένων διαφορετική νοµική προστασία από ότι τα άρθρα 450 επ. ΚΠολ∆ και 902-903 ΑΚ για την επίδειξη εγγράφων, συνεπώς ακόµη και η τελεσίδικη απόρριψη του αιτήµατος του υποκειµένου για επίδειξη εγγράφων δεν αποκλείει την ικανοποίηση του δικαιώµατος πρόσβασης µε βάση το άρθρο 12 του ν. 2472/1997). Περαιτέρω, το δικαίωµα πρόσβασης µπορεί να περιοριστεί εν όλω ή εν µέρει µόνο στις περιπτώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 12 παρ. 5 του ν. 2472/1997, ήτοι µε απόφαση της Αρχής «[…] εφόσον η επεξεργ σί γίνετ ι γι λόγους εθνικής σφάλει ς ή γι τη δι κρίβωση ιδι ίτερ σοβ ρών εγκληµάτων» (πρβλ. Γνωµοδότηση 1/2003 της Αρχής, όπου κρίθηκε ότι στις περιπτώσεις άρσης του απορρήτου των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών σύµφωνα µε το ν.2225/1994 δεν εφαρµόζεται το δικαίωµα πρόσβασης του άρθρου 12 του ν.2472/1997, αφού θα καθίστατο ανέφικτη η συλλογή των αποδεικτικών στοιχείων) και στο άρθρο 13 παρ. 1 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ «[…] ότ ν ο περιορισµός υτός π ιτείτ ι γι τη δι φύλ ξη: ) της σφάλει ς του κράτους, β) της άµυν ς, γ) της δηµόσι ς σφάλει ς, δ) της πρόληψης, διερεύνησης, δι πίστωσης κ ι δίωξης π ρ βάσεων του ποινικού νόµου ή της δεοντολογί ς των νοµοθετικά κ τοχυρωµένων επ γγελµάτων, ε) σηµ ντικού οικονοµικού ή χρηµ τοοικονοµικού συµφέροντος κράτους µέλους ή της Ευρωπ ϊκής Ένωσης, συµπεριλ µβ νοµένων των νοµισµ τικών, δηµοσιονοµικών κ ι φορολογικών θεµάτων, στ) ποστολής ελέγχου, επιθεώρησης ή ρυθµιστικών κ θηκόντων που συνδέοντ ι, έστω κ ι ευκ ιρι κά, µε την άσκηση δηµόσι ς εξουσί ς στις περιπτώσεις που ν φέροντ ι στ στοιχεί γ), δ) κ ι ε), ζ) της προστ σί ς του προσώπου στο οποίο ν φέροντ ι τ δεδοµέν ή των δικ ιωµάτων κ ι ελευθεριών άλλων προσώπων.». Επίσης, στο άρθρο 21 του ίδιου νόµου προβλέπονται οι διοικητικές κυρώσεις που επιβάλλονται στον υπεύθυνο επεξεργασίας σε περίπτωση παράνοµης επεξεργασίας. Επιπρόσθετα, σύµφωνα µε το άρθρο 4 παρ. 3 του ν. 3471/2006, «
- Επιτρέπετ ι η κ τ γρ φή συνδι λέξεων κ ι των συν φών δεδοµένων κίνησης, ότ ν πρ γµ τοποιούντ ι κ τά τη διάρκει 3 νόµιµης επ γγελµ τικής πρ κτικής µε σκοπό την π ροχή ποδεικτικών στοιχείων εµπορικής συν λλ γής ή άλλης επικοινωνί ς επ γγελµ τικού χ ρ κτήρ , υπό την προϋπόθεση ότι κ ι τ δύο µέρη, µετά πό προηγούµενη ενηµέρωση σχετικά µε το σκοπό της κ τ γρ φής, π ρέχουν τη συγκ τάθεση τους.». ∆ιευκρινίζεται δε ότι, όταν η καταγραφή των συνδιαλέξεων είναι νόµιµη σύµφωνα µε το άρθρο 4 παρ. 3 του ν. 3471/2006, τότε δεν απαιτείται προηγούµενη συγκατάθεση και των δύο µερών, αλλά προηγούµενη ενηµέρωση του µέρους που δεν έχει την πρωτοβουλία της καταγραφής σύµφωνα µε το άρθρο 11 του ν. 2472/1997 (πρβλ. Ετήσια Έκθεση 2006 της Αρχής, σελ. 78).
- Με το ν. 3340/2005 (ΦΕΚ Α΄ 112/10.5.2005) «Γι την προστ σί της Κεφ λ ι γοράς πό πράξεις προσώπων που κ τέχουν προνοµι κές πληροφορίες κ ι πράξεις χειρ γώγησης της γοράς», όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, ενσωµατώθηκε στην ελληνική έννοµη τάξη η Οδηγία 2003/6/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του υµβουλίου της 28ης Ιανουαρίου 2003 για τις πράξεις προσώπων που κατέχουν προνοµιακές πληροφορίες και τις πράξεις χειραγώγησης της αγοράς (κατάχρηση αγοράς), καθώς και µέρος των Οδηγιών 2003/124/ΕΚ, 2003/125/ΕΚ και 2004/72/ΕΚ της Επιτροπής (άρθρο 1 σε συνδυασµό µε σελ. 1 της Αιτιολογικής Έκθεσης του ίδιου νόµου). ύµφωνα µε το άρθρο 18 του ίδιου νόµου, «
- Τ πρόσωπ που δι µεσολ βούν κ τ` επάγγελµ στην κ τάρτιση συν λλ γών υποχρεούντ ι ν κ τ γράφουν κ ι ν ρχειοθετούν όλες τις εντολές που δίνουν πελάτες τους γι κ τάρτιση συν λλ γών επί χρηµ τοπιστωτικών µέσων, κ ι ιδίως ν ηχογρ φούν τις εντολές που δίδοντ ι τηλεφωνικώς, κ θώς κ ι ν ποθηκεύουν τις εντολές που δίδοντ ι µέσω τηλεοµοιοτυπί ς ή ηλεκτρονικού µέσου, όπως το ηλεκτρονικό τ χυδροµείο ή το δι δίκτυο.
- Η κ τ γρ φή κ ι ρχειοθέτηση των πιο πάνω εντολών πρέπει ν γίνετ ι µε τρόπο που ν δι σφ λίζει την ξιοπιστί , την κρίβει κ ι την πληρότητά των κ τ γεγρ µµένων στοιχείων, τη δυν τότητ ευχερούς ν π ρ γωγής των κ τ γεγρ µµένων στοιχείων εγγράφως ή σε ηλεκτρονικό ή µ γνητικό µέσο, κ θώς, επίσης, ν επιτρέπει την ευχερή πρόσβ ση κ ι έρευν των κ τ γεγρ µµένων στοιχείων κ ι την σφ λή ποθήκευσή τους.
- Τ πρόσωπ που δι µεσολ βούν κ τ` επάγγελµ στην κ τάρτιση συν λλ γών υποχρεούντ ι ν τηρούν γι έν έτος, τουλάχιστον σε ηχητική µορφή, τις τηλεφωνικές συνοµιλίες που κ τ γράφουν σύµφων προσδιορίζοντ ς επ κριβώς την τ υτότητ µε την π ράγρ φο 1, του εντολέ . Η Επιτροπή Κεφ λ ι γοράς µπορεί µε πόφ σή της ν δι τάξει τη δι τήρηση των στοιχείων του προηγούµενου εδ φίου γι πρόσθετη περίοδο που δεν µπορεί ν υπερβ ίνει τ δύο
(2)έτη, εφόσον διενεργείτ ι έρευν γι κ τάχρηση της γοράς. Τ πρόσωπ που δι µεσολ βούν κ τ` επάγγελµ στην κ τάρτιση συν λλ γών υποχρεούντ ι ν θέτουν στη διάθεση της Επιτροπής Κεφ λ ι γοράς τις κ τ γεγρ µµένες συνοµιλίες, κ θώς κ ι ν ποµ γνητοφωνούν κ ι ν θέτουν στη διάθεσή της εγγράφως κ ι σε ηχητική µορφή κ ι στην 4 έκτ ση που εκείνη θ κ τ γράφουν σύµφων προσδιορίζει σε κάθε περίπτωση, τις τηλεφωνικές συνοµιλίες που µε το π ρόν άρθρο.
- Τ πρόσωπ που ηχογρ φούν εντολές γι την κ τάρτιση συν λλ γών σε χρηµ τοπιστωτικά µέσ οι οποίες δίνοντ ι τηλεφωνικώς οφείλουν ν ενηµερώνουν τους κ λούντες, κ τά την έν ρξη της τηλεφωνικής συνοµιλί ς, ότι η τηλεφωνική συνοµιλί κ τ γράφετ ι γι λόγους προστ σί ς των συν λλ γών. Επίσης οφείλουν, σε κάθε περίπτωση, ν περιλ µβάνουν στη σύµβ ση που συνάπτουν µε τους πελάτες τους σ φή όρο ότι όλες οι εντολές που δι βιβάζοντ ι τηλεφωνικά κ τ γράφοντ ι κ ι ρχειοθετούντ ι γι λόγους προστ σί ς των συν λλ γών, κ θώς κ ι ότι τίθεντ ι, εφόσον τούτο ζητηθεί, στη διάθεση της Επιτροπής Κεφ λ ι γοράς.
- Οι υποχρεώσεις των π ρ γράφων 2 κ ι 3 εξ κολουθούν ν ισχύουν κ ι σε κάθε περίπτωση που τ πρόσωπ τ οποί δι µεσολ βούν κ τ` επάγγελµ στην κ τάρτιση συν λλ γών είτε έχουν ν στείλει προσωρινά τη λειτουργί τους είτε έχουν π ύσει τη λειτουργί τους κ θ` οιονδήποτε τρόπο.». ηµειώνεται δε ότι σύµφωνα µε το άρθρο 12 παρ. 2 στοιχ. δ΄ της Οδηγίας 2003/6/ΕΚ, οι εξουσίες εποπτείας και διερεύνησης πρέπει να περιλαµβάνουν τουλάχιστον το δικαίωµα της αρµόδιας αρχής «ν συνδι λέξεις κ ι υπάρχοντ ρχεί π ιτεί υπάρχοντ στοιχεί γι τηλεφωνικές δι κίνησης δεδοµένων». Περαιτέρω, στον ίδιο νόµο προβλέπεται ότι αρµόδια για την τήρηση των διατάξεων του νόµου αυτού είναι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ως εποπτεύουσα αρχή (άρθρο 21). Ακολούθως, απαριθµούνται οι αρµοδιότητες της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ως εποπτεύουσας αρχής (άρθρο 22) και προβλέπονται οι διοικητικής φύσεως κυρώσεις και µέτρα που µπορεί να επιβάλλει η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς σε περιπτώσεις παράβασης του νόµου (άρθρα 23 - 25).
- Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 9Α και 101Α του υντάγµατος, καθώς και των διατάξεων του ν. 2472/1997, προκύπτει ότι ο εποπτικός έλεγχος αναφορικά µε την επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων τόσο στο δηµόσιο όσο και στον ιδιωτικό τοµέα ασκείται από την ΑΠ∆ΠΧ. Η ειδική νοµοθεσία αναφορικά µε τον διοικητικό έλεγχο και την εποπτεία των εταιριών παροχής επενδυτικών υπηρεσιών από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς εφαρµόζεται για την τήρηση των προβλεπόµενων υποχρεώσεων που αφορούν στην απαγόρευση κατάχρησης προνοµιακών πληροφοριών και πράξεων χειραγώγησης της αγοράς. Εξάλλου, στη νοµοθεσία αυτή δεν γίνεται καµιά αναφορά στο ν. 2472/1997 ή στο ν. 3471/2006 ούτε στην προστασία προσωπικών δεδοµένων γενικότερα, όπως εν προκειµένω στο δικαίωµα του εντολέα να λάβει αντίγραφο της αποµαγνητοφώνησης, όπως έχει δικαίωµα σύµφωνα µε το άρθρο 12 του ν. 2472/
- Άλλωστε, η διάταξη του άρθρου 18 του ν. 3340/2005 σχετικά µε την υποχρέωση καταγραφής συνοµιλιών συµπορεύεται απόλυτα µε τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3471/2006 και των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 παρ. 2 του ν. 2472/1997 ως προς τις προϋποθέσεις νοµιµότητας της εν λόγω επεξεργασίας 5 στον συγκεκριµένο τοµέα δραστηριότητας. υνεπώς, η προαναφερόµενη ειδική νοµοθεσία αναφορικά µε τον διοικητικό έλεγχο και την εποπτεία των εταιριών παροχής επενδυτικών υπηρεσιών από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς σκοπό έχει να προσδιορίσει τον νόµιµο αποδέκτη των συλλεγόµενων προσωπικών δεδοµένων και τις αρµοδιότητές του, εφαρµόζεται παράλληλα µε το ν. 2472/1997 και το ν. 3471/2006 και δεν αναιρεί την αρµοδιότητα της ΑΠ∆ΠΧ για την άσκηση εποπτικού ελέγχου αναφορικά µε την επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων από τις εταιρίες παροχής επενδυτικών υπηρεσιών (πρβλ. Απόφαση 65/2011 της Αρχής, σκέψη 1).
- την υπό κρίση περίπτωση, οι ηχογραφηµένες συνοµιλίες της προσφεύγουσας µε συγκεκριµένο υπάλληλο της εταιρίας αποτελούν απλά προσωπικά δεδοµένα του υποκειµένου τους (άρθρο 2 στοιχ. α' και γ' του ν. 2472/1997). Η καταγραφή των ως άνω δεδοµένων από την εταιρία συνιστά αυτοµατοποιηµένη επεξεργασία (άρθρο 2 στοιχ. δ’ σε συνδυασµό µε άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 2472/1997, όπου για το χαρακτηρισµό µιας επεξεργασίας ως αυτοµατοποιηµένης αρκεί αυτή να είναι και εν µέρει αυτοµατοποιηµένη). Η επεξεργασία αυτή επιτρέπεται, καθώς πραγµατοποιείται στο πλαίσιο νόµιµης επαγγελµατικής πρακτικής µε σκοπό την παροχή αποδεικτικών στοιχείων επικοινωνίας επαγγελµατικού (εν προκειµένου επενδυτικού) χαρακτήρα και είναι µάλιστα αναγκαία για την εκπλήρωση νόµιµης υποχρέωσης της εταιρίας, ως υπεύθυνου επεξεργασίας, σύµφωνα µε το άρθρο 5 παρ. 2 στοιχ. β΄ του ν. 2472/1997 σε συνδυασµό µε το άρθρο 18 του ν. 3340/
- Το δικαίωµα πρόσβασης της προσφεύγουσας δεν µπορεί να υπαχθεί σε κάποιον από περιορισµούς που προβλέπονται στο ν. 2472/1997 και στην Οδηγία 95/46/ΕΚ για κανέναν από τους λόγους που επικαλείται η εταιρία, όπως για παράδειγµα µε την αιτιολογία ότι η συγκεκριµένη επεξεργασία διενεργείται αποκλειστικά για την εκπλήρωση των σκοπών του ν. 3340/2005 και όχι για την ικανοποίηση τυχόν δικαιωµάτων του υποκειµένου που απορρέουν από άλλα νοµοθετήµατα. Περαιτέρω, ακόµη και αν γίνει δεκτός ο ισχυρισµός της εταιρίας ότι ο ν. 3340/2005 αποκλείει τη γένεση νέων δικαιωµάτων υπέρ των επενδυτών-υποκειµένων των δεδοµένων (κατά αναλογία µε την απόφαση C-222/02 του ∆ΕΚ που επικαλείται η εταιρία και όπου κρίθηκε ότι η Οδηγία 94/19/ΕΚ περί συστηµάτων εγγύησης καταθέσεων δεν απαγορεύει εθνικό κανόνα δυνάµει του οποίου η εποπτική αρχή ασκεί τα καθήκοντά της αποκλειστικά προς εξυπηρέτηση δηµοσίου συµφέροντος µε αποτέλεσµα το εθνικό δίκαιο να στερεί από τους ιδιώτες αξίωση αποζηµίωσης λόγω πληµµελούς άσκησης εποπτείας, θέµα το οποίο δεν γεννάται εν προκειµένω), υπογραµµίζεται ότι το δικαίωµα πρόσβασης δεν αποτελεί ένα «νέο» δικαίωµα που γεννάται ερµηνευτικά από την εφαρµογή του ν. 3340/2005, αλλά ένα δικαίωµα που γεννάται απευθείας εκ του ν. 2472/1997 από 6 µόνο το πραγµατικό γεγονός της επεξεργασίας, η οποία εν προκειµένω έχει απλώς ως πρόσθετη νοµιµοποιητική της βάση το άρθρο 18 του ν. 3340/
- Ακολούθως, απορριπτέος κρίνεται και ο ισχυρισµός της εταιρίας ότι η προσφεύγουσα ασκεί το δικαίωµα πρόσβασης για σκοπό διαφορετικό από τον εν γένει σκοπό του δικαιώµατος, ήτοι για να διεκδικήσει αποζηµίωση λόγω αθέτησης υποχρεώσεων της εταιρίας, καθώς θα ήταν νοµικά και λογικά παράδοξο να επιτρέπεται η δικαστική χρήση δεδοµένων του υποκειµένου από τρίτους σύµφωνα µε τα άρθρα 5 παρ. 2 στοιχ. ε΄ και 7 παρ. 2 στοιχ. γ΄ του ν. 2472/1997 (πρβλ. και όρο υπ’ αριθµ. 17 της από 16.02.2011 σύµβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών µε την προσφεύγουσα, όπου η εταιρία επιφυλάσσει το δικαίωµα να χρησιµοποιήσει τις ηχογραφηµένες συνοµιλίες ενώπιον δικαστηρίου ή κάθε αρµόδιας αρχής προς επίλυση οποιασδήποτε διαφοράς που τυχόν ανακύψει µεταξύ της εταιρίας και του πελάτη της), ενώ το ίδιο το υποκείµενο να στερείται τη δυνατότητα αυτή χωρίς αποχρώντα λόγο και µάλιστα χωρίς ειδική νοµοθετική ρύθµιση (πρβλ. Απόφαση 1/2005 της Αρχής, όπου κρίθηκε παράνοµη η παράλειψη του υπευθύνου επεξεργασίας να ικανοποιήσει το δικαίωµα πρόσβασης µε τον ισχυρισµό ότι το υποκείµενο σκόπευε στην καταβολή αποζηµίωσης). Επιπλέον, επισηµαίνεται ότι τόσο από το γράµµα όσο και από το πνεύµα της ρύθµισης του άρθρου 18 του ν. 3340/2005, αλλά και της Αιτιολογικής Έκθεσης αυτού, συνάγεται ότι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ορίζεται ειδικά ως ένας από τους νόµιµους αποδέκτες των καταγεγραµµένων συνοµιλιών υπό την έννοια του άρθρου 2 στοιχ. ι΄ του ν. 2472/
- υνεπώς, το άρθρο 18 παρ. 3 του ν. 3340/2005, το οποίο υποχρεώνει τα πρόσωπα που διαµεσολαβούν κατ’ επάγγελµα στην κατάρτιση συναλλαγών να θέτουν στη διάθεση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς τις καταγεγραµµένες συνοµιλίες, δεν αντιστρατεύεται τη ρύθµιση του άρθρου 12 του ν. 2472/1997 για το δικαίωµα πρόσβασης και δεν απαγορεύει ούτε περιορίζει την ικανοποίησή του, όπως αβάσιµα υποστηρίζει η εταιρία.
- Ο ισχυρισµός της εταιρίας περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώµατος πρόσβασης της προσφεύγουσας (« µέτρητες ώρες τηλεφωνικών συνοµιλιών που πρ γµ τοποιήθηκ ν σε διάστηµ δυο σχεδόν ετών», όπως αναφέρει η εταιρία) δεν µπορεί να γίνει δεκτός για τους ακόλουθους λόγους: Πρώτον, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι έχει ουσιωδώς δυσχερανθεί η δυνατότητα εντοπισµού των συνοµιλιών, τουναντίον µάλιστα, η εταιρία έχει δηλώσει ενώπιον της Αρχής ότι έχει εντοπίσει όλες τις συνοµιλίες µε την προσφεύγουσα κατόπιν της διαφοράς που ανέκυψε, συνεπώς δεν χρειάζεται καµία επιµέρους χρονοβόρα επεξεργασία για την χορήγησή τους ως συνόλου στην προσφεύγουσα (δεν θα πρέπει, άλλωστε, να παροράται και το γεγονός ότι η εταιρία είναι υποχρεωµένη εκ του άρθρου 18 του ν. 3340/2005 να τηρεί τα δεδοµένα τουλάχιστον για ένα έτος και κατά τρόπο που να επιτρέπει την ευχερή αναπαραγωγή, πρόσβαση και έρευνα). ∆εύτερον, αν ήθελε θεωρηθεί ότι η αποθήκευση του συνόλου των δεδοµένων σε υλικό φορέα (CD, 7 DVD) ενέχει υπέρµετρο κόστος για την εταιρία, η τελευταία επιτρέπεται να ζητήσει την καταβολή παραβόλου σύµφωνα µε το άρθρο 12 παρ. 3 του ν.2472/1997 σε συνδυασµό µε την υπ’ αριθµ. 122/2001 Κανονιστική Πράξη της Αρχής σχετικά µε τον ορισµό ύψους του χρηµατικού ποσού για την άσκηση από το υποκείµενο των δεδοµένων των δικαιωµάτων πρόσβασης και αντίρρησης. Τρίτον, το γεγονός ότι η προσφεύγουσα λάµβανε σε καθηµερινή βάση έγγραφη ενηµέρωση των κινήσεων, συναλλαγών, εντολών της και κινήσεων του χαρτοφυλακίου της δεν αίρει την υποχρέωση της εταιρίας α) να παρέχει πρόσβαση στα στοιχεία της προσφεύγουσας και β) να απαντήσει µε πληρότητα και ορθότητα προς αυτήν, πολλώ δε µάλλον εφόσον η προσφεύγουσα αναφέρει ότι διαµαρτυρήθηκε επανειληµµένα για την πληµµελή ενηµέρωσή της από την εταιρία, γεγονός που η εταιρία δεν αντικρούει (πρβλ. Απόφαση 1/2005 της Αρχής όπου κρίθηκε παράνοµη η παράλειψη της ΤΕΙΡΕ ΙΑ ΑΕ ως υπευθύνου επεξεργασίας να ικανοποιήσει το δικαίωµα πρόσβασης µε τον ισχυρισµό ότι το υποκείµενο γνώριζε ήδη για την ανακριβή εγγραφή του).
- Το δικαίωµα πρόσβασης του υποκειµένου σε τηλεφωνικές συνοµιλίες, οι οποίες καταγράφονται για σκοπούς απόδειξης εµπορικής συναλλαγής ή άλλης επικοινωνίας επαγγελµατικού χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3471/2006, εκτείνεται και στα δεδοµένα του εκάστοτε συνοµιλητή του, καθώς πρόκειται για διάλογο µεταξύ δυο προσώπων από τον οποίο µπορεί να συναχθεί το αληθές νόηµά του µόνο αν ακούγονται και οι δυο. Ειδάλλως, αν υποτεθεί ότι το δικαίωµα πρόσβασης εκτείνεται µόνο στις δηλώσεις του υποκειµένου, τότε η άσκησή του δεν είναι πλήρης και προσήκουσα για το υποκείµενο και αντίκειται ενδεχοµένως και στο πνεύµα των σχετικών ρυθµίσεων, αφού σε αυτές ιδίως τις περιπτώσεις το υποκείµενο επιθυµεί να διαπιστώσει πως έδωσε εντολή πραγµατοποίησης ή όχι µιας συναλλαγής, και κυρίως ποια ακριβώς δεδοµένα τηρεί ο υπεύθυνος επεξεργασίας για την απόδειξη της συναλλαγής αυτής, εφόσον µάλιστα η χρήση των δεδοµένων αυτών στο σύνολό τους έχει επιπτώσεις στα δικαιώµατα και τα συµφέροντα του υποκειµένου (πρβλ. σχετικά τη Γνώµη 4/2007 της Οµάδας του Άρθρου 29 σχετικά µε την έννοια του όρου «δεδοµένα προσωπικού χαρακτήρα», 20.06.2007, σελ. 11 επ. της ελληνικής έκδοσης). την περίπτωση αυτή δεν παραβιάζεται το απόρρητο των επικοινωνιών, όπως αβάσιµα ισχυρίζεται η εταιρία, καθώς τούτο δεν µπορεί να αντιταχθεί έναντι των ίδιων των µερών της επικοινωνίας, αλλά µόνο έναντι τρίτων που αθέµιτα παρεµβαίνουν στην επικοινωνία αυτή [πρβλ. 19, ΠΚ 370Α, καθώς και Π. ∆. ∆ΑΓΤΟΓΛΟΥ, υνταγµατικό ∆ίκαιο – Ατοµικά ∆ικαιώµατα Α΄, σελ. 418 επ.
(421), αλλά και Κ. Χ. ΧΡΥ ΟΓΟΝΟ, Ατοµικά και Κοινωνικά ∆ικαιώµατα, 2002, σελ 238 επ.
(241)]. Εν προκειµένω, οι συνοµιλίες της προσφεύγουσας µε συγκεκριµένο υπάλληλο της εταιρίας αποτελούν στο σύνολό τους προσωπικά της δεδοµένα, καθώς από αυτά µπορεί να διαπιστωθεί αν η προσφεύγουσα έδωσε ή όχι εντολή στην εταιρία για συγκεκριµένες επενδυτικές ενέργειες, δηλαδή 8 αν η εταιρία πράγµατι ενήργησε κατόπιν εντολών της προσφεύγουσας και όχι αυθαίρετα. Το γεγονός αυτό έχει άµεση επίπτωση στα δικαιώµατα και στις υποχρεώσεις της προσφεύγουσας έναντι της εταιρίας, καθώς, όπως προκύπτει και από τα στοιχεία του φακέλου, η προσφεύγουσα κλήθηκε εξωδίκως από την εταιρία να καλύψει το χρεωστικό υπόλοιπο που εµφανίστηκε στο λογαριασµό της από τις αυθαίρετες, κατά την άποψή της, επενδυτικές ενέργειες της εταιρίας. Η Αρχή, λαµβάνοντας υπόψη τη βαρύτητα της παράβασης του άρθρου 12 παρ. 2 και 4 του ν. 2472/1997 που αποδείχθηκε και της προσβολής που επήλθε από αυτή στο υποκείµενο, καθώς και τους ενώπιον της Αρχής εκτενώς αναλυθέντες ενδοιασµούς που διατηρούσε η εταιρία σχετικά µε την ικανοποίηση του δικαιώµατος πρόσβασης στα δεδοµένα του υπό κρίση αρχείου, κρίνει οµόφωνα ότι το δικαίωµα πρόσβασης της προσφεύγουσας πρέπει να ικανοποιηθεί αµέσως σύµφωνα µε τις άνω διατάξεις και ότι πρέπει να επιβληθεί στον υπεύθυνο της επεξεργασίας η προβλεπόµενη στο άρθρο 21 παρ. 1 εδαφ. α΄ του ν. 2472/1997 κύρωση που αναφέρεται στο διατακτικό, η οποία κρίνεται ανάλογη µε τη βαρύτητα της παράβασης, ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ 1) ∆ιαπιστώνει ότι η εταιρία παρανόµως αρνήθηκε να ικανοποιήσει το δικαίωµα πρόσβασης της προσφεύγουσας. 2) Απευθύνει αυστηρή προειδοποίηση στην εταιρία να ικανοποιήσει αµέσως το δικαίωµα πρόσβασης της προσφεύγουσας στο σύνολο των καταγεγραµµένων συνοµιλιών που την αφορούν µε κάθε πρόσφορο µέσο και να ενηµερώσει σχετικά την Αρχή. 3) Απευθύνει αυστηρή προειδοποίηση στην εταιρία να ικανοποιεί στο εξής το δικαίωµα πρόσβασης των υποκειµένων στα προσωπικά τους δεδοµένα κατά την ανωτέρω έννοια χωρίς καθυστέρηση και, σε περίπτωση που συντρέχουν νόµιµοι λόγοι άρνησης να ικανοποιήσει το δικαίωµα αυτό, να κοινοποιεί την απάντησή της στην Αρχή και να ενηµερώνει τα υποκείµενα των δεδοµένων ότι µπορούν να προσφύγουν σε αυτήν. Ο Πρόεδρος Η Γραµµατέας Πέτρος Χριστόφορος Μελποµένη Γιαννάκη 9