FŐVÁROSI ÍTÉLŐTÁBLA 3.Kf.27.517/2008/
- szám A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN ! A Fővárosi Ítélőtábla a jogtanácsos által képviselt felperesnek a jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében a Fővárosi Bíróság
- február
- napján kelt 19.K.31.533/2006/
- számú ítélete ellen a felperes
- sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az alábbi Í T É L E T E T A Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja. Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 40.000 (negyvenezer) forint másodfokú perköltséget. A fellebbezési illetéket az állam viseli. Ez ellen az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. I n d o k o l á s A felperes
- december
- napján szerződést kötött a pályázatára jelentkező, többségi önkormányzati részesedéssel létrehozott … Kft.-vel, a kizárólagos tulajdonát képező vízellátó közműveinek, ivóvízellátó rendszerének 25 évre történő működtetésére. A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt a … Kft. által előterjesztett jogorvoslati kérelemre eljáró alperes a D.8/16/
- számú határozatában megállapította, hogy a felperes megsértette a közbeszerzésekről szóló
- évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.)
- §
(1)és
(2)bekezdését, ezért a felperest 2 millió forint pénzbírság megfizetésére kötelezte. A Kbt. 26. §-a, a 242. §
(1);
(3)és
(4)bekezdései, valamint a koncesszióról szóló
- évi XVI. törvény (a továbbiakban: Konc.tv.)
- §
(1)bekezdés d) pontja alapján kifejtett jogi álláspontja szerint a felperes jogtalanul mellőzte a közbeszerzési eljárást, mert a működtetési és hasznosítási jogait a vízgazdálkodásról szóló 1995. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Vgtv.) 9. §
(1)bekezdés b) pontja alapján olyan tevékenységi formában kívánta átengedni, amely az ágazati jogszabály szerint nem minősül koncesszióköteles tevékenységnek, ezért a Kbt. 267. §
(4)bekezdés szerinti kivételi szabály nem alkalmazható. Az alperes a Kbt. 340. §
(1)és
(3)bekezdése alapján indokoltnak találta a bírság kiszabását és döntött annak összegéről. Mérlegelése során figyelembe vette, hogy a közbeszerzési eljárás mellőzése súlyosan jogsértő magatartás, amely a Kbt. alapelvei, garanciális szabályai érvényesülését akadályozza. Figyelembe vette a beszerzés nemzeti értékhatárt elérő (megközelítőleg 54,4 millió forint) értékét, azt, hogy a jogsértés a fogyasztók széles körét érintő szolgáltatás tekintetében valósult meg, és annak reparálására a megkötött szerződésre tekintettel nem volt lehetőség. Az alperes határozatának bírósági felülvizsgálata iránt a felperes terjesztett elő keresetet, melyben elsődlegesen annak megváltoztatását a jogorvoslati kérelem elutasítását, másodlagosan az alperes határozatának részbeni megváltoztatását és a terhére kiszabott bírság összegének mérséklését kérte. Azzal érvelt, hogy a törzsvagyonának részét képező helyi közművek működtetése nem a Kbt., hanem a Konc.tv. hatálya alá tartozik, sem a Vgtv., sem a Konc.tv. nem tartalmaz a Kbt.-re visszautaló rendelkezést. A Vgtv. 9. §
(2)bekezdés d) pontja a liberalizált tevékenységek vonatkozásában csak a koncessziós pályázat kiírása, illetve a koncessziós szerződés megkötése alól biztosít mentességet, azonban a Konc.tv. és a Vgtv. hatálya érintetlen marad. A Kbt. 267. §
(4)bekezdése szerinti kivételi szabály esetében ezért alkalmazható volt. Utalt a Vgtv. 9. §
(2)bekezdésének d) pontja alapján az államháztartásról szóló
- évi XXXVIII. törvény (a továbbiakban: Áht.)
- §
(1)bekezdésére, a Ptk., a helyi önkormányzatokról szóló
- évi LXV. törvény (a továbbiakban: Ötv.) egyes rendelkezéseire és a Vgtv. végrehajtására kiadott rendeletekben rögzített, a tevékenység átengedésére kötendő szerződésre vonatkozó előírásokra. A bírság összegének mérséklését arra figyelemmel kérte, hogy szándéka a beszerzéssel nem irányult a versenyeztetés és a közpénzek átláthatóságának sérelmére. Eljárása során kellő körültekintést tanúsított, a törvénytisztelő szándék realizálását a jogszabályi rendelkezések szövevényes ellentmondásossága megnehezítette. Magatartása jóhiszemű, együttműködő volt. Első alkalommal marasztalták a Kbt. szabályaiba ütköző magatartás miatt, a nyilvánosság, a verseny tisztasága nem szenvedett sérelmet. Az elsőfokú bíróság a felperes keresetét elutasította. Rögzítette, hogy a peres felek között nem volt vitatott, hogy a felperes és a … Kft. által kötött működtetési szerződés tárgyát képező tevékenység a Kbt.
- §
(4)bekezdése szerinti szolgáltatási koncessziónak minősül. A Kbt., a Konc.tv., és a Vgtv. egymáshoz való viszonyát elemezve megállapította, ha a Kbt. 242. §
(4)bekezdésében szabályozott szolgáltatási koncesszió tárgyát a Konc.tv. 1. §
(1)bekezdésében tételesen felsorolt koncesszióköteles tevékenység képezi, akkor a Kbt. 267. §
(4)bekezdése alapján kizárólag a Konc.tv. szerint kell eljárni, tehát nem kell a Kbt.-t alkalmazni, azaz az önkormányzatnak a koncesszióköteles tevékenység gyakorlásának átengedése során nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatnia. Amennyiben a szolgáltatási koncesszió tárgyát olyan szolgáltatás-megrendelés képezi, melyet a Konc.tv. 1. §
(2)bekezdése alapján valamely ágazati törvény liberalizált tevékenységgé minősít, mint a felperes esetében is - az a tevékenység nem tartozik a Konc.tv. hatálya alá, vagyis közbeszerzési eljárást kell lefolytatni. A felperes a tevékenység gyakorlásának időleges jogát nem koncessziós szerződésben, hanem a Vgtv. 9. §
(2)bekezdésének d) pontjában szabályozott kivételi körbe tartozó módon engedte át, a tevékenység nem tartozik a Konc.tv. hatálya alá, a Kbt. 267. §
(4)bekezdése szerinti kivételi szabály ezért rá nézve nem volt alkalmazható. Az a Kbt.
- számú mellékletének
- pontja alapján egyéb szolgáltatás, annak értéke meghaladja a nemzeti értékhatárt, ennélfogva a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó felperesnek a nemzeti rezsim szabályai szerinti közbeszerzési eljárás lefolytatásával kellett volna a beszerzési igényét kielégítenie. E kérdés megítélését, az ítéleti indoklás szerint, nem befolyásolta az Áht. és az Ötv., amelyek előírásai nem adnak mentességet a Kbt. alkalmazása alól. Az elsőfokú bíróság a felperes másodlagos kereseti kérelmét a Kbt.
- §
(3)bekezdése és a 341. §
(3)bekezdése alapján vizsgálta, és megállapította, hogy az alperes a bírság kiszabását és annak összegét helyesen mérlegelte, figyelemmel az elkövetett jogsértés súlyára, az alapelvi sérelemre. A potenciális ajánlattevőknek az ajánlattétel és a közbeszerzési eljárás elnyerésének lehetőségéből történő kizárása miatt nincs relevanciája annak, hogy a beszerzési eljárásra a felperes két pályázót is meghívott. Az ajánlatkérőkkel szemben általánosan elvárt követelmény és a Kbt.-n alapuló kötelezettségük a Kbt. szabályainak betartása, a beszerzések megalapozott és jogszerű megvalósítása, és a jogorvoslati eljárás során a közigazgatási szerv eljárásának együttműködő segítése. A jogszerű magatartás tanúsítása nem értékelhető a jogsértő javára, míg annak hiánya a terhére esik. A Kbt. hatálya alá tartozó szervezeteket terhelő objektív felelősség folytán, az elsőfokú bíróság ezért nem értékelhette a felperes javára a jogszabályi előírások értelmezésének esetleges nehézségét, a jogszabályi rendelkezések betartására törekvését, a jóhiszeműségét és a szándékosság hiányát. Ugyancsak nem fogadta el bírságcsökkentő tényezőnek, hogy a Kbt. szabályaiba ütköző magatartást a felperes korábban nem tanúsított. Az elsőfokú bíróság ítéletének a kereseti kérelem szerinti megváltoztatása iránt a felperes terjesztett elő fellebbezést, és költséget igényelt. Kereseti érveivel egyezően fejtette ki a Kbt., a Konc.tv. és a Vgtv. egymáshoz való viszonyáról alkotott álláspontját. Tévedett az elsőfokú bíróság abban, hogy a Konc.tv. 1. §
(2)bekezdésében meghatározott liberalizált tevékenységekre nézve nem áll fenn a Kbt. 267. §
(4)bekezdésében biztosított mentesség. Álláspontja szerint a Konc.tv. 1. §
(2)bekezdésében biztosított liberalizált lehetőség esetén is figyelemmel kell lenni a törvény 1. §
(1)bekezdésére, amely szerint az egyes tevékenységek folytatásának módját, részletes feltételeit meghatározó ágazati törvények csak e törvény keretei között rendelkezhetnek. A Konc.tv 1. §
(2)bekezdéséhez fűzött miniszteri indokolás alapján is nyilvánvaló, hogy a két törvény között különleges viszony, párhuzamos hatály áll fenn. Az alperes ellenkérelmében az elsőfokú bíróság ítéletének helybenhagyását kérte a határozatában rögzített indokai változatlan tartalommal történő fenntartásával és annak kiemelésével, hogy az elsőfokú bíróság a releváns tények alapján, jogilag helyes következtetést vont le annak megállapításával, hogy a beszerzés tárgya szerinti szolgáltatási koncesszió megvalósítása érdekében a felperesnek a Kbt. szabályait alkalmazva közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia. A fellebbezés nem alapos. Az elsőfokú bíróság a tényállást teljes körűen feltárta, az alkalmazott jogszabályi rendelkezéseket, a Konc.tv., a Kbt., a Vgtv. tételes rendelkezéseit önmagában, és egymáshoz való viszonyában helyesen értelmezte, és helytálló következtetésre jutott a Kbt. tárgyi hatályának, a közbeszerzés jogtalan mellőzésének a megállapítását és a bírságra vonatkozó rendelkezések jogszerűségét illetően. Részletesen kifejtett indokait a másodfokú bíróság osztja, azt nem ismétli. A fellebbezésében ismételten hangsúlyozott jogszabály-értelmezésre a másodfokú bíróság az alábbiakat emeli ki: A felek egyetértettek a szolgáltatási koncesszió megítélésében, a nemzeti értékhatárt elérő érték kérdésében, és abban sem volt köztük véleménykülönbség, hogy a viziközmű működtetése a Kbt. 4. számú mellékletének 27. pontja alá tartozó egyéb szolgáltatási kategóriába tartozik. A vita a Kbt. vagy a Konc.tv. hatálya alá tartozás megítélésében volt, figyelemmel a Vgtv. rendelkezései adta, és a felperes által választott működtetési módra. A felperesi érvelés lényege szerint a szakági törvény biztosította liberalizáció nem jelenti egyben azt, hogy a tevékenység a Konc.tv. hatálya alól kikerülne, hiszen éppen a Konc.tv. biztosítja a kivétel lehetőségét. A beszerzés tárgya szerinti tevékenység vagy a Kbt., vagy a Konc.tv. hatálya alá tartozhat. A közbeszerzési törvény nem vonja általános jelleggel a koncessziós tevékenységet a szabályozási körébe. A Kbt. 23. §-a alatt a közbeszerzés tárgyai közül kivett szolgáltatási koncessziót a Kbt. 242. §
(1)bekezdése korlátozottan emeli vissza a közbeszerzés tárgyai közé, abban az esetben, ha a szolgáltatási koncesszió nem tartozik egyben a Konc.tv. hatálya alá is. Ez a jogi szabályozás azt jelenti, hogy a jogalkotó az adott szolgáltatási tevékenységet mindenképp valamely törvény szabályozása, (hatálya) alatt kívánja tartani. A két törvény egymáshoz való viszonya, ezt meghaladóan további jogértelmezést nem igényel, további eligazítást az elsőfokú bíróság által helyesen megfogalmazott jogkérdésre, a Konc.tv. és a Vgtv. egymásra utaló jogi normáinak összevetése ad. A Konc.tv. egy kerettörvény, amely a koncesszió-köteles tevékenységek folytatására vonatkozó alapvető, valamennyi ágazatra irányadó közös kötelező szabályokat tartalmazza, ugyanakkor - az eltérő tevékenységek sajátosságai miatt a speciális részletszabályokat az ágazati törvények, így a Vgtv. állapítják meg. A Konc. tv. és a koncessziós tevékenység folytatásának részletes szabályait meghatározó ún. ágazati törvények az általános és különös viszonyában állnak egymással, hiszen a Konc.tv. egyértelművé teszi, hogy az ágazati törvények csak a koncesszióról szóló törvény keretei között rendelkezhetnek. Mindazonáltal maga a Konc.tv. 1. §
(2)bekezdés teremti meg annak a jogi alapját, hogy egy-egy tevékenységtípust az ágazati törvény kiemelhessen a koncesszió köteles tevékenységek közül. A Vgtv. 1. §
(1)bekezdés d) pontja alapján, az egyébként a Konc.tv. hatálya alá tartozó, az önkormányzati törzsvagyon részét képező közművek működtetésének átengedése mégsem koncesszió köteles tevékenység abban az esetben, ha a helyi önkormányzat a törzsvagyonába tartozó vizilétesítmények közül a viziközművek működtetését a többségi részesedésével e célra alapított gazdálkodó szervezetnek engedi át (a Vgtv. 9. §
(2)bekezdése d) pontja). Ebből a szabályozásból pedig nem vonható le más következtetés - mint amire az elsőfokú bíróság is jutott -, hogy a Konc.tv. az egyes liberalizált tevékenységek esetében - mint például a viziközmű működtetési és hasznosítási jogának átengedése - az adott tevékenységet az ágazati törvény útján kiveszi a Konc.tv. hatálya alól. Ebből pedig egyenesen következik, hogy a felperes által választott tevékenység gyakorlásának átengedése nem koncesszió köteles tevékenység, és mint ilyen nem tartozik a Konc.tv. hatálya alá, következésképpen nem érvényesül a Kbt. 267. §
(4)bekezdésének kizáró rendelkezése, beszerzése ezért a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozik. A Konc.tv. szerint tételesen meghatározott tevékenységek gyakorlásának joga engedhető át koncessziós szerződés keretében. A koncesszióhoz jutás feltétele a sikeres pályázat és a koncessziós szerződés megkötése, amelynek alapján a tevékenység gyakorlása elnyerhető. A liberalizált tevékenységek esetén éppen előbbi két, a koncesszió lényegét adó elem hiányzik, ennélfogva a felperes sikerrel nem hivatkozhat arra, hogy Vgtv. 9. §
(2)bekezdés d) pontja alapján csak a koncessziós pályázat kiírása, illetve a koncessziós szerződés megkötése alól biztosított a mentesség, egyebekben a Konc.tv. - mögöttesen a Vgtv. - hatálya alá tartozás érintetlen marad. A Konc.tv. 1. §
(2)bekezdése éppen arra biztosít lehetőséget, hogy külön törvény alapján egyes tevékenységek a Konc.tv. hatálya alól kivonhatóak legyenek. Mindezek alapján a Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét a Pp. 253. §
(2)bekezdése alapján helybenhagyta. A sikertelenül fellebbező felperest a Pp. 78. §
(1);
(2)és 79. §
(1)bekezdése alapján kötelezte az alperesnek járó, másodfokú eljárásban felmerült perköltség megfizetésére. A felperes az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 5. §
(1)bekezdés b) pontja alapján személyes illetékmentes, ezért a feljegyzett fellebbezési illetéket a költségmentességről szóló 6/1986.(VI.26.) IM rendelet
- §-a alapján az állam viseli. Budapest,
- január
- napján Dr. Sára Katalin s.k. a tanács elnöke, Dr. Páldy Zsuzsanna s.k. bíró A kiadmány hiteléül: tisztviselő Dr. Szőke Mária s.k. előadó bíró,