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Projet de loi relative à la préservation des entreprises et portant modernisation du droit de la faillite et modifiant : 1° le livre III du Code de co

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 50.091 N° dossier parl. : 6539 Projet de loi relative à la préservation des entreprises et portant modernisation du droit de la faillite et modifiant : 1° le livre III du Code de commerce ; 2° le livre II, titre IX, chapitre II, section Ière du Code pénal ; 3° les articles 257 et 555 du Nouveau Code de Procédure civile ; 4° la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ; 5° la loi uniforme modifiée sur les lettres de change et billets à ordre, telle qu’elle a été introduite dans la législation nationale par la loi du 8 janvier 1962 ; 6° la loi modifiée du 7 juillet 1971 portant, en matière répressive et administrative, institution d’experts, de traducteurs et d’interprètes, de conciliateurs d’entreprise et mandataires de justice assermentés et complétant les dispositions légales relatives à l’assermentation des experts, traducteurs et interprètes ; 7° la loi modifiée du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance ; 8° la loi modifiée du 8 juin 1999 sur le budget, la comptabilité et la trésorerie de l’État ; 9° la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ; 10°la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Deuxième avis complémentaire du Conseil d’État (20 juin 2023) Par dépêche du 14 mars 2022, le président de la Chambre des députés a saisi le Conseil d’État d’une série de cent onze amendements parlementaires au projet de loi sous rubrique, adoptés par la Commission de la justice. Au texte desdits amendements étaient joints un commentaire pour chacun des amendements ainsi qu’un texte coordonné du projet de loi, tenant compte de ces amendements. Le deuxième avis complémentaire de la Chambre de commerce et l’avis de la Chambre des métiers ont été communiqués au Conseil d’État en date des 24 février et 8 mars

  1. L’avis complémentaire de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg a été communiqué au Conseil d’État en date du 15 juin
  2. Considérations générales Le Conseil d’État n’étant saisi que des amendements parlementaires du 14 mars 2022, il ne reviendra ni sur le texte dans sa globalité, sauf pour les inadéquations mentionnées ci-dessous, ni sur l’adéquation du texte de la loi en projet et de la procédure de réorganisation judiciaire avec la structure de l’économie luxembourgeoise, avec l’aide qu’elle peut apporter aux entreprises en difficulté financière afin d’éviter une procédure de faillite ou encore avec la complexité de gestion et de mise en œuvre des procédures mises en place, ainsi que les coûts y relatifs, que ce soit pour les entreprises concernées ou pour les juridictions concernées. Le Conseil d’État renvoie à son avis du 1er décembre 2015 et à son avis complémentaire du 20 décembre
  3. Il tient seulement à souligner le caractère très peu développé des dispositions préventives contenues dans le projet de loi amendé, une seule section, comprenant les articles 5 à 7, lui étant consacrée, les articles 8 à 10 étant plutôt réservés à la coordination inter-administrations, sans qu’ils puissent être considérés comme relevant de l’objectif de prévenir des entreprises en difficulté financière de se réorganiser afin d’éviter une faillite. Le Conseil d’État se doit de maintenir et de réitérer certaines oppositions formelles soulevées dans son avis complémentaire du 20 décembre
  4. Les autres peuvent être levées au regard des amendements apportés ou des explications fournies par la commission parlementaire. Le Conseil d’État note que les références faites à d’autres articles figurant dans les amendements et le texte coordonné de la loi en projet, y compris les dispositions qui n’ont pas fait l’objet d’un amendement, pêchent à de nombreux endroits par de mauvaises références croisées faites à d’autres articles de la loi en projet, notamment parce que la numérotation n’a pas été adaptée à celle retenue dans les amendements. Il s’agit surtout, mais pas uniquement, des références à l’article 65 qui devraient être modifiées en références à l’article
  5. Le Conseil d’État recommande vivement aux auteurs des amendements de revoir et d’adapter chacune des références croisées faites dans le texte du projet de loi amendé en tenant compte de la numérotation finalement retenue. Par ailleurs, certaines références croisées ne semblent pas évidentes. Ainsi la référence faite à l’article 37, alinéa 2, à l’article 55 et celle faite à l’article 41 nouveau, paragraphe 3, point 2°, à ce même article 41 devraient être revues. Finalement, la loi en projet doit également être revue quant à sa structure. Le titre 1er comporte un chapitre 1er concernant les dispositions générales, un chapitre 2 sur la détection des entreprises en difficultés et des entreprises susceptibles d’être assignées en faillite, un chapitre 3 sur la réorganisation judiciaire par accord amiable, une « section » 2 relative à la réorganisation judiciaire par accord collectif et un chapitre 6 sur les dispositions pénales. Le chapitre 3 devrait viser la réorganisation judiciaire et être subdivisé en sections traitant respectivement des principes généraux, de l’accord amiable, de l’accord collectif et du transfert par décision de justice. Le chapitre final, donc le chapitre 4, serait, lui, consacré aux dispositions pénales. 2 Examen des amendements Amendement 1 Sans observation. Amendement 2 Aux termes de l’article 9, paragraphe 4, de la directive 2019/1023 précitée, « les États membres veillent à ce que les parties affectées soient réparties dans des classes distinctes représentatives d’une communauté d'intérêt suffisante, sur la base de critères vérifiables, conformément au droit national. Au minimum, les créanciers garantis et non garantis sont répartis en classes distinctes aux fins de l'adoption du plan de restructuration. » En l’espèce, les créanciers sont répartis en créanciers sursitaires ordinaires et créanciers sursitaires extraordinaires, de sorte que l’amendement sous rubrique n’appelle pas d’observation de la part du Conseil d’État. Amendement 3 Le Conseil d’État continue de se demander si les sociétés en commandite simple, malgré l’absence de personnalité juridique propre, ne devraient pas être concernées par la procédure de faillite ou par une procédure de réorganisation judiciaire, dans la mesure où, aux termes de l’article 320-1, paragraphe 4, de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, elles peuvent émettre des titres de créance et donc être débitrices d’une autre personne. Amendements 4 à 6 Sans observation. Amendement 7 Le Conseil d’État demande que la formulation des alinéas 1er et 2 soit plus cohérente : l’alinéa 1er fait référence à la continuité des activités du débiteur en difficulté financière, alors que l’alinéa 2 mentionne la compromission de la continuité de l’entreprise du débiteur. D’autres dispositions utilisent des formulations divergentes : par exemple, l’article 11 de la loi en projet (amendement 15) mentionne la « continuité de tout ou partie des actifs ou des activités [du débiteur] ». Le Conseil d’État propose de reformuler l’alinéa 1er pour viser « le ministre ayant l’Économie dans ses attributions et avec le ministre ayant les Classes moyennes dans les siennes ses attributions », dans la mesure où la conjonction « avec » n’a aucune plus-value. Selon cet alinéa, les ministres « ont pour mission […] de détecter les débiteurs en difficultés financières qui risquent de compromettre la continuité de leurs activités. » Il convient plutôt d’écrire que la mission est « de détecter les débiteurs en difficultés financières lorsque celles-ci risquent de compromettre la continuité de leurs activités », puisque ce sont les difficultés financières qui posent le risque énoncé. À l’alinéa 2, il convient également d’écrire « [l]orsque le ministre de l’Économie ou le ministre des ayant les Classes moyennes dans les siennes ». 3 De même, il convient de remplacer la référence aux « mesures de réorganisation éventuelles » par celle aux « mesures de réorganisation à sa disposition ». Le Conseil d’État renvoie à ses considérations générales sur le faible impact de cette mesure préventive. Le Conseil d’État relève qu’aucun rapport ne sera plus établi sur la situation du débiteur en difficultés financières, bien que ce rapport ait pu avoir un impact quant au redressement de la situation financière de ce débiteur. Amendement 8 Aux termes du paragraphe 2, le débiteur peut demander au ministre compétent d’obtenir la rectification des données le concernant. Il convient cependant de relever que le ministre compétent n’est pas le responsable du traitement concernant les données figurant sur les fichiers énumérés au paragraphe 1er, et ne peut pas procéder lui-même aux rectifications demandées. Le ministre ne pourra que relayer la demande en rectification au responsable du traitement des fichiers en cause. Amendement 9 Le Conseil d’État se demande comment le greffier pourra savoir si les jugements y mentionnés sont à transmettre au ministre ayant l’Économie dans ses attributions ou au ministre ayant les Classes moyennes dans ses attributions, voire à ces deux ministres en même temps. Amendements 10 et 11 Sans observation. Amendement 12 Le conciliateur d’entreprise est nommé par le ministre ayant l’Économie dans ses attributions ou par le ministre ayant les Classes moyennes dans ses attributions. Sa mission est de préparer et favoriser la conclusion et l’exécution d’un accord amiable ou d’obtenir l’accord des créanciers sur un plan de réorganisation. Selon le commentaire de l’amendement sous rubrique, « sa mission sera celle arrêtée par le Ministre compétent suite à la demande du débiteur. » Quelle sera l’interaction de ce conciliateur nommé par un membre du Gouvernement avec un mandataire de justice nommé par le tribunal en application de l’article 22 de la loi en projet ? Il convient de noter que le mandataire de justice peut être nommé par le tribunal même sur demande d’un tiers qui y a intérêt. Est-ce que les frais de ce conciliateur d’entreprise seront à supporter par le débiteur, qui, par la force des choses, connaît des difficultés financières substantielles ? Le Conseil d’État estime qu’il convient de préciser l’interaction entre le conciliateur d’entreprise et le mandataire de justice, dans la mesure où il ne peut être que contreproductif d’avoir deux personnes nommées par différentes autorités et qui agissent concomitamment. De même, il y a lieu de régler la question des frais du conciliateur d’entreprise. 4 Amendement 13 Il convient de préciser que la demande doit être portée devant le magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal et siégeant comme en matière de référé
  6. Amendement 14 Sans observation. Amendement 15 Est-ce que le conciliateur d’entreprise auquel la deuxième phrase de l’alinéa 1er fait référence est celui nommé en application de l’article 9 de la loi en projet ? Dans l’affirmative, le débiteur ne devrait pas pouvoir « proposer » sa désignation, mais seulement en demander la désignation. À l’alinéa 2, les termes « statuant sur requête contradictoire du débiteur » sont incompréhensibles. Si le débiteur introduit seul une requête, il s’agit d’une requête unilatérale, sans qu’il faille l’indiquer spécialement. Une requête ne peut pas être contradictoire, le tribunal peut en revanche statuer contradictoirement. Si une requête est introduite par plusieurs personnes, comme le prévoit l’article XX.38 du code de droit économique belge, la requête est conjointe. Tel qu’il est rédigé, l’alinéa 2 est dépourvu de sens. Est-ce que le jugement déclarant exécutoire l’accord amiable est susceptible d’appel ? L’alinéa 2 de l’article XX.38 du code de droit économique belge mentionne expressément que la décision ainsi intervenue « n’est soumise ni à publication, ni à notification. Elle n’est pas susceptible d’appel ». Le Conseil d’État rappelle que si une voie de recours n’est pas exclue expressément, elle est de droit. À l’alinéa 4, le bout de phrase « ou être informés de son dépôt » doit être supprimé, dans la mesure où, à l’alinéa précédent, la référence au dépôt de l’accord au secrétariat du Comité de conjoncture a été supprimée, à moins que les auteurs des amendements aient voulu faire référence à un autre dépôt, auquel cas il convient de le mentionner expressément. L’alinéa 5 commence par mentionner « les conditions précitées ». De quelles conditions s’agit-il ? Les alinéas qui précèdent ne mentionnent pas de conditions particulières. Le Conseil d’État suggère par conséquent d’omettre les termes « Lorsque les conditions précitées sont remplies, ». In fine, cet alinéa 5 mentionne la « continuité de tout ou partie des actifs ou des activités ». Même si cette formulation est reprise de l’article XX.39 du code de droit économique belge, on peine à comprendre le concept de continuité d’un actif, d’une part, et il faut ajouter qu’il s’agit des activités du débiteur, d’autre part. 1 Voir la formulation utilisée, par exemple, aux articles 420-6, 430-1 et 450-5 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. 5 Amendement 16 Sans observation. Amendement 17 Au paragraphe 2, point 4°, il convient de supprimer l’adjectif « petites » à propos des sociétés visées à l’article 35 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises. Le point 10° devrait viser les personnes morales dont au moins un associé a une responsabilité illimitée et l’information de cet associé. Amendement 18 En ce qui concerne l’ordonnance visée à l’alinéa 4, il convient de préciser la personne à la requête de laquelle le juge délégué sera saisi, la procédure à appliquer et la procédure de recours. En l’absence d’une telle précision, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à l’alinéa 4, qui est source d’insécurité juridique. Une telle procédure devrait au moins préciser que la demande doit être introduite par requête motivée, que le débiteur et le créancier concerné, tout comme le procureur d’État, doivent être entendus, ainsi que si des recours sont prévus et, dans l’affirmative, quelle serait la procédure de ce recours, y compris quel juge sera compétent. Quant à l’alinéa 5, le Conseil d’État note une formulation différente utilisée à l’article 39, alinéa 2, de la loi en projet (amendement 40) qui prévoit que « les créanciers peuvent consulter au greffe ou par voie électronique si celle-ci est disponible » la liste des créanciers. Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous cet amendement. Amendement 19 Le Conseil d’État propose d’ajouter, au paragraphe 1er, la procédure de dissolution administrative sans liquidation introduite par la loi du 28 octobre 2022 portant création de la procédure de dissolution administrative sans liquidation, même s’il est peu probable que le champ d’application de ces deux textes se recoupe. Amendement 20 Le Conseil d’État note que l’alinéa 3 de l’article 19 de la loi en projet a été supprimé et que, par conséquent, aucune régularisation ex post par le débiteur ne peut être admise lorsque toutes les pièces visées à l’article 13, paragraphe 2, n’ont pas été soumises. Il constate que l’article XX.41, paragraphes 3/1 et 3/2, du code de droit économique belge2, introduit par une 2 § 3/
  7. « Si le débiteur n’est pas en mesure de joindre, à sa requête, les documents visés au paragraphe 2, alinéa 1er, 5° à 9°, il les dépose dans le registre au plus tard deux jours avant l’audience visée à l’article XX.
  8. Si malgré ce délai le débiteur n'est pas en mesure d’apporter les documents requis, il dépose dans le registre dans le même délai une note indiquant de façon circonstanciée les motifs pour lesquels il n’a pu y pourvoir. Le tribunal statue en considération des éléments qui lui ont été soumis. » § 3/
  9. « Si la requête tend à obtenir le transfert de l’entreprise dans les circonstances visées au titre 5, chapitre 4, du présent livre, la requête contient les éléments visés au paragraphe 2, alinéa 1er, à 6 loi du 21 mars 2021, permet une telle régularisation. Si les auteurs des amendements décident de reprendre la plus grande flexibilité prévue dans la législation belge, il faudra supprimer les termes « sous peine d’irrecevabilité » à l’article 13, paragraphe
  10. Amendement 21 Sans observation. Amendement 22 Au paragraphe 2, alinéa 2, il convient de préciser que c’est la liste des créanciers sursitaires qui peut être consultée. Cette consultation peut se faire « par voie électronique si celle-ci est disponible ». Le Conseil d’État aurait préféré que les termes « si celle-ci est disponible » soient supprimés : soit il y a lieu de mettre en place la possibilité de consulter la liste des créanciers sursitaires par voie électronique, soit il convient d’omettre cette précision. Quelles données peuvent ainsi être consultées ? Est-ce seulement la liste des créanciers sursitaires, c’est-à-dire leur identité ou toutes les données mentionnées à l’article 13, paragraphe 2, point 6 ? Il convient de signaler que l’article 16, alinéa 3, prévoit également un processus de consultation, qui exclut les données à caractère personnel. Dans son avis complémentaire du 20 décembre 2019, le Conseil d’État s’était formellement opposé aux articles 16, alinéa 2, et 21 pour violation du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE, qui consacre en particulier les critères de finalité et de proportionnalité du traitement. Si l’article 16, alinéa 3, a été amendé (amendement 18), raison pour laquelle le Conseil d’État peut lever son opposition formelle à cet endroit, l’article 21 n’a pas été amendé sur ce point, et le Conseil d’État doit réitérer son opposition formelle en demandant que les données à caractère personnel ne puissent faire l’objet d’une consultation. Une reprise des amendements faits à l’article 16, alinéa 3, s’impose. Par ailleurs, quel lien existe-t-il entre ces deux formes de consultation ? En ce qui concerne toujours l’alinéa 2 du paragraphe 2, dans son avis complémentaire du 20 décembre 2019, le Conseil d’État avait considéré: « Que vise-t-on par « toute observation faite par un créancier quant à cette communication » ? Que se passe-t-il si le débiteur ne respecte pas son obligation : est-ce que le créancier concerné peut communiquer ses observations directement au juge délégué ou au tribunal ? S’agissant d’une obligation faite au débiteur, il y a lieu de viser ces obligations avec plus de précision. L’insécurité juridique qui en découle oblige le Conseil d’État à s’opposer formellement au dispositif en question. » L’amendement sous examen ne répondant pas à ces considérations, le Conseil d’État se doit de réitérer cette opposition formelle. Amendements 23 à 25 Sans observation. l’exception des éléments repris sous les 6° et 8°. Elle peut être complétée à tout moment d’initiative par le débiteur ou à la suite d’une décision du juge délégué. » 7 Amendement 26 Le Conseil d’État s’interroge si, à l’article 25, il convient d’ajouter la procédure de dissolution administrative sans liquidation, même si, comme indiqué à l’amendement 19, il est peu probable qu’une société ayant demandé l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire tombe dans le champ d’application de la loi précitée du 28 octobre
  11. Amendement 27 Au premier tiret de l’alinéa 2, la disposition correspondante du code de droit économique belge prévoit également que le créancier saisissant sera entendu par le tribunal en cas de demande de suspension. Le dernier tiret de l’alinéa 2 du paragraphe 3 n’est en fait pas une condition de suspension des opérations de vente, mais une phrase autonome. Il convient dès lors de supprimer le tiret commençant cette phrase. Au paragraphe 4, la référence ne se fait pas aux paragraphes 2 et 3, mais aux paragraphes 1er à
  12. Amendement 28 Le Conseil d’État constate la référence à la continuité de l’entreprise, alors que l’article 19 renvoie à la mise en péril de l’entreprise et l’article 12 à la continuité de tout ou partie des actifs ou des activités de l’entreprise. Amendement 29 Sans observation. Amendement 30 Le Conseil d’État peine à comprendre les raisons qui ont amené les auteurs des amendements à remplacer le terme « nécessairement » par celui de « impérativement » à la fin de l’alinéa 1er du paragraphe 2, qui se démarque ainsi de l’article XX.56 du code de droit économique belge. Amendement 31 Sans observation. Amendement 32 À l’alinéa 1er du paragraphe 1er, le Conseil d’État suggère de remplacer les termes « transfert d’entreprise » par ceux de « transfert par décision de justice ». Que signifie, par ailleurs, la référence « au présent article » à la fin de cet alinéa 1er, dans la mesure où l’article 33 de la loi en projet n’institue pas de sursis ? Le Conseil d’État propose d’omettre cette référence. À la fin de l’alinéa 3 de ce paragraphe 1er, les termes « délai octroyé » sont à remplacer par ceux de « sursis octroyé ». 8 Le Conseil d’État note que le jugement prorogeant le sursis n’est pas notifié au débiteur par voie de greffe. Amendement 33 Ne faudrait-il pas aussi notifier le jugement qui modifie l’objectif de la procédure de réorganisation judiciaire aux créanciers concernés ? Amendements 34 à 39 Sans observation. Amendement 40 Le Conseil d’État s’interroge sur la consultation prévue à l’alinéa 2 par rapport à celle prévue à l’article 21, paragraphe 2, alinéa 2 (voir amendement 22). Il serait plus judicieux de traiter la consultation à un seul endroit, et de préférence à l’article 39 nouveau. Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous l’amendement 22 et réitère l’opposition formelle y formulée, tout en renvoyant à la solution y proposée. À l’alinéa 2, il convient de remplacer les termes « au présent paragraphe » par ceux de « au présent alinéa ». Amendement 41 L’alinéa 3 du paragraphe 1er, qui traite de la contestation de la créance sursitaire visée à l’alinéa 1er devrait commencer de la manière suivante : « Si le créancier ou le tiers intéressé […] », dans la mesure où la contestation peut être introduite, aux termes de l’alinéa 1er, par le créancier et « tout intéressé ». Amendement 42 Sans observation. Amendement 43 L’article 9, paragraphe 4, de la directive 2019/1023 précitée dispose, en son alinéa 4, que « [l]es États membres mettent en place des mesures appropriées pour veiller à ce que la répartition en classes s’effectue d’une manière visant en particulier à protéger les créanciers vulnérables, comme les petits fournisseurs. » Le Conseil d’État constate qu’aucune disposition ne traite des « créanciers vulnérables » et il doit dès lors s’opposer formellement à l’amendement sous rubrique pour transposition incorrecte de la directive. Il y a lieu de compléter le texte sous avis en ce sens. Amendements 44 à 47 Sans observation. Amendement 48 À l’alinéa 7, la définition des « créanciers dissidents » est à supprimer. En effet, cette notion n’apparaît qu’à l’article 50, alinéa 2 (amendement 49). 9 Amendement 49 À l’alinéa 2, le Conseil d’État propose de remplacer les termes « des créanciers dissidents » par ceux de « les créanciers visés à l’article 49, alinéa 7 ». À l’alinéa 3, le terme « paragraphe » est à remplacer par celui d’« alinéa » à l’antépénultième phrase. À l’alinéa 7, il convient de préciser qui sont visés par les « parties intervenues durant la procédure de réorganisation [lire : procédure de réorganisation judiciaire] par voie de requête ». Est-ce que les créanciers sont visés s’ils ne sont pas intervenus dans la procédure de réorganisation judiciaire par voie de requête ? Si un tiers est intervenu par voie de requête, pourquoi signifier le jugement d’homologation à ce tiers, mais pas aux créanciers ? Dans l’intérêt d’une meilleure lisibilité du texte, le Conseil d’État propose de remplacer les termes « parties intervenues durant la procédure de réorganisation par voie de requête » par ceux de « créanciers ». Amendement 50 À l’alinéa 2 nouveau, le Conseil d’État demande, au vu de l’observation formulée à l’égard de l’amendement 48, de remplacer les termes « créanciers dissidents » par ceux de « créanciers ayant voté contre l’adoption du plan ». Amendements 51 à 53 Sans observation. Amendement 54 En ce qui concerne l’alinéa 3 du paragraphe 2, la désignation du juge délégué doit se faire avant que le tribunal ne statue sur le transfert. Il importe que cette désignation se fasse le plus rapidement possible après la saisine du tribunal. Amendement 55 Sans observation. Amendement 56 En ce qui concerne le paragraphe 2, alinéa 3, le Conseil d’État se demande s’il est approprié de permettre que le salarié puisse réclamer des dommages et intérêts au cédant si la faute incombe au mandataire de justice. Il convient de compléter cet alinéa en y incluant une responsabilité pour faute du mandataire de justice qui a organisé le transfert par décision de justice. Au paragraphe 2, alinéa 4, la référence incorrecte au « ministère public » est à remplacer par celle au « procureur d’État ». Le paragraphe 3 prévoit, dans son alinéa 1er, que le cessionnaire, le cédant ou le mandataire de justice « peut » demander au tribunal du travail l’homologation du transfert projeté. Le Conseil d’État considère qu’une telle homologation devrait être obligatoire. D’un point de vue rédactionnel, il 10 convient d’écrire « le tribunal du travail du lieu du siège social, ou de l’établissement principal ». Cette disposition fait référence au « siège social ou [à] l’établissement principal du débiteur », alors qu’il faut mentionner le « cédant ». Au paragraphe 3, alinéa 2, la référence au paragraphe 3 est inexacte et doit être remplacée par celle au paragraphe
  13. Amendement 57 À l’alinéa 1er du paragraphe 1er, la référence doit être faite au « mandataire de justice » au lieu du « mandataire désigné ». La référence à l’article 1020-1 est à remplacer par une référence au titre X, chapitre II. Au paragraphe 4, il convient de se référer au « mandataire de justice désigné ». Amendement 58 Au paragraphe 2, alinéa 2, il convient de se référer au « mandataire de justice ». Au paragraphe 2, alinéa 3, le Conseil d’État propose de remplacer les termes « projet admis » par ceux de « projet autorisé ». En outre, le Conseil d’État se demande si la lettre dont est question au paragraphe 3, alinéa 1er, est une lettre recommandée ou une lettre simple ? Aux paragraphes 3, alinéa 1er, et 5, les termes « appelés à la procédure » ne sont pas appropriés. On est appelé à une audience. Amendement 59 La référence faite à l’alinéa 2 de l’article 58 doit être remplacée par une référence au paragraphe 1er, alinéa 2, de cet article. À l’alinéa 2, in fine, il convient de se référer à « la délégation compétente du personnel », à l’instar de l’article 55, paragraphe 1er, alinéa
  14. L’alinéa 4 étant couvert par l’article 62, alinéa 2, est à supprimer. Amendement 60 Sans observation. Amendement 61 À l’alinéa 1er, le projet d’acte est « autorisé » et non « admis » par le tribunal. À l’alinéa 2, les termes « désigné par le tribunal » sont superflus, car les autres dispositions font uniquement, et à raison, référence au « mandataire de justice », sans y ajouter cette précision. 11 Amendements 62 à 67 Sans observation. Amendement 68 Les auteurs des amendements reprennent presque mot pour mot le texte initial de l’article 444-1, paragraphe 1er, du Code de commerce, de telle sorte que se pose la question de la nécessité de modifier cet article 444-
  15. Le Conseil d’État renvoie encore à son observation à l’endroit de l’amendement
  16. Amendements 69 à 79 Sans observation. Amendement 80 Le Conseil d’État marque sa préférence pour la reprise de la formulation de la description des dirigeants concernés contenue à l’article 444-1 du Code de commerce (voir amendement 68). Pour la référence à la faute grave et caractérisée, la première phrase de l’article 495-1 actuel est plus claire, de sorte que l’alinéa 1er de l’article 495-1 du Code de commerce pourra se lire ainsi : « Lorsque la faillite d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider, en cas de faute grave et caractérisée, à la requête du curateur ou du procureur d’État, que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, associés ou non, apparents ou occultes, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux, à l’égard desquels sont établies des fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite. » Le Conseil d’État note que si l’article 444-1 du Code de commerce renvoie à la « société déclarée en état de faillite », l’article 495-1 de ce même code mentionne « la faillite d’une personne morale ». Il propose d’uniformiser ces deux articles en utilisant soit « personne morale » soit « société » dans ces deux dispositions. Amendement 81 Sans observation. Amendement 82 Au regard du caractère international de l’économie luxembourgeoise, le Conseil d’État n’est pas convaincu par l’argumentation retenue par la commission parlementaire pour justifier l’abrogation de l’article 497 du Code de commerce, le passage de l’avis du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, auquel les auteurs de l’amendement se réfèrent, visant manifestement une disposition différente du Code de commerce. Il suggère de maintenir l’article 467 du Code de commerce, ceci d’autant plus que cet article laisse une certaine marge d’appréciation au juge-commissaire qui devra statuer au regard des circonstances de l’espèce. 12 Amendement 83 Sans observation. Amendement 84 Le Conseil d’État propose de maintenir la première phrase de l’alinéa 2, aux termes de laquelle « le juge commissaire vise la déclaration », dans la mesure où l’article 504 du Code de commerce, qui est invoqué en appui de la suppression de cet article, vise les débats sur les contestations. Amendements 85 à 89 Sans observation. Amendement 90 Le nouvel article 536-2 qu’il est proposé d’inclure dans le Code de commerce concerne la procédure de remise de dette lorsque le failli est une personne physique. À l’alinéa 1er du paragraphe 1er, il convient de remplacer les termes « jugement d’ouverture de la procédure de faillite » par ceux de « jugement déclaratif de faillite ». Le Conseil d’État note que les auteurs des amendements ont utilisé trois termes différents (« le failli personne physique peut être déchargé », « la demande d’effacement », la « remise »). Les articles XX.173 et XX.174 du code de droit économique belge utilisent le terme d’« effacement » et mentionnent, à l’alinéa 1er du paragraphe 1er de l’article XX.173, que le failli personne physique « sera libéré envers les créanciers du solde des dettes […] ». Le nouvel article 536-3 du Code de commerce (amendement 91) utilise, quant à lui, la notion de « remise » et prévoit la possibilité de prolonger le délai de remise de dettes. Se pose ainsi la question de savoir si les auteurs des amendements ont utilisé à dessein les termes « effacement » et « remise » pour signifier, dans la première hypothèse, la suppression définitive des sommes dues par le débiteur failli et, dans le second, la seule extension de l’échéance de ces sommes. Ce dernier cas expliquerait la possibilité de prolonger le délai de remise de dettes prévue à l’article 536-3 nouveau, car si la dette du failli est effacée en tout ou en partie, elle n’est plus exigible pour le montant effacé. Si l’effacement et la remise visent la même situation, consistant en ce que les créanciers ne peuvent plus réclamer le montant de leur créance ainsi effacée, la procédure de prolongation du délai de remise de dette ne s’explique pas et il faudrait alors éventuellement la remplacer par une révocation de l’effacement. Si, au contraire, la remise ne vise que la situation dans laquelle la date d’exigibilité est repoussée, le tribunal devra fixer la ou les nouvelles échéances, le cas échéant, en tenant compte de la situation du débiteur failli et de ses revenus et actifs disponibles. Le Conseil d’État considère que le nouvel article 536-2 doit permettre au failli qui est une personne physique de prendre un nouveau départ. Ceci entraîne l’effacement, total ou partiel, des dettes professionnelles nées antérieurement au jugement déclaratif de faillite. Par conséquent, le Conseil d’État propose de reprendre, à l’alinéa 1er du paragraphe 1er, la formulation plus claire de l’article XX.173 du code de droit économique belge et de remplacer la notion de « remise » par celle d’« effacement ». 13 Le Conseil d’État a du mal à comprendre l’alinéa 3 du paragraphe 1er, aux termes duquel « le tribunal se prononce sur la demande d’effacement dans un délai de trois ans à partir de la publication du jugement de faillite » [lire : jugement déclaratif de faillite]. Pourquoi attendre aussi longtemps, ce qui augmente l’incertitude du failli sur sa situation financière ? Le paragraphe 1er fait référence à la décharge des « créances » (alinéa 1er) et à la remise totale ou partielle « des créances du débiteur ». Il faudrait plutôt parler respectivement des « dettes » et des « dettes du failli ». Le paragraphe 2 prévoit que tout intéressé, dont le curateur et le ministère public, dont la référence est plus correctement faite par la mention du procureur d’État, peut par requête demander que la remise ne soit que partielle si le débiteur a commis des fautes graves et caractérisées qui ont contribué à la faillite.3 Cette demande peut aussi être introduite par le biais d’une tierce opposition. Contrairement au nouvel article 536-3 qui, au sujet de la prolongation du délai de remise, prévoit que le tribunal statue sur base du rapport du « juge-délégué », le procureur d’État étant entendu en son avis, rien n’est prévu à l’article 536-
  17. Celui-ci dispose seulement que le curateur est informé de la requête du failli. Est-ce que le tribunal entendra le curateur, voire les créanciers ou toute autre « intéressé », avant d’ordonner la remise (ou l’effacement) totale ou partielle ? Il aurait été plus efficace que le tribunal entende le curateur, le procureur d’État et, le cas échéant, les créanciers concernés avant de rendre son jugement sur une remise totale ou partielle de dettes et qu’il statue sur le rapport du juge-commissaire. Il convient de préciser quelles dettes seront visées en cas de remise partielle de dettes : est-ce que le tribunal peut ou doit distinguer entre dettes privilégiées ou chirographaires ou est-ce que ces dettes sont considérées globalement ? Le Conseil d’État comprend qu’en cas de remise partielle, les créanciers, soit l’ensemble des créanciers, soit les créanciers ayant le même rang, devront être traités de manière égalitaire. Le paragraphe 4 et l’alinéa 3 du paragraphe 5 couvrent la même situation, tout en utilisant une rédaction légèrement différente. Le Conseil d’État propose de reprendre la formulation du paragraphe 4, tout en le plaçant à l’endroit de l’alinéa 3 du paragraphe
  18. Amendement 91 Les paragraphes 1er et 2 du nouvel article 536-3 prévoient une période « de bonne conduite » et le paragraphe 3 prévoit une procédure de prolongation du délai de remise de dettes. Ces dispositions seraient incohérentes avec l’article 536-2 si celui-ci devait viser un effacement des dettes et non pas le report de la date de leur exigibilité. Le Conseil d’État note, à propos du paragraphe 3, que le jugement prolongeant le délai de remise de dette ne fait pas l’objet d’une publication, alors que le jugement initial est publié conformément à l’article 536-2, paragraphe 1er, dernier alinéa. 3 Le Conseil d’État signale que l’article 444-1, tel qu’amendé par l’amendement 68 parle d’une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite.. 14 Le paragraphe 5 prévoit que « le tribunal peut refuser de faire droit à une demande de remise de dettes si elle engendre un risque réel de rupture de l’équilibre entre les droits du débiteur et les droits d’un ou de plusieurs créanciers ». Cette disposition doit figurer plutôt à l’article 536-2, lequel ne prévoit qu’un seul motif de refus d’accorder une remise de dettes ou de n’accorder qu’une remise partielle de dettes, à savoir lorsque le failli a commis des fautes graves et caractérisées qui ont contribué à la faillite. Par ailleurs, les termes « risque réel de rupture de l’équilibre entre les droits du débiteur et les droits d’un ou de plusieurs créanciers » sont particulièrement vagues et source d’insécurité juridique et le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. Le Conseil d’État demande d’omettre le paragraphe
  19. Quant au paragraphe 6, le failli ayant bénéficié d’une remise de dettes totale ne pourra plus bénéficier d’une nouvelle remise avant l’écoulement d’une période de dix ans. À partir de quand ce délai décennal court-il ? Est-ce qu’une telle disposition ne paraît pas plus judicieuse en présence d’un effacement total, dans la mesure où une remise de dettes ne fait qu’étendre la date d’échéance des dettes, mais non leur existence ? Amendement 92 Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous le paragraphe 4 du nouvel article 536-3 (amendement 91). Amendement 93 Ce texte est le reflet de l’article 13 du projet de loi n° 6539B, devenu par la suite la loi du 28 octobre 2022 portant création de la procédure de dissolution administrative sans liquidation
  20. Le Conseil d’État propose de reprendre également dans le projet de loi sous avis le libellé de cette disposition tel que finalement retenu dans la loi précitée du 28 octobre
  21. Amendements 94 à 97 Sans observation. Amendement 98 Le contenu de l’article 72 nouveau est défaillant à de nombreux égards. Aux termes du paragraphe 1er, alinéa 1er, ce tribunal « peut déclarer applicables les dispositions de l’article 437 et suivants du Code de commerce ». Sur la base de quels critères le tribunal déclarera-t-il applicables ces articles ou pas, ou seulement en partie ? En ce qui concerne l’alinéa 1er du paragraphe 2, ne fait-il pas double emploi avec l’alinéa 2 du paragraphe 1er ? Ce dernier prévoit que le tribunal statue sur le régime applicable à la liquidation de la faillite en tenant compte d’« éventuelles modalités dérogatoires prévues par la législation régissant la profession du demandeur », ce qui est rappelé au paragraphe 2, alinéa 1er. La référence au secret professionnel est par ailleurs superflue. 4 Mémorial A541 du 4 novembre
  22. 15 L’alinéa 2 du paragraphe 2 vise la situation d’un « doute quant à la compatibilité d’une disposition avec une obligation découlant du statut légal du débiteur titulaire d’une profession libérale réglementée ». Dans ce cas, le tribunal peut demander, soit d’office, soit sur requête, l’avis de l’ordre dont dépend « le titulaire de la profession libérale ». Un tribunal doit statuer sur un litige qui lui est soumis. Il ne peut pas faire dépendre sa décision de l’obtention d’un avis d’un organe professionnel au cas où cet organe ne devrait pas rendre l’avis qui lui est demandé, la loi devant être considérée comme respectée dès que l’avis a été demandé. Qu’est-ce qu’une « partie à la procédure de faillite » ? S’agit-il des créanciers du failli, mais dont les créances ne seront reconnues et validées, quant à leur principe et leur montant, que dans le cadre de la procédure de vérification de créances ? Comment prévoir leur intervention à ce stade de la procédure ? Cet alinéa comprend d’ailleurs une erreur qu’il convient de corriger, en ce qu’il mentionne le juge-commissaire, qu’il est tout à fait invraisemblable de mentionner. Le Conseil d’État pourrait s’accommoder avec la possibilité que le tribunal demande l’avis de l’ordre concerné à la demande du juge-commissaire. Il appartient au seul tribunal de décider de la solution de la difficulté portée à sa connaissance. Le Conseil d’État doit s’opposer formellement au paragraphe 3, qui est source d’insécurité juridique, dans la mesure où, d’une part, cette disposition est contraire à l’article 455 du Code de commerce modifié par l’article 71, point 8°, de la loi en projet, puisque cet article 455 fixe les qualités pour être curateur. Le Conseil d’État exige que la disposition sous examen prévoit une dérogation expresse à l’article 455 du Code de commerce. D’autre part, la seconde phrase vise un « organe disciplinaire ». Est-ce qu’est visé un organe collégial de régulation d’une profession réglementée (par exemple le conseil de l’ordre des avocats) ? Est-ce le président de cet organe collégial ? La notion d’« organe disciplinaire » désigne plutôt un organe visant à faire respecter la discipline d’une profession réglementée. Il y a lieu de remplacer la référence à l’organe disciplinaire par une simple référence à l’ordre. Amendement 99 Le Conseil d’État s’interroge sur la place de cet article, alors qu’il se réfère aux articles 536-2 et suivants du Code de commerce, la mention du seul article 536-2 étant, par ailleurs, suffisante. Pourquoi ne pas avoir ajouté cette disposition aux articles du Code de commerce qui y sont visés ? La structure employée par les auteurs des amendements oblige le lecteur à se référer à deux corps de lois différents, à savoir le Code de commerce et l’article 73 de la loi en projet, pour analyser la situation. Amendements 100 à 104 Sans observation. Amendement 105 L’amendement sous rubrique insère un nouvel article 1200-3 dans la loi précitée du 10 août 1915 qui est, en ce qui concerne les liquidations judiciaires, le pendant de l’article 13 de la loi du 28 octobre 2022 portant création de la procédure de dissolution administrative sans liquidation. Le Conseil d’État renvoie à ses observations relatives à l’amendement
  23. Par conséquent, le nouvel article 1200-3 devra être adapté en conséquence. 16 Amendement 106 Le Conseil d’État n’a pas d’observation sur la modification proposée à l’article 13 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises. Il souligne cependant la nécessité de vérifier la cohérence des modifications apportées aux articles 13 et 14 de la loi précitée du 19 décembre 2002 par la loi en projet en tenant compte des modifications apportées à ces deux articles avec les lois entrées en vigueur entretemps et avec les projets de loi encore pendants (dont le projet de loi n° 7961). Amendements 107 à 111 Sans observation. Observations d’ordre légistique Observation préliminaire En ce qui concerne la structure du projet de loi, le Conseil d’État rappelle que les dispositions modificatives suivent les dispositions autonomes. Dès lors, le titre 2 est à intituler « Dispositions diverses » et doit comprendre les dispositions autonomes des articles 72, 73, 74, 76 et
  24. Toutes les dispositions modificatives, quant à elles, sont à faire figurer dans le titre 3, qui est à intituler « Dispositions modificatives ». Observations générales Le terme « ministre » est à écrire avec une lettre « m » minuscule, étant donné qu’est visée la fonction et non pas le titulaire qui l’exerce. Il convient de se référer systématiquement à la « procédure de réorganisation judiciaire ». Amendement 4 À l’article 3, point 2°, in fine, la virgule est à remplacer par un point-virgule. Cette observation vaut également pour les points 3°, 4° et 6° à 13°. Amendement 5 Le point final à la suite du numéro de chapitre est à supprimer. Amendement 6 Il y a lieu d’insérer les lettres « re » en exposant derrière le chiffre romain « I ». Amendement 7 À l’article 5, alinéa 1er, il convient d’entourer les termes « dans la limite de leurs attributions respectives » de virgules. 17 Amendement 8 Le tiret après le numéro d’article est à omettre. À l’article 6, paragraphe 1er, phrase liminaire, il convient d’écrire « ont accès ». Amendement 12 À l’article 9, alinéa 1er, il convient d’entourer les termes « selon la compétence de chacun » de virgules. À l’alinéa 8, il faut insérer une virgule avant les termes « du Code civil ». Amendement 15 À l’article 11, alinéa 1er, il convient d’écrire « ou à au moins deux d’entre eux ». À l’alinéa 5, il y a lieu d’insérer le terme « pas » à la suite des termes « ne peut ». Amendement 17 À l’article 13, paragraphe 2, point 9°, la virgule in fine est à remplacer par un point-virgule. Amendement 18 À l’article 16, alinéa 4, il convient de viser de manière précise l’alinéa auquel il est fait référence. Partant, le terme « précédent » est à remplacer par le chiffre « 3 ». Amendement 20 À l’article 19, alinéa 2, la virgule supprimée à la suite du terme « transfert » est à maintenir. Amendement 22 À l’article 21, paragraphe 2, alinéa 2, première phrase, il y a lieu d’insérer une virgule à la suite du terme « électronique ». Amendement 24 À l’article 23, paragraphe 1er, alinéa 3, il convient d’écrire « par application de l’alinéa 1er ». À l’alinéa 4, il convient d’insérer une virgule à la suite du nombre « 21 ». 18 Amendement 32 À l’article 33, paragraphe 2, alinéa 1er, le terme « ne » est à supprimer. Amendement 34 À l’article 35, alinéa 1er, le point final in fine est à maintenir. Amendement 35 À l’article 36, paragraphe 3, les termes « ensemble avec » sont à remplacer par ceux de « conjointement avec ». Au paragraphe 4, il convient d’insérer une virgule à la suite des termes « l’article 21 ». Amendement 38 Le point à la suite du nombre « 2 » est à supprimer. Amendement 40 À l’article 39, alinéa 2, première phrase, il y a lieu d’insérer une virgule à la suite du terme « électronique ». Amendement 41 À l’article 40, paragraphe 6, alinéa 1er, première phrase, il faut écrire « à l’article 13, paragraphe 2, point 6°, ». Amendement 42 À l’article 41, paragraphe 2, alinéa 1er, point 4°, in fine, il convient d’insérer un point-virgule. Au paragraphe 3, phrase liminaire, in fine, il y a lieu d’insérer un deuxpoints. Au paragraphe 3, point 1°, il y a lieu d’insérer une virgule à la suite du nombre « 13 ». Amendement 44 À l’article 44, alinéa 1er, le point final est à maintenir. À l’alinéa 3, il convient d’écrire « […] ne peut prévoir de réduction ni des dettes alimentaires ni des dettes qui résultent […] ». Amendement 47 À l’article 48, alinéa 1er, premier tiret, la virgule à la suite du terme « consulter » est à supprimer. 19 Amendement 48 À l’article 49, alinéa 2, il y a lieu d’insérer une virgule à la suite du nombre « 40 ». Amendement 49 À l’article 50, alinéa 2, première phrase, il convient d’entourer les termes « en cas de contestation par des créanciers dissidents » de virgules. À l’alinéa 3, première phrase, il convient de viser « l’alinéa 2 » et non pas « l’alinéa précédent ». Amendement 52 À l’article 53, alinéa 3, première phrase, il faut ajouter une virgule après les termes « l’article 13 ». Amendement 55 À l’article 56, alinéa 1er, première phrase, l’espace entre les termes « d’interprètes » et la virgule est à supprimer. Amendement 56 À la suite du numéro d’article, la note de bas de page est à supprimer. Amendement 57 À l’article 58, paragraphe 1er, alinéa 1er, il y a lieu d’insérer le terme « modifiée » entre la nature et la date de l’acte en question, étant donné qu’il a déjà fait l’objet de modifications depuis son entrée en vigueur. Amendement 59 À l’article 60, alinéa 2, il convient de viser « l’article 58, paragraphe 1er, alinéa 2 ». Amendement 61 À l’article 62, alinéa 3, il convient d’insérer une virgule à la suite des termes « l’article 13 ». Amendement 65 À l’article 67, paragraphe 4, il convient de viser le « paragraphe 1er, points 3° et 4°, ». Amendement 76 À l’article 484, alinéa 1er, première phrase, du Code de commerce qu’il s’agit de modifier, il convient d’écrire « appeler » correctement. À la deuxième phrase, il y a lieu d’écrire : « à la vérification des comptes annuels ou des états financiers ». 20 Cette observation vaut également pour l’alinéa
  25. Amendement 90 À l’article 536-2 nouveau, paragraphe 1er, alinéa 4, du Code de commerce, paragraphe 1er, alinéa 4, il y a lieu d’insérer une virgule à la suite du numéro de chapitre « Vbis ». Au paragraphe 2, il convient d’écrire « y compris le curateur et le ministère public, » et « ne soit accordée que partiellement ». Amendement 91 À l’article 536-3, paragraphe 2, nouveau, du Code de commerce, paragraphe 2, et étant donné que le présent de l’indicatif suffit en général pour marquer une obligation, il convient de supprimer, à la phrase liminaire, les termes « est tenu » et d’écrire respectivement aux points 1° à 5° « coopère » au lieu de « de coopérer », « exerce » au lieu de « d’exercer », « n’aggrave pas » au lieu de « de ne pas aggraver », « ne favorise pas » au lieu de « de ne pas favoriser » et « respecte » au lieu de « de respecter ». Au paragraphe 3, le terme « soit » figurant aux points 1° à 4° est à supprimer, car superfétatoire. Au paragraphe 6, il convient d’écrire le nombre « 10 » en toutes lettres. Amendement 92 À l’article 536-4 nouveau, paragraphe 2, alinéa 1er, du Code de commerce, il y a lieu d’entourer les termes « à l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire » de virgules. Au paragraphe 3, il y a lieu d’insérer une virgule à la suite du numéro de chapitre « Vbis ». Amendement 93 À l’article 536-5, paragraphe 2, nouveau, du Code de commerce, la virgule à la suite du terme « commerciale » est à supprimer. Au paragraphe 7, première phrase, il y a lieu d’insérer une virgule à la suite du numéro de chapitre « Vbis ». Cette observation vaut également pour le paragraphe 9, première phrase. Au paragraphe 10, il convient de viser « l’article 1200-1, paragraphe 7, ». Amendement 98 À l’article 72, paragraphe 1er, alinéa 1er, il convient de viser le « tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale » et non pas le « Tribunal de commerce ». Au paragraphe 3, il convient d’écrire « Le Tribunal nomme ». 21 Amendement 99 À l’article 73, il convient de viser les « articles 536-2 et suivants du Code de commerce ». Amendement 105 À l’article 1200-3, paragraphe 2, nouveau, de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, la virgule à la suite du terme « commerciale » est à supprimer. Au paragraphe 7, il y a lieu d’insérer une virgule à la suite du numéro de chapitre « Vbis ». Cette observation vaut également pour le paragraphe
  26. Au paragraphe 10, il y a lieu de faire référence à « l’article 1200-1, paragraphe 7 ». Amendement 106 Les différentes notes de bas de page sont à supprimer. Ainsi délibéré en séance plénière et adopté à l’unanimité des 19 votants, le 20 juin
  27. Le Secrétaire général, Le Président, s. Marc Besch s. Christophe Schiltz 22

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