Pf.20095/2017/5 – Győri Ítélőtábla

(2)bekezdése és a 18/1999. (II.5.) Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdés b/ és j/ pontja alapján. A II. és III. r. alpereseket a szerződés részleges érvénytelensége megállapításának tűrésére kérte kötelezni. Arra hivatkozott, hogy a kikötés amiatt tisztességtelen, mert a pénzügyi intézményt arra jogosítja fel, hogy saját nyilvántartása alapján állapíthassa meg, hogy a felperes teljesítését szerződésszerűnek elfogadja-e, illetve megfordítja a bizonyítási terhet. A kikötésben szereplő alávetéssel lemondott arról a lehetőségről, hogy a felek közötti vita esetén kétségbe vonhassa az I. r. alperes által meghatározott tartozás összegét. Ez sérelmes számára, mert a közokirat Vht.21.§

(1)bekezdése alapján történő záradékoltatásával indult végrehajtási eljárást megszüntetni, illetve korlátozni csak akkor tudja, ha a Pp.164.§

(1)bekezdése alapján bizonyítja a Pp.369.§ b/ pontjában foglaltakat, azaz azt, hogy az I. r. alperes követelése részben vagy egészben megszűnt. Főszabályként az I. r. alperest terhelné a követelés pontos összegének bizonyítása a felperes ellen a tartozás megfizetése iránt indított perben (direkt per). A perbeli kikötés ezt a bizonyítási terhet is az ő terhére fordítja meg. A kikötés ugyanis arra jogosítja az I. r. alperest, hogy kizárólag a saját nyilvántartásai alapján állapítsa meg, hogy a felperes teljesítését szerződésszerűnek tekinti-e, ezzel kizárja a felperest abból az egyeztetési folyamatból, melynek célja - a felek közötti vita esetén annak megállapítása, hogy a felperes szerződésszerűen teljesített-e. *** A II. és III. r. alperes nyilatkozatot nem terjesztett elő. Az I. és IV. r. alperes a kereset elutasítását kérte. Arra hivatkoztak, hogy az adósi teljesítés szerződésszerűségének megállapítására a vitatott I.4.6. pont kizárólagosságot nem állapít meg, arról nem is rendelkezik, így nem sérti a Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdés b/ pontját. A kölcsönszerződés támadott pontja nem sérti a Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdés j/ pontját sem, nem tartalmaz (nem is tartalmazhat) olyan szabályt, mely a Vht. szerinti eljárások bizonyítási szabályait felülírná vagy megnehezítené, nem zárja ki a kimutatás vitatásának lehetőségét. A tartozás nyilvántartására és kimutatására vonatkozó kötelezettsége ágazati jogszabályi rendelkezések - a 2014. évi XL. törvény (DH2 törvény), régi és új Hpt. - alapján áll fenn, erre a szakértelemmel nem rendelkező felperes nem is lenne képes. A régi Hpt.206.§ és az új Hpt.275.§-a alapján rendszeresen köteles a felperes részére egyértelmű, közérthető és teljeskörű írásbeli kimutatást (kivonatot) küldeni. A régi Hpt.206.§

(2)bekezdése és az új Hpt.275.§

(2)bekezdése értelmében a kimutatás elfogadottnak tekintendő, ha az ügyfél a kézbesítéstől számított 60 napon belül azt nem kifogásolja. Ezzel összhangban ír elő a fogyasztónak nyújtott, hitelről szóló 2009. évi CLXII. törvény - a továbbiakban Fnyhtv. - 17.§-a arra vonatkozó kötelezettségét, hogy a fogyasztó kérésére a hitelszerződés fennállása alatt a hitelezőnek törlesztési táblázat formájában is kivonatot kell rendelkezésére bocsátania. A régi Hpt.206.§-a, az új Hpt.275.§ maga biztosítja az ügyfél javára azt a jogot, hogy a pénzügyi intézmény kimutatása ellen annak kézhezvételétől számított 60 napon belül kifogással élhessen, egyúttal vélelmet állít fel a nem kifogásolt (vitatott) banki nyilvántartások helyessége mellett. A vitatás törvényi határidejének elmulasztása azonban nem jogvesztő, a kimutatás a későbbiekben is vitatható és az ügyfél panaszával a régi Hpt.215/B.§

(8)bekezdése, illetve az új Hpt.288.§-a alapján a Felügyelethez, illetve a Pénzügyi Békéltető Testülethez is fordulhat. A közjegyző a kölcsönszerződést látja el végrehajtási záradékkal, s nem pedig a ténytanúsítványt. A Vht.23/C.§-a szerinti záradékolást nem előzi meg per, vagy egyéb olyan kontradiktórius eljárás, melyben a felek bármelyikének bizonyítania kellene. A követelés vitatására a végrehajtási eljárásban van mód, ezt biztosítja a Vht.41.§

(1)bekezdése és a végrehajtás korlátozása, illetve megszüntetése iránti per indításának lehetősége. Az utóbbi perekben a bizonyítási teherre és a bizonyítási kötelezettségre a Pp.164.§

(1)bekezdése irányadó és az az adóst terheli a kölcsönszerződés kifogásolt pontjától függetlenül is. *** Az elsőfokú bíróság fellebbezéssel támadott ítéletében megállapította, hogy a kölcsönszerződés I.4.6. pontja érvénytelen. A II. és III. r. alperest ennek tűrésére kötelezte. Kötelezte a IV. r. alperes, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperesnek 66.000.Ft elsőfokú perköltséget, egyúttal a felperest is kötelezte az I. r. alperes javára 30.000.Ft elsőfokú perköltség megfizetésére. Arra hivatkozott, hogy a per tárgyát képező fogyasztói szerződés támadott rendelkezése a Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdés b/ és j/ pontjaiba ütközik. Ugyanis annak megállapítására, hogy a felperes szerződésszerűen teljesített, kizárólag a pénzintézet jogosult a saját nyilvántartásai alapján és megfordítja a bizonyítási terhet is. Rámutatott, hogy irreleváns a kereset elbírálása szempontjából, hogy a hitelezőt a kölcsön nyilvántartása és az ügyfél tájékoztatása vonatkozásában milyen jogszabályi kötelezettségek terhelik. Egyetértett az alperes ellenkérelmében foglaltakkal annyiban, hogy a kikötés a végrehajtás megszüntetése vagy korlátozása iránt az adós által a hitelező ellen indított perben a Pp.164.§-a által meghatározott bizonyítási kötelezettséget nem érinti. A kölcsönszerződés végrehajtási záradékkal történő ellátása azonban a Vht.23/C.§

(1)bekezdésében foglaltak alapján anélkül is lehetséges, hogy a banknak igazolnia kellene a fennálló tartozás összegét, illetve hogy az adós a záradék kiállítása előtt azt vitathatná. A Pp.195.§

(1)bekezdése folytán a pénzintézet által a fogyasztó ellen indított perben (direkt per) a fogyasztó kényszerül annak bizonyítására, hogy a közokiratban foglaltak - a bankkal szembeni tartozás ténye vagy összege - nem felelnek meg a valóságnak, azaz a támadott szerződéses kikötés megfordítja az egyébként irányadó bizonyítási terhet. *** Az ítélet ellen az I. és a IV. r. alperes terjesztett elő fellebbezést, - tartalma szerint - annak részben történő megváltoztatása és a kereset teljes elutasítása, másodsorban a Pp.252.§

(2), illetve

(3)bekezdése alapján az ítélet tisztességtelenséget megállapító és a IV. r. alperest perköltségben marasztaló rendelkezései hatályon kívül helyezése iránt. Kifogásolták, hogy az elsőfokú bíróság elmulasztotta az EUB által (a C-415/11.sz. ún. Aziz ítéletben) kidolgozott, kötelezően alkalmazandó „tisztességtelenségi teszt" elvégzését és azt sem vizsgálta, hogy a kikötés ténylegesen alkalmas-e a felek közötti egyensúly fogyasztó hátrányára történő megbontására. Vizsgálni kellett volna az elsőfokú bíróságnak, hogy: - a kikötés kiejtésével mi lett volna az irányadó jogszabályi rendelkezések alapján a szerződés tartalma; - a vitatott kikötés miatt a szerződés e tartalomtól (az irányadó jogszabályi rendelkezésektől) eltér-e a fogyasztó hátrányára; -olyan tartalmú-e az eltérés, amit egyedi megtárgyalás esetén a fogyasztó valószínűsíthetően nem fogadott volna el; - a kikötés előidézhet-e a fogyasztó oldalán tényleges és jelentős hátrányt, azt a nemzeti jog szabályai nem orvosolják-e? Ha elvégezte volna a tesztet, felismerte volna az elsőfokú bíróság, hogy a perbeli kikötés annak mindenben megfelel. A Kormányrendelet 1.§.

(1)bekezdése b) pontját - a hasonló perek kapcsán a közelmúltban a bírói gyakorlatban megjelent téves jogértelmezéshez hasonlóan - félreértette az elsőfokú bíróság, mert e rendelkezés a fogyasztóval szerződő fél saját teljesítésének és nem a fogyasztó teljesítésének értékelésére vonatkozik.(Győri Ítélőtábla Pf. IV..../2017/7/I.) A pénzintézet a kölcsön folyósításával teljesített, a vitatott általános szerződési feltétel pedig nem e teljesítés szerződésszerűségének megállapításáról rendelkezik, hanem a tartozás nyilvántartására vonatkozik, így a pénzintézet javára kizárólagosságot a teljesítés szerződésszerűségének megállapításával összefüggésben nem eredményezhet. A Kormányrendelet 1.§.

(1)bekezdése j) pontját sem sérti a vitatott rendelkezés, mert nem áll összefüggésben a közvetlen végrehajthatósággal és a tartozás összegszerűségére vonatkozó bizonyítási teherrel. A tartozás nyilvántartása és az időszakos kimutatás elkészítésének kötelezettsége ágazati jogszabályok által előírt. Így a fennálló tartozás nyilvántartása a ténylegestől eltérő módon nem is történhetne, a bizonyítási teher pedig a rPtk. és a Vht. rendelkezései szerint alakul. A „tisztességtelenségi teszt" alapján vizsgálva a nyilvántartás vezetése, arról kivonatok megküldése a kifogásolt rendelkezés hiányában is terhelte a pénzintézet, melyeket a fogyasztó a sérelmezett rendelkezés léte mellett és hiányában is vitathatott, ugyanakkor a kivonatok vitatás hiányában mindkét fél által - elfogadottnak minősülnek. A kölcsönszerződés kérdéses pontja tehát nem tér el a banki nyilvántartással összefüggő jogszabályi rendelkezésektől. A szerződés e pontja csupán megismétli és kifejti a rHpt.206.§

(2)és az új Hpt.275.§

(2)bekezdése törvényi rendelkezését. A kimutatások vitatásának lehetőségét kógens jogszabályi rendelkezés biztosítja, s ettől a per tárgyát képező kölcsönszerződés sem tér (és nem is térhet el). A kérdéses rendelkezés - összhangban a rPtk.207.§

(2)és

(4)bekezdésével - s nem értelmezhető olyan kiterjesztően, hogy a felperes lemondott volna a követelés vitatásának jogáról, egy ilyen rendelkezés a rPtk. 205/B.§

(2)bekezdése alapján külön figyelemfelhívó tájékoztatás és kifejezett elfogadás hiányában nem is vált volna a szerződés részévé. A felperes hipotetikus módon tulajdonít önmaga számára kedvezőtlen olyan jelentéstartalmat a kérdéses pontnak, melyet a pénzintézet soha nem állított, illetve alkalmazott a felperessel szemben. A vitatott kikötésnek objektív indoka volt. A pénzintézettel szembeni követelmények (a tőkeakkumulációs és tőkeáttételi feladatoknak, a prudens működés és gazdálkodás követelményének megfelelés) egységes és tömeges nyilvántartással kivitelezhető teljesítése. A kikötést az ésszerűen eljáró, átlagos fogyasztó is elfogadta volna, mert ez a hazai piac kölcsönszerződéseiben az ügyletkötés időpontjában- kivétel nélkül - általános volt. A kikötést felperes szerinti értelmezése esetén sem éri a fogyasztót tényleges joghátrány. A fogyasztó a pénzintézettel szembeni követelését perben vagy beszámítással - az általánosan érvényesülő bizonyítási teher mellett - érvényesítheti, amit a vitatott pont nem zár ki. A ténytanúsítvány csupán a Vht.23/C.§

(1)bekezdése szerinti záradékolás ötödik jogszabályi feltételét - a feltétel vagy időpont bekövetkeztét - tanúsítja. A közjegyző nem a ténytanúsítványt, hanem a közjegyzői okiratba foglalt kölcsönszerződést látja el végrehajtási záradékkal. Tartalma szerint ez a pénzintézet felmondásának és a teljes tartozás lejárttá válásának rögzítése az okiratban, s nem az összegszerűen érvényesíteni kívánt követelést rögzíti. Az azonnali végrehajtás joga a Vht.23/C.§

(1)bekezdése feltételei teljesítéséből, a közjegyzői okiratba foglalt kölcsönszerződésből és ténytanúsítványból, nem pedig a kölcsönszerződés vitatott pontjából ered. A közjegyző általi záradékolást nem előzi meg kontradiktórius eljárás vagy bizonyítás felvétele, ebben az eljárási szakban az adós részt sem vesz, emiatt a végrehajtást kérő kell, hogy meghatározza a végrehajtani kért összeget. Ezen eljárási szakban a kölcsönszerződés - felek általi közös, bíróság vagy közjegyző általi - érdemi vizsgálatára nem kerül sor. A követelés létrejöttének, fennállásának, illetve mértékének vitathatóságát a jogalkotó a végrehajtási eljárás jogorvoslati rendszerével (Vht. 41.§

(1)bek.; Pp. 369.§) biztosította, melynek keretében a valószínűsítés, illetve a bizonyítás kötelezettsége - a sérelmezett kikötéstől függetlenül - a jogszabályi rendelkezések (Pp.164.§

(1)bek.) alapján az adóst terheli. A fenti jogszabályi rendelkezésekhez képest pedig a perbeli szerződés sem fogalmaz meg eltérő, az adós jogait korlátozó rendelkezést. Végül rámutattak, hogy amennyiben az elsőfokú bíróság álláspontja helyes lenne is, akkor is csak a kikötés második mondata utolsó fordulata részleges érvénytelensége lenne megállapítható, melyben a felek a hitelező nyilvántartásai és üzleti könyvei tartalmát magukra nézve kötelezőnek fogadják el. *** A felperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú ítélet - helyes indokai alapján történő helybenhagyását kérte, lényegében megismételve az általa az elsőfokú eljárásban előadottakat. Azt azzal egészítette ki, hogy a bírói gyakorlat szerint is tisztességtelen az, ha az adós a szerződéskötéskor előre elismeri, hogy a bármikor a jövőben fennálló tartozása a kölcsönadó nyilvántartása alapján állapítandó meg. Ez mint - a szerződéskötéskor, még a kölcsön folyósítása előtt tett - tartozás elismerés indokolatlanul hátrányos helyzetbe hozza az adóst, egyrészt a bizonyítási teher, másrészt a felmondás jogszerűségének vitathatósága szempontjából. (BDT 2017.3629) A tisztességtelenség nem az alperes nyilvántartás-vezetési tevékenysége tekintetében áll fenn, hanem a vonatkozásban, hogy nyilvántartása alapján egyoldalúan dönthet az adós teljesítésének szerződésszerű voltáról, ezzel ellenbizonyításra kényszerítve az adóst. A felmondás közjegyzői okiratba foglalása önmagában nem elégséges a végrehajtási záradék kiállításához, ezt a sérelmezett rendelkezés alapján kiállított közjegyzői ténytanúsítvány teszi lehetővé, melynek hiányában az adós fizetési kötelezettségének - a szerződésből közvetlenül nem következő - mértékét a végrehajtási záradék kiállításához a pénzintézetnek kellene bizonyítania. Az adós előre hozzájárult a szerződés aláírásával, hogy az I. r. alperes - a felperes és a közjegyző számára is ellenőrizhetetlen módon - egy tetszőleges időpontban megállapítsa tartozása összegét, amit a közjegyző sem ellenőriz. A ténytanúsítvány kiállításához a közjegyzőnek be kell tekintenie az alperes nyilvántartásaiba, könyveibe és az adatok helyességéről, a szerződésben foglalt feltételeknek megfelelőségéről meg kell győződnie. A Hpt.51.§ c/ pontja kifejezetten csak a lejárt követelés érvényesítése érdekében ad lehetőséget a hitelezőnek az adatok kiadására. A támadott szerződési kitétel ilyen korlátozást nem tesz, ebből következően a szerződésszerűen teljesítő adós adatait is kiadhatja a pénzügyi intézmény harmadik személynek, mely feltétel alkalmazása a banktitkot sérti, jogszabályba ütközik, s emiatt is tisztességtelen. Egyet lehet érteni azon alperesi állásponttal, hogy a végrehajtás megszüntetése, illetve korlátozása iránti perben főszabályként a felperesen van egyébként is a bizonyítási teher, azonban a tisztességtelenség kérdése tekintetében nem csak ezt az eljárást kell szem előtt tartani. A felek ugyanis egyeztetési tárgyalásokat is folytathatnak és közösen is megállapíthatják a felperes tartozásának mértékét, illetve azt, hogy maradéktalanul teljesítette-e a szerződésben vállalt fizetési kötelezettségét. A kifogásolt szerződési rendelkezés alapján azonban a bank nem köteles és érdekelt az adóssal egyetértésben elszámolni és emiatt kerül a fogyasztó hátrányba és kényszerül arra, hogy igényét - perköltség előlegezése mellett - perben érvényesítse. *** Az I. és IV. r. alperes fellebbezése alapos. Az ítélőtábla - az elsőfokú eljárás lényeges szabályainak az ügy érdemére is kiható megsértése hiányában - az elsőfokú ítélet hatályon kívül helyezésére sem a Pp.252.§

(2), sem a Pp.252.§

(3)bekezdése alapján nem látott lehetőséget, erre alapot adó konkrét körülményt a fellebbezésében az I. és IV. r. alperes maga sem jelölt meg. Az elsőfokú bíróság a tényállást helyesen állapította meg, azonban a támadott szerződési feltétel tisztességtelenségét megállapító jogi álláspontjával és emiatt érdemi döntésével, illetve - az alábbiakban részletesen kifejtettek szerint - annak indokolásával az ítélőtábla nem értett egyet, alapvetően osztotta az I. és IV. r. alperes jogi álláspontját. I. A tisztességtelenség kérdése A fogyasztókkal kötött szerződésekben alkalmazott tisztességtelen feltételekről szóló 93/13/EGK irányelv - a továbbiakban irányelv - 2. Cikk a/ pontja és 3. Cikk

(1)bekezdése értelmében az egyedileg meg nem tárgyalt szerződési feltétel abban az esetben tekintendő tisztességtelen feltételnek, ha a jóhiszeműség követelményével ellentétben a felek szerződésből eredő jogaiban és kötelezettségeiben jelentős egyenlőtlenséget idéz elő a fogyasztó kárára. Ennek átültetéseként a szerződéskötés időpontjában hatályos rPtk. 209.§

(1)bekezdése akként rendelkezett, hogy tisztességtelen az általános szerződési feltétel, illetve a fogyasztói szerződésben egyedileg meg nem tárgyalt szerződési feltétel, ha a feleknek a szerződésből eredő jogait és kötelezettségeit a jóhiszeműség és tisztesség követelményeinek megsértésével egyoldalúan és indokolatlanul a szerződési feltétel támasztójával szerződést kötő fél hátrányára állapítja meg. Tisztességtelen a szerződési feltétel, ha a régi Ptk. 209.§

(3)bekezdésének felhatalmazása alapján kiadott Kormányrendelet által (nem taxatív módon) meghatározott, tisztességtelennek minősített tényállásnak megfelel. A Kormányrendelet 1.§

(1)bekezdésébe tartozó (ún. „feketelista") és a Kormányrendelet 2.§-ában nevesített, az ellenkező bizonyításáig tisztességtelennek tekintendő („szürke lista") tényállásait kimerítő feltételek esetén a bíróságnak nem kell vizsgálnia a rPtk.209.§

(2)bekezdése szerinti módon rPtk.209.§

(1)bekezdése szerinti feltételek megvalósulását. A kikötés tisztességtelenségének vizsgálata során mindenekelőtt az tisztázandó, hogy a vizsgálat nem ütközik-e a rPtk.209.§-a

(4)vagy

(5)bekezdése korlátaiba. A régi Ptk.209.§

(5)bekezdése szerint ugyanis nem minősülhet tisztességtelennek a szerződési feltétel, ha azt jogszabály állapítja meg, vagy jogszabály előírásának megfelelően határozzák meg. A rPtk 209. §

(4)bekezdése értelmében pedig a tisztességtelen szerződési feltételekre vonatkozó törvényi rendelkezések nem alkalmazhatók a főszolgáltatást megállapító, illetve a szolgáltatás és az ellenszolgáltatás arányát meghatározó szerződési kikötésekre. Ilyen korlát hiányában a rPtk.209.§

(2)bekezdése értelmében a feltétel tisztességtelen voltának megállapításakor vizsgálni kell a szerződéskötéskor fennálló minden olyan körülményt, amely a szerződés megkötésére vezetett, továbbá a kikötött szolgáltatás természetét, az érintett feltételnek a szerződés más feltételeivel, más szerződésekkel való kapcsolatát. A feltétel tisztességtelenségének vizsgálatához az EUB a C-451/11.sz. ügyben (ún. Aziz ítélet) részletezett „tisztességtelenségi teszt" ad útmutatást. II. Feketelista A „feketelista" b/ pontja szerinti tényállás („kizárólagosan a fogyasztóval szerződő felet jogosítja fel annak megállapítására, hogy teljesítése szerződésszerű-e") nem értelmezhető a sérelmezett perbeli kikötés vonatkozásában. Helyesen mutatott rá az I.-IV.r. alperes, hogy a kérdéses rendelkezés a fogyasztóval szerződő fél saját teljesítése szerződésszerűségének megállapítására vonatkozik. Ez egyértelműen megállapítható a szabályozás alapját képező irányelvi melléklet 1/m pontja szövegezéséből: „Tisztességtelen az a feltétel, „amelynek tárgya vagy hatása az, hogy megadják a jogot az eladó vagy a szolgáltató számára, annak megállapítására, hogy az áruk vagy szolgáltatások megfelelnek-e a szerződésnek". A kikötés a feketelista b/ pontja eltérő - mindkét fél szolgáltatásának minősítésére vonatkozó értelmezése mellett sem biztosít egyoldalú hatalmasságot az alperes számára a tekintetben, hogy kötelező jelleggel meghatározhatná, áll-e fenn tartozása az adósnak, s ha igen, milyen összegben. Ennek kimunkálására a tevékenységre irányadó ágazati jogszabályi rendelkezések alapján ugyan köteles, de szerződésszerűség minősítésére a felek együttesen jogosultak vagy - vita esetén - ez az alábbiakban részletezett, formalizált eljárásokra tartozó kérdés. *** A sérelmezett kikötés a „feketelista" j/ pontjába sem ütközik, ugyanis az alábbi (számba vehető) három terület egyike vonatkozásában sem változtatja meg - az egyébként irányadóhoz képest - a bizonyítási terhet fogyasztó hátrányára. Helyesen hivatkozott arra a felperes, hogy a bizonyítási teher megfordításának kérdését nem csak - s az ítélőtábla álláspontja szerint nem is elsődlegesen - a közjegyzői okirat záradékolásával indult végrehajtás korlátozása vagy megszüntetése iránt indított per, hanem az egyéb szóba jöhető területek, így a pénzügyi intézmény által a fogyasztó ellen indított per (direkt per), illetve a peren kívüli igényérvényesítés (Vht.41.§; az I. r. alperes kimutatásával szembeni kifogás előterjeszthetősége és a Felügyelet vagy a Pénzügyi Békéltető Testület eljárása) kapcsán kell vizsgálni. Az ítélőtábla szerint mindhárom terület vonatkozásában irányadó az, hogy a kölcsönszerződés sérelmes rendelkezése nem változtatja meg az adott területekre irányadó jogszabályi háttér alapján egyébként fennálló bizonyítási terhet a fogyasztó hátrányára. A sérelmezett feltétel csupán arról rendelkezik, hogy elszámolási vita vagy kielégítési igény esetén vizsgálandó körülmények (a kölcsönszerződésből eredő tartozás aktuális mértéke, a folyósítás tényleges időpontja, a lejárat, illetve a közvetlen bírósági végrehajtás céljából szükséges egyéb tények, adatok) vonatkozásában az alperes által vezetett számlák, nyilvántartások és könyvek, valamint az azok alapján készült ténytanúsítvány az irányadó. A fenti kérdések nem a szerződés érvényessége vagy létrejötte vonatkozásában értékelhetők nem a szerződés tárgyát, a feleket terhelő jogokat, kötelezettségeket határozzák meg - hanem kizárólag a már létrejött szerződés alapján a feleket terhelő kötelezettség teljesítésének időpontja és összegszerűsége utólagos megállapításához nyújtanak technikai segítséget. A pénzügyi intézmény ágazati jogszabályokból eredő kötelezettségei szerint vezetett nyilvántartás adatainak a szerződés sérelmezett rendelkezései szerinti alapul vétele nem csorbítja a fogyasztó jogait. A végrehajtás megszüntetése (korlátozása) iránti perben a záradékkal ellátott okirattal szemben a bizonyítási teher - függetlenül a kereset tárgyát képező rendelkezéstől - Pp.369.§ a) és b) pontja, és 164.§

(1)bekezdése és 195.§-a

(1)és

(6)bekezdése alapján eleve az adóst terheli arra vonatkozóan, hogy a végrehajtani kívánt követelés érvényesen nem jött létre, illetve egészben vagy részben megszűnt. A pénzügyi intézmény felmondása esetén - ugyancsak a támadott rendelkezéstől függetlenül - az adóst terheli a bizonyítási kötelezettség arra vonatkozóan, hogy a felmondásban megjelölt tartozása nem állt fenn, így a felmondási ok nem valós. Helyesen mutatott rá a fellebbezésében az I. és IV. r. alperes, hogy a bizonyítás terhét ezen perekben nem a kifogásolt általános szerződési feltétel, illetve a ténytanúsítvány kiállítása, hanem maga azon törvényi konstrukció határozza meg, amellyel a jogalkotó lehetővé tette a közokirat záradékolásával - és kontradiktórius eljárás mellőzésével - a közvetlen végrehajtás elrendelését. Mindenképpen értékelendő, hogy a végrehajtás megszüntetése (korlátozása) iránti perekben - a kikötéstől függetlenül is - köteles a pénzügyi intézmény a nyilvántartásának adatait olyan részletezettséggel a bíróság elé tárni, mely alapján mindkét fél vonatkozásában megállapíthatóak a teljesítések időpontjai és összegei és az, hogy a pénzügyi intézmény a végrehajtható okirat szerinti (a felmondás időpontjára, ennek hiányában a végrehajtható okiratban megjelölt időpontra vetített) aktuális tartozást milyen elvek szerint és hogyan számította ki, hiszen az adós bizonyítási kötelezettsége csak ezzel szemben értelmezhető. A felperesi érveléssel szemben a közokiratba foglalt kölcsönszerződés (és nem a ténytanúsítvány) közjegyzői általi záradékolása - akár a kölcsönszerződésből eredő tartozás mértéke, akár a felmondás jogszerűsége viszonylatában - nem jelent tartalmi kontrollt. A ténytanúsító okirat az 1991. évi XLI. Törvény 111.§

(1)bekezdéséhez fűzött miniszteri indokolás szerint mindössze a közjegyző jelenlétében lezajlott jogilag jelentős tényeknek az okiratba foglalását jelenti. (

1. évi LXIV. törvény 18-19.§-ához fűzött magyarázat) A felmondás közokiratba foglalása is csak a felmondás tényét tanúsítja közhitelesen, azt nem hogy annak indoka (az adós hátralékos tartozásának fennállta és annak mértéke) az anyagi jogi szabályok szerint vizsgálva is valós. Helyesen hivatkozott arra is az I. és IV. r. alperes, hogy a végrehajtás elrendeléséig tartó szakban kizárólag ő, mint a végrehajtást kérő jár el. Amennyiben a pénzügyi intézmény a közokiratba foglalt kölcsönszerződés közvetlen végrehajtásának elrendelését kéri, úgy e kérelemhez - a végrehajtás elrendelését megelőzőn - nem kapcsolódik az adósi vitatás lehetősége, az eljárás nem kontradiktórius. A kereset lényegében a közvetlen végrehajtás jogintézményének létjogosultságát kérdőjelezi meg. Az Európai Bíróság C-32/
2. számú ítéletében kifejtettek szerint azonban önmagában a közjegyzői általi záradékolás lehetősége az Uniós joggal nem ellentétes, mert a fogyasztónak módjában áll jogait megvédeni a Ptk.239/A.§-a alapján kezdeményezett megállapítási perben, vagy a Pp.369.§-a alapján kezdeményezett végrehajtás megszüntetése, illetve korlátozása iránti perben, mely perekben a nemzeti bíróság a záradékolás alapjául szolgáló szerződési feltétel tisztességességét vizsgálhatja. *** Az ún. direkt perben - melyet a pénzügyi intézmény indít a fogyasztóval szemben a tartozás megfizetése iránt - a Pp.164.§

(1)bekezdése helyes értelme az, hogy nem elegendő a pénzügyi intézménynek a tartozás mértékét tükröző (végeredmény jellegű) nyilvántartási adataira hivatkoznia. Az érvényesített jog hátterében álló jogviszony létrejötte és tartalma, adott esetben felmondása vonatkozásában a bizonyítási kötelezettség - a sérelmezett rendelkezés mellett is - a pénzügyi intézményt terheli és - vita esetén - nyilvántartásának adatait a végrehajtási perekkel azonosan, a fenti részletezettséggel köteles a bíróság elé tárni. Az a rendelkezés ugyanis, hogy a felek elszámolási vita esetére az adós banknál vezetett számláit és a bank nyilvántartásait és könyveit fogadták el, nem értelmezhető megszorítóan, csak a végeredményt tükröző számokra szorítottan, a kérdéses adatkörbe az adós tartozásának meghatározásához szükséges valamennyi fenti adat beleértendő. Ha az adós vitássá teszi e nyilvántartás adatait, abban az esetben a Pp.164.§

(1)bekezdése alapján már ő köteles megjelölni és igazolni is azon körülményeket, amelyek miatt a tartozása nem, vagy nem a pénzügyi intézmény nyilvántartásában kimutatott összegben áll fenn. Nem elegendő csupán vitatnia a nyilvántartás adatait, hanem bizonyítani is kell azt, hogy az nem teljes - egyes teljesítéseit nem vette figyelembe a pénzügyi intézmény - a számítás alapjául vett paraméterek tekintetében nem felel meg a szerződésben, illetve az arra vonatkozó jogszabályi rendelkezésekben foglaltaknak vagy a pénzügyi intézmény számítása hibás. (Győri Ítélőtábla Pf.IV..../2017/4.) Az ún. direkt perekben szoros összefüggés áll fenn a kimutatás tartalmi helyessége (az érvényesíthető kölcsön mértéke) és a felmondás jogszerűsége között. Amennyiben a kimutatással szemben sikerrel igazolja az adós, hogy a felmondás időpontjában az abban megjelölt tartozása nem állt fenn, egyúttal a felmondás jogellenessége is bizonyított, így e két kérdés nem különíthető el. *** Ugyanez irányadó, amikor nem perben került sor a vitára. A végrehajtás megszüntetése (korlátozása) iránti per megindítását megelőzően (Vht.41.§

(5)bekezdés) a Vht.41.§

(1)bekezdése alapján ugyancsak az adósnak kell okirattal valószínűsítenie, hogy a követelést teljesítette, vagy az egyéb módon szűnt meg. A bizonyítási teher kapcsán a Vht. 9.§ -a utaló rendelkezése folytán - a fentiekhez hasonló tartalommal - a Pp.164.§

(1)bekezdése az irányadó. Ha pedig a fogyasztó kérelme alapján indul a Pénzügyi Békéltető Testület eljárása, úgy a 2013. évi CXXXIX. törvény 104.§

(2)bekezdés c/ pontja értelmében a fogyasztó nemcsak álláspontjának rövid leírását kell, hogy előterjessze, hanem köteles az azt alátámasztó tényeket és bizonyítékokat is szolgáltatni, illetve a törvény 104.§-a

(3)bekezdése értelmében csatolnia kell azt az okiratot, illetve annak másolatát is, melynek tartalmára bizonyítékként hivatkozik. III. rPtk.209.§

(1)bekezdése A sérelmezett szerződési feltétel tisztességtelensége az rPtk.209.§

(1)bekezdése alapján - az rPtk. 209.§

(2)bekezdése szerinti mérlegeléssel - sem állapítható meg. Ennek kapcsán az előző pontban kifejtetteket az ítélőtábla nem kívánja megismételni, azt csupán az alábbiakkal egészíti ki. Tévesen hivatkozott arra az I.-IV. r. alperes, hogy a régi Ptk.209.§

(5)bekezdése szerinti korlát fennállta miatt (mivel „nem minősülhet tisztességtelennek a szerződési feltétel, ha azt jogszabály állapítja meg, vagy jogszabály előírásának megfelelően határozzák meg") nem vizsgálható a támadott rendelkezés tisztességtelensége. A tisztességtelenség vizsgálata csak annál a szerződési feltételnél kizárt, amely olyan kógens vagy kellően körülírt tartalmú diszpozitív szabálynak felel meg, amely megállapodás nélkül vagy akár annak ellenére is a szerződés részévé válik.(BDT 2014.3174) A per tárgyát képező kikötés nem ilyen. Nem állítható, hogy annak tartalmát jogszabály állapította meg, s az sem, hogy a jogszabály előírásának megfelelően határozták azt meg (a jogszabály a tartalmára nézve útmutatást nem adott), s ne lett volna mód elhagyására, eltérő tartalmú rendelkezés szerződésbe történő integrálására. Ugyanakkor az ítélőtábla álláspontja az, hogy a sérelmezett rendelkezés a követelés érvényesítéséhez pusztán technikai segítséget nyújt, azt nem lehetővé teszi, csupán megkönnyíti, nem csorbítja a fogyasztói jogokat, s nem tekinthető indokolatlan egyoldalú előnynek a pénzügyi intézmény oldalán. *** Az rPtk.209.§

(2)bekezdése alapján vizsgálva, illetve az EUB által (a C-415/11.sz. ún. Aziz ítéletben) kidolgozott, „tisztességtelenségi teszt" elvégzésével sem állapítható meg a konkrét esetben, hogy a kikötés ténylegesen alkalmas lenne a felek közötti egyensúly fogyasztó hátrányára történő indokolatlan megbontására. A „tisztességtelenségi teszt" keretében az vizsgálandó, hogy a kikötés kiejtésével mi lett volna (mennyiben kedvezőbb, illetve hátrányosabb a fogyasztóra nézve) az irányadó jogszabályi rendelkezések alapján a szerződés tartalma; az esetleges eltérés ellentétes-e a jóhiszeműség követelményével, olyan tartalmú-e az eltérés, amit egyedi megtárgyalás esetén a fogyasztó valószínűsíthetően nem fogadott volna el; a kikötés előidézhet-e a fogyasztó oldalán tényleges és jelentős hátrányt, azt a nemzeti jog szabályai nem orvosolják-e. A felperesi hivatkozásokkal szemben - az alábbiakban részletesen is kifejtettek szerint - az állapítható meg: - a közvetlen végrehajtás elrendelésének nem előfeltétele a szerződési kikötés, a közvetlen végrehajtás jogszabály által biztosított lehetőség, ezt a felek - a sérelmezett kikötéstől függetlenül is - a jogviszonyuk részévé tették; - az alperesi nyilvántartás alapul vételére vonatkozó szerződési feltétel kiejtése esetén a feleket - az egyébként a jogszabályok alapján - terhelő bizonyítási kötelezettség nem eltérő; - nem valamiféle hipotetikus hátrány vizsgálandó, hanem az, hogy a feltétel alkalmazása miatt nem éri-e tényleges és jelentős hátrány a fogyasztót, ilyen pedig a kikötéssel összefüggésben nem állapítható meg (93/13/EGK irányelv 2. Cikk a/ pontja és 3. Cikk

(1)bekezdése); - a hitelezési tevékenység során mindkét fél érdekét szolgálja az ágazati jogszabályok által előírt nyilvántartási kötelezettség, s az ehhez kapcsolódó kikötés csupán technikailag egyszerűsíti a szerződésből eredő jogok érvényesítését, alkalmazása nem minősíthető indokolatlannak; - e kikötés nem fosztja meg a fogyasztót jogaitól a nyilvántartás adatai (illetve a ténytanúsítványban foglaltak) vitatása terén, illetve semmilyen egyeztetési folyamatot nem korlátoz; - a szerződéskötés időpontjában a hitelezési gyakorlatban általánosan bevett volt a hasonló kikötés alkalmazása, így nem állítható, hogy a kikötés egyedi megtárgyalása esetén a fogyasztó azt nem fogadta volna el, ellenkező esetben pedig kérdéses, hogy a hitelt megkapta volna-e, illetve azonos feltételekkel jutott volna-e hozzá. *** A tisztességtelenségi teszt kibontása kapcsán kiemeli az ítélőtábla, hogy téves álláspontot foglalt el az elsőfokú bíróság, amikor arra mutatott rá, hogy nincs jelentősége annak, hogy a pénzügyi intézményt milyen kötelezettség terheli a kölcsön nyilvántartása kapcsán. A sérelmezett kikötés joghatása ugyanis nem értelmezhető csak a végrehajtás elrendelésének pillanatára, s felek közötti elszámolási vita (esetleg per) időszakára. Előzményként kell figyelembe venni azt, hogy a pénzügyi intézmény időszakos tájékoztatása alapján a fogyasztó megfelelően informált kellett, hogy legyen a kölcsön alakulásáról. A pénzintézeti kölcsönök (különösen a devizakölcsönök) jellegéből fakadóan a nyilvántartási feladatok ellátására csak az ehhez megfelelő humán és infrastrukturális háttérrel bíró pénzintézet képes. Önmagában nem tekinthető tisztességtelennek a pénzintézet által kötelezően vezetendő nyilvántartásban szereplő, a fogyasztó által nem vitatott, emiatt a jogalkotó által is „elfogadottnak" minősített adatok alapul vétele a kölcsönből eredő tartozás meghatározásához. A nyilvántartás adatai vonatkozásában a fogyasztó megfelelően informált, s azokkal szemben intézményesített a véleményeltérés és a bizonyítás lehetősége is. Jelzáloghitel esetén a hitelező évente egyszer, illetve a kamatperiódus fordulónapján ingyenesen tájékoztatást ad a fogyasztónak a tartozásról törlesztési táblázat formájában. (2009. évi CLXII. törvény -Fnyh.tv.- 17.§

(2)bek.) Az 1996. évi CXII. törvény - a továbbiakban: rHpt. - 206.§

(1)bekezdése pedig a folyamatos szerződések esetében legalább évi egy alkalommal teljeskörű írásbeli kimutatás (kivonat) ügyfél részére történő megküldését rendeli, melyet a 206.§

(2)bekezdése értelmében - az üzletszabályzat vagy a szerződés eltérő rendelkezése hiányában - elfogadottnak kell tekinteni, ha az ügyfél a kézbesítéstől számított 60 napon belül írásban nem emel kifogást. (Ez a követelés érvényesíthetőségét, így a fogyasztó általi későbbi vitatás lehetőségét nem érinti.) Miután a Hpt. szerinti „elfogadottnak kell tekinteni" szóhasználat sem érinti a követelés későbbi érvényesítését és vitathatóságát, csak ezzel azonos jelentéstartalom tulajdonítandó a perbeli és a hasonló szerződésekben szereplő megfogalmazásoknak is („fogadják el", „alávetik magukat", „irányadónak tekintik"). Amennyiben a sérelmezett rendelkezés tartalma vitás, nem egyértelmű, abban az esetben pedig a rPtk.207.§

(2)bekezdése értelmében- az in dubio contra proferentem szabálya alapján a feltétel meghatározójával szerződő fél, illetve a fogyasztó számára kedvezőbb értelmezést kell elfogadni. Emiatt a sérelmezett feltétel nem értelmezhető joglemondásként, „bianco" tartozáselismerésként, csupán annyit jelent, hogy - mivel a pénzügyi intézmény szakértelemmel rendelkező és megfelelő apparátussal bíró szakcégként tartja nyilván a kölcsön folyósításával, illetve visszafizetésével kapcsolatos adatokat és ezen alapuló kimutatásokat is köteles készíteni kiindulópontként a felek az abban foglaltak szerint határozzák meg az aktuális kölcsöntartozás mértékét. A II. pontban kifejtettek szerint - vita esetén - a kiindulópontként elfogadott kimutatás sem más mint az alperes nyilatkozata, így a perben sérelmezett konstrukció kapcsán a felperes tartozás összegének meghatározásával kapcsolatos jogai nem csorbultak. Nem értelmezhető úgy, hogy a felperes előre elismert volna egy még nem ismert összegű tartozást. Ez csupán a kölcsönszerződés egy olyan, technikai jellegű pontja, mely az aktuális tartozás meghatározását segítő előírásként funkcionál. (Kúria Pfv.I.21.783/2016/5.) A sérelmezett feltétel csak egy technikai alternatíva a Vht. 21.§

(1)és

(2)bekezdése (jelenleg a Vht 23/C.§

(1)és

(2)bekezdése) szerinti feltételek igazolása útján a közjegyzői okiratba foglalt kölcsönszerződés záradékoltatásához. A záradékoltatás joga - a jogszabályi rendelkezések és a közjegyzői okiratba foglalt kölcsönszerződés alapján - a sérelmezett rendelkezés hiányában is a megilleti a pénzintézetet és az ehhez szükséges feltételek egyéb módon is igazolhatóak. A végrehajtási záradék kiállításának lehetősége tehát nem a támadott rendelkezésen, hanem a pénzügyi intézmény jogszabályok által lehetővé tett - és a szerződésekben is deklarált - jogából következik. Megjegyzi az ítélőtábla, hogy a hitelezési kockázatkezelésről és a tőkekövetelményről szóló 196/2007. (VII.30.) Kormányrendelet 115. §

(1)bekezdés c) pontja, valamint a PSZÁF által kiadott Bázel-II. validációs kézikönyv is a mielőbbi végrehajthatóság követelményét fogalmazza meg a bankokkal szemben. E Kormányrendelet 115. §

(2)bekezdése alapján megváltoztatta és a felperes keresetét teljes egészében elutasította. A megváltozott pernyertességi arányra figyelemmel a Pp.78.§

(1)bekezdése alapján a felperes viseli saját első és másodfokú perköltségét, egyúttal köteles az IV. r. alperes elsőfokú eljárással összefüggésben felmerült költségeinek megtérítésére is, melyet az ítélőtábla a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet 3.§

(3), és

(6)bekezdése, valamint 4/A.§-a alapján - a kifejtett jogi képviseleti tevékenységgel arányban - állapított meg a rendelkező részben írt mértékben. A jogi képviselő azonosságára tekintettel az IV. r. alperes az I. r. alperessel egyetemleges jogosult. Az I. és IV. r. alperes másodfokú eljárási költségeinek (fellebbezési illeték és ügyvédi munkadíj) megtérítésére is a vesztes felperes köteles a Pp.78.§

(1)bekezdése alapján. Az ügyvédi munkadíjat az ítélőtábla a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet 3.§

(3),

(5)és

(6)bekezdése, valamint 4/A.§-a alapján - a kifejtett jogi képviseleti tevékenységgel arányban - állapította meg 15.000,-Ft-ban. A II., III. r. alperes oldalán megtérítendő másodfokú eljárási költség nem merült fel. G y ő r , 2017. június 29. Dr. Szalai György sk. a tanács elnöke A kiadmány hiteléül kiadó: Dr. Mészáros Zsolt sk. előadó bíró Dr. Maurer Ádám sk. bíró