Kfv.37574/2011/4 – Kúria

(5)bekezdése, valamint 19. §

(4)bekezdés c/ pontja rendelkezéseit. Az elsőfokú hatóság

1. november
2. napján a helyszínen ellenőrzést végzett, és megállapította, hogy a kereskedelmi egység pultja mögött található dohánytermékek tárolására szolgáló eszköz felső részén kétféle dohánytermék reklámja látható (kék és narancssárga, ). A reklámokon feltüntetésre került a termék ára (590.- Ft), és a figyelmeztető felirat, egy tájékoztatás arról, hogy „a termék ára a készlet függvényében változhat”. A reklámok tartalmazzák a kétféle termék kátrány, nikotin- és szén-monoxid tartalmát. A reklámon feltüntetett káros-anyag tartalom az üzlet pultjánál fizető vásárló pozíciójából olvasható. A reklámokon feliratok láthatóak. Az elsőfokú hatóság a
3. január
4. napján kelt KMF-4212/
5. számú határozatában a BAT Pécsi Dohánygyár Kft. (továbbiakban: alperesi beavatkozó) ellen indított eljárásban folytatott vizsgálat során nem állapított meg jogsértést. A határozat indoklásában az elsőfokú hatóság arra hivatkozott, hogy a rendelkezésre bocsátott eredeti reklámon olvashatóan került feltüntetésre a kátrány, nikotin és szén-monoxid tartalom, az értékek fekete számokkal világoskék, illetve világos narancs színű alapon kerültek feltüntetésre, ami által a háttérből való kiemelkedés is megvalósult. A reklám szürke háttéren tartalmazta a vizsgált kétféle reklámot. Az új Grtv. nem tartalmaz részletes szabályozást a dohányreklámok hátterének kivitelezését illetően, kizárólag a reklámtevékenység eredményeként megvalósult tájékoztatási kötelezettséget, illetve méretbeli korlátozást foglalja magában. A felperes fellebbezése folytán eljárt másodfokú hatóság a
6. február
7. napján kelt HAJ-831-3/
8. számú határozatában az elsőfokú határozatot helybenhagyta. Az alperes határozatának indokolásában rögzítette, hogy az A/5-ös mérethatár betartását vizsgálta, és azt megtartottnak értékelte. A felperes kereseti kérelmet terjesztett elő, melyben kérte az alperesi határozatnak - az első fokú határozatra kiterjedően hatályon kívül helyezését, és az alperes új eljárásra utasítását. Perköltséget kért.
9. Sérelmezte a károsanyag-tartalom jól olvashatóságának, háttérből való kiemelésének hiányát, állítva a Grtv.19.§

(5)bekezdésének megsértését. Álláspontja szerint a jól láthatóság mércéje a jól olvashatóság. 2. Hangsúlyozta, hogy a Grtv. 19.§

(1)bekezdés és

(4)bekezdés c/ pontja alapján a dohányreklám a dohányáru megnevezését és árát tartalmazhatja, grafikus elemeket azonban nem.

1. Állította, hogy jogellenes változhat” felirat. „az ár a készlet függvényében
2. Kérte továbbá annak megállapítását is, hogy a reklám nem A/5 méretű.
3. Kérte annak megállapítását, hogy a márkanevet népszerűsítő reklámok összes felülete meghaladja az A/5 méretet.
4. Kérte annak megállapítását is, hogy a reklámon jogellenesen szerepelnek a és szavak, mivel azok külön sorban és betűmérettel lettek feltüntetve. A
5. január 11-én tartott tárgyaláson kereset kiegészítésében a felperes arra hivatkozott, hogy alperes a jól olvashatóság körében a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló
6. évi CXL. törvény (a továbbiakban: Ket.)
7. §-át megsértve nem tett eleget a tényállás tisztázási kötelezettségének, mert sem a jegyzőkönyvben, sem a határozatban nincs feltüntetve a reklámnak a vevőtől való távolsága, ami a jól olvashatóság tekintetében releváns, továbbá a határozat nem tartalmazza a reklám méretét, aminek az A/5-ös méret megtartása szempontjából van jelentősége. Sérelmezte, hogy a tényállás a tekintetben sem lett feltárva, hogy hány reklám lett kihelyezve, illetve pontosan milyen üzletekben. E körülmények a bírság mértéke szempontjából relevánsak, másrészt a reklám közzétevőinek felderítése miatt. Eljárásjogi jogsértésként a felperes sérelmezte azt is, hogy a reklám közzétevőivel szemben nem folytatták le az eljárást, pedig ez a kérelem alapján az alperesnek kötelesség lett volna. A tényállás azért is hiányos, mert az eljárást megindító kérelem alapján az alperesnek fel kellett volna tárni ezeket az üzleteket, eljárást kellett volna indítani ellenük. A felperes kifogásolta továbbá, hogy az elsőfokú határozat meghozatalának napja
8. január 11-e volt, a határozatot
9. január 14-én adták postára, ami a módosított Ket. alapján az ügyintézési határidő utolsó napja, ezért az alperes megsértette az ügyintézési határidőre irányadó jogszabályi előírásokat is, ami kihatott az ügy érdemére is, mert az új jogszabályi előírások alapján ebben az esetben az alperesnek illeték- visszafizetési kötelezettsége van. A Fővárosi Bíróság jogerős ítéletével a felperes keresetének helyt adott, az alperes HAJ-831-3/
10. számú határozatát az elsőfokú határozatra is kiterjedően hatályon kívül helyezte, és az elsőfokú közigazgatási szervet új eljárásra kötelezte. Ítéletében megállapította, hogy az alperes a reklám közzétevőjével szemben reklám-felügyeleti eljárást nem folytatott le, ezért az eljárást megindító kérelmet nem merítette ki, annak ellenére, hogy az alperesnek az eljárást megindító kérelem tárgya alapján a Ket.
11. §

(1)bekezdésében előírt határidőn belül a reklám közzétevőjével szemben is döntést kellett volna hoznia, így a határozat ezen okból jogszabálysértő, ami a határozat hatályon kívül helyezését önmagában megalapozta. Az eljárt hatóságok nem tárták fel teljes körűen a tényállást a kátránynikotin és szén-monoxid tartalomra vonatkozó jól olvashatósági kritérium kapcsán. Az ellenőrzési jegyzőkönyv nem tartalmazza, hogy a pultnál fizető vásárló helyzete milyen a reklámhoz képest. Az alperes eljárása során tehát megsértette a Grtv. 19. §

(5)bekezdése tekintetében a Ket.

1. §-ában foglaltakat, mely mulasztás nem pótolható így a határozat hatályon kívül helyezése indokolt. A Fővárosi Bíróság pergazdaságossági szempontokra is tekintettel a határozat megállapításait a Grtv.
2. §

(4)bekezdésének c) pontjában szabályozott feltételek tekintetében felülvizsgálta, és e tekintetben is megállapításokat tett. „Az ár a készlet függvényében változhat” felirat kapcsán kifejtette, hogy egyéb a tényleges áron túli minden egyéb tájékoztatás jogszabálysértő. A dohánytermék nevét márkanévként elfogadta ugyan, de úgy értékelte, hogy a széttördelés miatt az mégsem lett feltüntetve, ezért sértette a fenti jogszabályi előírást. Álláspontja szerint a perbeli reklámon a háttér is grafika, egységes táblát alkot, így e reklám még további grafikai elemeket is tartalmaz, ezét árubemutatásnak értékelhető. A tájékoztatásra vonatkozó legalább 30 %-os mérethatár, illetőleg a reklám méretére vonatkozó A/5 mérethatár vonatkozásában nem fogadta el a többes háttérről szóló alperesi érvelést és a kettős reklámkénti minősítést. Megítélése szerint a mérethatárok megtartása nem valósult meg ezért is sérült a Grtv. 19. §

(5)bekezdése. A reklám továbbá nem felel meg a háttérből kiemelés kritériumának. Az ítélet ellen az alperes és az alperesi beavatkozó terjesztett elő felülvizsgálati kérelmet. Az alperes elsődlegesen kérte az ítélet hatályon kívül helyezése mellett a jogszabályoknak megfelelő új határozat meghozatalát; másodlagosan az ítélet hatályon kívül helyezését és az eljárt bíróság új eljárás lefolytatására és új - a jogszabályoknak megfelelő - döntés meghozatalára utasítását. A felülvizsgálati kérelmet az alperes arra tekintettel terjesztette elő, hogy a Fővárosi Bíróság ítélete jogszabálysértő, amely az ügy érdemi elbírálására lényeges kihatású, ugyanis az ellentétes a gazdasági reklámtevékenységről szóló 2008. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Grtv.) 19. §

(4)-

(5)bekezdésében foglaltakkal. Mindenekelőtt vitatta, hogy a hivatalból kezdeményezett eljárásban mulasztott volna akkor, amikor a reklám közzétevőjével szemben nem folytatott le eljárást. A felperes bár ügyfél, a bejelentése nyomán lefolytatott eljárás hivatalból indult, így a hatóság hatáskörébe tartozik annak eldöntése kezdeményez-e eljárást, és ha igen, kivel szemben. A Fővárosi Bíróság tévesen jutott arra a következtetésre, hogy a hatóság megsértette a Ket. 50. §

(1)bekezdését, amikor nem határozta meg a pultnál fizető vásárló helyzetét a reklámhoz képest. Az elsőfokú hatóság helyesen, az egység kiszolgálópultjától vizsgálta, hogy megvalósul-e a jól láthatóság, és jól olvashatóság követelménye, figyelembe véve, hogy a jegyzőkönyvben rögzítésre került, hogy a jól olvashatóság követelménye az egység kiszolgálópultjánál állva megvalósult. A kiszolgálópult és a reklám közötti távolság irreleváns, hiszen a vásárló a kiszolgálópultnál kerül a vásárlása során olyan helyzetbe, amikor - megkérve az egység dolgozóját a kiszolgálásra - lehetősége van a dohányáru megvásárlására. Utalt a BH

2. számon közzétett eseti döntésre, melyben a bíróság hangsúlyozta, hogy az ellenőrzés kapcsán - a bizonyítás, a tényállás megállapítása szempontjából - ügydöntő jelentősége lehet az erről készült jegyzőkönyvnek. Annak megítélése, hogy egy felirat jól olvasható-e, nem olyan szakkérdés, amely kapcsán a hatóság ne rendelkezne megfelelő szakértelemmel. Erre vonatkozóan a hatóság szakértőt igénybe venni nem tud. A Grtv.
3. §

(5)bekezdésében az előírt háttérből kiemeléssel összefüggésben hangsúlyozta: „a reklámot teljes egészében kell vizsgálni, nem kizárólag a tájékoztatást értékelni, figyelemmel lenni, arra is, hogy a tájékoztatás milyen eltérő színű betűkkel lett feltüntetve a háttérhez képest. A tördelésre vonatkozóan kifejtette, a jogszabály szövegének még megszorító értelmezéséből ami az Alkotmánybíróság 37/2000(X.31.)határozatában kifejtett értelmezéssel lenne szembehelyezkedő - sem vezethető le, a reklámozónak milyen alapon van megtiltva, hogy a terméknevet nem azonos betűmérettel, nem a márkanévvel azonos sorban, folytatólagosan jelenítse meg reklám. A gazdasági reklámoknál bevett gyakorlat az olyan megjelenítési mód, amely alapján a reklám címzettje könnyedén meg tudja különböztetni a márkanevet a terméknévtől, azonban ez hatályos szabályozás mellet nem tekinthető jogszabálysértőnek. Véleménye szerint az elsőfokú bíróság tévedett az árubemutatás megállapíthatóságával, mert a grafika nem cigarettás dobozt ábrázolt, az erre való asszociálás nem eredményez árubemutatást. A reklám lényege, hogy a fogyasztó az adott termékre asszociáljon, bár a reklám nem volt azonos a cigarettás doboz grafikai jegyeivel. A reklámnak is meg kell jelennie valamilyen formában. Tekintettel arra, hogy reklámokról van szó, nem lehet tiltott azokban a reklámérték megteremtése. Egy reklámnak az asszociáció keltése alapvető követelménye, különben nem beszélhetnénk reklámról, azonban ez nem téveszthető össze a már tiltott árubemutatással, amely sokkal nagyobb hasonlóságot, azonosságot követel meg a reklám és a reklámozott termékek között. Kifejtette, a hatóság a dohánytermékeket nyilvántartó lapok adatai alapján megállapította, hogy a perbeli esetben nem egy kétszer megjelenített termék reklámozása történt, hanem kettő, önállóan nyilvántartásba vett dohánytermék reklámozása valósult meg A/5 méretben. Ennek következtében a reklám termékenként az A/5-ös törvényi méretkorlátot nem haladta meg, két önálló reklámról van szó, így e körben az alperesi határozat megalapozott és jogszerű volt. Kizárólag abból, hogy a reklám(ok) milyen nyomdatechnika segítségével lettek kinyomtatva, - egy lapra, vagy grafikai ábrázolásként - nem lehet arra következtetni, hogy egy vagy több reklámról van szó, hiszen elképzelhető, hogy a tárolóeszköz felületére való felhelyezést elősegítve lett egy klisére nyomtatva a két reklám. Az alperesi beavatkozó felülvizsgálati kérelmében elsődlegesen a jogerős ítélet hatályon kívül helyezését, a másodfokú határozat helyben hagyását, másodlagosan az ítélet hatályon kívül helyezését, az elsőfokú bíróság új eljárásra utasítását kérte. Álláspontja szerint az ítélet jogszabálysértő, mivel

1. a jól olvashatóságról az ellenőrök a helyszínen, mint egy átlagos vásárló megbizonyosodhattak, továbbá a hatóság rendelkezésére bocsátott eredeti reklámokból is e következtetés vonható le.
2. a háttérből való kiemelés is jogszabályszerű volt, az ítélet tévesen értékelte a két különböző betűméretet.
3. a névhasználat sem volt jogsértő, annak indokolása ellentmondásos, a márkanevek egyértelműen felismerhetőek.
4. az ár kiegészítéseként alkalmazott felirat nem jogsértő, mivel az árfeltüntetés része, sőt szükséges a vásárló teljes körű tájékoztatása érdekében.
5. a grafikai ábrák nem tekinthetők árubemutatásnak, hiszen egyszerű szemrevételezéssel megállapítható, hogy a perbeli grafikák nem a dohánytermék dobozát ábrázolták.
6. a reklám megfelelt a 30 %-os mérethatárnak is hiszen a szürke keretnek nem lehet reklámértéke. Az alperesi beavatkozó kérelmében kitért az azonos tényállás mellett hozott eltérő ítéletekre, és alaposan elemezte azokat. A felperes a tárgyaláson tett nyilatkozatában az elsőfokú ítélet hatályban tartását kérte. Külön hangsúlyozta, hogy a jelen ügyben a reklámozó újabb hibát követett el, amikor háttérként is grafikus elemet alkalmazott, a háttér ugyanis egy rendszámtábla formájában jelenik meg, tehát a háttér külön grafikai elemet tartalmaz. A Kúria a jogerős ítéletet a felülvizsgálati kérelem keretei között vizsgálta felül, figyelemmel a Pp.
7. § /2/ bekezdésére, a
8. § /2/ bekezdésében foglaltakra. Az alperes és az alperesi beavatkozó felülvizsgálati kérelme az alábbiak szerint alapos. A Kúria elsődlegesen az elsőfokú bíróság által lényeges és súlyos eljárási szabálysértésnek tekintett, a reklám közzétevője elleni eljárás elmulasztását vizsgálta. A Kúria, egyezően az alperesi állásponttal, hangsúlyozza, hogy a felperes, bár ügyfél volt az eljárásban, bejelentése közérdekű bejelentésnek tekinthető, azaz olyan tényre hívja fel a hatóság figyelmét, amelynek kivizsgálása az egész társadalom érdeke lehet. A hatóságnak az ilyen kezdeményezést értékelve kell döntenie az eljárás hivatalból való megindításának szükségességéről. Az alperesi álláspontot támasztja alá a BH
10. eseti döntése, amelyben egyértelműen elhatárolásra kerültek a panasz, a közérdekű bejelentés nyomán hivatalból indult, valamint a kérelemre indult eljárás lényegi különbségei. A felperes bejelentése tehát nem kérelem, annak nyomán a hatóságoknak nem volt kötelességük a közzétevővel szemben eljárást lefolytatniuk. Tévedett az elsőfokú bíróság, amikor ezt olyan eljárási hibaként értékelte, amely miatt önmagában is a határozat hatályon kívül helyezése szükséges. A Kúria ezt követően a káros anyag tartalomra vonatkozóan megállapított tényállás tisztázatlanságát vizsgálta. Az ítélet új eljárásra adott iránymutatása szerint az elsőfokú bíróság a reklámok lecserélése/megsemmisítése folytán olyan helyszíni ellenőrzést írt elő, amelynek lefolytatása nem lehetséges, a tényállás ilyen módon való „tisztázása” nem valósítható meg. A bíróság a Ket.
11. §

(1)bekezdésére utalással nem írhat elő olyan bizonyítást, amely előre eredménytelennek, lehetetlennek mutatkozik, vagy nem is folytatható le. Ilyen esetben a bíróságnak kell a Pp. 206. §

(1)bekezdése alapján a rendelkezésre álló bizonyítékokat értékelve a tényállást megállapítania és döntést hoznia, ezért az elsőfokú bíróság a Ket. 50. §

(1)bekezdésének, megsértését tévesen állapította meg és rendelt el ebben a körben új eljárást. A káros anyag tartalomra vonatkozóan a Grtv. 19. §

(5)bekezdése előírja az adatoknak jól olvashatóan, jól látható helyen, vízszintesen nyomtatva, a háttérből kiemelve történő közlését. A szöveg reklámfelületre vonatkozó lefedésének mértékét nem szabályozza. A jól olvashatóság és a háttérből történő kiemelés azt a célt szolgálja, hogy a reklám címzettje ezeket az adatokat a reklámból megismerje. A reklám elhelyezése folytán a reklám címzettje azt akkor olvashatja, ha azt a vásárlás helyén állva vagy előtte elhaladva láthatja. Mindebből következően - eltérően az elsőfokú bíróság álláspontjától - nem kell a hatóságnak távolsági adatot rögzítenie, zsinórmércét meghatároznia a jól olvashatóságra vonatkozóan, mert a reklám az elhelyezésénél fogva nyilvánvalóan a célzott vásárlók részéről a vásárlás helyéről nézve látható, olvasható, és így ítélhető meg a reklám jól olvashatósága. Az ellenőrzési jegyzőkönyv a felirat olvashatóságát rögzítette és mivel a jegyzőkönyv közokirat, az abban foglaltak az ellenkező bizonyításáig hitelesnek tekintendők. Az alperesi beavatkozó ezért helytállóan utalt arra, hogy a hitelesen rögzített ténymegállapítással ellentétesen jogsértően tett megállapítást az elsőfokú bíróság a tényállás feltáratlanságára. A káros anyag tartalom a fényképfelvételek tanúsága szerint fehér háttéren kiemelve került megjelenítésre, az eltérő színháttér melletti adatközlés alapján az ellenőrzés során tett az a megállapítás, hogy az adatok olvashatóak, elfogadható bizonyítékul. A rendelkezésre álló tényeket, bizonyítékokat a Kúria a Pp. 206. §

(1)bekezdése alapján úgy értékelte, hogy a káros anyag tartalomra vonatkozó felirat jól olvashatóan, háttérből kiemelten került feltüntetésre, mert ezt cáfoló bizonyíték nem állt rendelkezésre, a keresetében a jól olvashatóságot vitató felperes az állítása bizonyítására sem tudott ilyen bizonyítékkal szolgálni. A dohányáru reklámjára vonatkozó Grtv. 19. §

(4)bekezdés c) pontja tartalmi és méretre vonatkozó előírásokat tartalmaz. Tartalmi követelményként kizárólag a dohányáru megnevezését és árát teszi közölhetővé. Mindebből azonban nem következik az, hogy az ár tekintetében a reklám tartalmazhat olyan kitételt, amely a fogyasztót a Grtv. 19. §

(4)bekezdés c) pontja kógens rendelkezése ellenére az Fgytv. 14. §

(1)és

(4)bekezdésére hivatkozással az árról olyan módon tájékoztatja, hogy feltünteti azt is „az ár tájékoztató jellegű, a készlet függvényében változhat”. A cigaretta reklám nem ösztönözhet többletfogyasztásra, ezért kizárólag csak az ár tüntethető fel. A Kúria ezért „az ár tájékoztató jellegű, a készlet függvényében változhat” feliratot nem tartotta megengedhető elemnek. A dohányáru megnevezése kapcsán a Kúria rámutat, az alperesi oldal helytállóan hivatkozott arra, hogy az elsőfokú bíróság ítélete e körben ellentmondásos. Az elsőfokú bíróság jogszerűen fogadta el a dohánytermék megnevezéseként a és nevet. A név széttördelése azonban még nem valósítja meg a Grtv. 19. §

(4)bekezdés c) pontjában foglalt rendelkezés megsértését, mert a név egy sorban való feltüntetését a jogszabály feltételként nem írja elő, csak azt, hogy a nevet fel kell tüntetni. A Kúria álláspontja szerint nem kifogásolható a dohányáru megnevezéseként a , a és a névrészek külön sorban való, széttördelt feltüntetése. Egy plakáton, egy reklámhordozón elhelyezett reklám egy dohányárut reklámozott oly módon, hogy a termék reklámja a cigarettadoboz alakjára, formájára, színvilágára emlékeztette a fogyasztót, felismerhető volt a reklámozott termék, annak doboza. Az elsőfokú bíróság abban helytállóan foglalt állást, hogy nem az azonosságnak, összetéveszthetőségnek, hanem a felismerhetőségnek van jelentősége egy reklám megítélésében annak kapcsán, hogy az tiltott árubemutatást tartalmaz-e. A reklám azonban a Grtv. által nem tiltottan színeket, kereteket, háttereket, és ilyen értelemben grafikát tartalmazhat, hogy a reklám megjeleníthető legyen. A Kúria álláspontja szerint ezért a reklám attól nem árubemutatás, hogy a reklámozott termék abból felismerhető, hiszen a reklám célja a termék reklámozása. A reklám a termék nevét, árát kötelezően tartalmazza, így a csomagolás színvilágára, formájára utaló reklám még nem minősül árubemutatásnak attól, hogy nyilvánvaló melyik cigaretta reklámjáról van szó. Ellenkező értelmezéssel a reklámozás lényege veszne el. A mérethatár tekintetében a Grtv. 19. §

(4)bekezdés c) pontja úgy rendelkezik, hogy a reklám dohánytermék-márkanevenként nem haladhatja meg az A/5 méretet. A reklámon kétfajta márkájú dohányáru, azon belül védjegyű termékek kerültek reklámozásra. Az alperes jogszerűen fogadta el márkanévként a fenti elnevezést. A mérethatár szempontjából azonban az egyes termékek reklámját a két különböző ( és ) cigaretta reklámjára vonatkozóan, az egyes reklámozott termékekre nézve kell vizsgálni. Az elsőfokú bíróság e kérdést vizsgálta és megállapította, hogy nem felel meg a jogszabály által előírt méretbeli követelményeknek. Ezúttal helyesen állapította meg, hogy a háttér, miután maga is grafikai elem - egy rendszámtábla - a reklám részének tekinthető. Minderre tekintettel a Kúria a jogerős ítéletet a Pp. 275. §

(3)bekezdése alkalmazásával mivel érdemben helyes döntést tartalmazott - eltérő indokolás mellett hatályában fenntartotta. Az új eljárás során a hatóságnak egyfelől a méretek vonatkozásában - különös tekintettel a grafikai háttérre -, másfelől az ár feltüntetése kapcsán kell eljárást lefolytatnia és a felülvizsgálati ítéletben kifejtettekre is figyelemmel kell döntést hoznia a felperes kérelméről. A pervesztes felperes a Pp. 78. §

(1)bekezdése alapján köteles az alperes és az alperesi beavatkozó jogi képviselettel felmerült felülvizsgálati perköltsége megfizetésére. A felperes személyes illetékmentessége okán a 6/1986.(VI.26.) IM rendelet

1. §-a alapján a tárgyi illetékfeljegyzési jog miatt le nem rótt felülvizsgálati eljárási illetéket az állam viseli. Budapest,
2. szeptember
3. Dr. Sperka Kálmán sk. tanácselnök, Dr. Rothermel Erika sk. előadó bíró, Dr. Márton Gizella sk. bíró A kiadmány hiteléül: tisztviselő