En cas de divergences entre les textes français et anglais, le texte anglais prévaut. Circulaire CSSF 20/744 COMPLEMENT A LA CIRCULAIRE CSSF 17/650 « APPLICATION DE LA LOI DU 12 NOVEMBRE 2004 RELATIVE A LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT ET CONTRE LE FINANCEMENT DU TERRORISME, TELLE QUE MODIFIEE, (CI-APRES « LOI LBC/FT ») ET DU REGLEMENT GRAND-DUCAL DU 1ER FEVRIER 2010 PORTANT PRECISION DE CERTAINES DISPOSITIONS DE LA LOI LBC/FT (CI-APRES « RGD LBC/FT ») AUX INFRACTIONS PRIMAIRES FISCALES » CIRCULAIRE CSSF 20/744 1/9 En cas de divergences entre les textes français et anglais, le texte anglais prévaut. Circulaire CSSF 20/744 Concerne : Complément à la circulaire CSSF 17/650 « Application de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, telle que modifiée, (ci-après « Loi LBC/FT ») et du règlement grand-ducal du 1er février 2010 portant précision de certaines dispositions de la Loi LBC/FT (ci-après « RGD LBC/FT ») aux infractions primaires fiscales » Luxembourg, le 3 juillet 2020 Mesdames, Messieurs, La présente circulaire vise à compléter la circulaire CSSF 17/650 du 17 février À toutes les personnes et entités surveillées par la CSSF 2017, qui fournit des orientations sur l’extension de l’infraction de blanchiment à la fraude fiscale aggravée et à l’escroquerie fiscale ainsi que sur les obligations professionnelles applicables en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme (« LBC/FT »). Les modifications ont uniquement trait à l’Annexe 1 de la circulaire CSSF 17/650 et prévoient de nouveaux indicateurs à prendre en considération dans le cadre des activités de placement collectif (par l’ajout d’un nouveau titre II.) Ainsi, l’Annexe 1 de la circulaire CSSF 17/650, qui actuellement énumère les indicateurs communs applicables à tous les professionnels soumis à la surveillance LBC/FT de la CSSF (avec un nouveau titre « I. Indicateurs communs »), est complétée par une liste supplémentaire d’indicateurs propres aux activités de placement collectif et aux professionnels fournissant des services dans ce secteur (figurant sous un nouveau titre « II. Indicateurs propres aux activités de placement collectif »). La CSSF attend des professionnels soumis à sa surveillance LBC/FT, qu’ils prennent, le cas échéant, en considération lesdits nouveaux indicateurs dans leur évaluation des risques et dans l’élaboration de mesures d’atténuation des risques proportionnelles à leur exposition au risque dans le cadre spécifique des activités de placement collectif. Conformément à ces modifications, l’Annexe 1 de la circulaire CSSF 17/650 est remplacée par le texte suivant : « Annexe 1 Liste d’indicateurs concernant l’obligation professionnelle de déclaration de soupçons au titre de l’infraction primaire de blanchiment de fraude fiscale aggravée ou d’escroquerie fiscale La présente annexe vise à mettre à disposition des professionnels du secteur financier soumis à la surveillance de la CSSF des indicateurs susceptibles de révéler un éventuel blanchiment d’une infraction primaire fiscale. Le professionnel doit suivre les étapes suivantes : CIRCULAIRE CSSF 20/744 2/9 • Si un indicateur ou une combinaison d’indicateurs fait naître un doute, il convient de procéder à un examen plus approfondi de la relation d’affaires/opération pour vérifier si ce doute est justifié au regard du contexte des opérations et de la connaissance qu’a le professionnel de la situation de son client (« KYC » et « KYT »). • Si le doute persiste, le professionnel est obligé de faire une déclaration de soupçon à la CRF. Un seul indicateur pris isolément, ou même plusieurs indicateurs ne constituent pas nécessairement une raison suffisante pour faire naître un soupçon de blanchiment. Il est à noter que les exemples d’indicateurs qui suivent ne sont ni exhaustifs, ni exclusifs d’autres critères et peuvent évoluer dans le temps. I. Indicateurs communs (« Liste I. ») 1) Le client est une personne morale ou une construction juridique établie dans une juridiction qui n’est pas sujette au reporting AEOI/CRS/FATCA 10 et cette « entité » n’ayant pas de réalité économique, patrimoniale ou autre, sauf si
(1)le client justifie que sa mise en place est conforme aux dispositions légales du pays de résidence du client/bénéficiaire effectif ou
(2)l’existence de l’entité est effectivement connue des autorités fiscales du pays de résidence du bénéficiaire effectif sur base d’un document probant l’attestant. 2) Le client est une société ou a recours à des sociétés dans la/lesquelles sont intervenus une multitude de changements statutaires, inattendus et sur une courte période, ayant pour objet par exemple la désignation de nouveaux dirigeants, le déplacement du siège social dans une juridiction non sujette au reporting AEOI/CRS/FATCA, la modification de l’objet social ou de la dénomination sociale, non justifiés par la situation économique de l’entreprise. 3) Le recours à des sociétés ou structures juridiques situées dans une juridiction différente du lieu de résidence fiscale ou du lieu des intérêts économiques ou professionnels habituels du bénéficiaire effectif, sauf si
(1)le client justifie que sa mise en place est conforme aux dispositions légales du pays de résidence du client/bénéficiaire effectif ou
(2)l’existence de la personne morale est effectivement connue des autorités fiscales du pays de résidence du bénéficiaire effectif sur base d’un document probant l’attestant. 10 http://www.oecd.org/tax/automatic-exchange/crs-implementation-and-assistance/crs-by- jurisdiction/ CIRCULAIRE CSSF 20/744 1/9 4) La réalisation d’une transaction commerciale à un prix manifestement sousévalué, surévalué ou incohérent. 5) La constatation d’anomalies dans la documentation justifiant les transactions, et notamment les transactions atypiques ou inhabituelles (p.ex. l’absence de numéro de TVA, de numéro de facture, d’adresse permettant de s’interroger sur la réalité probante du document fourni). 6) Le refus du client de fournir la documentation de conformité fiscale ou les éléments d’information nécessaires dans le cadre des reportings fiscaux ou la présence d’indices permettant d’avoir un soupçon de non-conformité fiscale (p.ex. le refus de communication du Numéro d’Identification Fiscale ou de l’adresse fiscale, le refus de compléter la self-certification AEOI/CRS/FATCA, le refus de recevoir une déclaration fiscale, la self-certification AEOI signée par le client indique une adresse fiscale à Luxembourg alors que l’adresse courrier et/ou le numéro de téléphone disponible et/ou tout autre information montre que le client ne réside pas à Luxembourg). 7) L’augmentation substantielle, sur une courte période, des mouvements sur le(
- s)compte(
- s)bancaire(
- s)jusque-là peu actif(
- s)ou inactif(s), sans que cette augmentation ne soit justifiée notamment par un développement avéré de l’activité économique ou commerciale du client. 8) La constatation d’une incohérence entre le volume d’affaires (p.ex. sur base des comptes sociaux) et les mouvements sur les comptes bancaires 9) Des transactions importantes et/ou irrégulières liées à une activité professionnelle sur des comptes personnels/privés. 10) Le paiement ou la réception de commissions de ou à des sociétés étrangères sans activités commerciales ou sans substance ou sans lien entre les contreparties et dont la finalité semble être une (re)facturation non justifiée économiquement. 11) La classification d’une société ou structure juridique en statut d’« Active Non-Financial Entity » sur base de la réglementation CRS et que le changement n’est pas justifié par une évolution de l’activité de la société ou structure juridique. 12) La demande d’assistance ou de prestation de services dont la finalité pourrait être de favoriser un contournement des obligations fiscales du client. 13) Le recours par le client à un montage complexe sans justification économique ou patrimoniale, sauf si p.ex.
(1)le client justifie que sa mise en place est conforme aux dispositions légales du pays de résidence du client/bénéficiaire effectif ou
(2)l’existence de la personne morale est effectivement connue des autorités fiscales du pays de résidence du bénéficiaire effectif sur base d’un document probant l’attestant. CIRCULAIRE CSSF 20/744 2/9 14) Le refus injustifié de toute prise de contact ou la demande injustifiée de poste restante et plus particulièrement si le client est domicilié dans une juridiction qui n’est pas sujette au reporting AEOI/CRS/FATCA (p.ex. la demande non justifiée d’un client de ne jamais être contacté par voie écrite (courrier et/ou e-mail) ; le client déclare remplir ses obligations fiscales et il a signé une déclaration de conformité fiscale mais n’est jamais venu chercher son courrier ou n’a jamais consulté son compte de manière online. Il ne dispose donc pas des éléments nécessaires lui permettant de remplir ses obligations fiscales). 15) Le transfert de fonds en provenance d’un pays considéré par le professionnel comme pouvant être qualifié de pays à risque d’un point de vue transparence fiscale, sauf par exemple si le client apporte la preuve que les fonds sont fiscalement déclarés. 16) L’incohérence dans les informations à disposition du professionnel concernant la résidence fiscale du client. 17) Le recours à des prêts dits « back to back », sans justification valable. 18) Le changement de résidence fiscale dans une juridiction qui n’est pas sujette au reporting AEOI/CRS/FATCA vers une juridiction sujette à ce reporting sans notification au professionnel, potentiellement en vue d’échapper au reporting. 19) La réalisation d’opérations financières incohérentes au regard des activités habituelles du client ou de son profil ou de la situation patrimoniale renseignée par le client ou d’opérations suspectes dans des secteurs sensibles à la fraude à la TVA ou à d’autres taxes, dans un contexte généralement transfrontalier. 20) Le retrait ou le dépôt d’espèces non justifié par le niveau ou la nature de l’activité commerciale ou par la situation professionnelle ou patrimoniale connue. 21) La documentation de conformité fiscale soulève des doutes parce qu’elle a été émise par une personne proche du client final et qu’il y aurait un potentiel conflit d’intérêts. La référence au client doit s’entendre comme une référence à l’investisseur en ce qui concerne les indicateurs susmentionnés qui s’appliquent aux activités de placement collectif et aux professionnels fournissant des services dans ce secteur en particulier. CIRCULAIRE CSSF 20/744 3/9 II. Indicateurs propres aux activités de placement collectif (« Liste II. ») Structure d’investissement complexe 1) L’organisme de placement collectif 11 (l’ « OPC ») a recours à une structure d’investissement complexe, impliquant une ou plusieurs personnes morales ou une ou plusieurs structures d’investissement juridiques interposées entre l’OPC et l’investissement final visé, situées dans différentes juridictions dont certaines ne respectent pas les normes internationales de transparence, sauf si cette structure d’investissement est conforme aux dispositions fiscales du pays de résidence de ces sociétés ou structures d’investissement juridiques. Érosion de la base d’imposition 2) Le modèle d'affaires du gestionnaire de fonds d’investissement (« GFI ») 12 entraîne une baisse significative des revenus imposables du GFI au moyen de transferts transfrontaliers, soulevant des questions sur le respect des règles en matière de prix de transfert et, plus généralement, le respect des lois luxembourgeoises mettant, directement ou indirectement, en œuvre les actions du projet BEPS
- De tels transferts transfrontaliers peuvent inclure: - des flux financiers (p.ex. les commissions de gestion ou de commercialisation et/ou les rétrocessions mais aussi les flux d’intérêts ou de dividendes) ; et/ou - des actifs incorporels. Opérations d’investissement 3) L’OPC effectue des transactions sur des marchés non réglementés et les bénéficiaires effectifs des contreparties à l’opération et/ou leurs intermédiaires sont situés dans une juridiction qui n’est pas sujette au reporting AEOI/CRS/FATCA ou qui présente des facteurs de risques similaires à ceux mentionnés au point 79 des Lignes directrices du GAFI d’octobre 2018 sur l’approche fondée sur les risques pour le secteur des valeurs mobilières
- 11 Tel que défini au point 1) a. à e. de la circulaire CSSF 19/
- 12 Tel que défini au point 1) f. de la circulaire CSSF 19/
- 13 L’e projet BEPS (Base Erosion and Profit Shifting- érosion de la base d’imposition et transfert de bénéfices) se réfère aux stratégies de planification fiscale employées par les entreprises multinationales qui exploitent les lacunes et les disparités des règles sur l’imposition pour se soustraire à l’impôt. Les mesures issues du projet BEPS OCDE/G20 visent à endiguer l’évasion fiscale et à garantir une imposition des bénéfices dans le cadre de l’exercice d’activités économiques générant des bénéfices et de la création de valeur. http://www.oecd.org/tax/beps/ 14 http://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/rba-securities-sector.html CIRCULAIRE CSSF 20/744 4/9 4) Les transactions n’ont pas de raison économique lié à un cadre particulier (p.ex. cadre du private equity/de l’immobilier). 5) Des transactions fréquentes entraînent des pertes qui ne semblent pas préoccuper les professionnels ou la contrepartie. Techniques de gestion efficace du portefeuille 15 6) L’OPC utilise des techniques de gestion efficace du portefeuille, telles que des opérations de prêt de titres qui peuvent conduire à un arbitrage fiscal ou un remboursement d’impôts, qui est ou peut être considéré comme une fraude fiscale aggravée/ ou une escroquerie fiscale, tel que le souligne l’ESMA dans son rapport ESMA70-154-1193 - Preliminary findings on multiple withholding tax reclaim schemes. SICAR 7) L’OPC, au titre de la Loi SICAR du 15 juin 2004, n’est pas en mesure de remplir les exigences d’investissement dans des valeurs représentatives de « capital à risque » et, en particulier, de créer de la valeur au niveau des sociétés cibles/du développement des entités cibles conformément aux exigences de la circulaire CSSF 06/241 apportant des précisions sur la loi susmentionnée. Le non-respect de ces exigences impliquerait l’usage illégal du statut de SICAR, susceptible d’avoir une incidence fiscale significative. Taxe d’abonnement 8) L’OPC ou le GFI n’est pas en possession d’informations appropriées et suffisantes sur la qualification et le statut des investisseurs pour faire les déclarations relatives à la taxe d’abonnement auprès de l’Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA de manière appropriée et conformément aux exigences légales y relatives, à moins qu’il ne puisse être justifié que 15 - ces statuts légaux ou fiscaux des investisseurs sont conformes aux exigences légales de la taxe d’abonnement ; et - les statuts des investisseurs sont conformes aux dispositions légales du pays de résidence desdits investisseurs. Tel que défini dans la circulaire CSSF 08/
- CIRCULAIRE CSSF 20/744 5/9 Reporting fiscal des investisseurs 9) L’OPC ou le GFI distribue des parts 16 dans un pays qui dispose d’obligations concernant le reporting fiscal des investisseurs. Le reporting est soumis, inter alia, à plusieurs exigences, telles que - l’enregistrement auprès des autorités fiscales ; et/ou - le reporting fiscal sur base de données fiscales. Les exigences susmentionnées sont utilisées par les investisseurs (ou les investisseurs finaux dans le cas d’une structure de fonds de fonds) pour leurs déclarations d’impôt ou par les agents payeurs pour déduire ou prélever des retenues à la source qui peuvent être considérées comme des avances fiscales pour leur déclaration (impôt des personnes physiques ou des entreprises/sociétés), à moins que l’OPC ou le GFI ne puisse justifier que : - il a pris les mesures nécessaires afin de s’assurer que lesdites mesures prises par l’OPC ou le GFI et/ou par le prestataire de services sont conformes aux règles et aux principes des lois fiscales locales ; et - l’OPC ou le GFI a pris les mesures nécessaires afin de fournir des informations aux investisseurs ou aux autorités fiscales ou réglementaires étrangères, en temps opportun, tel que requis par les lois locales. Claude WAMPACH Directeur Marco ZWICK Directeur Françoise KAUTHEN Claude MARX Directeur Directeur général Jean-Pierre FABER Directeur 16 Tels que définis au paragraphe 27 de l’article 1er de la loi du 17 décembre 2010 ou titres ou parts d’intérêts, tels que définis à l’article 1er de la loi du 13 février 2007 (ci-après les « parts »). CIRCULAIRE CSSF 20/744 6/9 Commission de Surveillance du Secteur Financier 283, route d’Arlon L-2991 Luxembourg (+352) 26 25 1-1 direction@cssf.lu www.cssf.lu CIRCULAIRE CSSF 20/744 7/9