Gf.30010/2014/3 – Szegedi Ítélőtábla

SZEGEDI ÍTÉLŐTÁBLA Gf.III.30.010/2014/

1. szám A Szegedi Ítélőtábla a Bokor, Ebergényi, Bartha Ügyvédi Iroda (ügyintéző: dr. Ebergényi Imre ügyvéd) által képviselt (felperes neve, címe) alatti székhelyű felperesnek, - a dr. Rákosfalvy Zoltán ügyvéd által képviselt (I.rendű alperes neve, címe) alatti székhelyű I. rendű és (II.rendű alperes neve, címe) alatti székhelyű II. rendű alperes ellen bankgarancia jogellenes lehívása miatt indított perében a Gyulai Törvényszék
2. november
3. napján kelt 15.G.40.019/2013/
4. számú ítéletével szemben az I. rendű alperes
5. sorszám alatt benyújtott fellebbezése folytán lefolytatott másodfokú eljárásban meghozta a következő ÍTÉLETET: Az elsőfokú bíróság ítéletének nem fellebbezett részét nem érinti, megfellebbezett rendelkezését helybenhagyja. Kötelezi I. rendű alperest, fizessen meg a felperesnek 15 napon belül 1.000.000,(Egymillió) Ft másodfokú eljárási költséget. Kötelezi I. rendű alperest, fizessen meg az államnak – külön felhívásra – 2.500.000,(Kettőmillió-ötszázezer) Ft le nem rótt fellebbezési eljárási illetéket. Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. INDOKOLÁS: Budapest Főváros Önkormányzata közbeszerzési eljárást indított a (település neve, ker.tér, házszám) alatti ingatlanon megvalósítandó (épületegyüttes neve) Épületegyüttes (C...) terveztetése, kivitelezése, üzemeltetése, karbantartása, bérbeadása és egyéb hasznosítása tárgyában. A közbeszerzési eljárás nyertese a P... Kft. lett, amely beruházó társasággal az önkormányzat
6. július
7. napján kötötte meg a fenti munkák elvégzése érdekében az együttműködési, szolgáltatási szerződést, melyben a teljesítési határidő
8. augusztus
9. napja volt. A beruházó
10. február
11. napján szerződést kötött az I-II. rendű alperesekkel, amely cégek közösen, konzorciumban egyetemleges jogosultként és kötelezettként vállalták a generálkivitelezési munkák elvégzését, melyek teljesítési határidejéül
12. augusztus
13. napját határozták meg. -2- Az I. rendű alperes megbízására az (pénzintézet neve) Zrt.
14. március
15. napján 3.951.000,- euró összegben (teljesítési) bankgaranciát bocsátott ki Budapest Főváros Önkormányzata felé, mely akkor volt lehívható, ha a P... Kft., a Budapest Főváros Önkormányzatával kötött szolgáltatási szerződésben kikötött kötbér kifizetési kötelezettségét megszegi és a szerződésben foglalt bankgarancia pótlási kötelezettségét nem teljesíti. A generálkivitelező alperesek közül az I. rendű alperes,
16. február
17. napján vállalkozási szerződést kötött a felperessel, amelyben a felperes a C... működéséhez, megközelítéséhez, illetve üzemeltetéséhez szükséges építmény teljes körű kivitelezési munkákból az épületgépészeti és épületvillamossági kivitelezési munkák végzését vállalta, az építési engedélyezési tervdokumentáció, az ajánlati kiírás és egyéb – későbbiekben csatolandó kiviteli – tervek alapján I. osztályú minőségben, hiba- és hiánymentesen. A befejezési határidő betartása érdekében úgy rendelkeztek, ha a vállalkozó az első felszólításra bármely hiba, hiány megszüntetéséről 3 napon belül nem gondoskodik, az I. rendű alperes ezt a munkarészt – a vállalkozó költségére – más vállalkozó bevonásával haladéktalanul elvégezteti (3.
18. pont). A szerződő felek a fix (átalány) vállalkozói díjat 7.500.000,- EUR összegben határozták meg. Az addig rendelkezésre álló adatok ismeretében rögzítést nyert, hogy a szerződésben és a mellékletekben meghatározott műszaki tartalmon felüli munkák díjazására a felperes csak akkor tarthat igényt, ha az ilyen munkát tartalmazó terv vagy egyéb megrendelői utasítás kézhezvételétől számított 10 munkanapon belül írásban ajánlatot ad és ez alapján a megrendelés írásban megtörténik. A felek megállapodása alapján az építési terület átadását
19. március 30-án végzik, míg a kivitelezési munkák befejezésének időpontja
20. augusztus
21. napja. A szerződés 6-
22. pontjai részletes szabályozást nyújtanak a kötbér és a bankgarancia alkalmazásával összefüggésben. A vállalkozó a feltételek bekövetkezése esetén késedelmi, hibás teljesítés miatti, vagy meghiúsulási kötbérfizetési kötelezettséget vállalt. Késedelmi kötbért akkor kell fizetnie, ha a neki vagy az érdekkörébe tartozó személyeknek (alvállalkozók, szállítók) felróható okból bekövetkező, a kivitelezési ütemterv szerinti részvagy véghatáridőt elmulasztja. A felróhatóság hiányát a vállalkozónak kell bizonyítania. A véghatáridőt érintő késedelmi kötbér összege a szerződés alapján a vállalkozónak fizetendő vállalkozói díj nettó értékének 0,18 %-a/nap, de maximum a vállalkozói díj nettó értékének 15 %-a. Hibás teljesítési kötbért akkor fizet a vállalkozó, ha a neki vagy az érdekkörébe tartozó személyeknek a felróhatósága miatt a kivitelezés nem felel meg az építési engedélyezési tervdokumentációban, kiviteli tervdokumentációban foglalt, illetve más – a jelen szerződésben rögzített – műszaki követelményeknek. A hibás teljesítési kötbér a megrendelő által kezdeményezett kijavítás, kicserélés ideje alatt fizetendő, és összege a kijavítással vagy kicseréléssel érintett munkarészt is tartalmazó részszámla nettó értékének 0,4%/nap. A vállalkozó az esedékes kötbért a megrendelő vonatkozó írásbeli felszólításának kézhezvételét követően haladéktalanul, de legkésőbb 15 munkanapon belül köteles megfizetni. Amennyiben a felszólításban megjelölt határidőig a kötbért nem vagy -3Gf.III.30.010/2014/
23. szám csak részben fizeti meg, a megrendelő jogosult az igényét a vállalkozó által nyújtott teljesítési bankgarancia, jóteljesítési bankgarancia, vagy beszámítás érvényesítésével kielégíteni. A megrendelő a teljesítési/fedezeti bankgaranciát kizárólag akkor jogosult igénybe venni, ha a kivitelezési munkák
24. augusztus
25. napjáig nem fejeződnek be, és ezen határidő elteltét követően Budapest Főváros Önkormányzata írásbeli felszólítását követően, a Budapest Főváros Önkormányzata által meghatározott, műszakilag szükséges és lehetséges (de legalább 30 napos) határidőn belül sem kerül sor. A megrendelő köteles a felszólításban az orvosolni kért kötelezettségszegést, valamint az ezzel összefüggésben érvényesíteni kívánt kötbér összegét megjelölni. Ez utóbbi szabály tekintetében a félreértések elkerülése érdekében rögzítették a felek, hogy a késedelmi és meghiúsulási kötbért illetően a korábban leírt szabályok alkalmazása független a teljesítési bankgarancia igénybevételétől úgy, hogy a teljesítési bankgarancia igénybevételével érvényesíteni kívánt kötbér összegét csökkenteni kell a kizárólag véghatáridőt érintő és megfizetett kötbér összegével. A műszaki átadás-átvételi eljárás alapvető szabályaként szerepelt a szerződésben, hogy a vállalkozó a kivitelezési munkák befejezését a tervezett műszaki átadás-átvételt megelőző 20 nappal korábban köteles írásban a megrendelő felé bejelenteni. A felek rögzítették, hogy a vállalkozó és a megrendelő nem bonyolít le külön műszaki átadás-átvételt, hanem az egybeesik a megrendelő Budapest Főváros Önkormányzata közötti műszaki átadásátvételi eljárással (8.2.1.). A műszaki átadás-átvétel csak akkor tekinthető sikeresnek és csak akkor zárható le, amennyiben a C... épület használatba vételi engedélyéhez szükséges összes szakhatósági és közművállalati hozzájáruláshoz szükséges teljes dokumentációt hiánytalanul a megrendelőnek átadja, valamint a C... épületgépész és épületvillamossági rendszere rendeltetésszerű használatra műszakilag alkalmas. A felperes a szerződésben írt bankgaranciát a (pénzintézet 2.neve) Rt. bevonásával teljesítette. A bankgarancia feltétlen és visszavonhatatlan nyújtásának feltételeként a következőket szabta: „Kötelezi magát bank, hogy az első írásbeli felszólításukra, anélkül, hogy az annak alapjául szolgáló jogviszonyt felülvizsgálná, bármilyen a bank részéről vagy bármilyen harmadik fél részéről kinyilatkozott jogi kifogás vagy jogvita ellenére, javukra az általuk megadott összegben – legfeljebb a szóban forgó garancia fent megadott összegének erejéig – kifizetést teljesít, amennyiben ők ebben a bank címére elküldött írásos felszólításukban vagy SWIFT értesítés által kinyilatkozzák, hogy az általuk követelt összeg ez által esedékessé vált, mivel hogy a teljesítési bankgarancia a Budapest Főváros Önkormányzata által részben vagy egészben igénybe lett véve, és a I.rendű alperes nevecégszerűen aláírt nyilatkozata alapján a Budapest Fővárosi Önkormányzat általi lehívás a megbízó szerződésben foglalt kötelezettségeinek nem teljesítése miatt következett be”. A bankgaranciát
26. október
27. napjáig kívánták hatályban tartani (e határidő után a bankgarancia érvényességét veszti, a banknak fizetési kötelezettsége nincsen), azonban a -4határidőt két alkalommal meghosszabbították, legutóbb
28. november 30-án
29. március
30. napjáig szólóan. A kivitelezés folyamán az I. rendű alperes felperestől pótmunkákat is megrendelt, amelyek többlet munkaidő szükséglete 60 nap volt. Budapest Főváros Önkormányzata
31. december
32. napján kelt levelében a beruházó felé késedelmi kötbérigényt jelentett be, majd
33. január
34. napján kezdeményezte a beruházóval megkötött szolgáltatási szerződésben meghatározott bankgarancia lehívását, hivatkozva arra, hogy a P... Kft. teljesítési kötbérfizetésre vonatkozó kötelezettségét nem teljesítette, a bankgaranciát nem pótolta. Ugyanezen a napon, azaz
35. január
36. napján az I. rendű alperes tájékoztatta a felperest, hogy vele szemben a beruházó késedelmi kötbér és kártérítési igény érvényesítésére készül, erre figyelemmel – a vállalkozási szerződés 6.
37. és 6.
38. pontjában foglaltak alapján – hasonló igényt támaszt a felperessel szemben. Az érvényesíteni kívánt kötbér összegét 1.125.000,- euró összegben határozta meg, amelynek 15 napon belül történő megfizetését kérte. Ennek hiányában kilátásba helyezte, hogy a fenti összeget a vállalkozói díjba történő beszámítás útján vagy a teljesítési bankgarancia igénybevételével fogja megszerezni. Az I. rendű alperes az ezt követő napon,
39. január
40. napján az (pénzintézet neve) Zrt. felé bejelentette, hogy Budapest Főváros Önkormányzata a bankgaranciát lehívta. Tájékoztatása szerint erre azért került sor, mert a „velünk szerződő alvállalkozónk, a felperes neveaz alábbi munkarészeket nem, vagy hibásan teljesítette: gépészeti és villanyszerelési munkák szerződéses értéke 7.500.000,-euró. Az I. rendű alperes által az (pénzintézet neve) Zrt. felé kiadott ezen nyilatkozat és az (pénzintézet neve) igénybejelentése alapján a (pénzintézet 2.neve) a bankgarancia vállalás alapján teljesített, az (pénzintézet neve) Zrt. felé 1.125.000,- eurót átutalt
41. február
42. napján. A peres felek között folyamatos volt a levélváltás a kivitelezés késedelme miatt, melyet mindkét fél a másik fél magatartására, mulasztására vezetett vissza. A felperes főként arra hivatkozott, hogy a kivitelezési munkákat akadályozó körülmények állnak fenn, emiatt többször is indítványozta a teljesítési határidő módosítását. Így
43. február
44. napján a szükséges fal- és födémáttörések statikai jóváhagyását hiányolta, és a belsőépítészeti kialakításokra vonatkozó döntések állandó változtatására és bizonytalanságára utalt. Az I. rendű alperes a tervszolgáltatási kötelezettségének késve tett eleget,
45. február
46. napján, valamint május 3-
47. napján adta át a hiányzó terveket. A gáztervek átadása a munkaterület átadásához képest csak
48. július
49. napján történt meg az alperesek részéről, melyhez képest a csatlakozó vezeték nyomáspróbáját
50. október
51. napján, míg a fogyasztó vezeték nyomáspróbáját
52. október
53. napján bonyolították. A végleges gázszolgáltatás biztosítása
54. február
55. napjára valósult meg. A felperes a kivitelezési munkákat
56. március
57. napjára készre jelentette. A teljes -5Gf.III.30.010/2014/
58. szám dokumentáció átadása a felperes részéről
59. április
60. napján történt meg. A felperes módosított keresetében kérte az I. és II. rendű alperesek egyetemleges kötelezését 1.125.000,-euró és ezután
61. január
62. napjától a kifizetés napjáig járó késedelmi kamat megfizetésére, figyelemmel arra, hogy
63. január
64. napján a bankgarancia lehívása jogellenesen történt. A lehíváskor még a teljesítési határidő – figyelemmel a vis maior miatti meghosszabbításra és a pótmunka vállalásra, továbbá a felperes munkavégzésben való akadályoztatására – nem telt el, ezért a Ptk.
65. § értelmében alkalmazandó Ptk.
66. §-a alapján kérte a lehívott bankgarancia összegének visszafizetését. Az I-II. rendű alperesek kérték a kereset elutasítását. Az elsőfokú bíróság 15.G.40.041/2012/
67. számú ítéletével kötelezte az I. rendű alperest, hogy fizessen meg a felperesnek 1.125.000,- euró összeget és annak járulékait, ezt meghaladóan a II. rendű alperes vonatkozásában a keresetet elutasította. Az ítélet a II. rendű alperesre vonatkozó részében jogerőre emelkedett, míg az I. rendű alperes fellebbezése alapján eljárt Szegedi Ítélőtábla Gf.I.30.464/2012/
68. számú végzésével az elsőfokú bíróság ítéletének nem fellebbezett részét nem érintve, megfellebbezett rendelkezéseit hatályon kívül helyezte, és ugyanezt a bíróságot a per újabb tárgyalására és új határozat hozatalára utasította, az I. rendű alperes által beszámítás formájában előterjesztett kötbérigény elbírálásához szükséges további szakértői bizonyítás lefolytatása érdekében. A felperes az új eljárásban az I. rendű alperessel szemben keresetét fenntartotta. Az I. rendű alperes továbbra is kérte a kereset elutasítását. Az elsőfokú bíróság a hatályon kívül helyező végzésben elrendelt szakértői vélemény kiegészítését követően meghozott ítéletével kötelezte I. rendű alperest, hogy fizessen meg felperesnek 1.044.000,-euró összeget és annak
69. január hó
70. napjától a kifizetésig járó 1+7 %-os késedelmi kamatát, valamint 7.000.000,-Ft perköltséget. A fentieket meghaladóan a keresetet elutasította. A bíróság abból indult ki, hogy a felek a szerződésben fokozatos tervszolgáltatásban állapodtak meg, a felperesi felróhatóság szempontjából lényeges a tervszolgáltatás késedelme, mert csak azt követően kezdhette meg a munkavégzést, amikor az elvégzendő feladatok (a tervek) rendelkezésre álltak. Önmagában a tervszolgáltatás késedelme a szerződéses rendelkezés szerint nem eshet az alperes terhére, ugyanakkor a felperesi késedelmet érintő felróhatóságot egyértelműen befolyásolja. Az elsőfokú bíróság mellőzte az I. rendű alperes ebben a körben benyújtott bizonyítási indítványának teljesítését, mert a tervek átadásának időpontjait a szakértői vélemény egyértelműen tartalmazta, mint ahogy azt is, hogy az e tekintetben fennálló megrendelői késedelmek összességében mennyiben hátráltatták a felperes teljesítését. Így ez szakkérdésnek minősült, ezért a bejelentett tervezést végző tanúk meghallgatása szükségtelen. A pótmunkát illetően a szakértői vélemény megindokolta a 60 napos kimentést, mely -6pótmunkák elvégzése egyértelműen érintik a késedelemmel összefüggő felróhatóság kérdését. Nyilvánvaló, hogy az előre nem tervezett pótmunkák anélkül is hátráltatják a szerződés szerinti munkálatok határidőben történő elvégzését, ha egyébként a szerződés szerint azok nem érintik a teljesítési határidőt. Utalt rá, hogy a pótmunka ugyan a szerződő felek viszonyában valójában a korábbi szerződés módosítását jelenti, és elméletileg a kivitelezőnek lehetőségében állt a pótmunkára vonatkozó új megrendelést nem elfogadni, vagy követelni ezzel összefüggésben a teljesítési határidő módosítását, azonban jelen per alapját képező helyzet ezt nem tette lehetővé, az I. rendű alperes ugyanis a teljesítési határidőnek a pótmunka vagy más ok miatti meghosszabbítását csak abban az esetben tehette volna meg, ha ugyanezt a lehetőséget kivitelezőként ő is megkapja saját megrendelőjétől. A vízmérők hiánya tekintetében utalt arra, hogy azok elhelyezése csak a bérlők konkrét igényének megfelelően történhet meg. Erre pedig ezidáig nem kerülhetett sor az üzletközpont megnyitásának hiányában, ezért a teljesítés a vízmérők hiánya miatt nem tekinthető késedelmesnek. A végleges áramellátás biztosításának időpontjára vonatkozó okirat beszerzésére vonatkozó bizonyítási indítványt a bíróság mellőzte, figyelemmel arra, hogy az eljáró szakértő e tekintetben korábbi szakvéleményét fenntartotta és kiemelte, hogy az egyes késedelmek nem összegezhetők, kumulálhatók. A bíróság az alapeljárásban kirendelt szakértők szakvéleményét, szakértői vélemény kiegészítését alaposnak, szakmailag kidolgozottnak, érvekkel szakmailag alátámasztottnak találta, ezért az I. rendű alperes új szakértő kirendelése iránti kérelmét elutasította. Mindezek alapján megállapította, hogy a felperes a kivitelezést késedelmesen teljesítette, és részben a munkaszervezést illetően voltak hiányosságai, azonban a késedelmet főként a tervszolgáltatás késedelme és a pótmunka megrendelése olkozta, így a felperest vétkesség csak kisebb részben terheli. Ebből kifolyólag túlnyomó részben alaposnak találta a felperesnek az I. rendű alperessel szemben előterjesztett kereseti kérelmét és őt a jogellenesen lehívott bankgarancia mértékéhez képest – a késedelemmel érintett hat nap alapján 81.000,- euró levonásával – 1.044.000,- euró visszafizetésére kötelezte. A késedelmi kamat tekintetében, utalva a Szegedi Ítélőtábla Gf.I.30.372/2007/
71. számú ítéletében kifejtettekre, a rendelkező részben foglaltak szerint határozott. Az I. rendű alperes fellebbezésében kérte az elsőfokú bíróság ítéletének részbeni megváltoztatását és a kereset teljes elutasítását. Hivatkozott arra, hogy az elsőfokú eljárás során tanúmeghallgatás iránti kérelmet terjesztett elő, kérte az S... Kft. részéről a kivitelezésben résztvevő (tanú neve) és (tanú 2.neve) tervezők tanúkénti meghallgatását. Álláspontja szerint a bíróság a bizonyítási indítványát alaptalanul mellőzte. Utalt arra, hogy a felperes tervszolgáltatás miatti akadályoztatást a kivitelezés során egy alkalommal sem jelentett, erre még kereseti kérelmében sem hivatkozott. A felperes a kivitelezést folyamatosan végezte, tervek hiányára történő hivatkozással a munkák felfüggesztésére, illetőleg azok késedelmére egy alkalommal sem került sor. Ez igazolja, hogy a felperes számára megfelelő időben rendelkezésre álltak a tervek. Hivatkozott arra, hogy a
72. április
73. napján kelt szakértői vélemény a -7Gf.III.30.010/2014/
74. szám tervszolgáltatás késedelmének megállapításakor a
75. október 12-i kivitelezési ütemtervet vette alapul, és az ebben szereplő 8,5-9,5 hónap kivitelezési időtartam visszaszámolásával számolta ki a tervszolgáltatás határidejét. Az I. rendű alperes álláspontja szerint azt kellett volna számítani, hogy a tervek átvételének napjától kezdődően a szakmai szabályok és a kialakult építőipari gyakorlat szerint ténylegesen mennyi időre volt szükség a teljes kivitelezéshez. A pótmunka tekintetében előadta, hogy az elsőfokú bíróság figyelmen kívül hagyta azon alperesi hivatkozást, miszerint az egyes akadályozó okok miatt külön-külön számításba vett kimentés időtartama nem számolható össze, nem kumulálható, így a pótmunka elvégzésére szükséges idő sem számítható automatikusan a kimentésre alkalmas napok számához, figyelemmel arra, hogy a pótmunkára vonatkozó megrendelések a kivitelezés alatt folyamatosak voltak, azok nem a kivitelezés végén kerültek felperes részére továbbításra. Az elsőfokú bíróság ezért indokolatlanul nem adott helyt az I. rendű alperes új szakértő kirendelésére vonatkozó bizonyítási indítványának. Álláspontja szerint a pótmunka elvégzéséhez megállapított idő aránytalanul magas a kivitelezés teljes időtartamához képest. A vízmérők hiányával kapcsolatosan előadta, hogy a felperes teljes körű kivitelezést vállalt, függetlenül a bérlők lététől, így továbbra is fenntartotta azon álláspontját, miszerint szakmailag elfogadhatatlan az a megállapítás, miszerint a felperes teljesítését teljes körűen elvégezte
76. április
77. napjáig. Hivatkozott arra, hogy jelen ügyben a marasztalását megalapozó aggálytalan szakértői vélemény nem készült. Figyelmen kívül maradt, hogy a spinkler fejek elhelyezésére a mai napig nem került sor, és vannak hibás szakaszok a spinkler rendszerben, hiányzó lámpák az épületen. A felperes fellebbezési helybenhagyását. ellenkérelmében kérte az elsőfokú bíróság ítéletének A fellebbezés nem alapos. A megismételt eljárás során az elsőfokú bíróság a tényállást helyesen állapította meg és abból helytálló jogi következtetésre jutott, a kifejtett jogi indokokkal az ítélőtábla egyetért. Ahogyan arra az ítélőtábla hatályon kívül helyező végzésében rámutatott, a felperes és az I. rendű alperes között építési-szerelési vállalkozási szerződés jött létre, amelyben a felek a felperes mint vállalkozó késedelmes teljesítése esetére késedelmi kötbérfizetési kötelezettséget írtak elő, valamint a felperes teljesítési bankgarancia nyújtására vállalt kötelezettséget. A bankgarancia egy meghatározott főkövetelés biztosítására szolgáló szerződést biztosító mellékkötelezettség. A garantáló bank a bankgarancia vállalásakor arra vállal kötelezettséget, hogy meghatározott feltételek esetén meghatározott határidőn belül és meghatározott összeghatárig a kedvezményezett részére fizetést teljesít. A -8bankgarancia tehát önálló kötelezettségvállalást eredményez, az alapjogviszonytól független önálló jogügylet, mely a vállalt futamidő lejártáig a bank és a kedvezményezett között hoz létre jogviszonyt. A kötelezettség tartalma tehát nem a főköveteléshez, hanem a garantáló bank által szabott feltételekhez igazodik (BH 2009/8/251., BH 2003/473., EBH 1999/29.). Az I. rendű alperes bankgarancia lehívására vonatkozó nyilatkozata alakilag megfelelt a bankgarancia lehívás feltételeinek, azaz a felperes által megbízott bankgaranciát biztosító bankhoz bejelentésre került, hogy Budapest Főváros Önkormányzata a bankgaranciát lehívta és a felperes a vállalt munkarészeket nem teljesítette vagy hibásan teljesítette, mely munkák értéke 7.500.000,- euró. A felperes keresetében arra hivatkozott, hogy a bankgarancia lehívása jogellenesen történt, mert az csak a felperes szerződésben foglalt kötelezettségeinek nemteljesítése miatt következhetett volna be. Ezzel szemben állította az alperes, hogy a beruházó teljesítési kötbérfizetési kötelezettségének elmulasztását megelőzte a kivitelezés késedelme, melynek részét képezte a felperes késedelme is, azaz a felperes késedelembe esett. A fentiekre tekintettel az elsőfokú bíróságnak a továbbiakban azt kellett vizsgálnia, hogy az építési-szerelési szerződés 6.,
78. pontjában foglaltak alapján a szerződésben kikötött bankgarancia lehívási feltételeket az I. rendű alperes betartotta-e vagy sem, azaz a bankgarancia lehívása a felperes és az I. rendű alperes között létrejött szerződés alapján jogszerű volt-e. Az építési-szerelési szerződés 7.
79. és 6.
80. pontjában foglaltak alapján a teljesítési bankgarancia lehívását megelőzően a megrendelő I. rendű alperes köteles volt írásban felszólítani a felperest az orvosolni kért kötelezettségszegés miatt, és ezzel összefüggésben megjelölni a követelt kötbér összegét. A szerződés 6.
81. pontja alapján a vállalkozó az esedékes kötbért a megrendelő vonatkozó írásbeli felszólításának kézhezvételét követően haladéktalanul, de legkésőbb 15 munkanapon belül volt köteles átutalással megfizetni. Az I. rendű alperes
82. január 19-i levelében a szerződésben foglaltaknak megfelelő tartalmú – 15 napos teljesítési határidőt tartalmazó – fizetési felszólítást küldött a felperes részére, majd a határidő lejárta nélkül – azaz jogellenesen – intézkedett a bankgarancia lehívásáról. Az I. rendű alperes ezen magatartásával az építési-vállalkozási szerződésben foglalt kötelezettségét megszegte, azaz az 1.125.000,euró összegű bankgarancia lehívása jogellenesen történt, az I. rendű alperes szerződésszegő magatartásával a felperesnek 1.125.000,-Ft euró kárt okozott. Mivel az I. rendű alperes a pert megelőzően, majd a perben is folyamatosan hivatkozott arra, hogy a felperes késedelmesen teljesített, kötbérigénye keletkezett, így ezen nyilatkozata beszámítási igénynek minősül. Ezért az elsőfokú bíróságnak vizsgálnia kellett, hogy a felperes a teljesítéssel késedelembe esett-e és ebből a késedelemből mennyi a felperes által akadályoztatása miatt kimentett késedelmes napok száma a teljes késedelem időszakára, azaz van-e az I. rendű alperesnek beszámítható kötbér követelése a felperessel szemben. A Ptk.
83. §