Pf.20081/2017/5 – Győri Ítélőtábla

(2)bekezdése, valamint a 18/1999. (II.5.) Kormányrendelet - a továbbiakban: Kormányrendelet - 1.§

(1)bekezdése a/, b/ és j/ pontjai alapján. A kölcsönszerződés tekintetében arra hivatkozott, hogy a szerződés I.

1. pontja közjegyzői tanúsítványról szóló rendelkezése a hitelező I. r. alperest, egyoldalúan annak minősítésére hatalmazza fel, hogy az adós teljesítését szerződésszerűnek fogadja-e el. Tisztességtelenül megfordítja a bizonyítás terhét és kizárja annak lehetőségét, hogy a felek a fennálló tartozás összegéről egyeztessenek. A tisztességtelenség alapja az, hogy az adós alávetette magát az I. r. alperes könyveiben nyilvántartásaiba foglalt számszaki adatoknak, azt hitelesnek fogadta el, s ezen alávetéssel lemondott arról, hogy kétségbe vonhassa tartozása összegét. A szerződés e pontjának felhatalmazása alapján pedig lehetősége van arra is a hitelezőnek, hogy a kölcsön nyilvántartott adatairól közjegyzői okiratot állíttasson ki, amit végrehajtási záradékkal lehet ellátni. Emiatt az adós csak egy az általa kezdeményezett végrehajtási korlátozási vagy megszüntetési perben bizonyíthatja az I. r. alperesi nyilvántartásban foglaltakkal ellentétes álláspontját. *** Az I. r. alperes a kereset elutasítását kérte. Az I.
2. ponttal összefüggésben arra hivatkozott, hogy a kifogásolt szabályozás nem fordítja meg a felperes hátrányára a bizonyítás terhét, a közokiratba foglalt kölcsönszerződés záradékoltatására a pénzintézetnek e rendelkezés hiányában is módja van. A kifogásolt ténytanúsítvány kizárólag a Vht.23/C.§

(2)bekezdése szerinti feltétel igazolásához szükséges. A felperesnek a tanúsítvány kiállítása előtt számtalan alkalommal lehetősége volt az I. r. alperes által nyilvántartott adatokat vitatni, arról egyeztetést kérni, és nincs elzárva attól, hogy végrehajtás elrendelése esetén végrehajtás megszüntetési (korlátozási) pert indítson. *** Az elsőfokú bíróság a fellebbezéssel támadott ítéletével megállapította, hogy a kölcsönszerződés I.

1. pontja érvénytelen, ezt meghaladóan elutasította a felperes keresetét. Kötelezte az I. r. alperest, hogy fizessen meg 15 napon belül a felperesnek 18.000.Ft elsőfokú perköltséget. Megállapította, hogy ezt meghaladó perköltségüket a felek maguk viselik. Arra hivatkozott, hogy a jelzálogot alapító szerződés
2. pontja teljes mértékben megfelel a régi Ptk.260.§

(2)bekezdésében foglaltaknak. Így tisztességtelensége a régi Ptk.209.§

(5)bekezdésében foglaltakra tekintettel nem állapítható meg, egyébként a sérelmezett rendelkezés sem a szerződés értelmezésével, sem az I. r. alperesi teljesítés szerződésszerűségével nincs összefüggésben. A kölcsönszerződés I. 4. pontja vonatkozásában rámutatott, hogy már több közzétett jogerős ítélet melyekkel egyetért - megállapította a pénzügyi intézmény által nyilvántartott adatok elfogadására és a közjegyzői ténytanúsítvány kiállítására vonatkozó általános szerződési feltétel tisztességtelenségét a rPtk.209.§

(1)bekezdése, másrészt a 18/1999. (II.5.) Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdése j/ pontja alapján. Hivatkozott a Debreceni Ítélőtábla BDT

2. szám alatt közzétett döntésére, mely szerint a sérelmezett kikötésben az adós nem pusztán a tartozás tanúsításának a formáját ismeri el, hanem annak veti alá magát, hogy tartozása mértékét a bank közlése alapján tanúsítsa a közjegyző. Ebben az esetben azonban nem arról van szó, hogy a bank által kimutatott tartozásról annak ismeretében tesz az adós közjegyzői okiratba foglalt tartozást elismerő nyilatkozatot. E kikötés következménye az, hogy a hitelező dönt az adós szerződésszerű teljesítéséről és a bizonyítási terhet a fogyasztó hátrányára megváltoztatja. A közokirati jelleg folytán a bank igényérvényesítése esetén a Polgári perrendtartás bizonyítási kötelezettségére és teherre vonatkozó Pp.3.§

(3)és 164.§

(1)bekezdésében foglalt általános szabályai nem érvényesülnek, a közokirattal szemben a Pp.195.§

(6)bekezdése szerinti ellenbizonyításra az adós, a fogyasztó kényszerül a fogyasztó által indítandó végrehajtás megszüntetése vagy korlátozás iránti perben. A sérelmezett rendelkezés arra biztosít lehetőséget az I. r. alperes számára, hogy saját nyilvántartásai alapján határozza meg a követelés összegét, azt közjegyző előtt közokiratba foglaltassa, e közokiratot pedig a Vht.23/C.§

(1)bekezdése alapján végrehajtási záradékkal láttassa el. Önmagában az, hogy a fogyasztónak kell ezt követően peres eljárást kezdeményezni, megalapozza a kikötés tisztességtelen voltát, egyenlőtlenséget eredményez a felek szerződésből eredő jogai, kötelezettségei tekintetében a fogyasztó hátrányára. A fogyasztó ugyanis nem rendelkezik kellő szakértelemmel és apparátussal, s vita esetén az általa indítandó peres eljárás további költséget és terhet ró a fogyasztóra. (Fővárosi Ítélőtábla 14.Gf..../2015/5/III.;Fővárosi Ítélőtábla 16.Gf...../2015/7.) A pénzintézet nincs rákényszerítve állítása igazolására, a tartozás összegét egyoldalúan saját adatbázisára támaszkodva tényként kezelheti, s ez a pénzintézetet indokolatlan helyzeti előnybe hozza. Egyfelől rendelkezésére áll egy szakapparátus, melynek szakértelmével a fogyasztó nem rendelkezik, másfelől a záradékolás folytán tényként kezelendő adatokkal szemben a fogyasztónak kell pert kezdeményezni és bizonyítani saját számításai megalapozottságát, illetve a bank számításai, adatai téves voltát. Ezzel szemben az I. r. alperesnek nem kell saját számításait magyaráznia, megalapozottságát igazolnia, az adatok helytálló mivoltát bizonyítania, elégséges a sérelmezett kikötésre utalnia. Ezen a helyzeten az sem változtat, hogy a végrehajtás kezdeményezése előtt a pénzintézet évente kimutatást küld az adósnak, illetve az adós mindvégig vitathatja e kimutatást, hiszen helyzete ekkor sem kedvezőbb, ugyanis az I. r. alperes mindvégig hivatkozhat az alávetésre és az adatok tényként elfogadottságára. *** Az elsőfokú ítélet ellen elsődlegesen annak részben történő megváltoztatása és a kereset teljes egészében történő elutasítása, másodsorban az elsőfokú ítélet Pp.252.§

(3)bekezdése alapján történő hatályon kívül helyezése iránt az I. r. alperes terjesztett elő fellebbezést. Arra hivatkozott, hogy a perbeli bizonyítékokból és a periratokból nem vonhatóak le az elsőfokú bíróság következtetései, azok iratellenesek, a hatályos jogszabályi rendelkezésekkel sincsenek összhangban. E következtetéseket az elsőfokú bíróság a Pp.206.§

(1)bekezdése megsértésével nem a tényállás alapját képező perbeli bizonyítékok okszerű és teljeskörű mérlegelésével hozta meg. Kifejtette, hogy a hitelező a kikötés hiányában is bármikor kérheti a felmondás tényéről és az általa nyilvántartott adatokból a közjegyzőnél ténytanúsítvány kiállítását. A I.4. pont kiejtése esetén - az e rendelkezéssel szabályozott körben - az irányadó jogszabályi rendelkezések érvényesülnének, melyek ugyanúgy lehetővé tennék a kölcsönszerződés, mint végrehajtható közjegyzői okirat záradékolását és a Pp.369.§-ából, a Pp.195.§

(1)és

(6)bekezdéséből következően azonos jogorvoslati lehetőségek állnának az adós rendelkezésére. Végrehajtható okiratnak a közjegyzői okiratba foglalt kölcsönszerződés minősül, s nem a ténytanúsítvány. A közjegyző nem vizsgálhatja - közjegyzői okiratba foglalt kölcsönszerződés keretin belül - a felek teljesítéseit, illetve a követelés alapját képező kölcsönszerződés érvényességét. (BH 1997.347.) Az összegszerűség igazolására a ténytanúsítvány nem alkalmas, az kizárólag a felmondás közlését, a végrehajtható követelés egy összegben történő esedékessé tételének időpontját igazolja. Összességében a vitatott kikötés tehát az I. r. alperes jogszabályban biztosított jogát rögzíti csupán, összhangban áll a Vht.23/C.§

(1)és

(2)bekezdésében és az 1991. évi XLI. törvény - a továbbiakban: Kjtv. - 111-112.§-aiban foglaltakkal, a kógens jogszabályi rendelkezéseknek megfelel, azok alkalmazását hivatott biztosítani, így tisztességtelensége a régi Ptk.209.§

(5)bekezdése kizáró rendelkezése alapján nem állapítható meg. A kereset és az elsőfokú ítélet lényegében ezen jogszabályi rendelkezések tartalmát vitatja és ezekkel szemben érvel. A sérelmezett kikötés nem fordítja meg a bizonyítási terhet (Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdés j/ pont), nem a kölcsönszerződés rendelkezésének értelmezésére (Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdés a/ pont), és nem az adósi teljesítés szerződésszerűségének megállapítására vonatkozik (Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdés b/ pont). Nem ütközik a jóhiszeműség és tisztesség követelményébe, nem tekinthető indokolatlannak, így a régi Ptk.209.§

(1)bekezdése alapján nem tekinthető tisztességtelen. A követelés nyilvántartására a Hpt. és az annak felhatalmazása alapján kiadott 250/2000. (XII.24.) Kormányrendelet értelmében az I. r. alperes köteles. A kifogásolt rendelkezés indokoltságát alátámasztja, hogy az I. r. alperes rendelkezik a kölcsön nyilvántartásához és az adatok kezeléséhez szükséges személyi állománnyal és infrastruktúrával, tevékenysége kógens előírásokkal szabályozott, melyet az Bank folyamatosan ellenőriz. Ezzel szemben nyilvántartás vezetésére vonatkozó kötelezettség a felperest nem terheli. A Hpt.206.§

(1)bekezdése alapján legalább évente egy alkalommal teljeskörű írásbeli kimutatást (kivonatot) küld a pénzintézet az ügyfélnek, mely - ha 60 napon belül írásban az ügyfél nem emel kifogást - elfogadottnak tekintendő. A pénzintézet kimutatja a jogviszonyból eredő követeléseket-tartozásokat, de ez nem jelenti azt, hogy az adós ezt ne kifogásolhatná. A felperes a kölcsönszerződés közjegyzői okiratba foglalásával - saját ügyleti akarata szerint is közvetlen végrehajtás megindítására jogosította fel az I. r. alperest, s e jog legfeljebb a kölcsönszerződésben meghatározott teljes kölcsönösszeg és járulékai erejéig áll fenn. Az elsőfokú bíróság által tisztességtelennek tekintett rendelkezés kizárólag egy bázis meghatározást tartalmaz, melynek nem funkció nélküli. E rendelkezés hiányában az I. r. alperes a végrehajtást a folyósításkor kihelyezett teljes tőkeösszeg és járulékai vonatkozásában kérhetné, mely méltánytalan lenne a felperes számára, így a sérelmezett szabályozás összegszerűség tekintetében is kedvezőbb a fogyasztó részére. A nyilvántartás szerinti adat nem kizárólagos, nem végleges, korlátozás nélkül vitatható az adós részéről, akár a végrehajtási eljáráson belül, akár a végrehajtást megszüntetése, korlátozása iránti per keretében. A végrehajtási záradékkal megindított végrehajtási eljárás során a Vht. és a Pp. kógens rendelkezései biztosítják az adós jogvédelmét a jogellenesen vagy nem a megfelelő összegre indított végrehajtás folytatásával kapcsolatosan. A Pp.369.§-a alapján megindított végrehajtás megszüntetési vagy korlátozási perben pedig az arra vonatkozó szabályok szerint és miatt terheli az adóst a bizonyítási kötelezettség. A kógens jogszabályi rendelkezések a per tárgyát képező kölcsönszerződés vagy a közokiratba foglalt bármely rendelkezés tartalmától függetlenül a bizonyítás terhét maguk fordítják meg, mindez nem a felek szerződéseinek rendelkezésein alapul. Kiemelte, hogy a felperes oldalán a vitatott szerződéses rendelkezés érvénytelenségének megállapításához fűződő jogi érdek sem áll fenn. *** A felperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú ítélet helybenhagyását kérte, tartalma szerint megismételve az elsőfokú ítéletben kifejtett jogi álláspontot. Ezt meghaladóan rámutatott, hogy tisztességtelen a fogyasztói kölcsönszerződésben foglalt azon kikötés, amely szerint az adós a szerződéskötéskor előre elismeri, hogy a jövőben bármikor fennálló tartozása a kölcsönadó üzleti könyve, illetve nyilvántartása alapján megállapítható összeggel azonos. A szerződéskötéskor, a kölcsön folyósítása előtt megtett tartozáselismerés - mind a bizonyítási teher, mind a felmondás jogszerűségének vitathatósága szempontjából - a fogyasztót indokolatlanul hátrányos helyzetbe hozza. (BDT 2017.3629) A szerződésben kikötött változó hiteldíjra és futamidőre tekintettel, valamint felmondás esetén a közokiratba foglalt kölcsönszerződés önmagában nem elégséges ahhoz, hogy végrehajtási záradékkal lehessen azt ellátni, ugyanis a követelés összegét és a teljesítés határidejét a hitelezőnek külön közokirattal kell tanúsítania. Éppen ennek érdekében került a szerződésbe a sérelmezett pont, mellyel az I. r. alperes előre hozzájárult ahhoz, hogy bármely időpontban egyoldalúan az I. r. alperes által megállapított tartozás összege vonatkozásában közokirat kerüljön kiállításra. A közjegyzői tanúsítvány hiányában az adós fizetési kötelezettségének a szerződésből közvetlenül nem következő mértékét a pénzügyi intézménynek be kellene bizonyítania. A kikötésre tekintettel hárul az adósra a végrehajtás elrendelését követően - egy végrehajtás megszüntetési vagy korlátozási per keretében - a pénzügyi intézmény nyilvántartásával szembeni bizonyítás. A közjegyzői ténytanúsítvány a közjegyző saját hatáskörében való eljárása eredményeképp megállapított tényeket tanúsítja, mely nem azonos azzal, hogy a hitelező nyilatkozatát foglalja okiratba. A ténytanúsítványhoz a közjegyzőnek be kell tekinteni az alperes nyilvántartásaiba, könyveibe, számlavezetési dokumentációjába és azt kell megállapítania, hogy azok helyesek, a felek szerződésében foglaltaknak és az ÁSZF-nek megfelelnek. Nem a támadott feltétel érvényességére tartozó kérdés az, hogy a hitelező a végrehajtási záradékolást más módon (a felmondás közokiratba foglalásával) is teljesíteni tudja. A banki nyilvántartással szemben az adós mindenképpen egy külön eljárásban kényszerül annak bizonyítására, hogy a banki kimutatás szerinti összeg nem felel meg a valóságnak, ugyanakkor a bank hivatkozhat arra, hogy e téren az ő nyilvántartása az irányadó. Ugyanez áll fenn, amennyiben az adós -peren kívül - a pénzügyi intézmény által megküldött elszámolást vitatná kifogás formájában. A bizonyítási teher megfordítását emiatt nem csupán a végrehajtás megszüntetése és korlátozási per szintjén kell vizsgálni. A hivatkozott pont alapján a bank nem köteles az adóssal szemben elszámolni és vele egyetértésben megállapítani a szerződés szerinti tartozás összegét, így a fogyasztó kifogását a bankkal szemben csak többletköltség (perköltség) előlegezése mellett érvényesítheti. A banktitok közléséhez szükséges a Hpt.51.§

(1)bekezdése b/ és c/ pontja szerinti felmentvény, mely a perbeli esetben nem áll rendelkezésre. A sérelmezett kitétel megszorítás nélkül - s nem csupán a lejárt tartozás vonatkozásában - ad felmentvényt a banktitok kiadása alól. A szerződésszerűen teljesítő adós adatait is kiadhatja a pénzügyi intézmény harmadik személynek, a feltétel alkalmazása emiatt is tisztességtelen. *** Az I. r. alperes fellebbezése alapos. Mindenekelőtt arra mutat rá az ítélőtábla, hogy az elsőfokú ítéletnek a jelzálogjogot alapító szerződés 8. pontja tisztességtelenségének megállapítására irányuló keresetet elutasító rendelkezését - fellebbezés hiányában - a Pp.253.§

(3)bekezdése alapján nem bírálta felül. A kereset másik eleme - a kölcsönszerződés I.

1. pontja tisztességtelensége - tekintetében az elsőfokú bíróság a tényállást helyesen állapította meg, érdemi döntésével - és az alábbiakban kifejtettek szerint annak indokolásával - azonban az ítélőtábla nem értett egyet. I. A tisztességtelenség kérdése A fogyasztókkal kötött szerződésekben alkalmazott tisztességtelen feltételekről szóló 93/13/EGK irányelv - a továbbiakban irányelv -
2. Cikk a/ pontja és
3. Cikk

(1)bekezdése értelmében az egyedileg meg nem tárgyalt szerződési feltétel abban az esetben tekintendő tisztességtelen feltételnek, ha a jóhiszeműség követelményével ellentétben a felek szerződésből eredő jogaiban és kötelezettségeiben jelentős egyenlőtlenséget idéz elő a fogyasztó kárára. Ennek átültetéseként a szerződéskötés időpontjában hatályos rPtk.209.§

(1)bekezdése akként rendelkezett, hogy tisztességtelen az általános szerződési feltétel, illetve a fogyasztói szerződésben egyedileg meg nem tárgyalt szerződési feltétel, ha a feleknek a szerződésből eredő jogait és kötelezettségeit a jóhiszeműség és tisztesség követelményeinek megsértésével egyoldalúan és indokolatlanul a szerződési feltétel támasztójával szerződést kötő fél hátrányára állapítja meg. Tisztességtelen a szerződési feltétel, ha a régi Ptk. 209.§

(3)bekezdésének felhatalmazása alapján kiadott Kormányrendelet által (nem taxatív módon) meghatározott tisztességtelennek minősülő feltételeknek megfelel. A Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdésébe tartozó (ún. „feketelista") és a Kormányrendelet 2.§-ában nevesített, az ellenkező bizonyításáig tisztességtelennek tekintendő („szürke lista") tényállását kimerítő feltételek esetén a bíróságnak nem kell vizsgálnia a rPtk.209.§

(2)bekezdése szerinti módon rPtk.209.§

(1)bekezdése szerinti feltételek megvalósulását. Mindenekelőtt az tisztázandó, hogy a vizsgálat nem ütközik-e a rPtk.209.§-a

(4)vagy

(5)bekezdése korlátaiba. A régi Ptk.209.§

(5)bekezdése szerint ugyanis nem minősülhet tisztességtelennek a szerződési feltétel, ha azt jogszabály állapítja meg, vagy jogszabály előírásának megfelelően határozzák meg. A rPtk 209. §

(4)bekezdése értelmében pedig a tisztességtelen szerződési feltételekre vonatkozó törvényi rendelkezések nem alkalmazhatók a főszolgáltatást megállapító, illetve a szolgáltatás és az ellenszolgáltatás arányát meghatározó szerződési kikötésekre. Ilyen korlát hiányában a régi Ptk.209.§

(2)bekezdése értelmében a feltétel tisztességtelen voltának megállapításakor vizsgálni kell a szerződéskötéskor fennálló minden olyan körülményt, amely a szerződés megkötésére vezetett, továbbá a kikötött szolgáltatás természetét, az érintett feltételnek a szerződés más feltételeivel, más szerződésekkel való kapcsolatát. II. Feketelista Annyiban helyes az elsőfokú bíróság döntése, hogy a Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdés a-b/ pontja alapján nem került megállapításra a kikötés tisztességtelensége, az ítélőtábla álláspontja szerint azonban ez a Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdés j/ pontja alapján sem áll fenn. A kifogásolt általános szerződési feltétel nem a szerződés valamely feltételének értelmezésére feljogosító rendelkezés („feketelista a/ pont"). *** A „feketelista" b/ pontja szerinti tényállás („kizárólagosan a fogyasztóval szerződő felet jogosítja fel annak megállapítására, hogy teljesítése szerződésszerű-e") pedig nem értelmezhető a sérelmezett perbeli kikötés vonatkozásában. A kérdéses rendelkezés a fogyasztóval szerződő fél saját teljesítése szerződésszerűségének megállapítására vonatkozik. Ez egyértelműen megállapítható a szabályozás alapját képező irányelvi melléklet 1/m pontja szövegezéséből. (Tisztességtelen az a feltétel, „amelynek tárgya vagy hatása az, hogy megadják a jogot az eladó vagy a szolgáltató számára, annak megállapítására, hogy az áruk vagy szolgáltatások megfelelnek-e a szerződésnek".) A kikötés a feketelista b/ pontja eltérő - mindkét fél szolgáltatásának minősítésére vonatkozó értelmezés mellett sem biztosít egyoldalú hatalmasságot az alperes számára a tekintetben, hogy kötelező jelleggel meghatározhatná, áll-e fenn tartozása az adósnak, s ha igen, milyen összegben. Ennek kimunkálására a tevékenységre irányadó ágazati jogszabályi rendelkezések alapján köteles, de szerződésszerűség minősítésére a felek együttesen jogosultak vagy - vita esetén - ez formalizált eljárásra tartozó kérdés. *** A „feketelista" j/ pontjába sem ütközik a sérelmezett kikötés, az ugyanis az alábbi (számba vehető) három terület egyike vonatkozásában sem változtatja meg - az egyébként irányadó bizonyítási terhet a fogyasztó hátrányára. Helyesen hivatkozott arra is a felperes, hogy a tisztességtelenség kérdését nem csak - s az ítélőtábla álláspontja szerint nem is elsődlegesen - a közjegyzői okirat záradékolásával indult végrehajtás korlátozása vagy megszüntetése iránt indított per, hanem az egyéb szóba jöhető területek, így a pénzügyi intézmény által a fogyasztó ellen indított per (direkt per), illetve a peren kívüli igényérvényesítés (Vht.41.§ ; az I. r. alperes kimutatásával szembeni kifogás előterjeszthetősége és a Felügyelet vagy a Pénzügyi Békéltető Testület eljárása) kapcsán kell vizsgálni. A sérelmezett feltétel csupán arról rendelkezik, hogy elszámolási vita vagy kielégítési igény esetén vizsgálandó körülmények (a kölcsönszerződésből eredő tartozás aktuális mértéke, a folyósítás tényleges időpontja, a lejárat, illetve a közvetlen bírósági végrehajtás céljából szükséges egyéb tények, adatok) vonatkozásában az alperes által vezetett számlák, nyilvántartások és könyvek, valamint az azok alapján készült ténytanúsítvány az irányadó. A fenti kérdések nem a szerződés érvényessége vagy létrejötte vonatkozásában értékelhetők nem a szerződés tárgyát, a feleket terhelő jogokat, kötelezettségeket határozzák meg - hanem kizárólag a már létrejött szerződés alapján a feleket terhelő kötelezettség teljesítésének időpontja és összegszerűsége utólagos megállapításához nyújtanak technikai segítséget. A pénzügyi intézmény ágazati jogszabályokból eredő kötelezettségei szerint vezetett nyilvántartás adatainak a szerződés sérelmezett rendelkezései szerinti alapul vétele nem csorbítja a fogyasztó jogait. A végrehajtás megszüntetése (korlátozása) iránti perben a záradékkal ellátott okirattal szemben a bizonyítási teher - függetlenül a kereset tárgyát képező rendelkezéstől - Pp.369.§ a) és b) pontja, és 164.§

(1)bekezdése és 195.§-a

(1)és

(6)bekezdése alapján eleve az adóst terheli arra vonatkozóan, hogy a végrehajtani kívánt követelés érvényesen nem jött létre, illetve egészben vagy részben megszűnt. A pénzügyi intézmény felmondása esetén - ugyancsak a támadott rendelkezéstől függetlenül - az adóst terheli a bizonyítási kötelezettség arra vonatkozóan, hogy a felmondásban megjelölt tartozása nem állt fenn, így a felmondási ok nem valós. A bizonyítás terhét ezen perekben tehát nem a kifogásolt általános szerződési feltétel, illetve a ténytanúsítvány kiállítása, hanem maga azon törvényi konstrukció határozza meg, amellyel a jogalkotó lehetővé tette a közokirat záradékolásával - és kontradiktórius eljárás mellőzésével - a közvetlen végrehajtás elrendelését. Mindenképpen értékelendő, hogy a végrehajtás megszüntetése (korlátozása) iránti perekben - a kikötéstől függetlenül - köteles a pénzügyi intézmény a nyilvántartásának adatait olyan részletezettséggel a bíróság elé tárni, mely alapján mindkét fél vonatkozásában megállapíthatók a teljesítések időpontjai és összegei és az, hogy a pénzügyi intézmény a végrehajtható okirat szerinti (a felmondás időpontjára ennek hiányában a végrehajtható okiratban megjelölt időpontra vetített) aktuálisan nyilvántartott tartozást milyen elvek szerint és hogyan számította ki, hiszen az adós bizonyítási kötelezettsége csak ennek talaján értelmezhető. A kereset lényegében a közvetlen végrehajtás jogintézményének létjogosultságát kérdőjelezi meg. Az Európai Bíróság C-32/14. számú ítéletében kifejtettek szerint önmagában a közjegyzői záradékolás lehetősége az Uniós joggal nem ellentétes, mert a fogyasztónak módjában áll jogait megvédeni a Ptk.239/A.§-a alapján kezdeményezett megállapítási perben, vagy a Pp.369.§-a alapján kezdeményezett végrehajtás megszüntetése, illetve korlátozása iránti perben, mely perekben a nemzeti bíróság a záradékolás alapjául szolgáló szerződési feltétel tisztességességét vizsgálhatja. *** Az ún. direkt perben - melyet a pénzügyi intézmény indít a fogyasztóval szemben a tartozás megfizetése iránt - a Pp.164.§

(1)bekezdése helyes értelme az, hogy nem elegendő a pénzügyi intézménynek a tartozás mértékét tükröző (végeredmény jellegű) nyilvántartási adataira hivatkoznia. Az érvényesített jog hátterében álló jogviszony létrejötte és tartalma, adott esetben felmondása vonatkozásában a bizonyítási kötelezettség - a sérelmezett rendelkezés mellett is - a pénzügyi intézményt terheli és -vita esetén - nyilvántartásának adatait a végrehajtási perekkel azonos részletezettséggel köteles a bíróság elé tárni. Az a rendelkezés ugyanis, hogy a felek elszámolási vita esetére az adós banknál vezetett számláit és a bank nyilvántartásait és könyveit fogadták el, nem értelmezhető megszorítóan, csak a végeredményt tükröző számokra, a kérdéses adatkörbe az adós tartozásának meghatározásához szükséges valamennyi fenti adat beleértendő. Ha az adós vitássá teszi e nyilvántartás adatait, abban az esetben a Pp.164.§

(1)bekezdése alapján már ő köteles megjelölni és igazolni is azon körülményeket, amelyek miatt a tartozása nem, vagy nem a pénzügyi intézmény nyilvántartásában kimutatott összegben áll fenn. Nem elegendő csupán vitatnia a nyilvántartás adatait, hanem bizonyítani is kell azt, hogy az nem teljes - egyes teljesítéseit nem vette figyelembe a pénzügyi intézmény - a számítás alapjául vett paraméterek tekintetében nem felel meg a szerződésben, illetve az arra vonatkozó jogszabályi rendelkezésekben foglaltaknak vagy a pénzügyi intézmény számítása hibás. (Győri Ítélőtábla Pf.IV..../2017/4.) Az ún. direkt perekben szoros összefüggés áll fenn a kimutatás tartalmi helyessége (az érvényesíthető kölcsön mértéke) és a felmondás jogszerűsége között. Amennyiben a kimutatással szemben sikerrel igazolja az adós, hogy a felmondás időpontjában a felmondásban megjelölt tartozása nem állt fenn, egyúttal a felmondás jogellenessége is bizonyított, így e két kérdés nem különíthető el. Ugyanez irányadó, amikor nem perben került sor a vitára. A végrehajtás megszüntetése (korlátozása) iránti per megindítását megelőzően (Vht.41.§

(5)bekezdés) a Vht.41.§

(1)bekezdése alapján ugyancsak az adósnak kell okirattal valószínűsítenie, hogy a követelést teljesítette, vagy az egyéb módon szűnt meg. A bizonyítási teher kapcsán a Vht. 9.§ -a utaló rendelkezése folytán - a fentiekhez hasonló tartalommal - a Pp.164.§

(1)bekezdése az irányadó. Ha a fogyasztó kérelme alapján indul a Pénzügyi Békéltető Testület eljárása, úgy a 2013. évi CXXXIX. törvény 104.§

(2)bekezdés c/ pontja értelmében a fogyasztó nemcsak álláspontjának rövid leírását kell, hogy előterjessze, hanem köteles az azt alátámasztó tényeket és bizonyítékokat is szolgáltatni, illetve a törvény 104.§-a

(3)bekezdése értelmében csatolnia kell azt az okiratot, illetve annak másolatát is, melynek tartalmára bizonyítékként hivatkozik. III. rPtk.209.§

(1)bekezdése A sérelmezett szerződési feltétel tisztességtelensége az rPtk.209.§

(1)bekezdése alapján - a rPtk. 209.§

(2)bekezdése szerinti mérlegeléssel - sem állapítható meg. Ennek kapcsán az előző pontban kifejtetteket az ítélőtábla nem kívánja megismételni, azt csupán az alábbiakkal egészíti ki. Tévesen hivatkozott arra az I. r. alperes, hogy a régi Ptk.209.§

(5)bekezdése szerinti korlát fennállta miatt (mivel „nem minősülhet tisztességtelennek a szerződési feltétel, ha azt jogszabály állapítja meg, vagy jogszabály előírásának megfelelően határozzák meg") nem vizsgálható a támadott rendelkezés tisztességtelensége. A tisztességtelenség vizsgálata csak annál a szerződési feltételnél kizárt, amely olyan kógens vagy kellően körülírt tartalmú diszpozitív szabálynak felel meg, amely megállapodás nélkül vagy akár annak ellenére is a szerződés részévé válik.(BDT 2014.3174) A per tárgyát képező kikötés nem ilyen. Nem állítható, hogy annak tartalmát jogszabály állapította meg, s az sem, hogy a jogszabály előírásának megfelelően határozták azt meg (a jogszabály a tartalmára nézve útmutatást nem adott), s ne lett volna mód elhagyására, eltérő tartalmú rendelkezés szerződésbe történő integrálására. Ugyanakkor az ítélőtábla álláspontja szerint a sérelmezett rendelkezés a követelés érvényesítéséhez pusztán technikai segítséget nyújt, azt nem lehetővé teszi, csupán megkönnyíti, nem csorbítja a fogyasztói jogokat, s nem tekinthető indokolatlan egyoldalú előnynek a pénzügyi intézmény oldalán. *** Az rPtk.209.§

(2)bekezdése alapján vizsgálva, illetve az EUB által (a C-415/11.sz. ún. Aziz ítéletben) kidolgozott, „tisztességtelenségi teszt" elvégzésével sem állapítható meg a konkrét esetben, hogy a kikötés ténylegesen alkalmas lenne a felek közötti egyensúly fogyasztó hátrányára történő indokolatlan megbontására. A „tisztességtelenségi teszt" keretében az vizsgálandó, hogy a kikötés kiejtésével mi lett volna (mennyiben kedvezőbb, illetve hátrányosabb a fogyasztóra nézve) az irányadó jogszabályi rendelkezések alapján a szerződés tartalma; az esetleges eltérés ellentétes-e a jóhiszeműség követelményével, olyan tartalmú-e az eltérés, amit egyedi megtárgyalás esetén a fogyasztó valószínűsíthetően nem fogadott volna el; a kikötés előidézhet-e a fogyasztó oldalán tényleges és jelentős hátrányt, azt a nemzeti jog szabályai nem orvosolják-e. A felperesi hivatkozásokkal szemben - az alábbiakban részletesen is kifejtettek szerint - az állapítható meg: - a közvetlen végrehajtás elrendelésének nem előfeltétele a szerződési kikötés, a közvetlen végrehajtás jogszabály által biztosított lehetőség, ezt a felek - a sérelmezett kikötéstől függetlenül is - a jogviszonyuk részévé tették; - az alperesi nyilvántartás alapul vételére vonatkozó szerződési feltétel kiejtése esetén a feleket - az egyébként a jogszabályok alapján - terhelő bizonyítási kötelezettség nem eltérő; - nem valamiféle hipotetikus hátrány vizsgálandó, hanem az, hogy a feltétel alkalmazása miatt nem éri-e tényleges és jelentős hátrány a fogyasztót, ilyen pedig a kikötéssel összefüggésben nem állapítható meg; - a hitelezési tevékenység során mindkét fél érdekét szolgálja a jogszabály által is előírt nyilvántartási kötelezettség, s az ehhez kapcsolódó kikötés csupán technikailag egyszerűsíti a szerződésből eredő jogok érvényesítését, de alkalmazása nem minősíthető indokolatlannak a pénzügyi intézmény részéről; - e kikötés nem fosztja meg a fogyasztót jogaitól a nyilvántartás adatai (illetve a ténytanúsítványban foglaltak) vitatása terén, illetve semmilyen egyeztetési folyamatot nem korlátoz; - a szerződéskötés időpontjában (ahogy jelenleg is) hitelezési gyakorlatban általánosan bevett volt a hasonló kikötés alkalmazása, így nem állítható, hogy a kikötés egyedi megtárgyalása esetén a fogyasztó azt nem fogadta volna el, ellenkező esetben pedig kérdéses, hogy a hitelt megkapta volnae, illetve azonos feltételekkel jutott volna-e hozzá. *** A tisztességtelenségi teszt kibontása kapcsán rámutat az ítélőtábla, hogy a sérelmezett kikötés joghatása nem értelmezhető csak a végrehajtás elrendelésének pillanatára, s felek közötti elszámolási vita (esetleg per) időszakára. Előzményként kell figyelembe venni azt, hogy a pénzügyi intézmény időszakos tájékoztatása alapján a fogyasztó megfelelően informált a kölcsön alakulásáról. Helyesen mutatott rá az I. r. alperes, hogy a tisztességtelenség vizsgálata során nem mellőzhető annak értékelése, hogy a kölcsönszerződésből eredő tartozás nyilvántartása, a tartozás aktuális mértékének megállapítása az alperes jogszabályból eredő kötelezettsége is, s jelzáloghitel esetén ezzel összefüggésben a hitelező évente egyszer, illetve a kamatperiódus fordulónapján ingyenesen tájékoztatást ad a fogyasztónak a tartozásról törlesztési táblázat formájában. (2009. évi CLXII. törvény -Fnyh.tv.- 17.§

(2)bek.) Az 1996. évi CXII. törvény - a továbbiakban: rHpt. - 206.§

(1)bekezdése pedig a folyamatos szerződések esetében legalább évi egy alkalommal teljeskörű írásbeli kimutatás (kivonat) ügyfél részére történő megküldését rendeli, melyet a 206.§

(2)bekezdése értelmében - az üzletszabályzat vagy a szerződés eltérő rendelkezése hiányában - elfogadottnak kell tekinteni, ha az ügyfél a kézbesítéstől számított 60 napon belül írásban nem emel kifogást. (Ez a követelés érvényesíthetőségét, így a fogyasztó általi későbbi vitatás lehetőségét nem érinti.) Miután a Hpt. szerinti „elfogadottnak kell tekinteni" szóhasználat sem érinti a követelés későbbi érvényesítését és vitathatóságát, csak ezzel azonos jelentéstartalom tulajdonítandó a perbeli és a hasonló szerződésekben szereplő megfogalmazásoknak is („fogadják el", „alávetik magukat", „irányadónak tekintik"). Amennyiben a sérelmezett rendelkezés tartalma vitás, nem egyértelmű, abban az esetben pedig a rPtk.207.§

(2)bekezdése értelmében - az in dubio contra proferentem szabálya alapján a feltétel meghatározójával szerződő fél, illetve a fogyasztó számára kedvezőbb azaz a fentieknek megfelelő - értelmezést kell elfogadni. Emiatt a sérelmezett feltétel nem értelmezhető joglemondásként, „bianco" tartozáselismerésként, csupán annyit jelent, hogy - mivel a pénzügyi intézmény szakértelemmel rendelkező és megfelelő apparátussal bíró szakcégként tartja nyilván a kölcsön folyósításával, illetve visszafizetésével kapcsolatos adatokat és ezen alapuló kimutatásokat is köteles készíteni kiindulópontként a felek az abban foglaltak szerint határozzák meg az aktuális kölcsöntartozás mértékét. A II. pontban kifejtettek szerint - vita esetén - a kiindulópontként elfogadott kimutatás sem más mint az alperes nyilatkozata, így a perben sérelmezett konstrukció kapcsán a felperes tartozás összegének meghatározásával kapcsolatos jogai nem csorbultak. Nem értelmezhető úgy, hogy a felperes előre elismert volna egy még nem ismert összegű tartozást. Ez csupán a kölcsönszerződés egy olyan, technikai jellegű pontja, mely az aktuális tartozás meghatározását segítő előírásként funkcionál. (Kúria Pfv.I..../2016/5.) A sérelmezett feltétel csak egy technikai alternatíva a Vht. 21.§

(1)és

(2)bekezdése (jelenleg a Vht 23/C.§

(1)és

(2)bekezdése) szerinti feltételek igazolása útján a közjegyzői okiratba foglalt kölcsönszerződés záradékoltatása során is. A záradékoltatás joga - a jogszabályi rendelkezések és a közjegyzői okiratba foglalt kölcsönszerződés alapján - a sérelmezett rendelkezés hiányában is a megilleti a pénzintézetet és az ehhez szükséges feltételek egyéb módon is igazolhatóak. A végrehajtási záradék kiállításának lehetősége tehát nem a támadott rendelkezésen, hanem a pénzügyi intézmény jogszabályok által lehetővé tett - és a szerződésekben is deklarált - jogából következik. Megjegyzi az ítélőtábla, hogy a hitelezési kockázatkezelésről és a tőkekövetelményről szóló 196/2007. (VII.30.) Kormányrendelet 115. §

(1)bekezdés c) pontja, valamint a PSZÁF által kiadott Bázel-II. validációs kézikönyv is hosszas pereskedés nélküli végrehajthatóság követelményét fogalmazza meg a bankokkal szemben. E Kormányrendelet 115. §

(1)c) pontja értelmében az ingatlant terhelő dologi biztosíték akkor ismerhető el hitelkockázati fedezetként, ha a szerződés lehetővé teszi a hitelintézet számára, hogy a zálogjoggal biztosított követelését ésszerű időn belül érvényesítse. A fentieket összegezve: az ítélőtábla nem osztja az egyes közzétett döntésekben (BDT 2015.3420; BDT 2017.3629) is megjelent azon jogi álláspontot, mely szerint a sérelmezett rendelkezés alkalmazása miatt - a kikötés tisztességtelenségét megalapozó - különbség állna fenn a nemzeti jog szerint egyébként irányadó bizonyítási teherhez képest, megfordulna a bizonyítási teher, illetve ténylegesen elnehezülnének a fogyasztó bizonyítási lehetőségei. Mindhárom érdemben vizsgálható területre (végrehajtási per, direkt per, peren kívüli vita) az az irányadó, hogy a kölcsönszerződés sérelmes rendelkezése az adott jogszabályi háttér szerint egyébként is fennálló bizonyítási terhet nem változtatja meg a fogyasztó hátrányára. A kifogásolt rendelkezés nem ellentétes a jóhiszeműség és tisztesség követelményével, nem zárja el a fogyasztót a hitelezővel történő egyeztetés lehetőségétől, a bizonyítási teher körében kézzelfogható és egyoldalú előnyt a pénzintézet javára és hátrányt a fogyasztó terhére nem eredményez, így még közvetetten sem eredményezi a fogyasztói jogok sérelmét. Az alperesi fellebbezési érveléssel szemben ugyan nem tekinthető a jogszabály által előírt, vagy - szűkebb értelemben - a jogszabály előírásainak megfelelően meghatározott rendelkezésnek, s így a rPtk 209.§.

(5)bek. nem alkalmazható rá. Technikailag megkönnyíti és gyorsítja a pénzügyi intézmény igényének érvényesítését, de a jogszabályok által a felek számára előírt kötelezettségeket és jogokat nem teszi érdemben terhesebbé, nem csorbítja, így tisztességtelensége nem állapítható meg. *** A fellebbezési ellenkérelem kapcsán mutat rá az ítélőtábla arra, hogy téves a felperes álláspontja a tekintetben is, hogy a közjegyzői záradékolás - akár a kölcsönszerződésből eredő tartozás mértéke, akár a felmondás jogszerűsége viszonylatában - bármilyen tartalmi kontrollt jelentene. A ténytanúsító okirat az 1991. évi XLI. Törvény 111.§

(1)bekezdéséhez fűzött miniszteri indokolás szerint (2007. évi LXIV. törvény 18-19.§-ához fűzött magyarázat) mindössze a közjegyző jelenlétében lezajlott jogilag jelentős tényeknek az okiratba foglalását jelenti. A felmondás közokiratba foglalása csak a felmondás tényét tanúsítja közhitelesen, azt nem hogy annak indoka (az adós hátralékos tartozásának fennállta és annak mértéke) az anyagi jogi szabályok szerint vizsgálva is valós. A tartozás tényleges (valós) mértékének és erre alapítottan a felmondás jogszerűségének vizsgálatára a közjegyző eljárása nem terjed ki. A perköltség előlegezésére főszabályként csak a végrehajtás megszüntetése vagy korlátozása iránti perben köteles a felperes (a direkt perben nem). E kötelezettség nem a támadott rendelkezésen, hanem az e nélkül is ugyanúgy érvényesülő, az anyagi és eljárási jogi szabályokon nyugvó bizonyítási terhen és az eljárásjog rendelkezésein alapul, így a fogyasztó oldalán nem értelmezhető a támadott rendelkezéssel okozati összefüggésben álló teherként. A csupán a fellebbezési ellenkérelemben hivatkozott okból - a támadott rendelkezés jogszabályba ütköző (banktitkot sértő) jellege alapján - sem állapítható meg a kikötés tisztességtelensége. A kifogásolt feltétel maga utal arra, hogy a banktitoknak minősülő adatok közjegyző általi megismerésére és a felmentvény megadására, így a Hpt. 51.§ a) pontja értelmében a banktitok megsértésének megállapítása kizárt. A Hpt. 51.§ c) pontja értelmében pedig a lejárt követelés érvényesítéséhez is átadhatóak az adatok harmadik személynek. A fentiekre tekintettel az ítélőtábla az elsőfokú ítélet fellebbezett rendelkezéseit a Pp.253.§

(2)bekezdése alapján megváltoztatta és a felperes keresetét teljes egészében elutasította. A megváltozott pernyertességi arányra figyelemmel a Pp.78.§

(1)bekezdése alapján a felperes a perrel összefüggésben felmerült költségeit maga viseli, ugyanakkor köteles az I. r. alperes első- és másodfokú eljárással összefüggésben felmerült költségeinek megtérítésére, melyet az ítélőtábla a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet 3.§

(3),

(5)és

(6)bekezdése, valamint 4/A.§-a alapján - a kifejtett jogi képviseleti tevékenységgel arányban - állapított meg a rendelkező részben írt mértékben. A II., III., IV. r. alperes oldalán megtérítendő első-, másodfokú eljárási költség nem merült fel. G y ő r , 2017. június 29. Dr. Szalai György sk. a tanács elnöke A kiadmány hiteléül kiadó: Dr. Mészáros Zsolt sk. előadó bíró Dr. Maurer Ádám sk. bíró