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Circulaire CSSF 14/587 — Abrogée par la circulaire CSSF 16/644

Abrogée par la circulaire CSSF 16/644 COMMISSION de SURVEILLANCE du SECTEUR FINANCIER Luxembourg, le 11 juillet 2014 A tous les établissements de crédit agissant comme dépositaire d’OPCVM soumis à la partie I de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif et à tous les OPCVM, le cas échéant représentés par leur société de gestion CIRCULAIRE CSSF 14/587 telle que modifiée par la circulaire CSSF 15/608 Concerne : Dispositions applicables aux établissements de crédit agissant comme dépositaire d’OPCVM soumis à la partie I de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif et à tous les OPCVM, le cas échéant représentés par leur société de gestion Mesdames, Messieurs, La présente circulaire s’adresse aux établissements de crédit de droit luxembourgeois couverts par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier et aux succursales luxembourgeoises d’établissements de crédit originaires d’un État membre de l’Union européenne qui agissent, ou qui comptent demander une autorisation pour agir, comme banque dépositaire ( « dépositaires » ou « dépositaire ») d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières soumis à la partie I de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif (ci-après « la loi de 2010 »). Elle s’adresse également à ces organismes de placement collectif en valeurs mobilières euxmêmes (un ou les « OPCVM ») le cas échéant, représentés par leur société de gestion, en ce qui concerne leur interaction avec leur dépositaire. L’objectif de cette circulaire est de clarifier le régime dépositaire prévu par la loi de 2010 en définissant de nouvelles dispositions organisationnelles qui doivent être mises en place au niveau des dépositaires d’OPCVM établis au Luxembourg ainsi qu’au niveau des OPCVM en ce qui concerne les missions, obligations et droits concernant la fonction de dépositaire d’OPCVM. Circulaire CSSF 14/587 page 1/61 Les précisions apportées par cette circulaire sont dans une certaine mesure basées sur, voire répliquent pour autant que cela soit possible, les règles communautaires développées en matière de dépositaires de fonds d’investissement alternatifs (« FIA ») selon les dispositions de la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et les actes délégués y relatifs (la « directive AIFM »), dont la plupart des règles sont à considérer comme des règles de référence pour tout établissement agissant comme dépositaire d’un organisme de placement collectif au sens large établi dans un État membre de l’Union européenne. Par le rapprochement des dispositions organisationnelles applicables aux dépositaires d’OPCVM avec ceux applicables aux dépositaires de FIA sous l’égide de la directive AIFM ainsi que de la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (« loi de 2013 »), la circulaire instaure, dans la mesure du possible, un alignement et anticipe une uniformisation des régimes de dépositaire d’OPCVM et de FIA à l’égard des éléments qui leur sont communs, tels que mis en place par la directive dite « OPCVM V ». En ce qui concerne le régime de responsabilité applicable aux dépositaires d’OPCVM, il y a lieu de se référer aux dispositions légales applicables sous la loi de 2010, cet aspect n’étant pas couvert par la circulaire. Remarque importante : La circulaire apporte une attention particulière à certains aspects considérés comme essentiels en ce qui concerne la fonction de dépositaire. Parmi ces éléments, il convient de noter notamment les règles : - en matière de ségrégation des actifs à maintenir tout au long de la chaîne de conservation d’un actif (chapitre 2 de la partie IV), - concernant les obligations en matière de sélection initiale et du suivi continu de tout tiers-conservateur/sous-conservateur (« due diligence », voir chapitre 5 de la partie IV) et - concernant l’identification, la gestion et le fait d’éviter des conflits d’intérêts (chapitre 4 de la partie II) et - en matière de comptabilisation et de suivi adéquats des (flux de) liquidités (partie V). Le chapitre E de la circulaire IML 91/75 (« règles relatives au dépositaire d’un OPC luxembourgeois ») du 21 janvier 1991 ne sera plus applicable aux OPCVM à partir de la date indiquée à la Partie XI. En ce qui concerne les OPC ainsi que les sociétés d’investissement en capital à risque sous la loi du 15 juin 2004 qui se qualifient de FIA au sens de la loi de 2013 et dont l’AIFM est soumis aux exigences de l’article 19 de cette loi (ou de l’article 21 de la directive AIFM tel que transposé dans le droit national pertinent), ce sont les dispositions de cette loi ainsi que celles de la directive AIFM qui s’appliquent. Pour tous les autres OPC de droit luxembourgeois (à savoir les OPC établis sous la loi du 13 février 2007 relative au fonds d’investissement spécialisés ou Circulaire CSSF 14/587 page 2/61 sous la loi du 15 juin 2004 relative à la société d’investissement en capital à risque qui ne se qualifient pas de FIA ainsi que les FIA établis au Luxembourg dont le gestionnaire est effectivement soumis au régime de l’article 3

(2)de la directive AIFM), le chapitre E de la Circulaire IML 91/75 reste applicable. Les destinataires de la circulaire doivent se mettre en conformité avec les dispositions de celle-ci à la date indiquée à la partie XI. Dans la présente circulaire, toute référence à un OPCVM est, le cas échéant et en fonction des circonstances, à comprendre comme une référence à l’OPCVM et/ou à sa société de gestion. Circulaire CSSF 14/587 page 3/61 TABLE DES MATIERES DEFINITIONS : ............................................................................................................... 7 PARTIE I. REMARQUES IMPORTANTES .................................................................. 10 DESIGNATION D’UN ETABLISSEMENT DE CREDIT COMME DEPOSITAIRE PARTIE II. D’UN OPCVM (CRITERES D’ELIGIBILITE ET APPROBATION) ET DOCUMENTATION A METTRE EN PLACE ENTRE UN OPCVM ET SON DEPOSITAIRE (CONTRAT DE DESIGNATION DU DEPOSITAIRE ET PROCEDURE D’INTERVENTION PAR PALIERS)......................................... 11 Chapitre
  1. Chapitre
  2. Critères d’éligibilité pour agir comme dépositaire d’OPCVM................. 11 Procédure d’approbation pour pouvoir agir comme dépositaire d’OPCVM…….. ..................................................................................... 11 Sous-chapitre 2.
  3. Condition d’expérience professionnelle et d’honorabilité du ou des responsable(s) de la ligne de métier «banque dépositaire» d’OPCVM de l’établissement de crédit...............................................................................12 Sous-chapitre 2.
  4. Descriptif des moyens humains et techniques ..............................................12 Chapitre
  5. Chapitre
  6. PARTIE III. Chapitre
  7. Chapitre
  8. Le contrat de désignation du dépositaire .................................................. 13 Procédure d’intervention par paliers entre le dépositaire et l’OPCVM et/ou sa société de gestion ................................................................................ 14 REGLES EN MATIERE DE CONFLITS D’INTERETS, DE GOUVERNANCE ET D’ORGANISATION .................................................................................. 15 Conflits d’intérêts et règles de gouvernance............................................. 15 Procédures internes et procédures écrites ou contrats avec des personnes externes relatives à la fonction de dépositaire d’OPCVM ...................... 17 Sous-chapitre 2.
  9. Procédures internes .....................................................................................18 Sous-chapitre 2.
  10. Procédures écrites ou contrats avec des personnes externes.......................19 PARTIE IV. Chapitre 1 : Chapitre 2 : Chapitre 3 : Chapitre
  11. Chapitre
  12. DISPOSITIONS ORGANISATIONNELLES A METTRE EN PLACE PAR RAPPORT AUX ACTIFS D’UN OPCVM................................................................... 20 Dispositions organisationnelles à mettre en place par rapport aux actifs dont le dépositaire assure lui-même la conservation ............................... 22 Dispositions organisationnelles à mettre en place par rapport aux actifs dont la conservation est assurée par un tiers-conservateur/sousconservateur ............................................................................................ 23 Dispositions organisationnelles à mettre en place au niveau du dépositaire par rapport aux entités en aval des tiers-conservateur/sous-conservateur dans la chaîne de conservation d’un actif................................................ 25 Dispositions organisationnelles à mettre en place par rapport aux actifs de l’OPCVM qui ne font pas l’objet d’une conservation............................. 26 Obligations en matière de diligence (« due diligence ») .......................... 27 Sous-chapitre 5.
  13. Obligations en matière de diligence concernant les tiers-conservateurs/sousconservateurs et les autres entités en aval des tiers-conservateurs/sousconservateurs dans une chaîne de conservation d’un actif..........................27 Sous-chapitre 5.
  14. Obligations en matière de diligence concernant les actifs d’un OPCVM qui ne font pas l’objet d’une conservation .........................................................31 Sous-chapitre 5.
  15. Obligations en matière de diligence par rapport à un investissement dans un OPC(VM) cible dans lequel un OPCVM donné peut investir ......................31 Circulaire CSSF 14/587 page 4/61 Chapitre
  16. Chapitre
  17. Obligation pour le dépositaire de disposer d’un droit d’information et d’instruction….. ...................................................................................... 32 Dispositions organisationnelles spécifiques au niveau du dépositaire en fonction de la politique d’investissement de l’OPCVM ou des techniques auxquelles l’OPCVM a recours............................................................... 33 Sous-chapitre 7.
  18. Dispositions organisationnelles spécifiques concernant des garanties ou des sûretés, y inclus en cas de recours à un agent de collatéral ........................34 Sous-chapitre 7.
  19. Dispositions organisationnelles en cas d’investissement d’un OPCVM dans des instruments financiers dérivés (instruments financiers dérivés négociés sur un marché réglementé ou instruments financiers dérivés de gré à gré) 36 Sous-chapitre 7.
  20. Dispositions organisationnelles au niveau du dépositaire et de l’OPCVM en cas de désignation d’un courtier principal (prime broker)..........................36 Sous-chapitre 7.
  21. Dispositions organisationnelles spécifiques en cas de concentration du dépôt des actifs d’un OPCVM auprès d’un nombre restreint de tiers, voire auprès d’un seul tiers.............................. .....................................................39 Sous-chapitre 7.
  22. Dispositions organisationnelles applicables par rapport aux investissements par un OPCVM dans des OPC(VM) cibles..................................................40 Chapitre
  23. PARTIE V. Obligations générales en matière de rapprochements .............................. 41 COMPTABILISATION ET SUIVI ADEQUAT DES (FLUX DE) LIQUIDITES ...... 41 Chapitre
  24. Comptabilisation des liquidités........................................................................ 42 Chapitre
  25. Suivi adéquat (des flux) de liquidités ....................................................... 43 Chapitre
  26. Obligations de tout OPCVM concernant les souscriptions et la tenue de collection accounts .................................................................................. 45 PARTIE VI. Chapitre
  27. Chapitre
  28. OBLIGATIONS SPECIFIQUES DU DEPOSITAIRE ....................................... 46 Obligations en matière d’administration courante des actifs.................... 46 Missions de contrôle................................................................................. 46 Sous-chapitre 2.
  29. Dispositions générales applicables aux missions de contrôle........................47 Sous-chapitre 2.
  30. Spécifications concernant les missions de contrôle relatives à la vente, l’émission, le rachat, le remboursement et l’annulation des parts ou actions effectués pour le compte de ou par chaque OPCVM ...................................48 Sous-chapitre 2.
  31. Spécifications concernant les missions de contrôle relatives à l’évaluation des parts de chaque OPCVM .......................................................................49 Sous-chapitre 2.
  32. Spécifications concernant les missions de contrôle relatives à l’exécution des instructions de l’OPCVM, ou, le cas échéant, de sa société de gestion.50 Sous-chapitre 2.
  33. Spécifications concernant les missions de contrôle relatives aux obligations d’un règlement rapide des transactions.......................................................51 Sous-chapitre 2.
  34. Spécifications concernant les missions de contrôle relatives à la distribution des bénéfices ................................................................................................51 PARTIE VII. DELEGATION DE FONCTIONS PAR LE DEPOSITAIRE ................................ 52 Chapitre
  35. Chapitre
  36. Règles générales ....................................................................................... 52 Règles générales concernant la délégation au sein du groupe du dépositaire ............................................................................................... 53 Règles spécifiques concernant le recours à une sous-traitance informatique ................................................................................................................. 53 Limites applicables à la délégation de fonctions par le dépositaire.......... 54 Règles applicables à la sous-délégation ................................................... 55 Chapitre
  37. Chapitre
  38. Chapitre
  39. Circulaire CSSF 14/587 page 5/61 Chapitre
  40. Cas spécifique de la concentration du dépôt des actifs d’un OPCVM auprès d’un nombre restreint de tiers, voire auprès d’un seul tiers ......... 55 PARTIE VIII. OBLIGATIONS D’INFORMATION DU DEPOSITAIRE APPLICABLES A L’OPCVM………................................................................................ 56 PARTIE IX. OBLIGATIONS D’INFORMATION APPLICABLES AU DEPOSITAIRE VIS-A-VIS DE L’OPCVM…................................................................................... 56 PARTIE X. OBLIGATIONS D’INFORMATION DU DEPOSITAIRE VIS-A-VIS DES AUTORITES…….................................................................................... 56 PARTIE XI. ENTREE EN VIGUEUR ............................................................................ 57 ANNEXE
  41. ANNEXE
  42. ANNEXE
  43. DETAILS DEVANT ETRE INCLUS DANS LE CONTRAT ECRIT VISE AU CHAPITRE 3 DE LA PARTIE II.................................................................. 58 LISTE DES INFORMATIONS CONCERNANT LES FONCTIONS DE DEPOSITAIRE D’OPCVM QUI SONT A TENIR A JOUR ET A FOURNIR A LA CSSF DE FAÇON PERIODIQUE ............................................................................... 60 LISTE DES INFORMATIONS A RECEVOIR PAR UN DEPOSITAIRE D’UN OPCVM AYANT NOMME UN COURTIER PRINCIPAL (PRIME BROKER) ..... 61 Circulaire CSSF 14/587 page 6/61 Définitions : Actifs : Les éléments de portefeuille, y inclus les liquidités, d’un OPCVM dans lesquels un OPCVM est investi à un moment donné et/ou qui sont la propriété d’un OPCVM à un moment donné. Agent de collatéral : Agent nommé par l’OPCVM, par la contrepartie de l’OPCVM ou les deux conjointement, en charge uniquement de la conservation (à l’exclusion de la gestion et l’administration) des garanties et sûretés que l’OPCVM est amené à donner ou recevoir dans le cadre de l’exécution de sa politique de placement. Chapitre E de la circulaire IML 91/75 : Chapitre E - Règles relatives au dépositaire d'un opc luxembourgeois de la circulaire IML 91/75 telle que modifiée par la circulaire CSSF 05/177 concernant la révision et refonte des règles auxquelles sont soumis les organismes luxembourgeois qui relèvent de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif ("opc"). Contrat de désignation du dépositaire : Le contrat écrit conclu entre un OPCVM (ou sa société de gestion pour un OPCVM établi sous forme contractuelle) et un établissement approuvé comme dépositaire d’OPCVM par lequel cet établissement est investi de la mission de dépositaire au sens des dispositions de l’article 17 ou 33 de la loi de
  44. Le terme contrat de désignation du dépositaire désigne le contrat dépositaire en tant que tel ainsi que toutes les annexes et avenants au contrat, pour autant que les stipulations de ces annexes ou avenants créent des obligations contractuelles entre les parties. Courtier principal (prime broker) : Directive AIFM : Circulaire CSSF 14/587 Un établissement de crédit, une entreprise d’investissement réglementée ou une autre entité soumise à une réglementation prudentielle et à une surveillance continue, offrant des services aux investisseurs professionnels essentiellement pour financer ou exécuter des transactions sur des instruments financiers à titre de contrepartie et qui peut également fournir d’autres services tels que la compensation et le règlement de transactions, des services de conservation, le prêt de titres, les services techniques et le soutien opérationnel sur mesure, avec lequel/laquelle un OPCVM a conclu un prime brokerage agreement. Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives page 7/61 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/
  45. Dirigeants : Personnes qui, en vertu de la loi ou des documents constitutifs, représentent le dépositaire ou qui déterminent effectivement l’orientation ou la conduite de son activité selon les dispositions des articles 17
(5), 34
(3)et 129
(5)de la loi de
  1. FIA : Fonds d’investissement alternatifs selon les dispositions de la loi du 12 juillet 2013 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et les actes délégués y relatifs. Gestionnaire de collatéral : Agent nommé par l’OPCVM, par la contrepartie de l’OPCVM ou les deux conjointement en charge de la gestion et de l’administration des garanties et sûretés que l’OPCVM est amené à donner ou recevoir dans le cadre de l’exécution de sa politique de placement. Un gestionnaire de collatéral peut dans certains cas également agir comme agent de collatéral. Liquidités : Argent au comptant et avoirs bancaires d’un OPCVM. Loi de 2010 : Loi du 17 décembre 2010 relative aux organismes de placement collectif. Loi de 2013 : Loi du 12 juillet 2013 concernant les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs. OPCVM : Le terme OPCVM désigne les organismes de placement collectif en valeurs mobilières constitués sous forme d’une SICAV/SICAF (autogérée ou ayant désigné une société de gestion) et d’un fonds commun de placement soumis à la partie I de la Loi de
  2. OPCVM V : Directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) en ce qui concerne les fonctions dépositaire, les politiques de rémunération et les sanctions. Porteurs de parts : Notion qui désigne de façon générique les porteurs de parts dans les OPCVM qui revêtent la forme contractuelle (fonds communs de placement, gérés par une société de gestion) ainsi que les actionnaires dans les OPCVM qui revêtent la forme statutaire (sociétés d’investissement). Circulaire CSSF 14/587 page 8/61 Procédure d’intervention par paliers (escalation procedure): Procédure à mettre en place en tant que partie intégrante du contrat de désignation du dépositaire dans laquelle les différentes étapes successives à suivre lors d’une intervention par le dépositaire ou par l’OPCVM sont précisées. Cette procédure doit identifier de façon claire les personnes à contacter au niveau de l’OPCVM par le dépositaire lorsqu’il estime qu’une intervention est nécessaire ainsi qu’au niveau du dépositaire lors d’une intervention par l’OPCVM. Responsable de la ligne de métier « banque dépositaire » d’OPCVM : La ou les personnes, dirigeant(s) ou pas, de l’établissement agissant comme dépositaire qui est/sont en charge à un niveau hiérarchique élevé de responsabilité des aspects opérationnels de l’activité de dépositaire d’OPCVM de l’établissement au Luxembourg. Sauvegarde des actifs d’un OPCVM en liquidation ou en carence de dépositaire : Obligation du dernier établissement de crédit qui agit en qualité de dépositaire d’un OPCVM avant une radiation ou un retrait de celui-ci de la liste officielle selon les dispositions de l’article 130
(2)de la loi de 2010, de maintenir ouvert tous les comptes titres et liquidités pour les différents actifs de cet OPCVM qui font l’objet d’une conservation auprès de cet établissement au moment de la radiation ou du retrait, et ce jusqu’à désignation d’un successeur ou jusqu’à la clôture de la liquidation de cet OPCVM, selon les dispositions des points 12 et 13 de la présente circulaire. Séparation fonctionnelle et hiérarchique : Mise en place au niveau de l’établissement agissant comme dépositaire, d’une séparation qui assure afin d’éviter de potentiels conflits d’intérêts, que l’exécution de tâches qui peuvent potentiellement donner lieu à un conflit d’intérêts soient assurées par des départements qui sont séparés, avec notamment du personnel et des liens organisationnels séparés. Sous-conservateur : Entité désignée par le dépositaire à qui le dépositaire confie des actifs sous sa garde en sa qualité de dépositaire. Tiers-conservateur : Tiers désigné par l’OPCVM avec l’accord du dépositaire, à qui des actifs sous la garde du dépositaire sont confiés. Circulaire CSSF 14/587 page 9/61 Partie I. Remarques importantes
  1. A l’instar de l’approche prise par la directive AIFM, la présente circulaire s’éloigne d’une approche « principle-based » qui prévalait jusqu’à présent notamment sous le chapitre E de la circulaire IML 91/75, pour édicter des règles plus détaillées et plus prescriptives applicables aux dépositaires d’OPCVM. La circulaire apporte ainsi des clarifications avec un niveau de détail nouveau par rapport aux aspects couverts jusqu’à présent par le chapitre E de la circulaire IML 91/75 1 (comme, par exemple, en ce qui concerne les obligations en matière de sélection initiale et de suivi continu des sous-conservateurs ou concernant le contenu des obligations de contrôle des dépositaires) pouvant ainsi amener les dépositaires d’OPCVM à devoir adapter, le cas échéant, des mesures existantes afin de se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions organisationnelles instituées par la présente circulaire. La circulaire couvre également de façon explicite et détaillée des points qui n’étaient pas spécifiquement abordés par le chapitre E de la circulaire IML 91/75 (comme, par exemple, des obligations en matière de suivi de flux financier). Les dispositions organisationnelles décrites ci-après peuvent, le cas échéant, être complétées ou modifiées et sont, le cas échéant, à lire ensemble avec les orientations et recommandations à l’intention des autorités compétentes ou des acteurs des marchés financiers, des instruments et outils de convergence pratiques et des normes techniques de réglementation adoptés par les Autorités européennes de surveillance et plus particulièrement l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF/ESMA - http://www.esma.europa.eu/).
  2. La circulaire introduit une distinction entre les dispositions organisationnelles à mettre en place concernant les actifs dont le dépôt matériel est fait auprès du dépositaire lui-même ou auprès d’un tiers-conservateur/sous-conservateur, à savoir principalement les instruments financiers qui sont enregistrés sur un compte d’instruments financiers et les actifs qui ne font pas l’objet d’un dépôt matériel (voir chapitre 3 de la partie IV), à l’instar du régime sous la directive AIFM en vertu duquel les obligations d’un dépositaire varient en fonction de la nature des actifs dans lesquels un FIA est ou peut être investi. La circulaire énonce d’autre part des obligations spécifiquement applicables à la fonction d’audit interne ou du département de contrôle interne des dépositaires, notamment en ce qui concerne le contrôle de l’existence, de la mise à jour périodique et de l’application effective des procédures relatives à la fonction de dépositaire, ainsi que des obligations spécifiquement applicables en matière de gestion des risques et, le cas échéant, à la fonction de gestion des risques des dépositaires. 1 Révision et refonte des règles auxquelles sont soumis les organismes luxembourgeois qui relèvent de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif (telle que modifiée par la circulaire CSSF 05/177). Circulaire CSSF 14/587 page 10/61
  3. Étant donné que les missions, obligations, droits et également responsabilités applicables aux dépositaires d’OPCVM continuent à évoluer notamment dans le contexte de la directive « OPCVM V » précité, le régime mis en place par cette circulaire sera modifié par l’entrée en vigueur future du régime établi par la directive « OPCVM V » et les actes délégués y relatifs. Partie II. Désignation d’un établissement de crédit comme dépositaire d’un OPCVM (critères d’éligibilité et approbation) et documentation à mettre en place entre un OPCVM et son dépositaire (contrat de désignation du dépositaire et procédure d’intervention par paliers) Chapitre
  4. Critères d’éligibilité pour agir comme dépositaire d’OPCVM
  5. Selon les dispositions applicables aux OPCVM sous la loi de 2010, l’accès à la fonction de dépositaire d’un OPCVM est réservé aux établissements de crédit au sens de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier qui ont leur siège social au Luxembourg ou aux succursales luxembourgeoises d’établissements de crédit qui ont leur siège statutaire dans un autre État membre de l’Union européenne.
  6. Ces établissements ne peuvent accepter d’être désignés comme dépositaire d’OPCVM que pour autant qu’ils disposent, en complément de leur agrément en tant qu’établissement de crédit, d’une approbation spécifique pour agir comme dépositaire d’OPCVM établis au Luxembourg, approbation qui est délivrée par la CSSF selon les dispositions expliquées au chapitre 2 ci-après. Chapitre
  7. Procédure d’approbation pour pouvoir agir comme dépositaire d’OPCVM
  8. Un établissement éligible comme dépositaire d’OPCVM selon les dispositions légales applicables (voir ci-avant chapitre 1) doit soumettre un dossier de demande d’approbation de dépositaire d’OPCVM dans le cadre des dispositions de l'article 129
(2)de la loi de 2010. 7. Les établissements qui ont déjà été approuvés comme dépositaire d’OPCVM à la date d’entrée en vigueur de la circulaire, ne sont pas tenus de demander une nouvelle approbation sur base des dispositions ci-après, mais doivent se conformer aux obligations décrites ci-après. Circulaire CSSF 14/587 page 11/61 Sous-chapitre 2.1. Condition d’expérience professionnelle et d’honorabilité du ou des responsable(
  1. s)de la ligne de métier «banque dépositaire» d’OPCVM de l’établissement de crédit 8. Pour qu’un établissement puisse obtenir son approbation de dépositaire d’OPCVM, le ou les responsable(
  2. s)de la ligne de métier «banque dépositaire» d’OPCVM de l’établissement de crédit qui seront responsables pour l’activité de dépositaire d’OPCVM au Luxembourg, doivent avoir l’honorabilité et l’expérience requises eu égard notamment au type d’OPCVM pour lesquels l’établissement de crédit compte agir comme dépositaire. A cette fin, l’identité du ou des responsable(
  3. s)de la ligne de métier «banque dépositaire» d’OPCVM, ainsi que de toute personne leur succédant dans leur fonction, doit être notifiée immédiatement à la CSSF. En ce qui concerne la condition de l’expérience professionnelle requise, le ou les responsable(
  4. s)de la ligne de métier «banque dépositaire» d’OPCVM doivent disposer d’une expérience professionnelle adéquate par le fait d’avoir déjà exercé des activités analogues dans le domaine d’activité de dépositaire d’OPCVM, ou de dépositaire d’OPC autres que des OPCVM avec des caractéristiques en matière de politique d’investissement similaires à celles des OPCVM, à un niveau élevé de responsabilité et d’autonomie. Sous-chapitre 2.2. Descriptif des moyens humains et techniques 9. La CSSF doit recevoir un descriptif précis et détaillé de l’organisation en termes de moyens techniques et humains dont l’établissement de crédit dispose pour accomplir l’ensemble des tâches liées à la fonction de dépositaire d’OPCVM. Ce descriptif doit tenir compte du type d’OPCVM pour lesquels l’établissement de crédit compte agir comme dépositaire, en tenant compte notamment de la politique d’investissement que les OPCVM concernés envisagent de poursuivre. 10. Les éléments d’informations à fournir à la CSSF dans le cadre d’une demande d’approbation de dépositaire d’OPCVM sont expliqués sous l’annexe 2 de la circulaire. Cette liste des éléments d’information à recevoir par la CSSF n’est pas limitative. Elle peut être complétée par tout autre élément jugé opportun au vu des caractéristiques du dossier soumis à la CSSF. Toute approbation de dépositaire d’OPCVM demeure valable tant que les éléments sur base desquels elle a été octroyée ne sont pas modifiés. Tout établissement de crédit agissant comme dépositaire d’OPCVM est tenu de demander une approbation à la CSSF pour tout changement des éléments qui sont à la base de son approbation initiale en tant que dépositaire d’OPCVM ou en cas de changement significatif de son infrastructure. Les éléments qui figurent sous l’annexe 2 de la présente circulaire doivent être tenus à jour et être fournis à la CSSF selon les règles de périodicité y indiquées. Circulaire CSSF 14/587 page 12/61 Chapitre 3. Le contrat de désignation du dépositaire 11. Le contrat de désignation du dépositaire, ainsi que tout annexe et/ou avenant y relatif doit être matérialisé par un contrat écrit entre l’OPCVM et le dépositaire. Un seul et unique dépositaire doit être désigné pour chaque OPCVM. Cette disposition vise à assurer que le dépositaire de l’OPCVM dispose d’une vue d’ensemble complète sur tous les actifs de l’OPCVM et que l’OPCVM dispose d’un point de contact unique en cas de problèmes concernant la garde des actifs ainsi qu’au sujet de l’exercice des missions de contrôle qui incombent au dépositaire (y inclus notamment en ce qui concerne les obligations en matière de comptabilisation et de suivi adéquat des (flux
  5. de)liquidités). Pour les OPCVM à compartiments multiples, un seul et même dépositaire doit être désigné pour l’ensemble des compartiments de cet OPCVM à compartiments multiples. Il est admis qu’une société de gestion et un dépositaire concluent un contrat de désignation du dépositaire sous forme d’un accord-cadre énumérant précisément les OPCVM établis sous forme contractuelle, représentés par la société de gestion, auxquels le contrat de désignation du dépositaire sous forme d’accordcadre s’applique. 12. Par l’entrée en vigueur du contrat de désignation du dépositaire, le dépositaire est investi de la mission de dépositaire de l’OPCVM avec lequel ce contrat a été conclu. Les éléments devant être couverts par le contrat écrit sont précisés dans ce chapitre, sous l’annexe 1 de la présente circulaire ainsi que sous le chapitre V du règlement CSSF N° 10-04 portant transposition de la directive 2010/43/UE en application des articles 18
(3)et 33
(4)de la loi de 2010. 13. Tout contrat de désignation du dépositaire est soumis au principe général de la liberté contractuelle, sous condition de respecter les dispositions légales, réglementaires et administratives applicables. 14. Le contrat de désignation du dépositaire régit notamment les flux des informations considérées comme nécessaires pour permettre au dépositaire de remplir ses fonctions. Ces fonctions sont décrites dans les dispositions législatives, réglementaires et administratives applicables. 15. Les parties au contrat de désignation du dépositaire peuvent convenir de transmettre électroniquement tout ou partie des informations requises dans le cadre du contrat de désignation du dépositaire. En outre, les informations sur les moyens et les procédures nécessaires selon les dispositions légales ou réglementaires applicables peuvent figurer soit dans le contrat dépositaire luimême, soit dans un accord écrit distinct. 16. Le dépositaire peut sous condition de stipulations contractuelles spécifiques dans le contrat de désignation du dépositaire, bénéficier d’un droit de gage général ou spécial sur les actifs de l’OPCVM en dépôt. Les dispositions dans le contrat de désignation du dépositaire concernant ce droit de gage général ou spécial doivent, le cas échéant, préciser les exceptions au droit de gage général ou spécial, soit sous la forme de dispositions spécifiques dans le contrat de Circulaire CSSF 14/587 page 13/61 désignation du dépositaire, soit sous la forme d’un avenant au contrat de désignation du dépositaire. 17. Les dispositions éventuelles du contrat de désignation du dépositaire concernant le droit de gage du dépositaire précisent dans quelle mesure le dépositaire bénéficie d’un droit d’utilisation sur les actifs nantis en sa faveur. 18. Le contrat de désignation du dépositaire peut également comprendre une clause permettant au dépositaire d’invoquer un droit de compensation entre différents soldes créditeurs/débiteurs de comptes ouverts dans ses livres pour le compte d’un OPCVM ou, le cas échéant, pour le compte de chacun des différents compartiments pour un OPCVM à compartiments multiples. 19. Il relève de l’obligation de chaque OPCVM d’informer la CSSF de tous les cas où les mesures de sauvegarde des actifs d’un OPCVM en liquidation ou en carence de dépositaire doivent être mises en place (voir définitions). 20. Par rapport à cette fonction de sauvegarde des actifs d’un OPCVM en liquidation ou en carence de dépositaire, l’établissement de crédit est tenu de maintenir ouverts tous les comptes titres et liquidités pour les différents actifs de cet OPCVM qui font l’objet d’une conservation auprès de cet établissement au moment de la radiation ou du retrait de l’OPCVM, en s’assurant de la continuation du respect des dispositions du chapitre 1 de la partie IV et des dispositions des points 117 et 118 de la partie V de la circulaire, et ce jusqu’à la désignation d’un nouveau dépositaire ou jusqu’à la clôture de la liquidation de l’OPCVM. Chapitre 4. Procédure d’intervention par paliers entre le dépositaire et l’OPCVM et/ou sa société de gestion 21. Le dépositaire établit et met en œuvre une ou plusieurs procédures d’intervention par paliers à suivre en cas de détection d’une anomalie, qui prévoit, sans préjudice des obligations applicables à l’OPCVM et/ou à sa société de gestion, notamment le signalement de la situation à l’OPCVM et/ou à sa société de gestion et aux autorités compétentes si la situation ne peut pas être clarifiée ou rectifiée. 22. De manière similaire et sans préjudice des obligations applicables au dépositaire, une ou plusieurs procédures d’intervention par paliers doivent également être établies et mises en œuvre sur les paliers à suivre par l’OPCVM pour le signalement au dépositaire et aux autorités compétentes d’une anomalie détectée, si celle-ci ne peut pas être clarifiée ou rectifiée. 23. La ou les procédure(
  1. s)d’intervention par paliers concernant l’intervention du dépositaire auprès de l’OPCVM doit/doivent identifier les personnes travaillant pour l’OPCVM que le dépositaire doit contacter lorsqu’il lance une telle procédure et prévoir une obligation de l’OPCVM d’informer le dépositaire sur les mesures prises par celui-ci suite à une intervention par le dépositaire, le cas Circulaire CSSF 14/587 page 14/61 échéant pour remédier à une violation des règles applicables à l’OPCVM. Cette ou ces procédure(
  2. s)doivent également prévoir qu’au cas où l’OPCVM est en défaut de prendre des mesures adéquates dans un délai raisonnable, le dépositaire doit en informer la CSSF. Ces éléments s’appliquent par analogie à la ou aux procédure(
  3. s)d’intervention par paliers concernant l’intervention de l’OPCVM auprès du dépositaire. La ou les procédures d’intervention par paliers font partie du contrat de désignation (contrat ou annexes) du dépositaire. 24. Pour les besoins des points 21 à 23 ci-avant, tout signalement par ou à l’OPCVM est à faire par ou à la société de gestion pour les OPCVM qui revêtent la forme contractuelle (fonds communs de placement). Pour les OPCVM qui revêtent la forme statutaire (sociétés d’investissement) ayant désigné une société de gestion les signalements à l’OPCVM doivent être faits à la société de gestion en même temps qu’à la société d’investissement. Les signalements pour les sociétés d’investissement autogérées doivent être faits par ou à la société d’investissement. Les signalements au dépositaire doivent être effectués par l’OPCVM ou par sa société de gestion selon le cas. Partie III. Règles en matière de conflits d’intérêts, de gouvernance et d’organisation Chapitre 1. Conflits d’intérêts et règles de gouvernance 25. Le principe général applicable au dépositaire d’un OPCVM en toutes circonstances est qu’il doit, dans l’exercice de ses fonctions de dépositaire, agir de façon honnête, loyale, professionnelle et indépendante et agir exclusivement dans l’intérêt des porteurs de parts d’un OPCVM donné. 26. Cette obligation se traduit notamment en une obligation selon laquelle les activités des dépositaires d’OPCVM doivent être gérées et organisées de manière à réduire au minimum des potentiels conflits d’intérêts. 27. Un dépositaire ne peut ainsi exercer des activités pour le compte d’un OPCVM (ou pour la société de gestion agissant pour le compte d’un OPCVM) qui seraient susceptibles d’engendrer des conflits d’intérêts entre l’OPCVM, les porteurs de parts dudit OPCVM, sa société de gestion et le dépositaire lui-même, sauf si le dépositaire a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l’exécution de ses tâches de dépositaire et ses autres tâches qui pourraient s’avérer incompatibles et que les conflits d’intérêts potentiels sont identifiés, gérés, suivis et révélés aux porteurs de parts de l’OPCVM de manière appropriée au niveau du prospectus de l’OPCVM. 28. Afin d’éviter tout risque de conflits d’intérêts, aucune délégation ou sousdélégation se rapportant à la fonction principale de gestion des investissements ne peut être acceptée par le dépositaire. Circulaire CSSF 14/587 page 15/61 29. L’interdiction relative à la délégation ou sous-délégation se rapportant à la fonction principale de gestion des investissements s’applique également vis-àvis de tout tiers-conservateur/sous-conservateur et en général toute entité en aval d’un tiers-conservateur/sous-conservateur dans une chaîne de conservation d’un actif. 30. L’interdiction selon laquelle aucun mandat se rapportant à la fonction principale de gestion des investissements ne peut être donné au dépositaire ni à un tiersconservateur/sous-conservateur et en général à toute entité en aval d’un tiersconservateur/sous-conservateur dans une chaîne de conservation d’un actif (chacun d’eux, un « délégué conservateur » pour les besoins de ce chapitre) n’interdit pas la délégation de la fonction principale de gestion des investissements à une entité liée au dépositaire dans le cadre d’une communauté de gestion ou de contrôle. 31. Ni le dépositaire ni l’un des délégués conservateurs à qui il a confié tout ou partie des actifs d’un OPCVM donné ne peuvent accepter une délégation de la fonction de gestion des risques de la part de l’OPCVM ou de sa société de gestion. Le dépositaire ou un délégué conservateur peut toutefois se voir confier l’exécution de certaines tâches liées à la fonction de gestion des risques. . 32. Sous réserve du respect des règles énoncées sous les points 25 à 31 ci-avant, l’établissement de crédit agissant comme dépositaire d’un OPCVM peut notamment agir dans les qualités suivantes, sous condition, le cas échéant, de bénéficier des agréments nécessaires:
  4. a)agent de réception et transmission d’ordres portant sur un ou plusieurs instruments financiers;
  5. b)contrepartie (sans pour autant se qualifier de courtier principal) pour des transactions effectuées par les OPCVM en conformité avec les dispositions du chapitre 5 de la loi de 2010;
  6. c)courtier principal (prime broker) au sens et selon les dispositions du souschapitre 7.3. de la présente circulaire ;
  7. d)agent d’administration et/ou agent teneur de registre ;
  8. e)agent de collatéral (collateral manager) ;
  9. f)prestataire de services fiscaux ou de comptes rendus (reporting). Par rapport aux points
  10. c)à
  11. f)ci-dessus, le dépositaire est (
  12. i)tenu d’établir, de mettre en œuvre et de garder opérationnelle une politique efficace de gestion des conflits d’intérêts et (
  13. ii)de mettre en place une séparation fonctionnelle, hiérarchique et contractuelle entre l’exécution de ses fonctions de dépositaire d’OPCVM et l’exécution des autres tâches et (iii) de procéder à une identification ainsi qu’une gestion et une information adéquate de potentiels conflits d’intérêts. Il convient de relever que tout établissement devra, le cas échéant, apporter la preuve d’une gestion adéquate de potentiels conflits d’intérêts au cas où tout ou partie des services autres que de dépositaire sont prestés à l’OPCVM par l’entité Circulaire CSSF 14/587 page 16/61 juridique du dépositaire ou par des entités liées au dépositaire dans le cadre d’une communauté de gestion ou de contrôle. 33. En application des principes de la circulaire CSSF 12/546, il est permis à un établissement de crédit d’être actionnaire directement ou indirectement d’une société de gestion lorsqu’il agit comme dépositaire des OPCVM gérés par celleci, voire de détenir une participation qualifiée dans une telle société de gestion. Dans le cas d’une participation qualifiée, la société de gestion doit alors identifier les conflits d’intérêts pouvant résulter de cette participation et s’efforcer de les écarter suivant les procédures prévues dans la politique de conflit d’intérêts de la société de gestion. Par analogie, l’établissement de crédit doit dans ce cas également mettre en place une procédure relative à la politique et la gestion de conflit d’intérêts. 34. Lorsque l’établissement agissant comme dépositaire d’OPCVM est actionnaire d’une société de gestion et que cet établissement assure la fonction de banque dépositaire d’un ou plusieurs OPCVM gérés par cette société de gestion, il doit aussi être assuré que le ou les responsable(
  14. s)de la ligne de métier «banque dépositaire» d’OPCVM ainsi que les salariés rattachés à cette ligne de métier n’acceptent des mandats d’administrateurs au niveau du conseil d’administration de la société de gestion que pour autant qu’ils ne représentent pas la majorité des membres du conseil d’administration de cette société de gestion. Ces dispositions s’appliquent par analogie aux mandats d’administrateurs dans des sociétés d’investissement autogérées du ou des responsable(
  15. s)de la ligne de métier «banque dépositaire» d’OPCVM ainsi que des salariés rattachés à cette ligne de métier. 35. Le principe d’indépendance du dépositaire par rapport à un OPCVM ou à la société de gestion de cet OPCVM issu de la circulaire CSSF 12/546 s’oppose d’autre part à ce qu’un dirigeant au sens de l’article 27
(1)ou de l’article 129
(5)de la loi de 2010 de l’OPCVM ou, le cas échéant, de la société de gestion soit employé du dépositaire. Chapitre 2. Procédures internes et procédures écrites ou contrats avec des personnes externes relatives à la fonction de dépositaire d’OPCVM 36. Le dépositaire doit établir des procédures internes écrites relatives à l’acceptation et l’exécution d’un contrat de désignation du dépositaire d’OPCVM et établir des procédures écrites ou des contrats avec les personnes externes avec lesquelles le dépositaire est amené à travailler en ce qui concerne l’exécution de chacun de ses mandats de dépositaire d’OPCVM. Les procédures internes doivent, à côté de la procédure d’acceptation de la désignation comme dépositaire d’OPCVM, documenter les étapes et le processus opérationnels en relation avec l’exécution des contrats de désignation du dépositaire à savoir l’exécution des différentes tâches liées à la fonction de dépositaire au niveau du dépositaire lui-même. Les procédures écrites ou contrats avec les personnes Circulaire CSSF 14/587 page 17/61 externes quant à eux doivent couvrir l’organisation de toute relation avec des tiers avec lesquels le dépositaire est amené à travailler dans le cadre de la prestation des services de dépositaire d’OPCVM. Ces procédures internes et procédures écrites ou contrats avec les personnes externes doivent couvrir de façon appropriée tous les aspects liés à la fonction de dépositaire d’OPCVM et tenir compte des spécificités des OPCVM pour lesquels un établissement de crédit agit comme dépositaire. 37. Il relève de la responsabilité de l’audit interne ou du département de contrôle interne du dépositaire de vérifier l’existence et le caractère approprié de ces procédures internes et des procédures écrites ou contrats avec les personnes externes ainsi que de leur mise à jour périodique et au moins une fois par an. L’audit interne ou le département de contrôle interne doit également vérifier l’application effective de ces procédures internes et procédures écrites ou contrats avec les personnes externes. Cette obligation est notamment applicable aux procédures internes et procédures écrites ou contrats avec les personnes externes en relation avec les obligations de ségrégation des actifs (voir chapitre 2 de la partie IV) et de diligence (voir chapitre 5 de la partie IV). 38. En ce qui concerne plus spécifiquement les aspects de délégation de tâches ou de fonctions, il est renvoyé à la partie VII de la présente circulaire. Sous-chapitre 2.1. Procédures internes 39. Les procédures internes à mettre en place par le dépositaire doivent notamment : - - - décrire, de façon générale, pour quel type d’OPCVM (sur base de la nature juridique et de la stratégie et politique d’investissement des OPCVM) l’établissement de crédit peut et est disposé à agir en tant que dépositaire d’OPCVM; assurer la mise en place d’un contrôle préalable, à travers soit des procédures adéquates et/ou un comité d’approbation pour la désignation comme dépositaire d’OPCVM, visant à assurer que pour toute nouvelle désignation comme dépositaire d’OPCVM, l’établissement de crédit identifie et examine, par rapport à chaque OPCVM présenté, les caractéristiques spécifiques de l’OPCVM notamment en termes de risques opérationnels et légaux. Par ce contrôle préalable il doit être assuré que l’établissement de crédit accepte d’agir comme dépositaire en connaissance de cause notamment en tenant compte du profil des risques et des complexités opérationnelles d’un OPCVM donné ; indiquer le ou les responsable(
  1. s)de la ligne de métier banque dépositaire d’OPCVM ; décrire, de façon générale, comment le dépositaire va exercer sa mission de dépositaire d’OPCVM en tenant compte des différents types d’OPCVM sur base notamment de leur politique d’investissement (description du modèle opérationnel général) et des OPCVM spécifiques lorsque le modèle Circulaire CSSF 14/587 page 18/61 - opérationnel interne pour certains OPCVM est différent du modèle opérationnel général (description du modèle opérationnel spécifique pour un ou plusieurs OPCVM) ; décrire généralement les moyens humains et techniques mis en place pour l’exécution des missions de dépositaire d’OPCVM ; et documenter de façon détaillée les critères de diligence appliqués par l’établissement. Sous-chapitre 2.2. Procédures écrites ou contrats avec des personnes externes 40. A côté des procédures internes, le dépositaire d’OPCVM devra également mettre en place des procédures écrites (avec les personnes externes qui ne sont pas désignées par le dépositaire lui-même comme à titre d’exemple l’agent teneur de registre d’un OPCVM) ou des contrats (avec les personnes externes qui sont désignées par le dépositaire lui-même comme à titre d’exemple un délégué du dépositaire) avec toutes les personnes avec lesquelles le dépositaire doit travailler dans l’exécution de ses missions de dépositaire d’OPCVM. La mise en place de ces procédures écrites ou contrats doit assurer que les étapes opérationnelles de l’interaction du dépositaire avec chaque personne tierce donnée, nécessaires pour la bonne exécution des obligations liées au mandat de dépositaire sont adéquatement documentées. Ces procédures écrites ou contrats peuvent être complétés par des operating memoranda ou des service level agreements. Sont visés par ces procédures écrites ou contrats avec des personnes externes notamment une procédure avec l’agent administratif de l’OPCVM et, le cas échéant, l’agent teneur de registre de l’OPCVM, les contrats et procédures à mettre en place avec les sous-conservateurs ainsi que les contrats et procédures avec tout délégataire du dépositaire. Il appartient au dépositaire de déterminer les personnes externes avec lesquelles il convient de mettre en place une telle procédure ou documentation contractuelle et la forme et la complexité de chacune d’elles. 41. Les contrats et procédures écrites avec les personnes externes à mettre en place par le dépositaire visés par ce chapitre 2 ont pour objectif de documenter le ou les processus opérationnels entre le dépositaire et des personnes tierces qui sont, le cas échéant, désignées formellement par l’OPCVM. De ce fait, l’exigence selon laquelle le dépositaire doit mettre en place des contrats et des procédures écrites avec des personnes externes est sans préjudice de l’obligation applicable à l’OPCVM de mettre en place un contrat avec ceux des prestataires qui sont désignés par l’OPCVM. Circulaire CSSF 14/587 page 19/61 Partie IV. Dispositions organisationnelles à mettre en place par rapport aux actifs d’un OPCVM 42. Cette partie apporte des précisions sur les dispositions organisationnelles à mettre en place par le dépositaire d’un OPCVM concernant les différents types d’actifs qui sont ou qui peuvent potentiellement être la propriété d’un OPCVM. 43. La mise en œuvre des dispositions organisationnelles ci-après doit notamment permettre au dépositaire d’être en mesure de produire un inventaire/relevé complet de la totalité des positions d’actifs d’un OPCVM à la clôture de chaque jour ouvrable. Cet inventaire/relevé doit refléter l’ensemble des actifs qui sont la propriété de l’OPCVM ou d’un compartiment donné d’un OPCVM à compartiments multiples. Afin de produire cet inventaire/relevé complet de la totalité des positions d’actifs, il est admis que le dépositaire utilise les registres et comptes ouverts dans ses livres pour chaque OPCVM ou chacun des compartiments d’un OPCVM à compartiments multiples, les registres et comptes ouverts dans les livres comptables de l’OPCVM auprès de l’agent administratif et des extraits de comptes (p.ex. des extraits de compte d’un courtier principal - prime broker statements) produits par des tiers. Au niveau des registres et comptes de l’OPCVM dans les livres comptables de l’agent administratif, ceci requiert que le dépositaire dispose d’un accès aux données comptables de l’agent comptable lui permettant de connaître à tout moment les actifs reflétés dans les livres de l’agent administratif pour le compte de l’OPCVM ou de chacun des compartiments de l’OPCVM pour les OPCVM à compartiments multiples, et que le dépositaire :  effectue une diligence sur l’agent administratif et/ou autre tiers qui couvre le système comptable utilisé et qui permet de conclure à une comptabilisation correcte et exhaustive de tous les actifs par l’agent administratif et/ou autre tiers ou s’assure que la revue du système comptable fait l’objet d’un contrôle du type SSAE16;  s’assure que l’agent administratif et/ou autre tiers effectue, le cas échéant, des rapprochements périodiques avec les différentes contreparties de l’OPCVM. 44. La production d’un inventaire/relevé complet de la totalité des positions d’actifs de l’OPCVM ou, le cas échéant, de chacun des compartiments d’un OPCVM à compartiments multiples dans lesquels l’OPCVM est investi est obligatoire par rapport à la date de clôture d’un exercice social d’un OPCVM en vue de la révision des comptes annuels à publier par chaque OPCVM. 45. L’inventaire/le relevé complet de la totalité des positions d’actifs de l’OPCVM mentionné aux points 43 et 44 doit renseigner toute garantie ou sûreté qui appartient à l’OPCVM ou un compartiment donné d’un OPCVM à compartiments multiples (voir également les points 88 à 90). 46. Aux termes du commentaire des articles de la loi de 2010, la notion de garde, telle qu'elle est employée pour désigner la mission générale du dépositaire, n'est Circulaire CSSF 14/587 page 20/61 pas à comprendre dans sa signification de "conserver", mais dans sa signification de "surveiller", ce qui implique que le dépositaire doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs d’un OPCVM sont investis et où et comment ces actifs sont disponibles. Conformément à la signification qui est ainsi donnée à la notion de garde, entre seulement dans la mission légale du dépositaire la surveillance des actifs d’un OPCVM. 47. Les dispositions organisationnelles à mettre en place par un dépositaire d’OPCVM doivent couvrir les différents types d’actifs qui peuvent être la propriété d’un OPCVM selon sa politique de placement. Ces dispositions organisationnelles doivent ainsi différencier notamment les actifs dont le dépositaire ou un tiers-conservateur/sous-conservateur assure la conservation et celles requises au sujet des actifs qui ne peuvent pas faire l’objet d’une conservation. 48. La notion d’actifs dont le dépositaire ou un tiers-conservateur/sous-conservateur assure la conservation regroupe en principe les actifs qui se qualifient d’instruments financiers qui sont enregistrés sur un compte d’instruments financiers ouvert dans les livres du dépositaire ou d’un tiers-conservateur/sousconservateur à savoir notamment les valeurs mobilières, y compris celles qui comportent un dérivé visées à l’article 51, paragraphe 3, dernier alinéa, de la directive 2009/65/CE et à l’article 10 de la directive 2007/16/CE, les instruments du marché monétaire et les parts d’OPC et tout autre actif qui est enregistré ou tenu dans un compte directement ou indirectement ouvert au nom du dépositaire ou d’un tiers-conservateur/sous-conservateur. Cette catégorie comprend également les instruments financiers qui sont livrés physiquement, soit au dépositaire pour une conservation par celui-ci, soit à un tiers-conservateur/sousconservateur, ainsi que les instruments financiers émis sous une forme dématérialisée ou immobilisés suite à leur émission. 49. La catégorie des actifs qui ne peuvent pas faire l’objet d’une conservation couvre essentiellement certains types d’instruments financiers dérivés (tels que les instruments financiers dérivés négociés de gré à gré, contrats d’échange, options, futures et autres), ainsi que les parts d’OPCVM ou autres OPC ou autres types d’actifs éligibles en matière d’OPCVM qui sont seulement enregistrées directement au nom de l’OPCVM ou d’un compartiment donné d’un OPCVM à compartiments multiples auprès de leur émetteur ou de son agent (teneur de registre ou agent de transfert). 50. En ce qui concerne plus spécifiquement les obligations d’un dépositaire en matière de comptabilisation et suivi adéquat des (flux
  2. de)liquidités d’un OPCVM, il est renvoyé à la partie V de la présente circulaire. 51. Il relève ainsi de la responsabilité du dépositaire de l’OPCVM de clarifier et de connaître la nature des actifs qui sont ou peuvent être la propriété d’un OPCVM, afin de pouvoir déterminer et de mettre en place les dispositions organisationnelles appropriées pour l’exercice de ses obligations en relation avec ces actifs en tant que dépositaire de cet OPCVM. Circulaire CSSF 14/587 page 21/61 52. Les précisions ci-après sur les dispositions organisationnelles à mettre en place sont sans préjudice des dispositions légales applicables sous la loi de 2010 et notamment des dispositions concernant le régime de responsabilité applicable aux dépositaires d’OPCVM. 53. La procédure d’intervention par paliers à mettre en place selon les dispositions du chapitre 4 de la partie II de la circulaire doit notamment couvrir les étapes d’intervention à suivre lorsqu’une anomalie est détectée par le dépositaire au sujet d’un actif donné. A titre d’exemple, une telle procédure doit couvrir les situations où le dépositaire ne dispose pas des informations lui permettant de vérifier la propriété d’un actif conformément aux dispositions des chapitres 1, 2 et 4 de la partie IV. Cette procédure doit comprendre une notification à l’OPCVM au cas où une situation ne peut pas être clarifiée et/ou corrigée dans un délai raisonnable. Chapitre 1 : Dispositions organisationnelles à mettre en place par rapport aux actifs dont le dépositaire assure lui-même la conservation 54. Concernant les actifs dont le dépositaire assure lui-même la conservation, le dépositaire ouvre dans ses livres au nom de l’OPCVM, ou le cas échéant, de chacun des compartiments d’un OPCVM à compartiments multiples, un ou plusieurs comptes qui enregistrent dans les livres du dépositaire tous les actifs qui sont la propriété de l’OPCVM dont il assure la conservation. 55. Tout actif dont le dépositaire assure la conservation doit faire l’objet d’une ségrégation adéquate, afin d’assurer une distinction par rapport aux avoirs propres du dépositaire et être identifiable à tout moment comme un actif appartenant à cet OPCVM ou à un compartiment donné d’un OPCVM à compartiments multiples. Le dépositaire doit, en ce qui concerne les actifs dont il assure lui-même la conservation faire en sorte, au moins, que :
  3. a)les instruments financiers soient correctement enregistrés ;
  4. b)les registres et les comptes ségrégués soient tenus d’une manière assurant leur fidélité, et en particulier leur correspondance avec les instruments financiers détenus pour l’OPCVM (ou pour un compartiment donné d’un OPCVM à compartiments multiples) ;
  5. c)la diligence requise soit exercée à l’égard des actifs, afin de garantir un niveau élevé de protection des investisseurs ;
  6. d)des dispositions organisationnelles appropriées soient mises en place pour minimiser le risque de perte ou de diminution des actifs, ou des droits liés à ces actifs, du fait de fraudes, d’une administration déficiente, d’un enregistrement inadéquat ou de négligences ;
  7. e)le droit de propriété de l’OPCVM sur les actifs soit vérifié. Circulaire CSSF 14/587 page 22/61 56. L’établissement de crédit agissant comme dépositaire est dans ce cas tenu de respecter les règles prévues à l’article 37-1
(7)de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier ainsi que les mesures d’exécution contenues aux articles 18 et 19 du règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier. Le dépositaire doit comptabiliser les titres et autres instruments financiers fongibles reçus en dépôt ou tenus en compte séparément de son patrimoine et hors bilan. En ce qui concerne le dépôt d’avoirs d’un OPCVM avec le dépositaire, le dépositaire et l’OPCVM peuvent avoir recours au mécanisme du contrat fiduciaire entre le dépositaire et l’OPCVM. Chapitre 2 : Dispositions organisationnelles à mettre en place par rapport aux actifs dont la conservation est assurée par un tiers-conservateur/sousconservateur 57. Dans le cadre de sa mission de garde, le dépositaire fait en sorte qu’au sujet des actifs dont la conservation est assurée par un tiers-conservateur/sousconservateur:
  1. a)la propriété de chacun des actifs dans lesquels son client OPCVM est investi est vérifiée;
  2. b)une ségrégation adéquate est en place concernant chacun des actifs aux différents niveaux de la chaîne de conservation d’un actif, étant entendu que les obligations en matière de ségrégation varient en fonction de la nature des différents actifs et de la chaîne de conservation dans la mesure où par exemple la possibilité de ségrégation peut être sujette à des limites pour des actifs détenus dans un système de règlement des opérations sur titres en fin de chaîne de conservation ;
  3. c)les obligations en matière de diligence sont exercées de façon appropriée. 58. En ce qui concerne la ségrégation, le dépositaire doit s’assurer que tout tiersconservateur/sous-conservateur ségrégue les actifs des clients du dépositaire qui font l’objet d’une gestion collective de ses propres actifs et des autres actifs du dépositaire (à savoir notamment les actifs propres du dépositaire ainsi que les actifs des clients du dépositaire qui ne font pas l’objet d’une gestion collective) de façon à ce qu’ils puissent à tout moment être clairement identifiés comme appartenant aux clients du dépositaire dont les actifs font l’objet d’une gestion collective. Dans ce contexte, le dépositaire doit s’assurer que tout tiers-conservateur/sousconservateur:
  4. a)tient les registres et comptes nécessaires pour lui permettre, rapidement et à tout moment, de distinguer les actifs des clients du dépositaire qui font l’objet d’une gestion collective de ses propres actifs, des actifs de ses autres clients et des autres actifs du dépositaire (à savoir notamment les Circulaire CSSF 14/587 page 23/61 actifs propres du dépositaire ainsi que des actifs détenus pour des clients du dépositaire qui ne font pas l’objet d’une gestion collective);
  5. b)tient ces registres et comptes de manière à garantir leur exactitude, et notamment leur correspondance avec les actifs des clients du dépositaire qui font l’objet d’une gestion collective;
  6. c)effectue régulièrement des rapprochements entre ses registres et comptes et les registres et comptes de tout autre tiers auprès de qui les actifs sont conservés;
  7. d)met en place des dispositions organisationnelles appropriées pour minimiser le risque de perte ou de diminution de la valeur des actifs, ou des droits liés à ces actifs, du fait d’une utilisation abusive, de fraudes, d’une administration déficiente, d’un enregistrement inadéquat ou de négligences. 59. Par rapport à chacun de ces tiers-conservateurs/sous-conservateurs le dépositaire :
  8. a)exécute les mesures de diligence spécifiées au chapitre 5 de la présente partie;
  9. b)effectue régulièrement des rapprochements entre ses registres et comptes internes et ceux du tiers-conservateur/sous-conservateur et s’assure que des rapprochements réguliers sont effectués entre les données comptables de l’agent administratif et les données du tiers-conservateur;
  10. c)contrôle le respect par le tiers-conservateur/sous-conservateur de ses obligations de ségrégation de façon à s’assurer dans la mesure du possible que les actifs appartenant à ses clients OPCVM soient protégés de toute insolvabilité dudit tiers-conservateur/sous-conservateur. Si, au regard du droit applicable, notamment de la législation relative à la propriété ou à l’insolvabilité, les exigences énoncées au point 58 ne sont pas suffisantes pour atteindre cet objectif, le dépositaire évalue si des dispositions supplémentaires doivent être prises pour minimiser le risque de perte et maintenir un niveau de protection adéquat. 60. Le dépositaire doit recevoir de chaque tiers-conservateur/sous-conservateur sur une base annuelle :
  11. a)une confirmation certifiant que les règles en matière de ségrégation de la présente partie sont respectées et effectivement appliquées par le tiersconservateur/sous-conservateur et que le tiers-conservateur/sousconservateur s’assure, sous réserve des dispositions du point 63 ci-après, de l’application des règles en matière de ségrégation par les autres tiers impliqués dans une chaîne de conservation d’un actif. Cette confirmation doit de manière analogue aussi couvrir l’application des règles en matière de diligence selon les dispositions du chapitre 5 de la présente partie ;
  12. b)un inventaire/relevé complet de l’ensemble des positions d’actifs relatives aux clients du dépositaire dont les actifs font l’objet d’une gestion Circulaire CSSF 14/587 page 24/61 collective dont conservation. le tiers-conservateur/sous-conservateur assure la 61. Tout compte ouvert auprès d’un tiers-conservateur/sous-conservateur peut prendre la forme d’un compte distinct commun ou « compte omnibus », étant entendu que des comptes omnibus séparés doivent être ouverts ou maintenus par les tiers-conservateurs/sous-conservateurs pour les actifs appartenant aux clients du dépositaire qui font l’objet d’une gestion collective. Ainsi, les comptes omnibus ouverts auprès d’un tiers-conservateur/sous-conservateur pour un ou plusieurs OPCVM ne peuvent pas être utilisés pour les actifs des autres clients du dépositaire qui ne font pas l’objet d’une gestion collective ni pour les actifs propres appartenant au dépositaire lui-même. Cette disposition s’applique par analogie également au(
  13. x)compte(
  14. s)ouvert(
  15. s)auprès d’un courtier principal (voir sous-chapitre 7.3) ainsi qu’auprès d’un tiers-conservateur/sousconservateur de la majorité ou de la totalité des actifs (voir sous-chapitre 7.4). 62. Dans le cas où des dispositions légales, réglementaires ou administratives applicables dans un marché d’investissement dictent d’autres règles et exigent que les comptes soient ouverts autrement que selon les règles ci-dessus, les comptes peuvent être ouverts selon les exigences de ce marché d’investissement. Le dépositaire devra alors prendre toutes les mesures requises et nécessaires, pour autant que les règles du marché d’investissement en question le permettent, pour assurer un contrôle effectif sur les actifs en question et pour assurer dans la mesure du possible que les actifs appartenant aux clients OPCVM du dépositaire soient protégés de toute insolvabilité de l’entité auprès de laquelle les actifs sont conservés. Chapitre 3 : Dispositions organisationnelles à mettre en place au niveau du dépositaire par rapport aux entités en aval des tiersconservateur/sous-conservateur dans la chaîne de conservation d’un actif 63. Concernant toute entité en aval des tiers-conservateurs/sous-conservateurs dans une chaîne de conservation d’un actif et en ce qui concerne la ségrégation, le dépositaire doit exiger que chaque tiers-conservateur/sous-conservateur s’assure à son niveau et dans la mesure du possible que les actifs appartenant aux clients OPCVM du dépositaire sont protégés de toute insolvabilité de l’entité immédiatement en aval dans la chaîne de conservation. Les comptes ouverts ou maintenus auprès des entités dont question au présent point peuvent prendre la forme de comptes omnibus sans que ces comptes omnibus doivent nécessairement être des comptes omnibus distincts spécifiques aux clients OPCVM du dépositaire (ou des clients du dépositaire dont les actifs font l’objet d’une gestion collective), voire même sans que ces comptes omnibus doivent nécessairement être des comptes omnibus distincts spécifiques au dépositaire. Le dépositaire doit également exiger du tiers-conservateur/sous-conservateur que ce Circulaire CSSF 14/587 page 25/61 dernier impose une obligation similaire à la sienne à toute entité immédiatement en aval dans la chaîne de conservation d’un actif. 64. En ce qui concerne les règles en matière de diligence, le dépositaire doit exiger de recevoir de la part de chaque tiers-conservateur/sous-conservateur une confirmation annuelle que ce tiers-conservateur/sous-conservateur applique à son niveau les règles en matière de diligence du chapitre 5 par rapport à chaque entité immédiatement en aval de ce tiers-conservateur/sous-conservateur dans une chaîne de conservation d’un actif d’un OPCVM (cette mesure organisationnelle est à mettre en œuvre de manière analogue par les entités suivantes dans la chaîne de conservation d’un actif par rapport à chaque entité immédiatement en aval). 65. Le dépositaire doit, vis-à-vis de chaque tiers-conservateur/sous-conservateur, bénéficier des droits d’instruction ainsi que des droits d’information mentionnés au chapitre 6 de la partie IV ci-après, afin d’assurer qu’il puisse exercer ses obligations en relation avec les actifs d’un OPCVM. Il appartient à l’OPCVM d’assurer que le dépositaire bénéficie de ces droits notamment dans les cas où les comptes en question sont ouverts, ou l’enregistrement est fait, au nom de l’OPCVM ou d’un compartiment d’un OPCVM. L’existence et les moyens par lesquels le dépositaire peut exercer ses droits doivent être documentés de façon appropriée. Chapitre 4. Dispositions organisationnelles à mettre en place par rapport aux actifs de l’OPCVM qui ne font pas l’objet d’une conservation 66. Le dépositaire doit à tout moment avoir une vue d’ensemble complète de tous les actifs d’un OPCVM, y inclus des actifs qui ne font pas l’objet d’une conservation. Ces actifs sont soumis à une obligation de vérification de la propriété et de tenue d’un registre en vue de l’établissement de l’inventaire/relevé complet de la totalité des positions d’actifs mentionnés aux points 43 à 45. Pour atteindre un niveau suffisant de certitude qu’un OPCVM est bien le propriétaire d’un tel actif, le dépositaire doit s’assurer qu’il reçoit toutes les informations qu’il juge nécessaires pour avoir l’assurance que l’OPCVM détient la propriété de cet actif. Si nécessaire, le dépositaire doit demander des éléments de preuve supplémentaires à l’OPCVM ou, le cas échéant, à une partie tierce. 67. Concernant les actifs qui ne font pas l’objet d’une conservation le dépositaire doit ainsi :
  16. a)s’assurer d’un accès dans les meilleurs délais à toutes les informations pertinentes dont il a besoin pour remplir ses obligations en matière de vérification et d’enregistrement de ces actifs, y compris aux informations pertinentes que doivent lui fournir des tiers ;
  17. b)s’assurer qu’il possède des informations suffisantes et solides lui permettant d’être assuré du droit de propriété de l’OPCVM sur les actifs; Circulaire CSSF 14/587 page 26/61
  18. c)tenir un registre des actifs dont il a l’assurance qu’ils sont la propriété de l’OPCVM. Le dépositaire devra s’assurer dans ce cadre que des procédures sont en place afin que les actifs d’un OPCVM qui ne font pas l’objet d’une conservation ne puissent être assignés, transférés, échangés ou livrés que si lui-même en a été informé, et qu’il ait accès dans les meilleurs délais, auprès du tiers concerné, aux données prouvant chaque transaction et chaque position. L’OPCVM veille à ce que le tiers concerné fournisse au dépositaire les certificats ou autres documents probants dans les meilleurs délais, lors de chaque vente ou acquisition d’actifs ou de chaque opération de société débouchant sur l’émission d’instruments financiers, et au moins une fois par an. Comme spécifié au point 43 et sous réserve des conditions y énoncées, il est admis que le dépositaire utilise les données comptables de l’agent administratif ou des extraits de comptes produits par des tiers pour la tenue d’un tel registre ;
  19. d)veiller, dans tous les cas, à ce que tout OPCVM mette en place et applique des procédures appropriées pour (
  20. i)vérifier que les actifs acquis soient enregistrés de façon appropriée et pour (
  21. ii)vérifier la correspondance entre les positions figurant dans les livres comptables de l’OPCVM et les actifs dont le dépositaire de l’OPCVM a l’assurance qu’ils sont la propriété de l’OPCVM. L’OPCVM veille à ce que toutes les instructions et informations pertinentes liées aux actifs de l’OPCVM soient transmises au dépositaire, de façon à ce que le dépositaire soit en mesure de mener à bien ses propres procédures de vérification. 68. Concernant l’accès du dépositaire aux informations pertinentes, celui-ci peut, à titre d’exemple, se matérialiser par l’accès du dépositaire à une copie d’un document officiel prouvant que l’OPCVM est le propriétaire de l’actif ou de tout autre élément de preuve officielle et fiable jugé approprié par le dépositaire. Si nécessaire, le dépositaire doit demander des éléments de preuve supplémentaires à l’OPCVM ou le cas échéant à un tiers. 69. Tout OPCVM doit fournir au dépositaire dès le début de ses fonctions et en permanence, toutes les informations nécessaires à ce dernier pour respecter ses obligations et doit veiller à ce que le dépositaire reçoive toutes les informations utiles de la part des tiers. Chapitre 5. Sous-chapitre 5.1. Obligations en matière de diligence (« due diligence ») Obligations en matière de diligence concernant les tiersconservateurs/sous-conservateurs et les autres entités en aval des tiers-conservateurs/sous-conservateurs dans une chaîne de conservation d’un actif 70. Les mesures organisationnelles ci-après sont à mettre en œuvre par le dépositaire par rapport à chaque tiers-conservateur/sous-conservateur. Ces mesures Circulaire CSSF 14/587 page 27/61 organisationnelles sont à mettre en œuvre de manière analogue par toute entité en aval des tiers-conservateurs/sous-conservateurs dans une chaîne de conservation à l’égard de toute autre entité immédiatement en aval de ces derniers. Ces mesures sont de manière analogue à appliquer également par les entités suivantes dans la chaîne de conservation d’un actif par rapport à toute autre entité immédiatement en aval de celles-ci et ceci tout au long d’une chaîne de conservation d’un actif. En ce qui concerne les entités en aval d’un tiersconservateur/sous-conservateur, le dépositaire doit s’assurer que le tiersconservateur/sous-conservateur applique les critères de diligence ci-après et qu’une confirmation annuelle de la conformité avec les critères par le tiersconservateur/sous-conservateur lui soit donnée par le tiers-conservateur/sousconservateur selon les dispositions du point 60. Le dépositaire doit, dans l’exécution de ses obligations de diligence, procéder avec toute la compétence, le soin et la diligence requis. 71. Il est recommandé aux dépositaires de s’assurer que toute nomination d’un tiersconservateur/sous-conservateur est justifiée par une raison objective. 72. Le dépositaire a l’obligation d’élaborer et d’appliquer une procédure appropriée et documentée relative à l’exercice de la diligence requise pour la sélection et le suivi continu des tiers-conservateurs/sous-conservateurs, afin d’assurer que ces derniers procurent un niveau adéquat et suffisant de protection des actifs. Cette procédure doit être réexaminée régulièrement, au moins une fois par an, et mise à la disposition de la CSSF sur demande. Il relève de la responsabilité de l’audit interne ou du département de contrôle interne de l’établissement agissant comme dépositaire de contrôler l’existence, la mise à jour périodique et l’application effective de cette procédure. 73. Le dépositaire d’OPCVM doit s’assurer que tout tiers-conservateur/sousconservateur présente en principe les mêmes garanties que le dépositaire luimême, à savoir pour ce qui est des établissements luxembourgeois être un établissement de crédit au sens de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier ou pour des établissements à l’étranger, être une institution financière soumise à des règles de surveillance prudentielle considérées comme équivalentes à celles prévues par la législation communautaire. Le critère d’équivalence est considéré comme rempli dans le chef de tout établissement au sens de la directive 2006/48/CE concernant l’accès à l’activité des établissement de crédit et son exercice mais doit être vérifié au cas par cas pour tout établissement établi dans des pays-tiers. 74. La procédure de diligence doit en tenant compte des éléments figurant au point 73 ci-avant, au minimum, inclure la vérification et l’analyse des éléments suivants :
  22. a)informations générales sur le tiers-conservateur/sous-conservateur (statut légal, date de constitution, nationalité, capital social, autres) ;
  23. b)réputation professionnelle des membres du conseil d’administration et des dirigeants du tiers-conservateur/sous-conservateur ; Circulaire CSSF 14/587 page 28/61
  24. c)le fait que le tiers-conservateur/sous-conservateur dispose de structures et d’une expertise qui sont adéquates et proportionnées à la nature et à la complexité des actifs dont celui-ci est ou sera amené à assurer la conservation ;
  25. d)assujettissement du tiers-conservateur/sous-conservateur à une réglementation et à une surveillance prudentielles, y compris aux exigences de fonds propres, dans la juridiction concernée et soumission à un contrôle périodique externe afin de garantir que les actifs sont en sa possession ;
  26. e)ségrégation par le tiers-conservateur/sous-conservateur des actifs des clients OPCVM du dépositaire, des actifs de ses autres clients et des actifs propres du dépositaire ainsi que des actifs des clients du dépositaire qui ne sont pas des OPCVM de façon à ce qu’ils puissent à tout moment être clairement identifiés comme appartenant aux clients OPCVM d’un dépositaire particulier (sous réserve, le cas échéant, des dispositions du point 63);
  27. f)le fait que le tiers-conservateur/sous-conservateur agit en toutes circonstances, dans l’exercice de ses fonctions, de façon honnête, loyale, professionnelle et indépendante ;
  28. g)évaluation du cadre réglementaire et légal, y compris le risque-pays, le risque de conservation et le caractère exécutoire des contrats du tiersconservateur/sous-conservateur. Cette évaluation permet notamment au dépositaire de déterminer les incidences potentielles d'une insolvabilité du tiers-conservateur/sous-conservateur sur les actifs et les droits des OPCVM. Si le dépositaire constate que la ségrégation des actifs n'est pas suffisante pour garantir la protection contre l'insolvabilité, en raison de la législation du pays où est situé le tiers-conservateur/sous-conservateur, il en informe immédiatement l’OPCVM;
  29. h)évaluation des pratiques, des procédures et des contrôles internes mis en place par le tiers-conservateur/sous-conservateur. Cette évaluation doit notamment permettre au dépositaire de déterminer si ces procédures et contrôles internes sont appropriés pour garantir que les actifs des clients OPCVM bénéficient d'un niveau élevé de soin et de protection ;
  30. i)évaluation de la solidité et de la réputation financières du tiersconservateur/sous-conservateur. Cette évaluation se fonde sur les informations fournies par le tiers-conservateur/sous-conservateur envisagé ainsi que, si possible, sur d'autres données et informations ;
  31. j)le fait que le tiers-conservateur/sous-conservateur dispose des capacités opérationnelles et techniques lui permettant d'exécuter les tâches de conservation déléguées en assurant un degré satisfaisant de protection et de sécurité ;
  32. k)le fait qu’en cas de faillite d’un tiers-conservateur/sous-conservateur, les actifs de l’OPCVM conservés par le tiers-conservateur/sous-conservateur ne peuvent pas être distribués parmi ou réalisés pour le bénéfice des créanciers du tiers-conservateur/sous-conservateur. Circulaire CSSF 14/587 page 29/61 75. Le dépositaire procède avec toute la compétence, le soin et la diligence requis à l'évaluation périodique et au suivi continu de chaque tiers-conservateur/sousconservateur afin d’assurer que ce tiers-conservateur/sous-conservateur continue à se conformer aux critères ci-dessus. Dans ce contexte, le dépositaire doit au minimum:
  33. a)assurer le suivi des performances du tiers-conservateur/sous-conservateur et du respect, par ce dernier des normes du dépositaire ;
  34. b)veiller à ce que le tiers-conservateur/sous-conservateur exécute ses tâches avec un niveau élevé de soins, de prudence et de diligence dans l’exercice de ses fonctions et en particulier qu’il assure une ségrégation effective des actifs en conformité avec les dispositions en la matière spécifiées dans cette circulaire ;
  35. c)réexaminer les risques de conservation liés à la décision de confier des actifs à cette entité et notifier l’OPCVM de tout changement de ce risque dans les meilleurs délais. Cette évaluation se fonde sur les informations fournies par le tiers-conservateur/sous-conservateur ainsi que, si possible, sur d'autres données et informations. Lorsque les marchés connaissent des perturbations ou qu'un risque a été détecté, la fréquence du réexamen est accrue et son champ d'application est élargi. Si le dépositaire constate que la ségrégation des actifs n'est plus suffisante pour garantir la protection contre l'insolvabilité en raison de la législation du pays où est situé le tiersconservateur/sous-conservateur, il en informe immédiatement l’OPCVM. 76. Le dépositaire doit, pour qu’il puisse réagir efficacement à une possible insolvabilité d’un tiers-conservateur/sous-conservateur, mettre au point des plans d'urgence, et notamment prévoir des stratégies de rechange et éventuellement la possibilité de sélectionner d'autres prestataires. Un tel plan d’urgence doit être mis en place pour chaque marché dans lequel un tiers-conservateur/sousconservateur a été nommé. Un tel plan d’urgence identifie, si possible, un prestataire de remplacement. 77. Le dépositaire doit prendre les mesures qui servent au mieux les intérêts des porteurs de parts de l’OPCVM lorsque le tiers-conservateur/sous-conservateur cesse de remplir ses obligations. Ces mesures peuvent en ce qui concerne les sous-conservateurs inclure la résiliation du contrat avec un sous-conservateur. Par rapport aux tiers-conservateurs, il revient à l’OPCVM de prendre les mesures qui s’imposent avec, le cas échéant, la résiliation du contrat avec un tiers-conservateur donné moyennant information du dépositaire. L’OPCVM doit, le cas échéant, également et en même temps indiquer au et faire approuver par le dépositaire tout nouveau tiers-conservateur désigné en replacement du premier. 78. Les principes généraux énoncés dans ce chapitre doivent être appliqués de manière effective en tout temps et ne doivent pas être considérés comme exhaustifs, c'est-à-dire ni comme établissant en détail la manière dont le dépositaire doit exercer la compétence, le soin et la diligence nécessaires, ni comme fixant toutes les dispositions à prendre par le dépositaire concernant Circulaire CSSF 14/587 page 30/61 lesdits principes. Il est du devoir du dépositaire d’adapter les critères sur base desquels il accomplit son obligation de diligence en fonction des situations particulières qui peuvent se présenter, par exemple sur base des spécificités applicables à la chaîne de conservation d’un actif donné ou de spécificités propres à chacun des tiers-conservateurs/sous-conservateurs ou de règles spécifiques applicables dans la juridiction d’établissement du tiersconservateur/sous-conservateur, voire lors d’éventuelles circonstances exceptionnelles qui peuvent se présenter. En ce qui concerne les systèmes de règlement des opérations sur titres dans le cadre de la fourniture de services telle que définie par la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres ou par des systèmes de règlement des opérations sur titres de pays tiers dans le cadre de la fourniture de services similaires, il est admis que certains des critères de diligence énumérés au point 74 peuvent ne pas être remplis étant donné les spécificités de fonctionnement de chacun de ces systèmes. Sous-chapitre 5.2. Obligations en matière de diligence concernant les actifs d’un OPCVM qui ne font pas l’objet d’une conservation 79. L’obligation d’effectuer une diligence est également applicable par rapport à tous les actifs qui ne font pas l’objet d’une conservation étant entendu qu’au niveau du dépositaire cette obligation peut se limiter à ce que le dépositaire s’assure qu’une diligence a été faite par l’OPCVM étant donné que l’obligation de diligence pour ces actifs incombe à l’OPCVM. L’OPCVM devra dans ce cadre, sur demande du dépositaire, mettre à disposition du dépositaire toute documentation nécessaire. 80. En ce qui concerne les actifs qui ne font pas l’objet d’une conservation, le dépositaire se décharge valablement de ses obligations de diligence en s’assurant qu’une procédure de diligence adéquate est mise en place par l’OPCVM ou par sa société de gestion, que cette procédure de diligence est effectivement mise en œuvre et que cette procédure est périodiquement révisée par après. L’OPCVM doit s’assurer que le dépositaire reçoit toutes les informations nécessaires à cet effet. 81. Pour les questions liées à la désignation d’un courtier principal (prime broker), il convient de se référer au sous-chapitre 7.3. ci-après. Sous-chapitre 5.3. Circulaire CSSF 14/587 Obligations en matière de diligence par rapport à un investissement dans un OPC(VM) cible dans lequel un OPCVM donné peut investir page 31/61 82. Pour ce qui est des obligations de diligence par rapport à un investissement dans un OPC(VM) cible dans lequel un OPCVM donné peut investir, il convient de tenir compte de la façon dont un OPCVM procède à l’investissement dans un OPC(VM) cible, à savoir comment l’enregistrement de l’investissement auprès de l’émetteur ou de son agent, par exemple un teneur de registre ou un agent de transfert, est effectué (voir sous-chapitre 7.2.). En application de ce principe, le dépositaire est tenu de procéder à une diligence selon les critères du sous-chapitre 5.1. lorsque l’investissement dans un OPC(VM) cible se fait par le biais d’un intermédiaire spécialisé auprès duquel les investissements dans un ou plusieurs OPC(VM) cibles sont tenus en compte pour le compte d’un OPCVM dans le cas où le compte est ouvert au nom du dépositaire auprès de l’intermédiaire spécialisé. Cet intermédiaire spécialisé doit alors faire l’objet d’une diligence par le dépositaire selon les critères et la procédure du sous-chapitre 5.1. de la présente partie en tenant compte du fait que cet intermédiaire ne sera pas nécessairement une entité répondant aux exigences posées par le point 73. Dans les cas où l’investissement dans un OPC(VM) cible se fait directement auprès de l’OPC(VM) cible ou un agent de celui-ci, p.ex. l’agent teneur de registre ou l’agent de transfert de cet OPC(VM) cible, l’investissement de l’OPCVM dans l’OPC(VM) cible ne donne pas lieu à une obligation spécifique de diligence au niveau du dépositaire. Chapitre 6. Obligation pour le dépositaire de disposer d’un droit d’information et d’instruction 83. Le dépositaire doit, à tout moment, disposer d’un droit d’information relatif aux actifs qui sont la propriété de l’OPCVM pour lequel il agit comme dépositaire. Le droit d’information doit permettre au dépositaire d’avoir accès aux informations, disponibles auprès d’un tiers-conservateur/sous-conservateur, d’un clearing broker, d’un courtier principal ou d’un agent teneur de registre ou de transfert, qui sont nécessaires au dépositaire en matière de transactions et de positions d’actifs. L’obligation de disposer d’un droit d’information est notamment considérée comme remplie lorsque le dépositaire dispose d’un droit d’accès à un système de reporting d’un tiers-conservateur/sous-conservateur, d’un clearing broker, d’un courtier principal ou d’un agent teneur de registre ou de transfert, disponible par un accès à un site web (à titre d’exemple en matière de positions dans des OPCVM cibles détenus auprès de l’agent teneur de registre ou l’agent de transfert de celui-ci ou par rapport à des actifs d’un OPCVM conservés pour tout ou partie par l’entité agissant comme courtier principal lorsque la désignation d’un tel courtier principal est permise par un OPCVM donné ou en ce qui concerne les contrats d’instruments financiers dérivés). 84. En matière de garanties et de sûretés, ce droit d’information doit également exister à l’encontre de toute entité auprès de laquelle du collatéral reçu par ou donné à l’OPCVM se trouve, comme notamment tout agent de collatéral (p.ex. Circulaire CSSF 14/587 page 32/61 lors d’un transfert de propriété à titre de garantie à l’OPCVM dans les livres d’un gestionnaire de collatéral agissant comme agent de collatéral, à l’encontre de ce gestionnaire de collatéral). 85. Le dépositaire doit également disposer d’un droit d’instruction à l’encontre de chaque tiers-conservateur/sous-conservateur, d’un courtier principal ou d’un agent de collatéral en ce qui concerne les actifs, propriété de l’OPCVM, qui sont en conservation auprès d’un tel tiers-conservateur/sous-conservateur, courtier principal ou agent de collatéral. Le droit d’instruction implique que le dépositaire doit être en mesure d’envoyer des instructions à chaque tiersconservateur/sous-conservateur, courtier principal ou agent de collatéral par rapport aux actifs qui sont la propriété de l’OPCVM conservés par ce tiersconservateur/sous-conservateur, courtier principal ou agent de collatéral, ce qui implique que ce droit d’instruction doit être reconnu et accepté par ces entités. Le dépositaire doit disposer d’un tel droit d’instruction à l’égard des agents teneur de registre ou de transfert pour les investissements de l’OPCVM dans un OPC(VM) cible, lorsque la position de l’OPCVM est enregistrée dans les livres de l’agent teneur de registre ou de transfert de l’OPCVM cible au nom de l’OPCVM. 86. Il n’est pas requis que le dépositaire dispose également d’un droit d’instruction ou d’information direct à l’encontre de chaque entité en aval d’un tiersconservateur/sous-conservateur, d’un courtier principal ou d’un agent de collatéral en ce qui concerne les actifs, propriété de l’OPCVM, qui sont en conservation auprès de ces entités. Par rapport à ces entités en aval des premières, il est suffisant que le dépositaire dispose d’un droit d’instruction et d’information indirect, à savoir un droit d’instruction et d’information qui s’exerce par l’intermédiaire du tiers-conservateur/sous-conservateur, du courtier principal ou de l’agent de collatéral. Chapitre 7. Dispositions organisationnelles spécifiques au niveau du dépositaire en fonction de la politique d’investissement de l’OPCVM ou des techniques auxquelles l’OPCVM a recours 87. Ce chapitre apporte des précisions concernant certaines situations spécifiques qui se présentent lorsqu’un OPCVM poursuit une politique d’investissement qui nécessite la mise en place de dispositions organisationnelles spécifiques au niveau du dépositaire afin de garantir à tout moment la protection des intérêts des porteurs de parts de l’OPCVM. Circulaire CSSF 14/587 page 33/61 Sous-chapitre 7.1. Dispositions organisationnelles spécifiques concernant des garanties ou des sûretés, y inclus en cas de recours à un agent de collatéral 88. Dans la mesure où un OPCVM a recours à des techniques ou investit dans des instruments qui donnent lieu à la mise en place de garanties ou de sûretés (collatéral) sous forme d’instruments financiers ou de liquidités par l’une ou l’autre partie à une transaction, le dépositaire doit pouvoir déterminer si le collatéral fourni à un tiers ou par un tiers au profit de l’OPCVM est ou non la propriété de l’OPCVM. 89. Les actifs d’un OPCVM qui sont soit donnés par l’OPCVM comme garantie à une partie tierce, ou qui ont été reçus comme garantie par l’OPCVM d’une partie tierce, sont sous la garde du dépositaire aussi longtemps que ces actifs sont la propriété de l’OPCVM. Le schéma de conservation de ces actifs peut dans ces cas être structuré selon un des trois schémas suivants :
(1)le preneur de collatéral est le dépositaire de l’OPCVM ou est désigné par celui-ci ou par l’OPCVM comme conservateur des actifs collatéralisés de l’OPCVM;
(2)le dépositaire de l’OPCVM désigne un sous-conservateur ou l’OPCVM désigne un tiers-conservateur avec l’accord du dépositaire qui agit pour le compte du preneur de collatéral; ou
(3)les actifs collatéralisés restent chez le dépositaire de l’OPCVM et sont signalés comme collatéralisés en faveur du preneur de collatéral. 90. Dans son appréciation de savoir si le collatéral fourni à un tiers ou par un tiers au profit de l’OPCVM est ou non la propriété de l’OPCVM, le dépositaire doit tenir compte de la nature juridique et/ou des dispositions légales, réglementaires ou contractuelles applicables à la transaction qui a donné lieu à la mise en place de cette garantie ou sûreté. L’OPCVM doit s’assurer que le dépositaire reçoit toutes les informations nécessaires à cet effet. 91. Lorsqu’un OPCVM conclut des transactions sur instruments financiers dérivés de gré à gré et a recours à des techniques de gestion efficace, il convient de tenir compte des lignes de conduite de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) sur les fonds cotés et autres questions liées aux OPCVM, implémentées dans la réglementation luxembourgeoise par la circulaire CSSF 13/559 (« les lignes de conduite ») en ce qui concerne les garanties financières reçues par un OPCVM dans le cadre de ces transactions ou techniques de gestion efficace de portefeuille et servant à réduire le risque de contrepartie. Circulaire CSSF 14/587 page 34/61 92. Sans préjudice de la responsabilité de l’OPCVM en la matière, lorsque des garanties ou sûretés sont mises en place pour le bénéfice de l’OPCVM (que ce soit sous forme d’un transfert de propriété ou par nantissement), le dépositaire est 2 :
  1. a)dans le cadre d’opérations de prêts sur titres, tenu de s’assurer que les sûretés à recevoir par l’OPCVM sont reçues préalablement ou simultanément au transfert des titres prêtés et qu’à la fin du contrat de prêt, la remise de la sûreté s’effectuera simultanément ou postérieurement à la restitution des titres prêtés et que le niveau de sûretés est adéquat pendant toute la durée de l’opération de prêt sur titres;
  2. b)tenu de vérifier que les sûretés à recevoir sont conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur en tenant compte notamment des règles énoncées dans la circulaire CSSF 13/559. Ces obligations sont sur base des dispositions de la loi de 2010 uniquement applicables en ce qui concerne les OPCVM qui revêtent une forme contractuelle (fonds commun de placement). Il est cependant recommandé aux dépositaires d’OPCVM qui revêtent une forme statutaire d’également exécuter cette vérification au sujet de ce type d’OPCVM, de sorte que cette vérification du dépositaire soit effectuée indépendamment de la forme juridique d’un OPCVM. 93. Au cas où des garanties et sûretés transférées par l’OPCVM ou livrées à l’OPCVM par une contrepartie le sont à un gestionnaire de collatéral (qui agit également comme agent de collatéral) ou un agent de collatéral et pour autant que cela est permis notamment en application de la circulaire CSSF 13/559, un accord tripartite entre l’OPCVM, ce gestionnaire de collatéral ou agent de collatéral ainsi que le dépositaire doit être mis en place. Dans ce cas l’entité en charge de la gestion et l’administration des garanties et sûretés que l’OPCVM est amené à donner ou recevoir (en principe le gestionnaire de collatéral) doit s’engager à ce qu’un niveau adéquat de garanties et sûretés se trouve dans le pool d’actifs servant de garanties et de sûretés. Le gestionnaire de collatéral devra également s’engager à ce que toute substitution d’actifs dans ce pool de garanties et de sûretés soit effectuée selon les règles définies par les parties dans le cadre de l’accord mis en place. Le dépositaire devra dans ce contexte bénéficier des droits d’information et d’instruction selon le chapitre 6 de la présente partie et bénéficier d’un accès en temps réel et en ligne à un outil de reporting de ce gestionnaire de collatéral (qui agit également comme agent de collatéral) ou cet agent de collatéral ou à des rapports journaliers mis à la disposition du dépositaire par le gestionnaire de collatéral (qui agit également comme agent de collatéral) ou l’agent de collatéral, concernant toutes les informations nécessaires afin de permettre au dépositaire de remplir ses obligations. 2 Cf. : circulaire CSSF 08/356 : Règles applicables aux organismes de placement collectif lorsqu’ils recourent à certaines techniques et instruments qui ont pour objet les valeurs mobilières et les instruments du marché monétaire. Circulaire CSSF 14/587 page 35/61 Sous-chapitre 7.2. Dispositions organisationnelles en cas d’investissement d’un OPCVM dans des instruments financiers dérivés (instruments financiers dérivés négociés sur un marché réglementé ou instruments financiers dérivés de gré à gré) 94. Dans le cas où un OPCVM est investi dans des instruments financiers dérivés, l’OPCVM devra s’assurer que le dépositaire puisse suivre les aspects suivants en relation avec le volet transactionnel d’un investissement dans un instrument financier dérivé et ce afin de permettre au dépositaire de remplir ses obligations légales en matière de garde des actifs et en matière d’obligations de contrôle:
  3. a)connaître toutes les positions de l’OPCVM dans de tels instruments financiers dérivés, notamment pour les positions détenues auprès de clearing brokers ou d’une contrepartie centrale. Afin de remplir cette obligation, il est notamment admis que le dépositaire puisse utiliser les registres et comptes ouverts dans les livres comptables de l’OPCVM auprès de son agent administratif, se baser sur les réconciliations effectuées par celui-ci ou des extraits de comptes produits par des tiers comme spécifié au point 43 (sous réserve des conditions y énoncées) ;
  4. b)suivre sur une base journalière les expositions en relation avec les dépôts de marge initiale (initial margin) effectués par l’OPCVM auprès d’un intermédiaire (p.ex. un broker) et avec les appels de marge (variation margin) dans le cadre d’instruments financiers dérivés négociés sur un marché réglementé ou d’instruments financiers dérivés de gré à gré. Le dépositaire pourra dans ce contexte notamment se baser sur des extraits de comptes (broker statements) reçus de la part des brokers impliqués dans une transaction donnée ou des réconciliations effectuées par l’agent administratif. Sous-chapitre 7.3. Dispositions organisationnelles au niveau du dépositaire et de l’OPCVM en cas de désignation d’un courtier principal (prime broker) 95. Dans la mesure où cela est prévu par le prospectus d’un OPCVM donné, un OPCVM peut entrer en relation avec un courtier principal (« prime broker »), tel que défini pour utiliser tout ou partie de la gamme des services prestés par un tel courtier principal. Dans les cas où une telle entrée en relation entre un OPCVM et un courtier principal est permise, le dépositaire doit s’assurer du respect, par lui-même ou selon les cas par l’OPCVM, des dispositions ci-après. Ces dispositions ne sont applicables que par rapport à une contrepartie d’un OPCVM qui se qualifie de courtier principal au sens de la présente circulaire. Le choix du courtier principal, tout comme sa désignation officielle par le biais de la conclusion d’un contrat écrit ayant pour objet la désignation du courtier principal (le contrat de prime brokerage) et la détermination de ses fonctions et Circulaire CSSF 14/587 page 36/61 responsabilités, relève, suivant la forme juridique d’un OPCVM donné, de la décision et de la responsabilité de l’organe de gestion compétent dans le cas d’un OPCVM sous forme sociétaire ou de la société de gestion dans le cas d’un OPCVM organisé comme fonds commun de placement. L’OPCVM doit agir avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent lors de la désignation d’un courtier principal. Seuls le choix et la désignation d’un courtier principal soumis à une surveillance continue, financièrement solide et présentant une structure organisationnelle adéquate aux services à fournir à l’OPCVM sont permis. Le dépositaire est tenu de procéder à une diligence sur le courtier principal selon les règles du chapitre 5 de la présente partie lorsque ce courtier principal sera amené à conserver des actifs qui sont la propriété de l’OPCVM. Le dépositaire dispose d’un droit de refus concernant le choix et la nomination d’un courtier principal fait par l’OPCVM lorsque le courtier principal sera amené à conserver des actifs qui sont la propriété de l’OPCVM dans l’exercice de ses fonctions. Le dépositaire doit organiser ses relations avec l’OPCVM et le courtier principal de façon à ce qu’il soit en mesure de s’acquitter de ses missions. 96. L’OPCVM devra s’assurer que le dépositaire dispose des droits d’information et d’instruction à l’égard de l’entité agissant comme courtier principal en ce qui concerne les actifs qui sont la propriété de l’OPCVM dans le respect des dispositions du chapitre 6 de la présente partie. 97. Le contrat de prime brokerage définit les modalités selon lesquelles l’OPCVM a recours aux services du courtier principal. En particulier, toute possibilité de transfert des actifs, dans la mesure où cela est permis par le prospectus de l’OPCVM est stipulée dans le contrat et doit satisfaire aux dispositions du règlement de gestion ou des statuts de l’OPCVM ainsi que de son prospectus. 98. Il relève de la responsabilité de l’OPCVM qui entre en relation avec un courtier principal d’assurer que le contrat de prime brokerage entre le courtier principal et l’OPCVM (et/ou, le cas échéant, sa société de gestion), prévoit une obligation selon laquelle le courtier principal doit mettre à disposition du dépositaire, notamment, une déclaration sur support durable qui contient les informations suivantes :
  5. a)la valeur des différents éléments énumérés à l’annexe 3 de la circulaire à la clôture de chaque jour ouvrable ;
  6. b)toute autre information détaillée nécessaire pour que le dépositaire de l’OPCVM donné ait une connaissance exacte et actualisée de la valeur des actifs qui sont la propriété de l’OPCVM conservés par l’entité agissant comme courtier principal. Cette déclaration doit être mise à la disposition du dépositaire au plus tard à la clôture du jour suivant celui auquel elle se rapporte. 99. En fonction des différents modèles notamment opérationnels des courtiers principaux avec lesquels des OPCVM peuvent entrer en relation, il est possible, pour autant que cela est autorisé par le prospectus d’un OPCVM Circulaire CSSF 14/587 page 37/61 donné, que l’entité agissant comme courtier principal (ou un ou plusieurs agent(
  7. s)de ce courtier principal) assure la conservation d’une partie ou même de la totalité des actifs de l’OPCVM avec lequel celui-ci est en relation. Lorsque le courtier principal est investi d’une telle mission de conservation d’une partie ou de la totalité des actifs d’un OPCVM, les dispositions des chapitres 2, 3, 5 et 6 de la présente partie s’appliquent par analogie à l’égard du courtier principal lui-même ainsi qu’à l’égard de toute entité en aval du courtier principal qui assure la conservation des actifs de l’OPCVM. En conformité avec les principes énoncés au point 60, le dépositaire doit recevoir du courtier principal :  une confirmation annuelle certifiant le respect des règles en matière de diligence et de ségrégation des actifs au niveau et par rapport au courtier principal ainsi qu’au niveau et par rapport aux entités en aval du courtier principal dans la chaîne de conservation d’un actif ;  un inventaire/relevé complet de l’ensemble des positions d’actifs de l’OPCVM dont la conservation est assurée directement ou indirectement par le courtier principal. 100. Pour éviter les conflits d’intérêts entre le dépositaire, l’OPCVM (ou, le cas échéant, sa société de gestion) et/ou ses porteurs de parts, le dépositaire de l’OPCVM ne peut pas agir comme un courtier principal agissant comme contrepartie de cet OPCVM, sauf s’il a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l’exécution de ses fonctions de dépositaire et ses tâches de courtier principal, et que les conflits d’intérêts potentiels sont identifiés, gérés, suivis et révélés aux porteurs de parts de l’OPCVM de manière appropriée. 101. L’OPCVM ayant désigné un courtier principal doit s’assurer que dans les informations disponibles aux porteurs de parts selon le règlement de gestion ou les statuts et dans le prospectus, les informations suivantes sont mises à disposition de ses porteurs de parts ;  l’identité du ou des courtier(
  8. s)principal (aux) ;  une description de toutes les dispositions importantes que l’OPCVM a prises avec le ou les courtiers principaux ;  la manière dont sont gérés les conflits d’intérêts y afférents ;  la disposition du contrat avec le dépositaire stipulant la possibilité d’un transfert des actifs de l’OPCVM. 102. Le courtier principal pourra être contractuellement investi de l’exécution matérielle des opérations concernant l’administration courante des actifs de l’OPCVM dont le courtier principal assure directement ou indirectement la conservation (à savoir le fait que le dépositaire procède à l’encaissement des dividendes, des intérêts et des titres échus, à l’exercice des droits d’option et/ou, en général, à toute autre opération concernant l’administration courante des titres et des valeurs liquides faisant partie de l’OPCVM - voir chapitre 1 de la partie VI. de la présente circulaire). Dans ce cas une stipulation expresse au Circulaire CSSF 14/587 page 38/61 niveau du contrat de prime brokerage doit prévoir l’exécution matérielle de ces opérations concernant l’administration courante par le courtier principal. Sous-chapitre 7.4. Dispositions organisationnelles spécifiques en cas de concentration du dépôt des actifs d’un OPCVM auprès d’un nombre restreint de tiers, voire auprès d’un seul tiers 103. Il est permis de déléguer à un nombre restreint, voire à un seul tiers la conservation d’une majorité voire de l’ensemble des actifs d’un OPCVM, lorsque les conditions mentionnées au chapitre 6 de la partie VII sont remplies. 104. Dans tous ces cas de concentration du dépôt de l’ensemble des actifs d’un OPCVM auprès d’un nombre restreint de tiers, voire auprès d’un seul tiers, le dépositaire devra mettre en place des dispositions organisationnelles spécifiques afin:
  9. a)de s’assurer du respect des dispositions des chapitres 2, 3, 5 et 6 de la présente partie qui s’appliquent par analogie à chaque tiers en charge de la conservation d’une majorité voire de l’ensemble des actifs d’un OPCVM ainsi que par rapport à tout tiers en aval de ce dernier;
  10. b)de s’assurer que les comptes ouverts auprès de ce/ces tiers le sont nécessairement au nom du dépositaire avec référence au(
  11. x)nom(
  12. s)du ou des OPCVM ;
  13. c)de s’assurer que les comptes ouverts chez les correspondants du/des tiers identifient les OPCVM concernés comme les bénéficiaires économiques finaux ou alors prennent la structure de comptes omnibus identifiant spécifiquement le compte comme étant un compte client du dépositaire ;
  14. d)de contrôler le respect par ce/ces tiers et ses/leurs correspondant(
  15. s)des obligations de ségrégation ci-dessus pour s‘assurer dans la mesure du possible qu’en cas de faillite du/des tiers ou de tout correspondant(
  16. s)du/des tiers, les actifs de l’OPCVM ne tombent pas dans la masse de faillite du/des tiers ou du/des correspondant(
  17. s)de ce tiers ;
  18. e)que le dépositaire peut remplacer le/les tiers(
  19. s)à tout moment. Il est à noter qu’en ce qui concerne les OPCVM dont la politique de placement selon le chapitre 5 de la loi de 2010 prévoit un investissement dans un marché unique, les dispositions spécifiques de ce sous-chapitre 7.4. ne sont pas d’application. 105. En application du principe énoncé au point 71, il est recommandé aux dépositaires de s’assurer qu’en cas de concentration du dépôt, de l’enregistrement ou de l’inscription en compte de l’ensemble des actifs d’un OPCVM auprès d’un nombre restreint de tiers, voire auprès d’un seul tiers, la mise en place d’une telle structure de délégation puisse être justifiée par une raison objective. Circulaire CSSF 14/587 page 39/61 106. Il convient de noter que la mission générale de garde des avoirs d’un OPCVM doit être exercée par le dépositaire. Cette mission générale ne peut pas être déléguée à un autre tiers, de sorte qu’en cas de concentration du dépôt de l’ensemble des actifs d’un OPCVM auprès d’un nombre restreint de tiers, voire auprès d’un seul tiers, le dépositaire doit continuer à exercer pleinement sa mission générale de garde de tous les avoirs d’un OPCVM. 107. Lors de la concentration du dépôt, de l’enregistrement ou de l’inscription en compte de l’ensemble des actifs d’un OPCVM auprès d’un nombre restreint de tiers, voire auprès d’un seul tiers, cette/ces tiers(
  20. s)doi(ven)t remplir les conditions énoncées au point
(73)ci-dessus et l’assurance doit être donnée qu’en cas de faillite du/des tiers(
  1. s)ou de l’un ou plusieurs de ses/leurs correspondants, les actifs de l’OPCVM concerné ne tombent pas dans la masse de la faillite du/des tiers(
  2. s)ou de ses/leurs correspondants. Dans le cadre des instructions de dossiers d’agrément au titre de banque dépositaire d’OPCVM impliquant une concentration du dépôt, de l’enregistrement ou de l’inscription en compte de l’ensemble des actifs d’un OPCVM auprès d’un nombre restreint de tiers, voire auprès d’un seul tiers, la CSSF demande une confirmation du respect de chacune des règles énoncées ci-dessus. Sous-chapitre 7.5. Dispositions organisationnelles applicables par rapport aux investissements par un OPCVM dans des OPC(VM) cibles 108. Concernant les obligations en matière de diligence par rapport aux OPC(VM) cibles dans lesquels un OPCVM est investi, il est renvoyé au sous-chapitre 5.3. de la présente partie. 109. En ce qui concerne plus spécifiquement l’enregistrement des investissements d’un OPCVM dans des OPC(VM) cibles, il est admis que l’enregistrement de cet investissement auprès de l’OPC(VM) cible ou d’un agent de celui-ci peut se faire directement au nom de l’OPCVM investissant pour autant que le droit national de l’OPC(VM) cible n’exige pas un enregistrement différent. L’investissement de l’OPCVM dans l’OPC(VM) cible peut aussi être enregistré au nom du dépositaire avec indication qu’il s’agit d’actifs appartenant aux clients du dépositaire, au nom du dépositaire avec indication du nom de l’OPCVM voire au nom du compartiment concerné dans le cas d’un OPCVM à compartiments multiples ou seulement au nom de l’OPCVM ou un compartiment de celui-ci dans le cas d’un OPCVM à compartiments multiples, cette dernière option n’étant disponible que lorsque le droit national de l’OPCVM cible le permet ou l’exige. Dans ce dernier cas, des procédures doivent être mises en place avec l’OPC(VM) cible ou l’agent de celui-ci afin d’assurer que les positions ouvertes au nom de l’OPCVM investissant ne puissent être assignées, transférées, échangées ou livrées que si le dépositaire en a été informé préalablement et que le dépositaire ait accès dans les meilleurs délais aux documents prouvant chaque transaction et chaque Circulaire CSSF 14/587 page 40/61 position. Les dispositions sous ce point s’appliquent également aux OPCVM qui se qualifient de fonds de fonds ou de fonds nourricier dans des structures maître-nourricier. Chapitre 8. Obligations générales en matière de rapprochements 110. Il relève de la responsabilité du dépositaire d’OPCVM de mettre en place des procédures qui couvrent l’ensemble des rapprochements et les méthodes de rapprochement (y compris les rapprochements utilisés par les dépositaires effectués par des tiers) à mettre en œuvre par le dépositaire afin de remplir ses obligations concernant les actifs d’un OPCVM, d’appliquer effectivement ces procédures et de revoir ces procédures de façon périodique. Ces procédures doivent non seulement couvrir le détail des processus de rapprochements à mettre en œuvre, mais doivent également clarifier les mesures à prendre par le dépositaire pour résoudre des différences de rapprochement dans un délai raisonnable. 111. Il relève de la responsabilité de l’audit interne ou du département de contrôle interne du dépositaire de contrôler l’existence, la mise à jour périodique et l’application effective de ces procédures en matière de rapprochements et de s’assurer d’une résolution dans un délai raisonnable de toute différence de rapprochement constatée. 112. Dans ces procédures de rapprochements une attention particulière doit être donnée aux aspects suivants :
  3. a)les procédures à mettre en place doivent couvrir tous les actifs et transactions en relation avec les actifs de l’OPCVM ;
  4. b)sur base des dispositions des points 43 et 44, le dépositaire est tenu de produire un inventaire/relevé complet de la totalité des positions d’actifs d’un OPCVM (ou le cas échéant de chaque compartiment d’un OPCVM à compartiments multiples) dans lesquels l’OPCVM est investi à la clôture d’un exercice social. Ceci implique que d’éventuelles différences de rapprochement identifiées par le dépositaire ou un tiers soient justifiées au moment de la production d’un inventaire/relevé complet de la totalité des positions d’actifs d’un OPCVM. Partie V. Comptabilisation et suivi adéquat des (flux
  5. de)liquidités 113. Le dépositaire est tenu d’assurer un suivi adéquat de comptabilisation et des flux des liquidités. Il appartient à l’OPCVM de veiller à ce que le dépositaire reçoive, dès le début de ses fonctions et en permanence, toutes les informations nécessaires au respect de ses obligations en matière de comptabilisation et suivi adéquat des flux de liquidités. L’OPCVM doit ainsi Circulaire CSSF 14/587 page 41/61 s’assurer que le dépositaire reçoive, dans les meilleurs délais, des informations exactes concernant tous les flux de liquidités, notamment de la part de tiers auprès desquels un compte de liquidités d’un OPCVM est ouvert. 114. Les dispositions en matière de rapprochements selon le chapitre 8 de la partie IV s’appliquent par analogie en ce qui concerne tous les flux et comptes de liquidités, en ce inclus les flux et comptes en relation avec les souscriptions, rachats et conversions des actions ou parts de l’OPCVM concerné. Chapitre 1. Comptabilisation des liquidités 115. Les dispositions ci-après visent à assurer que le dépositaire dispose à tout moment d’une vue d’ensemble complète de tous les actifs de l’OPCVM pour lequel il agit comme dépositaire, et plus spécifiquement en ce qui concerne les liquidités dont dispose cet OPCVM. Il est ainsi essentiel qu’aucun compte de liquidités en relation avec les opérations de l’OPCVM ne soit ouvert à l’insu du dépositaire, l’objectif étant d’éviter des possibilités de transferts de liquidités frauduleux. 116. Afin de permettre au dépositaire d’avoir accès à toutes les informations concernant les comptes de liquidités d’un OPCVM et d’avoir une vue d’ensemble complète et claire de tous les flux de liquidités de l’OPCVM, les conditions suivantes doivent, au minimum, être remplies :
  6. a)le dépositaire doit être informé, préalablement à sa désignation, de l'existence de tout compte de liquidités ouvert au nom d’un OPCVM (ou au nom de la société de gestion agissant pour le compte d’un OPCVM);
  7. b)le dépositaire doit être informé lors de l’ouverture de tout nouveau compte de liquidités ouvert par l’OPCVM ;
  8. c)le dépositaire doit être informé de toutes les données relatives aux comptes de liquidités ouverts auprès d'entités tierces, directement par ces entités. Il est admis que pour les besoins de l’établissement de l’inventaire/relevé complet de la totalité des positions d’actifs mentionné aux points 43 à 45 le dépositaire puisse utiliser les données comptables de l’agent administratif sous réserve des conditions y précisées. 117. Lorsque le dépositaire détient des fonds appartenant à des clients OPCVM, le dépositaire doit prendre les dispositions adéquates pour préserver les droits de ses clients OPCVM. L’établissement de crédit agissant comme dépositaire est dans ce cas tenu de respecter les règles prévues à l’article 37-1
(8)de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier ainsi que les mesures d’exécution contenues à l’article 18 du règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier. Circulaire CSSF 14/587 page 42/61 118. Le dépositaire doit, en ce qui concerne plus spécifiquement les liquidités de l’OPCVM détenues par le dépositaire lui-même faire en sorte, au moins, que les registres et les comptes ségrégués sont tenus d’une manière assurant leur fidélité, et en particulier leur correspondance avec les liquidités détenues pour un OPCVM donné (ou pour un compartiment donné d’un OPCVM à compartiments multiples) et s’assurer que des dispositions organisationnelles appropriées sont mises en place pour minimiser le risque de perte ou de diminution des liquidités du fait de fraudes, d’une administration déficiente, d’un enregistrement inadéquat ou de négligences. En ce qui concerne le dépôt de liquidités d’un OPCVM avec le dépositaire ou de l’OPCVM avec un tiers, le dépositaire et l’OPCVM peuvent avoir recours au mécanisme du contrat fiduciaire entre le dépositaire et l'OPCVM. 119. Lorsque les comptes de liquidités sont ouverts au nom du dépositaire auprès d’une autre entité agissant pour le compte de l’OPCVM, aucune liquidité de l’entité auprès de laquelle un tel compte de liquidité est ouvert et aucune liquidité propre du dépositaire ne sont comptabilisées sur de tels comptes. Chapitre 2. Suivi adéquat (des flux) de liquidités 120. Le dépositaire veille de façon générale au suivi adéquat des (flux
  1. de)liquidités de chaque OPCVM et, plus particulièrement à ce que tous les paiements effectués par des porteurs de parts ou en leur nom lors de la souscription de parts ou d’actions de chaque OPCVM sont reçus et que toutes les liquidités de chaque OPCVM sont comptabilisées sur des comptes de liquidités ouverts au nom de chaque OPCVM ou de la société de gestion agissant pour le compte de chaque OPCVM ou au nom du dépositaire agissant pour le compte de chaque OPCVM auprès d’une entité visée à l’article 18, paragraphe 1, points a),
  2. b)et c), de la directive 2006/73/CE, ou d’une autre entité de la même nature, sur le marché pertinent sur lequel des comptes de liquidités sont exigés, pour autant que cette entité soit soumise à une réglementation et une surveillance prudentielles efficaces qui produisent les mêmes effets que le droit de l’Union européenne et sont effectivement appliquées, et conformément aux principes énoncés à l’article 16 de la directive 2006/73/CE. 121. Le dépositaire doit, en toute circonstance, avoir une vue d’ensemble complète et claire de tous les flux de liquidités entrants et sortants de chaque OPCVM. 122. Le dépositaire garantit un suivi efficace et adéquat des flux de liquidités notamment au moins par les actions suivantes:
  3. a)il veille à ce que les liquidités de chaque OPCVM soient comptabilisées, sur les marchés pertinents sur lesquels des comptes de liquidités sont exigés aux fins des opérations de chaque OPCVM, sur des comptes ouverts auprès d'entités visées à l'article 18, paragraphe 1, points a),
  4. b)et c), de la directive 2006/73/CE et soumises à une réglementation et une surveillance prudentielles qui produisent les mêmes effets que le droit de l'Union Circulaire CSSF 14/587 page 43/61 européenne et sont effectivement appliquées, dans le respect des principes énoncés à l'article 16 de la directive 2006/73/CE ;
  5. b)il met en œuvre des procédures efficaces et adéquates pour effectuer le rapprochement de tous les mouvements de liquidités, au moins quotidiennement ou, si les mouvements de liquidités sont peu fréquents, lors de chaque mouvement ;
  6. c)il met en œuvre des procédures appropriées pour détecter, à la clôture du jour ouvrable, les flux de liquidités importants, et en particulier ceux qui pourraient ne pas correspondre aux activités de chaque OPCVM ;
  7. d)il examine périodiquement si ces procédures sont appropriées, notamment

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