ΑΡΧΗ ΠΡΟ ΤΑ ΙΑ ∆Ε∆ΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟ ΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΓΝΩΜΟ∆Ο Αθήνα, 20-07-2017 Αριθ. Πρωτ.: Γ/ΕΞ/3532-4/20-07-2017 Η Σ Η ΑΡ. 3 /2017 Η Αρχή Προστασίας ∆εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα συνήλθε, µετά από πρόσκληση του Προέδρου της, σε τακτική συνεδρίαση στην έδρα της την 27.06.2107, προκειµένου να εξετάσει την υπόθεση του αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας. Παρέστησαν οι Κων/νος Μενουδάκος, Πρόεδρος της Αρχής, και τα τακτικά µέλη Κωνσταντίνος Χριστοδούλου, πύρος Βλαχόπουλος, Ελένη Μαρτσούκου, Κων/νος Λαµπρινουδάκης και Χαράλαµπος Ανθόπουλος, ως εισηγητής. ∆εν παρέστησαν λόγω κωλύµατος, αν και εκλήθησαν νοµίµως εγγράφως, οι Αντώνιος υµβώνης και Παναγιώτης Ροντογιάννηςς, τακτικό και αναπληρωµατικό µέλος, αντίστοιχα. τη συνεδρίαση, χωρίς δικαίωµα ψήφου, παρέστησαν, επίσης, µε εντολή του Προέδρου, η Κάλλη Καρβέλη ειδική επιστήµονας-ελέγκτρια, ως βοηθός εισηγητή, και η Ειρήνη Παπαγεωργοπούλου, υπάλληλος του τµήµατος διοικητικών και οικονοµικών υποθέσεων, ως γραµµατέας. Η Αρχή συνεδρίασε προκειµένου να γνωµοδοτήσει, σύµφωνα µε το άρθρο 19 παρ. 1 στοιχ. θ΄ του ν. 2472/1997, επί της υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙ /3532/02.05.2017 αιτήσεως του ∆ικηγορικού υλλόγου Αθηνών (εφεξής «∆ Α») σχετικά µε το ζήτηµα εάν η Κ.Υ.Α. 45231/20.04.2017, η οποία αφορά την υποχρέωση των δικηγόρων για αποδοχή µέσων πληρωµής µε κάρτα (POS), είναι σύµφωνη µε τον ν. 2472/
- Ειδικότερα, σύµφωνα µε το άρθρο 1 της ΚΥΑ οι δικαιούχοι πληρωµής οι οποίοι διαθέτουν κωδικό δραστηριότητας (ΚΑ∆) «νοµικές δραστηριότητες» (ΚΑ∆ 69.10) υποχρεούνται να αποδέχονται µέσα πληρωµής µε κάρτα κατά την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωµής που πραγµατοποιούν καταναλωτές. Οι υπόχρεοι οφείλουν να 1 συµµορφωθούν εντός τριών µηνών από την δηµοσίευση της ΚΥΑ στο ΦΕΚ, ήτοι έως την 27.07.
- Ο έλεγχος της τήρησης των διατάξεων της ΚΥΑ ανατίθεται στην ∆/νση Θεσµικών Ρυθµίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραµµατείας εµπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, και στις ∆ιευθύνσεις Ανάπτυξης των Περιφερειακών Ενοτήτων της χώρας. Κατά των παραβάσεων της ΚΥΑ απειλείται διοικητικό πρόστιµο ύψους 1.500 Ευρώ. Οι οικείες εξουσιοδοτικές διατάξεις του άρθρου 65 του ν. 4446/2016 πριν την τροποποίησή του µε το άρθρο 74 του ν. 4472/2017, προέβλεπαν τα εξής: «
- Οι δικαιο χοι πληρωµής, στο πλαίσιο των συναλλαγών τους µε κατανα ωτές, υποχρεο νται, εντός ορισµένης προθεσµίας και ανάλογα µε τον κ ριο Κωδικό Αριθµό ∆ραστηριότητάς τους (ΚΑ∆), να αποδέχονται µέσα πληρωµής µε κάρτα για την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωµής.
- Για την αποδοχή των µέσων πληρωµής µε κάρτα, οι δικαιο χοι πληρωµής συµβάλλονται υποχρεωτικά µε νοµίµως αδειοδοτηµένους Παρόχους Υπηρεσιών Πληρωµών, κατά τα οριζόµενα στο ν. 3862/2010 (α’113). Για την αποδοχή µέσων πληρωµής µε κάρτα και µετρητά, καθώς και την είσπραξη για λογαριασµό τρίτου εν γένει, οι δικαιο χοι πληρωµής απαγορε εται να συµβάλλονται µε οντότητες οι οποίες δεν αποτελο ν νοµίµως αδειοδοτηµένους παρόχους υπηρεσιών πληρωµών ή Αντιπροσώπους αυτών, εκτός αν άλλως ορίζεται ρητά στην οικεία ισχ ουσα νοµοθεσία.
- Με απόφαση των Υπουργών Οικονοµίας, Ανάπτυξης και Οικονοµικών, ορίζονται τα εξής: α. οι υπόχρεοι συµµόρφωσης βάσει των κ ριων ΚΑ∆, β. η προθεσµία συµµόρφωσης, γ. οι διαδικασίες δήλωσης και τροποποίησης των τηρο µενων Επαγγελµατικών Λογαριασµών στους Παρόχους Υπηρεσιών Πληρωµών του ν. 3862/2010, δ. οι διαδικασίες και τα δεδοµένα παρακολο θησης καθώς και η σ νταξη αναφορών, που καταγράφουν τη συµµόρφωση µε τις προβλέψεις του Νόµου ε. οι κυρώσεις που επιβάλλονται σε περίπτωση παραβίασης των ανωτέρω υπό α΄ έως δ΄ υποχρεώσεων, στ. η επέκταση της υποχρέωσης της παραγράφου 1 και σε άλλα µέσα πληρωµής, και ζ. οι αρµόδιες αρχές και τα µέσα προσφυγής και δικαστικής προστασίας κατά την εφαρµογή των διατάξεων του Τµήµατος Α’». Η παράγραφος 1 του ανωτέρω άρθρου 65 του ν. 4446/2016, αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 74 του ν. 4472/2017, ως εξής: 2 «
- Οι δικαιο χοι πληρωµής, στο πλαίσιο των συναλλαγών τους µε π ηρωτές, υποχρεο νται, εντός ορισµένης προθεσµίας και ανάλογα µε τον κ ριο Κωδικό Αριθµό ∆ραστηριότητάς τους (ΚΑ∆), να αποδέχονται µέσα πληρωµής µε κάρτα για την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωµής». Εξάλλου, σύµφωνα µε το άρθρο 62 του ιδίου νόµου ως «πληρωτής» νοείται το φυσικό πρόσωπο το οποίο διατηρεί λογαριασµό πληρωµών και επιτρέπει εντολή πληρωµής από αυτόν τον λογαριασµό, ή εάν δεν υπάρχει λογαριασµός πληρωµών, το φυσικό πρόσωπο που δίνει εντολή πληρωµής, ενώ στο άρθρο 63, µε το οποίο καθορίζεται το πεδίο εφαρµογής του Τµήµατος Α΄ «Μέτρα για την προώθηση των Ηλεκτρονικών υναλλαγών» του Κεφαλαίου Β΄ του νόµου αυτού, ορίζεται ότι «οι διατάξεις του Τµήµατος Α΄ εφαρµόζονται σε πράξεις πληρωµής µε κάρτα και µέσα πληρωµής µε κάρτα που έχουν εκδοθεί από τετραµερές σ στηµα πληρωµής , καθώς και στις ηλεκτρονικές πληρωµές εν γένει, όταν ο πληρωτής ενεργεί στο πλαίσιο της συναλλαγής µε την ιδιότητα του καταναλωτή». Τέλος, σύµφωνα µε το άρθρο 66 παρ. 1 του ν. 4446/2016 «Οι δικαιο χοι πληρωµής, οι οποίοι αποδέχονται κάρτες πληρωµών ενηµερώνουν τους καταναλωτές σχετικά µε την αποδοχή καρτών και µέσων πληρωµής του συστήµατος καρτών πληρωµής, µε σαφή τρόπο που δεν επιδέχεται παρερµηνείας. Οι πληροφορίες αυτές πρέπει να αναγράφονται ευκρινώς στην είσοδο του καταστήµατος και στο ταµείο». Όπως ειδικότερα αναφέρει ο ∆ Α στην αίτησή του προς την Αρχή, δυνάµει των ως άνω διατάξεων του ν. 4446/2016 και της ΚΥΑ 45321/2017, 1) προβλέπεται για τους δικηγόρους αφενός η σύναψη αναγκαστικής σύµβασης µε αδειοδοτηµένους παρόχους υπηρεσιών πληρωµών και αφετέρου η υποχρεωτική αποδοχή των µέσων πληρωµής µε κάρτα από καταναλωτές, 2) η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση των τερµατικών αποδοχής καρτών πληρωµών και µέσων πληρωµής µε κάρτα από τους δικηγόρους συνεπάγεται τετραπλή επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων και συγκεκριµένα των δεδοµένων συναλλακτικής δραστηριότητας του δικηγόρου µε τον εντολέα του, δηλ. επεξεργασία από τον πάροχο υπηρεσιών πληρωµών (πιστωτικό ίδρυµα, ίδρυµα ηλεκτρονικού χρήµατος ή το ίδρυµα πληρωµών, µε το οποίο έχει αναγκαστικώς συµβληθεί ο δικηγόρος), επεξεργασία από τον εκδότη του µέσου πληρωµής, µε τον οποίο έχει συµβληθεί ο εντολέας του δικηγόρου, κάτοχος της κάρτας (χρεωστικής, πιστωτικής ή προπληρωµένης), επεξεργασία από τον φορέα αποδοχής και εκκαθάρισης συναλλαγών µε τη χρήση καρτών πληρωµής (cart acquirer), ο οποίος ενεργεί ως διαµεσολαβητής στο τετραµερές σύστηµα καρτών 3 πληρωµής, και επεξεργασία από την εταιρία ΤΕIΡΕ ΙΑ Α.Ε., που παρέχει δεδοµένα οικονοµικής κατάστασης του δικηγόρου στους παρόχους υπηρεσιών πληρωµών µε τους οποίους ο τελευταίος συµβάλλεται αναγκαστικώς προκειµένου να αποδεχθεί µέσα πληρωµής µε κάρτα, και 3) επιπλέον προβλέπεται επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων από δηµόσιες αρχές και ιδίως την Ανεξάρτητη Αρχή ∆ηµοσίων Εσόδων, το ∆ΟΕ, την Οικονοµική Αστυνοµία, τον Οικονοµικό Εισαγγελέα, τον Εισαγγελέα εγκληµάτων διαφθοράς, την Αρχή καταπολέµησης της νοµιµοποίησης εσόδων από εγκληµατικές δραστηριότητες, στους οποίους σύµφωνα µε το άρθρο 71 του ν. 4446/2016 παρέχεται κάθε στοιχείο και πληροφορία για φυσικό ή νοµικό πρόσωπο που τηρείται από τους παρόχους υπηρεσιών πληρωµών. Η Αρχή µε τις υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΞ/3532-1/29.5.2017, Γ/ΕΞ/3532-2/29.5.2017 και Γ/ΕΞ/3532-3/29.5.2017 κλήσεις κάλεσε τον Υπουργό Οικονοµίας και Ανάπτυξης, την Υφυπουργό Οικονοµικών και τον Πρόεδρο του ∆ Α να παραστούν την 06.06.2017 στην Ολοµέλεια της Αρχής, προκειµένου να εκθέσουν τις απόψεις τους για το θέµα. τη συνεδρίαση στις 06.06.2017 παρέστησαν οι Ευγενία Τσιλιµπάρη, ∆ικαστική πληρεξούσια του Νοµικού υµβουλίου του Κράτους, µε την ιδιότητα της Νοµικής υµβούλου του Υπουργείου Οικονοµικών, Κώστας Φωθιάδης, ∆/ντής του Γραφείου της Υφυπουργού Οικονοµικών και ο Παναγιώτης Ντούνας, συνεργάτης στο Γραφείο της Υφυπουργού. Για τον ∆ικηγορικό ύλλογο Αθηνών παρέστησαν οι δικηγόροι Γιώργος Γεραπετρίτης, Πέτρος Τσαντίλας, και Γεώργιος Κ. Παπαδόπουλος. Επίσης παρέστησαν οι Μαρία Μπότση, Νοµική ύµβουλος της Γενικής Γραµµατείας Εµπορίου και Προστασίας Καταναλωτή και ∆ηµήτριος Αυλωνίτης, υνεργάτης του Γενικού Γραµµατέα. Κατά τη συνεδρίαση, όλοι οι κληθέντες εξέθεσαν προφορικά τις απόψεις τους, τις οποίες ανέπτυξαν διεξοδικώς και µε τα έγγραφα υποµνήµατά τους που εν συνεχεία υπέβαλαν εντός της ταχθείσας προθεσµίας (µέχρι και 16.06.2017). Ο Υπουργός Οικονοµίας και Ανάπτυξης και η Υφυπουργός Οικονοµικών µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙ /4702/16.06.2017 υπόµνηµά τους ανέφεραν τα εξής:
- Mε τις διατάξεις του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, όπως τροποποιήθηκε µε τον ν. 4472/2017, ο νοµοθέτης επιχειρεί να αντιµετωπίσει το πρόβληµα της φοροδιαφυγής θεσπίζοντας υποχρέωση αποδοχής µέσων πληρωµής µε κάρτα, το δε πεδίο εφαρµογής έχει διευρυνθεί ώστε να περιλαµβάνει και τους 4 ελεύθερους επαγγελµατίες, οι οποίοι δεν συναλλάσσονται µε καταναλωτές. Επίσης η µεν εγκατάσταση POS στα δικηγορικά γραφεία καθίσταται µε τη διάταξη αυτή υποχρεωτική, πλην όµως είναι προαιρετική η χρήση τους από τον πελάτη.
- Ο λόγος για τον οποίο δεν υπήρξε αντίστοιχη τροποποίηση του άρθρου 66 του ν. 4446/2016 εδράζεται στους λόγους, τους οποίους επικαλείται και ο ∆. .Α., ισχυριζόµενος ότι ο δικηγόρος δεν διαθέτει κατάστηµα.
- Η επεξεργασία γίνεται µε τρόπο θεµιτό και νόµιµο και για σαφώς καθορισµένους σκοπούς, περιορίζεται στις απολύτως απαραίτητες ενέργειες για την επίτευξη αυτών των σκοπών, τα στοιχεία είναι ακριβή και επίκαιρα, τηρούνται για ορισµένο χρονικό διάστηµα, και προστατεύονται από απαραβίαστα µέτρα ασφάλειας. Όσον αφορά δε το ζήτηµα της συγκατάθεσης των υποκειµένων των δεδοµένων, η κρινόµενη επεξεργασία προβλέπεται στις ειδικές εξουσιοδοτικές διατάξεις του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, κατά συνέπεια αίρεται η υποχρέωση λήψης συγκατάθεσης σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 2 στοιχ. β’ του ν. 2472/
- Ο κλάδος µε κωδικό δραστηριότητας 6910 «ΝΟΜΙΚΕ ∆ΡΑ ΤΗΡΙΟΤΗΤΕ », κατατάσσεται σύµφωνα µε µελέτη της ΙΟΒΕ στους κλάδους υψηλής επικινδυνότητας για φοροδιαφυγή.
- ύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 3 του ν. 3842/2010, οι συναλλαγές επιχειρήσεων ή επαγγελµατιών και ιδιωτών άνω των 1500 Ευρώ, θα πρέπει υποχρεωτικώς να εξοφλούνται µέσω τραπέζης, µε χρεωστικές ή πιστωτικές κάρτες ή µέσω τραπεζικού λογαριασµού και µε επιταγές, η συµµόρφωση δε στη διάταξη αυτή, προϋποθέτει ότι κατά την εξόφληση θα παρέχονται στοιχεία προς τις τράπεζες και τους λοιπούς εµπλεκόµενους για την εκκαθάριση των συναλλαγών φορείς, τα οποία αφορούν απλά προσωπικά δεδοµένα (όνοµα πληρωτή, ονοµατεπώνυµο δικαιούχου πληρωµής, ηµεροµηνία συναλλαγής, ποσό συναλλαγής και αιτιολογία συναλλαγής).
- ύµφωνα µε το άρθρο 23 περ. β’ του ν. 4172/2013, προκειµένου να προσδιορισθεί το κέρδος από επιχειρηµατική δραστηριότητα, οι επικαλούµενες δαπάνες άνω των 500 Ευρώ θα πρέπει υποχρεωτικώς να έχουν εξοφληθεί µε τη χρήση τραπεζικού µέσου πληρωµής. Ως τραπεζικό µέσο πληρωµής για την εφαρµογή της διάταξης νοείται µεταξύ άλλων και η χρήση χρεωστικών ή πιστωτικών καρτών, ενώ παράλληλα η συµµόρφωση στη 5 διάταξη προϋποθέτει ότι κατά την εξόφληση θα παρέχονται στοιχεία προς τους παρόχους υπηρεσιών πληρωµών και τους λοιπούς εµπλεκόµενους για την εκκαθάριση των συναλλαγών φορείς, τα οποία αφορούν προσωπικά δεδοµένα. Η εν λόγω διάταξη ισχύει για τις δαπάνες που πραγµατοποιούνται στα φορολογικά έτη από 1ης Ιανουάριου 2014 και µετά.
- ύµφωνα µε την παρ. Γ΄ περ. 2.
- του ν. 4336/2015, η Ελλάδα δεσµεύεται έναντι των δανειστών να επεξεργαστεί κοστολογηµένο επιχειρησιακό σχέδιο για την προώθηση των ηλεκτρονικών πληρωµών (µνηµονιακή υποχρέωση).
- Με την παρ. 1 του άρθρου 68 του ν. 4446/2016, ο νοµοθέτης παρέχει φορολογικό κίνητρο στους πολίτες, συνδέοντας την έκπτωση φόρου εισοδήµατος (αφορολόγητο) µε την πραγµατοποίηση ηλεκτρονικών πληρωµών. Περαιτέρω, για την απλοποίηση των διαδικασιών, προβλέπεται η αυτόµατη παροχή στοιχείων των πραγµατοποιηθεισών πληρωµών από τους παρόχους υπηρεσιών πληρωµών προς τη φορολογική διοίκηση, ενηµερώνοντας την ηλεκτρονική µερίδα (TAXIS NET) του φορολογούµενου για τα συγκεντρωτικά στοιχεία των δαπανών που πραγµατοποιήθηκαν σε µία συγκεκριµένη περίοδο, ώστε να µπορεί να υποβάλλει ηλεκτρονικά τη φορολογική του δήλωση.
- ύµφωνα µε την παρ. 2 του άρθρου 69 του ν. 4446/2016 τροποποιήθηκε η παρ. 3 του άρθρου 20 του ν. 3842/2010 και ορίζεται ότι οι συναλλαγές µεταξύ επιχειρήσεων ή επαγγελµατιών και ιδιωτών άνω των 500 Ευρώ, θα πρέπει να εξοφλούνται υποχρεωτικώς µε ηλεκτρονικά µέσα. Η διαφορά συνίσταται απλώς στη µείωση του ποσού από το οποίο απορρέει η υποχρέωση της εν λόγω διάταξης, ήτοι από 1.500 σε 500 Ευρώ.
- υµπληρώνοντας το πλέγµα των διατάξεων του ν. 4446/2016 για την προώθηση των ηλεκτρονικών συναλλαγών, προστέθηκε νέα παράγραφος στο άρθρο 23 του ν. 4172/2013, µε την οποία θεσπίζεται υποχρέωση εξόφλησης µέσω παρόχου υπηρεσιών πληρωµών των δαπανών που πραγµατοποιούνται στο πλαίσιο εργασιακής σχέσης.
- Με το άρθρο 65 του ν. 4446/2016, όπως τροποποιήθηκε µε τον ν. 4472/2017 και ισχύει, και συνακόλουθα µε την επίµαχη Κ.Υ.Α. η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου αυτού, θεσπίζεται υποχρέωση αποδοχής µέσων πληρωµής µε κάρτα από τους δικαιούχους πληρωµής όταν συµβάλλονται µε πληρωτές οι οποίοι ενεργούν για λόγους που δεν εµπίπτουν στην 6 επιχειρηµατική, επαγγελµατική ή εµπορική τους ιδιότητα. Με τον τρόπο αυτό, εξασφαλίζεται ότι ο πελάτης, εφόσον το ζητήσει, θα µπορεί να πραγµατοποιεί τις συναλλαγές του µε ηλεκτρονικά µέσα πληρωµών, καθώς η επιχείρηση ή ο επαγγελµατίας δεν µπορεί να ισχυριστεί ότι δεν διαθέτει τον κατάλληλο εξοπλισµό.
- Είναι διασφαλισµένο ότι µε τη χρήση κάρτας POS δεν αποκαλύπτεται η αιτιολογία της συναλλαγής, ούτε προκύπτει το αντικείµενο των υπηρεσιών του δικηγόρο, όπως λ.χ. αν πρόκειται για υπεράσπιση σε ποινική δίκη.
- Οι διατάξεις του ν. 4446/2016 συµβάλλουν στην επίτευξη του σκοπού της πάταξης της φοροδιαφυγής και της αύξησης των δηµοσίων εσόδων και δεν θίγουν ζητήµατα προστασίας προσωπικών δεδοµένων.
- Η χρήση τερµατικού POS δεν προϋποθέτει την επεξεργασία άλλων δεδοµένων πέρα από αυτά που ήδη τυγχάνουν επεξεργασίας και αφορούν αποκλειστικά και µόνον τα στοιχεία της συναλλαγής (παρ. 1.4.δ. του άρθρου 1 της ΠΟΛ 1033/2014), στο δε άρθρο 3 της υπό εξέταση Κ.Υ.Α. αναφέρεται ρητά ότι διαβιβάζονται στην Ανεξάρτητη Αρχή ∆ηµοσίων Εσόδων, στη Γενική Γραµµατεία Εµπορίου και Προστασίας Καταναλωτή αποκλειστικά τα στοιχεία που αναφέρονται στην προαναφερθείσα ΠΟΛ. Μοναδικός στόχος αυτής της διαβίβασης είναι να διαπιστωθεί αν οι υπόχρεοι διαθέτουν ενεργό POS.
- Ενόψει της οικονοµικής κρίσης και της αναγκαιότητας αντιµετώπισης και πάταξης της φοροδιαφυγής, η υπαγωγή ελευθέρων επαγγελµατιών στις διατάξεις της εν λόγω Κ.Υ.Α., κατά στάθµιση τυχόν προσβολής δικαιωµάτων, είναι συνταγµατικά ανεκτή, και τέλος
- Οι ισχυρισµοί του ∆. .Α. περί παραβιάσεως της θεσµικής ιδιότητας και ανεξαρτησίας του δικηγόρου, περί άνισης µεταχείρισης µεταξύ εντολέων των δικηγόρων, περί προσβολής της ιδιωτικής αυτονοµίας και περί παραβίασης του δικηγορικού απορρήτου, εκφεύγουν της αρµοδιότητας της Αρχής. Ο ∆. .Α. µε το υπ’ αριθµ. πρωτ. Γ/ΕΙ /4696/16.06.2017 υπόµνηµά του επαναλαµβάνει τον ισχυρισµό ότι η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση των τερµατικών αποδοχής καρτών πληρωµών και µέσων πληρωµής µε κάρτα από τους δικηγόρους συνεπάγεται τετραπλή επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων, όπως αναπτύσσεται και στην αίτησή του και εκτίθεται ανωτέρω, και περαιτέρω αναφέρει 7 τα εξής:
- Ο ισχυρισµός του Υπουργείου ότι η ηλεκτρονική πληρωµή µέσω κάρτας και POS δεν συνεπάγεται επεξεργασία των προσωπικών δεδοµένων του πληρωτή, διότι το άρθρο 3 της Κ.Υ.Α. παραπέµπει στην περ. δ της παρ. 4 του άρθρου 1 της ΠΟΛ 1033/2014 δεν είναι ακριβής, διότι το εν λόγω άρθρο αναφέρεται αποκλειστικά στη διαδικασία ελέγχου της τοποθέτησης POS από τη Γενική Γραµµατεία Καταναλωτή, και όχι στη διαβίβαση δεδοµένων προς την ΑΑ∆Ε και τις λοιπές φορολογικές, ελεγκτικές και δηµόσιες αρχές.
- Οι δικηγόροι εξαιρούνται από το πεδίο εφαρµογής του ν. 4446/2016 ακόµη και µετά την τροποποίηση του ν. 4472/2017, εποµένως η Κ.Υ.Α. παρανόµως υπάγει τους δικηγόρους στο πεδίο εφαρµογής της. Η νοµοθετική τροποποίηση ουδόλως µετέβαλε τα πράγµατα καθώς αντικατέστησε έναν όρο µε τον ορισµό του, εφόσον καταναλωτής εξ ορισµού σηµαίνει το πρόσωπο που ενεργεί για λόγους που δεν εµπίπτουν στην εµπορική, επιχειρηµατική ή επαγγελµατική του δραστηριότητα. Εξάλλου σε όλες τις άλλες σχετικές διατάξεις του ν. 4446/2016 πλην του άρθρου 65 γίνεται συστηµατικά λόγος για «καταναλωτές». Όπως έχει παγίως νοµολογηθεί «η παροχή των δικηγορικών υπηρεσιών, εκτιµώµενη τόσο από την πλευρά των σκοπών που επιδιώκει ο νόµος περί προστασίας των καταναλωτών, όσο και από την άποψη της ειδικής φ σης του δικηγορικο λειτουργήµατος, δεν εµπίπτει στο πεδίο εφαρµογής του νόµου 2251/94 περί προστασίας των καταναλωτών, από τον οποίο και δεν καταργήθηκε η ειδική για τους δικηγόρους ρ θµιση της ευθ νης τους κατά το άρθρο 73 του ΕισΝ.Κ.Πολ.∆.» (ΑΠ Ολ. 18/1999, 19/1999 και ΑΠ 1057/2009). Εξάλλου οι δικηγόροι δεν διαθέτουν ούτε κατάστηµα, ούτε ταµείο, αλλά γραφείο κατά την σαφή διάταξη του άρθρου 23 παρ. 1 του ν. 4193/
- Η επιβαλλόµενη επεξεργασία, συνεπάγεται κόστος για τον δικηγόρο που µετακυλύεται στους εντολείς του, κατά συνέπεια περιορίζει δυσανάλογα το δικαίωµα παροχής δικαστικής προστασίας κατά το άρθρο 20 παρ
- . Εξάλλου οι δικηγόροι για την διεκπεραίωση της εντολής λαµβάνουν συχνά από τους εντολείς τους χρηµατικά ποσά για την κάλυψη εξόδων και όχι ως αµοιβή, τα οποία δεν νοείται να επιβαρύνονται µε την παροχή προµήθειας προς τον εκάστοτε πάροχο υπηρεσιών πληρωµών.
- Παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Ειδικότερα: α) η υποχρεωτική τοποθέτηση τερµατικών αποδοχής καρτών δεν συνιστά πρόσφορο µέσο 8 αντιµετώπισης της φοροδιαφυγής, διότι η ύπαρξη και µόνον του σχετικού τερµατικού µηχανήµατος, δεν µπορεί να λειτουργήσει αποτρεπτικά έναντι εκείνων που επιθυµούν να προβούν σε αδήλωτη συναλλαγή, β) είναι µέτρο απρόσφορο και δυσανάλογα επαχθές για τους δικηγόρους, καθώς 6.976 δικηγόροι δεν έχουν εκδώσει κανένα γραµµάτιο προείσπραξης, γ) οι ανάγκες πάταξης της φοροδιαφυγής καλύπτονται από ήδη υφιστάµενα µέτρα, όπως η αµφιµερώς υποχρεωτική χρήση ηλεκτρονικών µέσων πληρωµής για ποσά άνω των 500 Ευρώ, δ) δεν αναζητήθηκαν εναλλακτικές επιλογές και επιεικέστερες λύσεις όπως η παροχή ιδιαίτερων οικονοµικών και φορολογικών κινήτρων σε όσους επιλέγουν την τοποθέτηση POS.
- Το δικηγορικό απόρρητο δεν εξυπηρετεί αποκλειστικά το συµφέρον του εντολέα, αλλά πρόκειται για θεσµό δηµόσιας τάξης, στο απόρρητο δε υπάγεται όχι µόνον το περιεχόµενο της νοµικής συµβουλής αλλά και η ίδια η ύπαρξη της παροχής νοµικής συµβουλής.
- Παράβαση της αρχής της διαφάνειας. Ειδικότερα:: τεκµαίρεται συγκατάθεση χωρίς προηγούµενη πλήρη ενηµέρωση και χωρίς πλήρη επίγνωση της µελλοντικής επεξεργασίας των δεδοµένων του εντολέως. Η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση POS από τους δικηγόρους έχει ως αποτέλεσµα τη διαβίβαση δεδοµένων που αφορούν τη σχέση εντολής (όνοµα και λογαριασµό δικηγόρου και εντολέα, καθώς και το ποσό της δικηγορικής αµοιβής) σε τρίτα, απροσδιόριστα εκ των προτέρων πρόσωπα, παραβιάζοντας µε τον τρόπο αυτό το δικηγορικό απόρρητο. Επιπρόσθετα, το υποκείµενο των δεδοµένων (ο εντολέας του δικηγόρου) δεν γνωρίζει εκ των προτέρων ότι υφίσταται επεξεργασία των προσωπικών του δεδοµένων από τους παρόχους υπηρεσιών πληρωµών, τον φορέα αποδοχής και εκκαθάρισης συναλλαγών, και από τους λοιπούς δηµόσιους ελεγκτικούς φορείς που προβλέπονται στο άρθρο 71 του ν. 4446/
- Μεταξύ των υποκατηγοριών των νοµικών υπηρεσιών δικηγόρου που υπάγονται στην Κ.Υ.Α. είναι και ο κωδικός αριθµός δραστηριότητας 69.10.11 «Υπηρεσίες παροχής νοµικών συµβο λων και νοµικής εκπροσώπησης στον τοµέα του ποινικο δικαίου». Η συναλλαγή και η πληρωµή δικηγόρου, που δραστηριοποιείται επαγγελµατικά µε την παροχή συµβουλών και την εκπροσώπηση στον τοµέα του ποινικού δικαίου, φανερώνει τη σύνδεση του εν λόγω προσώπου µε ποινική δίωξη ή καταδίκη, οπότε το σχετικό προσωπικό 9 δεδοµένο καθίσταται ευαίσθητο. Κατά συνέπεια θα πρέπει να χορηγηθεί η προηγούµενη άδεια της Αρχής.
- Ανατρέπεται ο κανόνας του νόµιµου χρήµατος όπως διαγράφεται στο άρθρο 128 ΛΕΕ.
- Η υποχρεωτική τοποθέτηση τερµατικών συσκευών, χωρίς να έχει ληφθεί πρόνοια για την θωράκιση της ασφάλειας των δεδοµένων µε κατάλληλα τεχνικά µέσα, καθιστά τα δεδοµένα περισσότερο ευάλωτα, και
- ύµφωνα µε το εθνικό δίκαιο 28 ευρωπαϊκών χωρών η τοποθέτηση POS δεν είναι υποχρεωτική για τους δικηγόρους. Η Αρχή, µετά από εξέταση όλων των στοιχείων του φακέλου, αφού άκουσε τον εισηγητή και τις διευκρινίσεις της βοηθού εισηγητή, η οποία αποχώρησε µετά τη συζήτηση και πριν από τη διάσκεψη και τη λήψη αποφάσεως, και κατόπιν διεξοδικής συζήτησης, εκδίδει την ακόλουθη ΓΝΩΜΟ∆Ο
- ΗΣΗ ύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 στοιχ. α’ και β’ του ν. 2472/1997, τα δεδοµένα προσωπικού χαρακτήρα πρέπει να συλλέγονται κατά τρόπο θεµιτό και νόµιµο για καθορισµένους, σαφείς και νόµιµους σκοπούς και να υφίστανται θεµιτή και νόµιµη επεξεργασία ενόψει των σκοπών αυτών, καθώς και να είναι συναφή, πρόσφορα και όχι περισσότερα από όσα κάθε φορά απαιτείται ενόψει των σκοπών της επεξεργασίας. Προεχόντως, για να είναι επιτρεπτή η επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων πρέπει να έχει νόµιµο έρεισµα, δηλαδή να προβλέπεται µε διάταξη τυπικού νόµου ή µε κανονιστική πράξη εκδιδόµενη βάσει ειδικής νοµοθετικής εξουσιοδότησης και εντός των ορίων της. Εξάλλου, σύµφωνα µε το άρθρο 5 παρ. 1 του ν. 2472/1997, “επεξεργασία δεδοµένων προσωπικο χαρακτήρα επιτρέπεται µόνον όταν το υποκείµενο των δεδοµένων έχει δώσει τη συγκατάθεσή του”. Η επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων χωρίς τη συγκατάθεση των υποκειµένων τους, είναι κατ' εξαίρεση επιτρεπτή, µόνο στην περίπτωση που συντρέχει κάποια από τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 5 του ν. 2472/
- Ειδικότερα, σύµφωνα µε το άρθρο 5 παρ. 2 του ν. 2472/1997, «κατ' εξαίρεση επιτρέπεται η επεξεργασία και χωρίς τη συγκατάθεση, όταν …..β) η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκπλήρωση 10 υποχρεώσεως του υπευθ νου επεξεργασίας, η οποία επιβάλλεται από το νόµο….. δ)η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκτέλεση έργου δηµοσίου συµφέροντος ή έργου που εµπίπτει στην άσκηση δηµόσιας εξουσίας και εκτελείται από δηµόσια αρχή ή έχει ανατεθεί από αυτή είτε στον υπε θυνο επεξεργασίας είτε σε τρίτο, στον οποίο γνωστοποιο νται τα δεδοµένα.». Τέλος, σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 7Α παρ. 1 στοιχ. α’ του ν. 2472/1997, ο υπεύθυνος επεξεργασίας απαλλάσσεται από την υποχρέωση γνωστοποίησης και λήψης αδείας, όταν η επεξεργασία πραγµατοποιείται για σκοπούς που συνδέονται µε σχέση εργασίας ή έργου ή µε παροχή υπηρεσιών στο δηµόσιο τοµέα και είναι αναγκαία για την εκπλήρωση υποχρέωσης που επιβάλλει ο νόµος ή για την εκτέλεση των υποχρεώσεων από τις παραπάνω σχέσεις και το υποκείµενο έχει προηγουµένως ενηµερωθεί.
- ύµφωνα µε την παρ. 3 του άρθρου 20 του ν. 3842/2010, όπως αντικαταστάθηκε και ισχύει µε το άρθρο 69 του ν. 4446/2016, τα φορολογικά στοιχεία συνολικής αξίας 500 Ευρώ και άνω, που εκδίδονται για πώληση αγαθών ή παροχή υπηρεσιών σε ιδιώτες, εξοφλούνται από τους λήπτες τους, αγοραστές των αγαθών ή των υπηρεσιών αποκλειστικά µε τη χρήση µέσων πληρωµής µε κάρτα ή άλλου ηλεκτρονικού τρόπου πληρωµής και δεν επιτρέπεται εξόφληση των στοιχείων αυτών µε µετρητά. ύµφωνα δε µε την περ. β’ του άρθρου 23 του ν. 4172/2013, οι δαπάνες που αφορούν σε αγορά αγαθών ή λήψη υπηρεσιών αξίας άνω των 500 Ευρώ, εφόσον η τµηµατική ή ολική εξόφλησή τους δεν έγινε µε τη χρήση τραπεζικού µέσου πληρωµής, δεν εκπίπτουν από τα φορολογητέα έσοδα, ενώ σύµφωνα µε την παρ. 4 της ΠΟΛ 1216/2014, ως τραπεζικό µέσο πληρωµής για την εφαρµογή και ισχύ των διατάξεων της περ. β’ του άρθρου 23 του ν. 4172/2013, νοείται µεταξύ άλλων και η χρήση χρεωστικών ή πιστωτικών καρτών. Ακόµη σύµφωνα µε το άρθρο 1 της ΠΟΛ 1005/2017, για να διατηρηθεί η µείωση φόρου σύµφωνα µε τις διατάξεις του ν. 4172/2013, ο φορολογούµενος απαιτείται να πραγµατοποιήσει δαπάνες απόκτησης αγαθών και λήψης υπηρεσιών στην ηµεδαπή ή σε κράτη-µέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Ε.Ο.Χ. οι οποίες να έχουν εξοφληθεί µε ηλεκτρονικά µέσα πληρωµής. Με τις διατάξεις των άρθρων 62 επ. του ν. 4446/2016, που µνηµονεύονται ανωτέρω, θεσπίζονται µέτρα για την προώθηση των ηλεκτρονικών συναλλαγών και, µεταξύ άλλων, επιβάλλεται η υποχρέωση αποδοχής µέσων πληρωµής µε κάρτα, 11 παρέχεται δε νοµοθετική εξουσιοδότηση, µε το άρθρο 65 παρ.3, για τη ρύθµιση µε υπουργική απόφαση των θεµάτων που αναγράφονται στη διάταξη αυτή. Επίσης στο άρθρο 68 του ν. 4446/2016 προβλέπονται µειώσεις φόρου µέσω ηλεκτρονικών συναλλαγών, ενώ στο άρθρο 71 του ιδίου νόµου προβλέπεται η σύσταση « υστήµατος Μητρώων Τραπεζικών Λογαριασµών και Λογαριασµών Πληρωµών» των πιστωτικών ιδρυµάτων, των ιδρυµάτων πληρωµών και των ιδρυµάτων ηλεκτρονικού χρήµατος καθώς και των παρόχων υπηρεσιών πληρωµών που αποδέχονται συναλλαγές καρτών πληρωµών στη Γενική Πληροφοριακών Γραµµατεία υστηµάτων του Υπουργείου Οικονοµικών µε σκοπό τη διευκόλυνση της διαβίβασης των αιτηµάτων παροχής πληροφοριών από το σύνολο των υπηρεσιών της Γενικής Γραµµατείας ∆ηµοσίων Εσόδων και του ∆ΟΕ, την Οικονοµική Αστυνοµία, τον Οικονοµικό Εισαγγελέα, τον Εισαγγελέα Εγκληµάτων ∆ιαφθοράς, και την Αρχή καταπολέµησης νοµιµοποίησης εσόδων από εγκληµατικές δραστηριότητες. Με το άρθρο 1 της ΚΥΑ 45231/20.04.2017, η οποία εκδόθηκε κατά νοµοθετική εξουσιοδότηση του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, οι δικαιούχοι πληρωµής οι οποίοι διαθέτουν κωδικό δραστηριότητας (ΚΑ∆) «νοµικές δραστηριότητες» (ΚΑ∆ 69.10) υποχρεούνται να αποδέχονται µέσα πληρωµής µε κάρτα κατά την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωµής που πραγµατοποιούν καταναλωτές. Οι υπόχρεοι οφείλουν να συµµορφωθούν εντός τριών µηνών από την δηµοσίευση της ΚΥΑ στο ΦΕΚ, ήτοι έως την 27.07.
- Ο έλεγχος της τήρησης των διατάξεων της ΚΥΑ ανατίθεται στην ∆/νση Θεσµικών Ρυθµίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραµµατείας εµπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, και στις ∆ιευθύνσεις Ανάπτυξης των Περιφερειακών Ενοτήτων της χώρας. Κατά των παραβάσεων της ΚΥΑ απειλείται διοικητικό πρόστιµο ύψους 1.500 Ευρώ. Ειδικότερα, σύµφωνα µε το άρθρο 2 της εν λόγω ΚΥΑ αρµόδιες αρχές για τη διενέργεια ελέγχων, την επιβολή των προστίµων και τη βεβαίωση των παραβάσεων ορίζονται η ∆/νση Θεσµικών Ρυθµίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραµµατείας εµπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, και οι ∆ιευθύνσεις Ανάπτυξης των Περιφερειακών Ενοτήτων της χώρας. Επίσης σύµφωνα µε το ίδιο άρθρο οι υπηρεσίες της Ειδικής Γραµµατείας του ώµατος ∆ίωξης Οικονοµικού Εγκλήµατος και της Ανεξάρτητης Αρχής ∆ηµοσίων Εσόδων (ΑΑ∆Ε), εφόσον στα πλαίσια των ελέγχων που διενεργούν βάσει των αρµοδιοτήτων τους διαπιστώσουν παράβαση του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, 12 υποχρεούνται να ενηµερώσουν εγγράφως την ∆/νση Θεσµικών Ρυθµίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραµµατείας εµπορίου και Προστασίας Καταναλωτή. Τέλος, σύµφωνα µε το άρθρο 3 της εν λόγω ΚΥΑ η ΑΑ∆Ε κοινοποιεί ανά τακτά χρονικά διαστήµατα στη Γενική Γραµµατεία Εµπορίου και Προστασίας Καταναλωτή κατάλογο στον οποίο περιλαµβάνονται α) οι ΑΦΜ του συνόλου των υπόχρεων αποδοχής πληρωµών µε κάρτα και β) στοιχεία από τα οποία προκύπτει η δυνατότητα ή µη αποδοχής πληρωµών µε κάρτα , σύµφωνα µε την περ. δ’ της παρ. 4 του άρθρου 1 της ΠΟΛ 1033/
- Τα στοιχεία αυτά είναι ο τριψήφιος κωδικός τράπεζας, όπως ορίζεται από την Τράπεζα της Ελλάδας, ο ΑΦΜ του υπόχρεου, η επωνυµία της επιχείρησης ο διακριτικός της τίτλος, το πλήθος συναλλαγών καρτών για την περίοδο αναφοράς και η αξία συναλλαγών καρτών σε ευρώ.
- Η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση POS εµπίπτει στο πεδίο εφαρµογής του ν. 2472/1997 περί προσωπικών δεδοµένων, και συνεπώς η Αρχή είναι αρµόδια να επιληφθεί του ζητήµατος, στο µέτρο που η εγκατάσταση και λειτουργία του τερµατικού αυτού συστήµατος πληρωµής συνεπάγεται και επεξεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα. ύµφωνα δε µε όσα εκτίθενται ανωτέρω στη σκέψη 1, πρέπει κατά πρώτον να εξεταστεί αν η κανονιστική απόφαση, µε την οποία προβλέπεται η επεξεργασία αυτή, βρίσκει έρεισµα στη σχετική εξουσιοδοτική διάταξη. H ΚΥΑ 45231/20.04.2017 εκδόθηκε κατ’ επίκληση, πλην άλλων, του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, όπως ίσχυε κατά την έκδοσή της, πριν την τροποποίηση του άρθρου αυτού µε το άρθρο 74 του ν. 4472/
- Από τις διατάξεις του εν λόγω άρθρου, ερµηνευόµενες στο πλαίσιο του συνόλου των διατάξεων του σχετικού Τµήµατος του νόµου και ιδίως σε συνδυασµό µε το άρθρο 63, προκύπτει ότι η ανωτέρω εξουσιοδοτική διάταξη έχει εφαρµογή στο πλαίσιο συναλλαγών µε «καταναλωτές». Όµως, η παροχή δικηγορικών υπηρεσιών δεν συνιστά καταναλωτική σύµβαση µεταξύ του δικηγόρου και του πελάτη του. Ειδικότερα, η άσκηση του δικηγορικού επαγγέλµατος αποτελεί δηµόσιο λειτούργηµα, το οποίο ανάγεται στην οργάνωση της απονοµής της δικαιοσύνης και στην εµπέδωση της αρχής του κράτους δικαίου (βλ. άρθρο 1 του ν. 4194/2013) και διέπεται από ειδικούς κανόνες που ρυθµίζουν την εσωτερική σχέση του δικηγόρου µε τους πελάτες του µε διαφορετικό τρόπο σε σχέση µε την παροχή υπηρεσιών σε «καταναλωτές» κατά την έννοια του ν. 13 2251/1994 «περί προστασίας των καταναλωτών». Πρβλ. σχετικά και την ΟλΑΠ 18/1999, κατά την οποία «…η παροχή των δικηγορικών υπηρεσιών, εκτιµώµενη τόσο από την πλευρά των σκοπών που επιδιώκει ο νόµος περί προστασίας των καταναλωτών, όσο και από την άποψη της ειδικής φ σης του δικηγορικο λειτουργήµατος, δεν εµπίπτει στο πεδίο εφαρµογής του νόµου 2251/94…». Αλλά και η πρόσφατη απόφαση του ∆ΕΕ της 15.1 2015, Birutė Šiba κατά Arūnas Devėnas, δεν επεκτείνει την έννοια των καταναλωτικών συµβάσεων σε κάθε σύµβαση παροχής νοµικών υπηρεσιών, αλλά µόνο σε εκείνες που δεν αποτελούν «αντικείµενο ατοµικής διαπραγµάτευσης» και στις οποίες χρησιµοποιούνται προδιατυπωµένες «τυποποιηµένες ρήτρες που έχουν συνταχθεί σε προγενέστερο χρόνο από τον ίδιο [τον δικηγόρο] ή από τα όργανα του επαγγελµατικο συλλόγου στον οποίο ανήκει». Υπό τα δεδοµένα αυτά, κατά την οµόφωνη γνώµη της Αρχής, το πεδίο εφαρµογής της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, κατά την αρχική της διατύπωση, µε βάση την οποία εκδόθηκε η ΚΥΑ υπ’ αριθµόν 45231/20.4.2017, δεν καταλαµβάνει και τους δικηγόρους, οι πελάτες – εντολείς των οποίων δεν είναι «καταναλωτές» κατά την έννοια του ν. 2251/
- υνεπώς, η εν λόγω ΚΥΑ βρίσκεται εκτός των ορίων της εξουσιοδότησης της διάταξης του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, και ως εκ τούτου είναι ανίσχυρη και µη εφαρµοστέα, κατά το µέρος που αφορά τους δικηγόρους, ενώ και µε την µεταγενέστερη διαφορετική διατύπωση της διάταξης αυτής µετά την τροποποίησή της µε τον ν. 4472/2017, είναι αµφίβολο αν παρέχεται επαρκές έρεισµα για τη συγκεκριµένη ρύθµιση, δεδοµένου ότι δεν έχει διευρυνθεί το πεδίο εφαρµογής των σχετικών διατάξεων του νόµου, όπως ορίζεται στο άρθρο 63, το οποίο δεν έχει τροποποιηθεί. Πλην του ανωτέρω θέµατος της υπέρβασης των ορίων της νοµοθετικής εξουσιοδότησης, η Αρχή θεωρεί σκόπιµο να εξετάσει περαιτέρω και το ζήτηµα αν η εφαρµογή της επίµαχης ΚΥΑ συνεπάγεται παραβίαση των προσωπικών δεδοµένων των µελών του αιτούντος υλλόγου, όπως υποστηρίζεται µε την εξεταζόµενη αίτηση. Ως προς το ζήτηµα αυτό, η Αρχή κρίνει, κατά πλειοψηφία αποτελούµενη από τρία µέλη, µεταξύ των οποίων ο Πρόεδρος, η ψήφος του οποίου υπερισχύει σε περίπτωση ισοψηφίας σύµφωνα µε το άρθρο 19 παρ. 2 του ν. 2472/1997, ότι η επεξεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα την οποία συνεπάγεται η εγκατάσταση και λειτουργία POS γίνεται για σαφώς καθορισµένους και νόµιµους σκοπούς και δεν έρχεται σε αντίθεση µε τις ουσιαστικές προϋποθέσεις επεξεργασίας προσωπικών δεδοµένων κατά τον ν. 2472/
- 14 Ειδικότερα, µε το άρθρο 65 του ν. 4446/2016, όπως τροποποιήθηκε µε τον ν. 4472/2017 και ισχύει, θεσπίζεται υποχρέωση αποδοχής µέσων πληρωµής µε κάρτα από τους δικαιούχους πληρωµής- δικηγόρους όταν συµβάλλονται µε πληρωτές οι οποίοι ενεργούν για λόγους που δεν εµπίπτουν στην επιχειρηµατική, επαγγελµατική ή εµπορική τους ιδιότητα. Με τον τρόπο αυτόν παρέχεται στον εντολέα του δικηγόρου η δυνατότητα να πραγµατοποιεί τις συναλλαγές του µε ηλεκτρονικά µέσα πληρωµών, αφού ο δικηγόρος – δικαιούχος πληρωµής θα υποχρεούται εφεξής να τοποθετήσει POS στο δικηγορικό του γραφείο. Η πληρωµή µέσω POS συνεπάγεται επεξεργασία απλών (οικονοµικών) δεδοµένων των εντολέων – πληρωτών και των δικηγόρων – δικαιούχων των πληρωµών, µέσω της διαµεσολάβησης του χρηµατοπιστωτικού συστήµατος. Η επεξεργασία αυτή θωρακίζεται από τις ισχύουσες διατάξεις της κείµενης νοµοθεσίας για τις προϋποθέσεις άρσης του τραπεζικού απορρήτου, υπό τη συνδροµή των οποίων και µόνον είναι δυνατή η πρόσβαση των δηµοσίων ελεγκτικών φορέων του άρθρου 71 του ν. 4446/2016 στα δεδοµένα αυτά. (Για τη λειτουργία και τις εγγυήσεις του συστήµατος βλ. και την Απόφαση Υπουργού Οικονοµικών ΠΟΛ 1202/2015, η οποία εκδόθηκε µετά τη σχετική γνωµοδότηση 5/2013 της ΑΠ∆ΠΧ.) Η «ανιχνευσιµότητα» των εν λόγω οικονοµικών δεδοµένων, η οποία επιτυγχάνεται µε τη χρήση του συστήµατος POS, συµβάλλει σηµαντικά στη διενέργεια αποτελεσµατικών φορολογικών ελέγχων για την καταπολέµηση της φοροδιαφυγής, που αποτελεί στόχο υπέρτερου δηµοσίου συµφέροντος µε συνταγµατικό έρεισµα (άρθρα 4 παρ. 5 υντ., 25 παρ. 4 υντ.) (πρβλ και τη γνωµοδότηση 4/2011 της ΑΠ∆ΠΧ). Εξάλλου κατά την πληρωµή µέσω POS δεν αποκαλύπτεται η αιτιολογία της συναλλαγής και, συνεπώς, δεν τίθεται ζήτηµα προστασίας ευαίσθητων προσωπικών δεδοµένων, αφού δεν προκύπτει σύνδεση των δικηγορικών υπηρεσιών µε ορισµένο αντικείµενο, ποινικού ή οποιουδήποτε άλλου χαρακτήρα. Ούτε γεννάται θέµα παραβίασης του δικηγορικού απορρήτου κατά τον ν. 4194/2013, διότι η ταυτότητα του εντολέα, το ύψος της δικηγορικής αµοιβής και εν γένει η οικονοµική πλευρά της σχέσης µεταξύ του δικηγόρου και του εντολέα του δεν εµπίπτουν στο αντικείµενο προστασίας του δικηγορικού απορρήτου (βλ. σχετ. Κ. Μακρίδου. Το ∆ικηγορικό απόρρητο, 1989 σελ. 102). Εξάλλου, η τυχόν επιλογή του εντολέα για την πληρωµή της οφειλόµενης αµοιβής µέσω POS, συνεπάγεται την παροχή έγκρισης προς τα πιστωτικά ιδρύµατα για επεξεργασία των προσωπικών του δεδοµένων που αφορούν τη συγκεκριµένη συναλλαγή, γεγονός που απορρέει από τους όρους χορήγησης και χρήσης της κάρτας 15 ή του συνδεόµενου µε αυτήν τραπεζικού του λογαριασµού. Επιπρόσθετα, µε τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν.4446/2016 και την ΠΟΛ 1005/2017, ο εντολέας γνωρίζει ότι η συγκεκριµένη δαπάνη του θα καταγράφεται στα τραπεζικά πληροφοριακά συστήµατα και θα αποστέλλεται στη φορολογική διοίκηση για το «χτίσιµο» του αφορολόγητου. Τέλος, η προβλεπόµενη ήδη στην ισχύουσα νοµοθεσία ( βλ. άρθρο 69 παρ. 2 του ν. 4446/2016) αµφιµερώς υποχρεωτική χρήση ηλεκτρονικών µέσων πληρωµής για συναλλαγές από 500 ευρώ και άνω δεν αποτελεί κατά την άποψη της Αρχής, εναλλακτικό ισοδύναµο µέτρο σε σχέση µε τον επιδιωκόµενο νοµοθετικό σκοπό του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, διότι η υποχρεωτική χρήση του POS από τους δικαιούχους πληρωµής αποβλέπει στην προώθηση και ενδυνάµωση της «ανιχνευσιµότητας» των πληρωµών γενικότερα, ακόµη και για οικονοµικές συναλλαγές κάτω των 500 ευρώ, µε σκοπό την πιο αποτελεσµατική αντιµετώπιση του φαινοµένου της φοροδιαφυγής.
- Κατά την άποψη τριών µελών της Αρχής, η υποχρέωση εγκατάστασης και λειτουργίας POS στα δικηγορικά γραφεία αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του υντάγµατος) και, κατ’ επέκταση, στο άρθρο 4 του ν. 2472/
- Η αιτούµενη επεξεργασία αυξάνει τον κύκλο των αποδεκτών των προσωπικών δεδοµένων των δικηγόρων και των εντολέων τους (βλ. acquirer), χωρίς να είναι ούτε πρόσφορη ούτε αναγκαία για την αντιµετώπιση της φοροδιαφυγής ενώ ταυτόχρονα αντιβαίνει στην αρχή της stricto sensu αναλογικότητας διότι οι συνέπειες για τα υποκείµενα των δεδοµένων είναι δυσανάλογα επαχθείς σε σχέση µε τα προσδοκώµενα ωφελήµατα για τον υπεύθυνο επεξεργασίας. Ειδικότερα, η λειτουργία POS αφορά προεχόντως συναλλαγές που συγκεντρώνουν τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: Πρώτον, είναι καθηµερινές ή τουλάχιστον συχνές, δεύτερον, έχουν απρόσωπο χαρακτήρα, τρίτον, έχουν µικρό χρηµατικό αντικείµενο και τέταρτον πρόκειται για συµβάσεις µε στιγµιαίες παροχές, που εκπληρώνονται ταυτόχρονα (“χέρι µε χέρι”) κατ' ΑΚ 374, γι' αυτό και κανείς δεν αποχωρεί από ένα κατάστηµα, παραλαµβάνοντας τα εµπορεύµατα ή έχοντας απολαύσει τις προσφερόµενες υπηρεσίες, χωρίς να αφήσει το αντίτιµο. Αν συµφωνηθεί το αντίθετο, δηλ. η πίστωση του τιµήµατος, τότε η σύµβαση προσλαµβάνει διαρκή χαρακτήρα, οπότε ο καταβάλλων λογιστικό χρήµα οφειλέτης δεν είναι ανάγκη να προσέλθει στο κατάστηµα για να πληρώσει στο POS. Μπορεί να το πράξει οποτεδήποτε στην 16 Τράπεζα. Τουναντίον, επί στιγµιαίων παροχών, η καταβολή του πράγµατος ή των υπηρεσιών κωλύεται µε την ένσταση της ΑΚ 374, αν ο πελάτης δεν καταβάλει ταυτόχρονα και αναγκαίως στον ίδιο τόπο µετρητά ή λογιστικό χρήµα, το τελευταίο λοιπόν αναπόφευκτα σε POS. Εδώ ακριβώς έγκειται διαφορά της φύσεως του πράγµατος στη δικηγορική εντολή: έχει διαρκή χαρακτήρα, µε αποτέλεσµα να µην είναι δυνατή -ούτε πολλώ µάλλον αναγκαία- η ταυτόχρονη καταβολή της δικηγορικής αµοιβής µαζί µε την οφειλόµενη δικηγορική υπηρεσία στον ίδιο τόπο, δηλαδή στο γραφείο του δικηγόρου, οπότε η χρήση POS δεν παρίσταται αναγκαία, αφού η αµοιβή θα καταβληθεί ούτως ή άλλως σε διαφορετικό χρόνο και τόπο. Τούτο υπαγορεύεται και από την ειδική νοµοθεσία, που ορίζει τον χρόνο προκαταβολής της δικηγορικής αµοιβής (και αντιστοίχως της προεισπράξεως), π.χ. την ηµέρα της δικασίµου. Ακριβώς ενόψει του ταυτοχρόνου χαρακτήρα εκπλήρωσης των εκατέρωθεν υποχρεώσεων στις καταναλωτικές συµβάσεις ("τοις µετρητοίς" και όχι επί πιστώσει), περιορίζεται σ' αυτές τις συµβάσεις το πεδίο εφαρµογής του επίµαχου. Όµως, κατ' επανάληψιν νοµολογήθηκε, ο δικηγόρος δεν είναι προµηθευτής -αλλά λειτουργός της ∆ικαιοσύνης- και ο πελάτης του δεν είναι καταναλωτής, γι' αυτό άλλωστε και στις πλείστες ευρωπαϊκές χώρες δεν βαρύνει τους δικηγόρους η υποχρέωση εγκαταστάσεως POS στα γραφεία τους. Η καταβολή της αµοιβής στο δικηγόρο δεν συγκεντρώνει κανένα από τα χαρακτηριστικά αυτά: πρώτον, η χρήση δικηγορικών υπηρεσιών δεν έχει καθηµερινό χαρακτήρα, δεύτερον, η σχέση µεταξύ του δικηγόρου και του εντολέα του έχει κατεξοχήν προσωπικό χαρακτήρα και, τρίτον, οι δικηγορικές αµοιβές δεν είναι κατά κανόνα µικρές λόγω κυρίως των υψηλών γραµµατίων προείσπραξης. Επιπλέον πρέπει να υπογραµµιστεί η δικαιοσυγκριτική διάσταση του θέµατος. ύµφωνα µε τα στοιχεία που προσκόµισε ο ∆ Α, σε είκοσι οκτώ ευρωπαϊκές χώρες εκ των οποίων στη συντριπτική τους πλειοψηφία κράτη-µέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης1 δεν είναι υποχρεωτική η τοποθέτηση POS από τους δικηγόρους, γεγονός το οποίο τεκµηριώνει την κρίση της µειοψηφίας για το δυσανάλογο της σκοπούµενης επεξεργασίας. 1 Κράτη-Μέλη της ΕΕ: Αυστρία, Βέλγιο, Γαλλία, Γερµανία, ∆ανία, Εσθονία, Ηνωµένο Βασίλειο, Ιρλανδία, Ισπανία, Κροατία, Κύπρος, Λετονία, Λιθουανία, Μάλτα, Ουγγαρία, Πορτογαλία, Ρουµανία, Πολωνία, λοβακία, λοβενία, ουηδία, Φινλανδία. Τσεχική ∆ηµοκρατία. Εκτός ΕΕ: Ελβετία, Ισλανδία, Λιχτενστάιν, Νορβηγία. την Ιταλία θεσπίστηκε το 2012 η υποχρεωτικότητα εγκατάστασης POS στα δικηγορικά γραφεία, ωστόσο δεν προβλέφθηκαν κυρώσεις σε περίπτωση µη συµµόρφωσης καθώς και εκεί προβλέπονται εναλλακτικά µέσα πληρωµής των δικηγορικών υπηρεσιών (πχ. τραπεζικά εµβάσµατα). 17 Ενόψει των ανωτέρω και λαµβανοµένου ακόµη υπόψη ότι και για τους δικηγόρους υφίσταται η υποχρέωση καταβολής της αµοιβής µέσω τραπέζης για ποσά άνω των 500 ευρώ και ότι η άυλη καταβολή της δικηγορικής αµοιβής διευκολύνεται από την ολοένα και αυξανόµενη χρήση του συστήµατος web banking, τα τρία µέλη της Αρχής θεωρούν ότι η υποχρέωση εγκατάστασης και λειτουργίας POS στα δικηγορικά γραφεία αντιβαίνει στη συνταγµατική επιταγή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του υντάγµατος) και στον νόµο για την προστασία των προσωπικών δεδοµένων 2472/1997 (άρθρο 4) . Ο Πρόεδρος της Αρχής Η Γραµµατέας Κωνσταντίνος Μενουδάκος Ειρήνη Παπαγεωργοπούλου 18