Projet de loi relative à la préservation des entreprises et portant modernisation du droit de la faillite, modifiant : 1° le livre III du Code de comm

M CHAMBRE DES METIERS LUXEMBOURG CdM/07/03/2023 22-339 Projet de loi relative à la préservation des entreprises et portant modernisation du droit de la faillite, modifiant : 1° le livre III du Code de commerce ; 2° le livre II, titre IX, chapitre II, section Ière du Code pénal ; 3° les articles 257 et 555 du Nouveau Code de Procédure civile ; 4° la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ; 5° la loi uniforme modifiée sur les lettres de change et billets à ordre, telle qu’elle a été introduite dans la législation nationale par la loi du 8 janvier 1962 ; 6° la loi modifiée du 7 juillet 1971 portant, en matière répressive et administrative, institution d’experts, de traducteurs et d’interprètes, de conciliateurs d’entreprise et mandataires de justice assermentés et complétant les dispositions légales relatives à l’assermentation des experts, traducteurs et interprètes ; 7° la loi modifiée du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance ; 8° la loi modifiée du 8 juin 1999 sur le budget, la comptabilité et la trésorerie de l’Etat ; 9° la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ; 10° la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Avis de la Chambre des Métiers Résumé structuré Tout en soulignant l’importance et la nécessité du projet de loi tel qu’amendé en ce qu’il permet de mieux définir les possibilités de réorganisation d’une entreprise en difficulté, et de répondre aussi aux exigences du droit européen, la Chambre des Métiers estime que les mesures d’accompagnement des entreprises en difficultés sont à développer. En particulier, il apparaît essentiel d’ajouter une procédure permettant d’accéder à une assistance gratuite pour constituer un dossier de réorganisation sans quoi l’accès aux possibilités de réorganisation judiciaire restera un rêve chimérique pour nombre de PME et de TPE. Concernant la modernisation du droit de la faillite, la Chambre des Métiers apprécie que les amendements sous avis aillent dans le sens d’une meilleure prise en considération de la seconde chance pour les personnes de bonne foi, qu’il s’agissent des dirigeants (avec l’abandon de la notion de l’ « inexécution répétée d’obligations légales » comme déclencheur de leur responsabilité personnelle), mais aussi des cautions personnelles à titre gratuit, et de toute personne physique insolvable en raison de son activité professionnelle commerciale mais aussi non-commerciale, comme peut l’être un artisan ou une profession libérale.

1. Circuit de la Foire Internationale L-1347 Luxembourg-Kirchberg B.P. 1604 L-1016 Luxembourg T (+352) 42 67 67-1 F (+352) 42 67 87 www.cdm.lu info.cdm@cdm.lu page 2 de 10 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg ____________________________________________________________________________________ Les amendements sous avis devraient cependant aller un peu plus loin, c’est-à-dire que la loi devrait fixer les conditions permettant à un dirigeant ou un conjoint, qui se portent caution personnelle d’une entreprise, pour que cet engagement soit qualifié de réalisé « à titre gratuit » ; afin que ces personnes puissent bénéficier d’une possibilité de seconde chance en cas de faillite de l’entreprise. *** La Commission de la justice a adopté les amendements sous avis au projet de loi 6539A lors de sa réunion du 2 mars
2. La Chambre des Métiers se saisit des amendements de sa propre initiative pour les commenter.
3. Considérations générales Les amendements sous avis ont pour objectif de transposer la directive 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive ; à la remise de dettes et aux déchéances ; et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes ; et modifiant la directive (UE) 2017/1132 sur la restructuration et l’insolvabilité (ci-après la directive 2019/1023). La Chambre des Métiers propose d’analyser les amendements sous avis en distinguant, dans une première partie les dispositions en vue de préserver les entreprises et, dans une seconde partie les dispositions en vue de moderniser le droit luxembourgeois de la faillite. 1.
4. Concernant les dispositions en vue de la préservation des entreprises Les amendements sous avis maintiennent les procédures du projet de loi initial 6539 qui distinguent la détection des entreprises en difficulté et les possibilités de réorganisation d’une entreprise en difficulté, que ce soit par accord amiable ou devant le juge. 1.1.
5. La détection des entreprises en difficultés A la suite des amendements sous avis, la détection des entreprises en difficulté n’est plus dévolue au Secrétariat du Comité de conjoncture mais au Ministre de l’Economie ou au Ministre des Classes moyennes suivant leurs attributions respectives (ci-après « Ministres concernés »). La mission préventive des Ministres concernés est définie de manière lacunaire par l’article 5, consistant à « inviter le débiteur concerné afin d’obtenir toute information relative à l’état de ses affaires » afin de « l’informer sur les mesures de réorganisation éventuelles. » Pour déceler quelles sont les entreprises en difficulté, le projet de loi donne aux Ministres concernés un accès aux informations émanant de différentes administrations susceptibles de révéler des difficultés économiques des entreprises, comme le dépôt et la publicité des comptes annuels, les jugements de condamnation par défaut ou dont le principal n’a pas été contesté, ou encore les licenciements pour motifs économiques notifiés au secrétariat du Comité de conjoncture. CdM/GC/nf/Avis 22-339 modernisation du droit de la faillite.docx/07.03.2023 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 3 de 10 ____________________________________________________________________________________ Suivant le commentaire des amendements, « Les entreprises peuvent bien sûr par ellesmêmes effectuer une démarche volontaire auprès du Ministre compétent sans devoir attendre d’être invitées. Elles peuvent également entamer des démarches comme initier une demande en réorganisation judiciaire au vu des informations qu’elles ont recueillies sur les procédures disponibles. » Si la Chambre des Métiers salue qu’une mission préventive soit dévolue aux Ministres concernés, elle regrette que cette mission préventive soit définie a minima et réduite à un rôle de contrôle et de simple information [cf. partie
6. Observations particulières, 2.1.1)]. 1.1.
7. La détection des entreprises susceptibles d’être assignées en faillite Le projet de constituer une instance administrative intitulée « Cellule d’évaluation des entreprises en difficulté » (ci-après « Cellule ») afin d’apprécier l’opportunité des assignations en faillite des entreprises en difficulté est maintenu. La Cellule sera composée de cinq fonctionnaires qui sont les représentants du Centre commun de la sécurité sociale, de l’Administration des contributions directes, de l’Administration de l’enregistrement et des domaines, du Ministère de l’Economie, et du département des Classes moyennes. Il est regrettable que le projet de loi sous avis ne précise pas le pouvoir exact de la Cellule. Il serait surtout utile de lui donner plus de moyens et de marges de manœuvre au lieu de la réduire à une concertation pour l’assignation en faillite des entreprises [cf. partie
8. Observations particulières, 2.1.3)]. 1.1.
9. La nomination d’un conciliateur d’entreprise ou d’un mandataire de justice Les amendements sous avis précisent que le conciliateur d’entreprise, qui est désigné par un Ministre concerné à la demande d’un débiteur « en vue de faciliter la réorganisation de tout ou partie des actifs ou des activités », peut préparer et favoriser soit la conclusion d’un accord amiable, soit la conclusion d’un plan de réorganisation, et aussi que l’étendue et la durée de sa mission doivent être spécifiées lors de sa nomination. Tout en saluant ces ajouts, la Chambre des Métiers réitère sa demande exprimée dans son précédent avis du 24 septembre 2019 que soient détaillés dans la loi les critères et les délais pour la nomination d’un conciliateur [cf. partie
10. Observations particulières, 2.1.2)]. Concernant les mandataires de justice, le projet de loi tel qu’amendé prévoit que leur désignation appartiendra au Président du tribunal, à la demande du procureur d’Etat ou tout intéressé, « lorsque des manquements graves et caractérisés du débiteur ou de l’un de ses organes menacent la continuité de l’entreprise en difficulté ou de ses activités économiques et que la mesure sollicitée est de nature à préserver cette continuité ». 1.1.
11. La procédure de l’accord amiable Les amendements sous avis modifient le projet de loi initial afin que la situation où le débiteur n’aurait qu’un seul créancier soit prévu, en permettant à un débiteur de proposer un accord amiable en vue de la réorganisation de tout ou partie de ses actifs ou de ses activités « à tous ses créanciers ou à deux au moins d’entre eux ». CdM/GC/nf/Avis 22-339 modernisation du droit de la faillite.docx/07.03.2023 page 4 de 10 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg ____________________________________________________________________________________ La procédure de l’accord amiable est modifiée afin d’ajouter le mécanisme d’homologation des accords par le tribunal afin qu’il contrôle que l’accord est conclu dans le but de la réorganisation de l’entreprise et non pour favoriser certains créanciers au détriment des autres. Il est aussi précisé que l’homologation aura lieu sur requête contradictoire du débiteur et que la responsabilité des créanciers participant à un accord homologué ne pourra pas être poursuivie par le débiteur, les autres créanciers ou un tiers pour la seule raison que l’accord n’a pas effectivement permis de préserver la continuité de l’entreprise. 1.1.
12. La procédure de réorganisation judiciaire 1.1.5.
13. L’accès à cette procédure Une procédure de réorganisation judiciaire peut poursuivre des objectifs variés, que ce soit de disposer d’un sursis pour trouver un accord amiable, d’obtenir l’accord des créanciers sur un plan de réorganisation, ou de permettre le transfert de tout ou partie des actifs ou des activités de l’entreprise. La Chambre des Métiers déplore que les amendements sous avis aillent dans le sens d’une aggravation du formalisme exigé pour accéder à la procédure de réorganisation judiciaire alors qu’elle plaide en faveur d’un allégement de ce formalisme. En effet, suivant le projet de loi sous avis, un débiteur n’aura plus la possibilité de pouvoir régulariser un dossier ex post, ni celle d’accéder à une procédure de cession de l’entreprise en cas de dossier incomplet. L’ampleur des pièces exigées reste aussi inadaptée à la réalité d’une petite ou très petite entreprise alors que celle-ci subit des difficultés financières et qu’elle doit réagir rapidement. Le risque est que les PME ou TPE n’auront pas accès à la procédure de réorganisation et qu’elles n’auront d’autre choix que d’opter directement pour la faillite, comme c’est le cas aujourd’hui. La Chambre des Métiers demande qu’un accompagnement gratuit soit proposé pour aider une PME ou TPE à compléter rapidement son dossier d’accès à la procédure de réorganisation judiciaire, en particulier pour les pièces 4°, 5° et 7° du projet d’article 13, paragraphe 2 [cf. partie
14. Observations particulières, 2.1.1.)]. 1.1.5.
15. La durée du sursis Une procédure de réorganisation judiciaire peut avoir pour objectif d’obtenir un sursis permettant la suspension des poursuites individuelles en vue de permettre la conclusion d’un accord amiable. La durée du sursis pouvant être accordé est désormais fixée à 4 mois avec une possibilité de prolongation, au lieu de 6 mois comme prévu dans le projet initial, afin de se conformer à l’article 6, point 6 de la Directive 2019/
16. La prolongation pour une durée maximale de 12 mois, doit être justifiée soit en raison d’une procédure de transfert d’entreprise, soit en cas de « circonstances exceptionnelles » énumérées de manière non limitatives, comme la taille de l’entreprise, la complexité de l’affaire ou l’importance de l’emploi. CdM/GC/nf/Avis 22-339 modernisation du droit de la faillite.docx/07.03.2023 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 5 de 10 ____________________________________________________________________________________ 1.1.5.
17. La possibilité de dessaisissement du débiteur Pour aligner les critères de nomination d’un administrateur provisoire avec ceux d’un mandataire judiciaire, les auteurs des amendements sous avis proposent de supprimer la possibilité de dessaisissement du débiteur pendant la durée du sursis accordé lors d’une procédure de réorganisation en cas de « mauvaise foi manifeste » pour ne retenir que la « faute grave et caractérisée ». 1.1.5.
18. L’accord des créanciers sur un plan de réorganisation Les amendements sous avis apportent une série de modifications lorsque l’objectif d’une procédure de réorganisation judiciaire est d’obtenir l’accord des créanciers sur un plan de réorganisation. Des précisions sont apportées concernant le contenu que la partie descriptive du plan de réorganisation judiciaire doit contenir. En outre, les amendements sous avis disposent conformément à la Directive 2019/1023, que la double majorité exigée pour l’approbation du plan, à savoir la majorité des créanciers représentant la moitié des sommes dues en principal, soit appréciée dans chaque classe de créanciers. Il est aussi ajouté la possibilité pour les créanciers dissidents de motiver en quoi le plan proposé ne satisfait pas au critère du meilleur intérêt des créanciers. Les amendements sous avis donnent par ailleurs au juge un réel pouvoir d’appréciation, et en particulier celui d’homologuer un plan non approuvé par la majorité des créanciers. Afin que le projet de loi soit en conformité avec l’analyse récente de la Cour de Justice de l’Union européenne, lorsque le plan de réorganisation abouti à un transfert de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités, les amendements sous avis suppriment la possibilité pour le cessionnaire de choisir quels seront les salariés repris. 1.
19. Concernant la modernisation du droit de la faillite Les amendements sous avis vont dans le sens d’une meilleure prise en considération de la seconde chance pour les dirigeants de bonne foi, avec en particulier l’abandon de la notion d’inexécution répétée d’obligations légales pour engager la responsabilité personnelle d’un dirigeant, et de l’amélioration du sort des cautions à titre gratuit, du failli personne physique et de l’indépendant. Il est cependant regrettable que les amendements sous avis maintiennent le projet de supprimer le pouvoir d’appréciation du juge en matière de banqueroute simple à l’encontre du dirigeant qui ne respecte pas le délai d’un mois pour déclarer une faillite alors qu’une telle sanction lui retire toute seconde chance.1 1.2.
20. L’abandon de la notion d’inexécution répétée d’obligations légales pour engager la responsabilité personnelle d’un dirigeant Les amendements sous avis réintroduisent la notion de « faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite » pour que le tribunal décide de sanctionner un dirigeant fautif, que ce soit par une interdiction d’exercer sur base de l’article 444-1 paragraphe 1er du Code du commerce, ou pour lui faire supporter tout ou partie du passif de la faillite sur base de l’article 495-1 de ce même code. 1 Projet d’article 490 du code pénal lu conjointement avec l’article 444-1 du code de commerce. CdM/GC/nf/Avis 22-339 modernisation du droit de la faillite.docx/07.03.2023 page 6 de 10 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg ____________________________________________________________________________________ Les amendements sous avis ont aussi supprimé le renversement de la charge de la preuve sur le dirigeant de devoir prouver qu’une faute n’a pas contribué à la faillite pour éviter le risque d’interdiction d’exercer. La Chambre des Métiers salue ce retour au droit positif alors que, comme mentionné dans son avis précédent de 2019, la notion d’ « inexécution répétée d’obligations légales » est inadaptée puisqu’elle fait peser une responsabilité quasiment automatique sur les dirigeants dès lors qu’une entreprise est en défaut de payer ses charges sociales ou fiscales. 1.2.
21. L’amélioration du sort des cautions à titre gratuit d’une entreprise en difficulté En cas d’ouverture d’une procédure de réorganisation, une personne physique caution à titre gratuit peut introduire une requête afin de faire constater que le montant cautionné est devenu au moment de l’octroi du sursis « manifestement disproportionné par rapport à ses facultés de remboursement de la dette ». Si le tribunal accueille cette demande, la caution bénéficiera du sursis, mais aussi, le cas échéant, des effets de l’accord amiable, de l’accord collectif et de l’effacement des dettes. Les amendements sous avis ajoutent une protection similaire en cas d’ouverture d’une procédure de faillite en prévoyant qu’une personne physique qui constitue à titre gratuit une sûreté personnelle du débiteur peut introduire une requête pour être déchargée de son engagement si cette sûreté est « manifestement disproportionnée par rapport à ses facultés de remboursement (…) au moment de l’octroi de la remise ». Ces dispositions sont à saluer en ce qu’elles permettent de traiter les cautions à titre gratuit de la même manière en cas de réorganisation judiciaire qu’en cas de la faillite du débiteur et elles éviteraient qu’un débiteur « ne soit pas enclin à entamer une procédure (de réorganisation) (…) si dans le même temps les créanciers peuvent toujours poursuivre le/la conjoint(e) pour récupérer le solde impayé de la dette » (exposé des motifs p.23). La Chambre des Métiers reste cependant dubitative sur la portée réelle de cette protection alors que l’engagement d’une personne qui se porte caution de l’entreprise de son conjoint n’est pas, suivant la jurisprudence majoritaire, qualifiée de caution à titre gratuit [cf. partie
22. Observations particulières, 2.2.1.)]. 1.2.
23. Des dispositions en faveur du failli personne physique et de l’indépendant Les amendements sous avis ajoutent des dispositions relatives aux entreprises individuelles, et en particulier la possibilité, pour le failli personne physique, de demander, sous certaines conditions de forme et de fond, la remise du solde des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de faillite. On notera aussi, conformément à la directive 2019/1023 qui prévoit l’introduction obligatoire d’une procédure de remise de dettes pour tous les entrepreneurs insolvables personnes physiques, la possibilité, pour « toute personne physique exerçant une activité professionnelle, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale à titre indépendant » de demander l’application du régime des faillites. CdM/GC/nf/Avis 22-339 modernisation du droit de la faillite.docx/07.03.2023 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 7 de 10 ____________________________________________________________________________________
24. Observations particulières Tout en soulignant les avancées des amendements sous avis en ce qu’ils permettent d’encadrer les possibilités de réorganisation d’une entreprise en difficulté et de se conformer à la directive 2019/1023, la Chambre des Métiers estime que les mesures d’accompagnement devraient être développées en faveur des PME et des TPE. Concernant la modernisation du droit de la faillite, la question de la réalité de la seconde chance semble remise en question pour le dirigeant d’une entreprise en faillite lorsque ce dernier s’est porté caution personnelle de son entreprise, en cas de retard de déclaration de faillite, et aussi en cas de dettes à l’égard de créanciers publics. 2.
25. Mieux préciser les mesures d’accompagnement des entreprises en difficulté en marge de la procédure de réorganisation judiciaire 2.1.
26. Prévoir une procédure d’accès des PME et TPE à une assistance gratuite pour constituer un dossier de réorganisation La mission préventive dévolue au Ministre de l’Economie et au Ministre des Classes moyennes devrait être complétée par un accompagnement gratuit des entreprises pour l’élaboration du dossier exigé pour entrer dans une procédure de réorganisation judiciaire. En effet, à défaut d’un tel accompagnement, il sera très difficile pour la majorité des PME et des TPE de constituer un dossier permettant l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire. Si l’objectif est de trouver des solutions alternatives à la faillite pour toutes les entreprises, indépendamment de leur taille, un assouplissement ou un accompagnement comptable serait à prévoir, en particulier pour compléter les pièces suivantes : • la situation comptable de l’actif et du passif et un compte de résultats ne datant pas de plus de trois mois, établis avec l’assistance d’un réviseur d’entreprises, d’un expert-comptable ou d’un comptable (projet d’article 13 paragraphe 2, 4°) ; • l’estimation des recettes et dépenses pour la durée minimale du sursis demandé, préparé avec l’assistance d’un réviseur d’entreprises, d’un expert-comptable ou d’un comptable (projet d’article 13 paragraphe 2, 5°) ; • les mesures et propositions envisagées pour rétablir la rentabilité et la solvabilité de l’entreprise, pour mettre en œuvre un éventuel plan social et pour satisfaire les créanciers (projet d’article 13 paragraphe 2, 7°). 2.1.
27. Préciser les critères et les délais pour la nomination d’un conciliateur d’entreprise La possibilité pour un débiteur de demander au Ministre concerné la désignation d’un conciliateur d’entreprise est prévue par le projet d’article 9 du projet de loi sous avis. Il est cependant regrettable que le projet de loi sous avis ne précise pas quels sont les critères pour un dirigeant d’accéder à ce support, ni quels sont les délais applicables pour la procédure de nomination. CdM/GC/nf/Avis 22-339 modernisation du droit de la faillite.docx/07.03.2023 page 8 de 10 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg ____________________________________________________________________________________ A défaut de ces précisions, le risque est que le coût que représentera une telle nomination pour l’entreprise soit un critère déterminant entrainant l’exclusion d’office des petites structures de cette possibilité. Concernant le coût d’un conciliateur d’entreprise, il résulte de l’article 80 du projet de loi sous avis que ses honoraires « seront arrêtés et modifiés comme frais de justice », ce qui signifie qu’il appartiendra au juge de décider qui devra les payer à l’issue de la procédure et qu’ils seront réglés en premier rang en cas de faillite. Au regard de ces différents éléments, la Chambre des Métiers estime qu’une décision de nomination ou de refus de nomination d’un conciliateur d’entreprise, en tant que décision administrative individuelle, devrait être motivée conformément aux exigences de la procédure administrative non contentieuse, et que la loi devrait préciser les différents critères qui seraient à prendre en considération, en incluant, en plus du critère relatif au coût, les critères liées à l’importance sociale ou à l’impact environnemental de permettre la survie de l’entreprise en difficulté. 2.1.
28. Clarifier la portée des avis de la Cellule d’évaluation des entreprises en difficulté A défaut d’un réel accompagnement des débiteurs pour accéder à une procédure de réorganisation, et parce que la majorité des PME et TPE n’auront pas de possibilité d’entrer dans une procédure de réorganisation, le risque est que la Cellule d’évaluation des entreprises en difficulté adopte une tendance naturelle à rendre des avis en faveur d’une assignation du débiteur en faillite. Ce risque sera d’autant plus réel que cette Cellule pourrait être critiquée de laxisme si elle ne pousse pas les petites structures vers la faillite alors que leur passif risque de s’accroitre si aucune mesure n’est prévue. Pour contrecarrer ce risque, il conviendrait que l’article 9 du projet de loi sous avis ouvre les possibilités d’actions de cette Cellule, et en particulier, lui attribue la possibilité d’aviser en faveur d’une assistance gratuite afin que l’entreprise en difficulté soit en mesure de formaliser son dossier d’accès à la procédure de réorganisation judiciaire. 2.
29. La question de la responsabilité personnelle du dirigeant d’une société en faillite 2.2.
30. La question de savoir si un dirigeant peut se porter caution à titre gratuit de son entreprise Le projet de loi sous avis améliore le sort des cautions à titre gratuit d’une entreprise en difficulté s’il est constaté que le montant cautionné est devenu disproportionné par rapport aux facultés de remboursement de la caution. Cette amélioration est bienvenue alors que, bien souvent, les établissements financiers imposent aux Dirigeants de PME ou TPE ou à leurs conjoints de se porter caution personnelle des engagements de leurs entreprises. Il est cependant regrettable que le projet de loi sous avis ne précise pas sous quelles conditions un dirigeant, ou un membre de la famille du dirigeant, qui se porte garant d’une entreprise (ou « caution dirigeante ») peut être qualifié de caution à titre gratuit. CdM/GC/nf/Avis 22-339 modernisation du droit de la faillite.docx/07.03.2023 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 9 de 10 ____________________________________________________________________________________ En effet, la tendance des juges est de ne pas qualifier un tel engagement comme étant à titre gratuit dès lors que celui qui se constitue garant peut retirer - du seul fait de sa situation - un avantage économique quelconque de cette constitution en raison de son lien avec la personne morale engagée comme débiteur principal. Même si un arrêt récent de la Cour de cassation française semble remettre en cause l’automatisme de la qualification de commerciale de l’engagement de la caution dirigeante, il conviendrait, pour plus de sécurité juridique, que le projet de loi sous avis précise quelles sont les conditions pour un dirigeant, ou membre de sa famille, de pouvoir se considérer caution à titre gratuit. 2.2.
31. La déclaration automatique de banqueroute simple à l’encontre du dirigeant qui ne fait pas l’aveu dans le délai d’un mois Les cas de banqueroute simple, actuellement listées par l’article 574 du Code de commerce, dont en particulier la circonstance de ne pas déclarer la cessation des paiements dans le délai d’un mois, doivent rester de la libre appréciation du juge. En effet, je juge est à même d’apprécier la réalité de la gravité de la faute en fonction des circonstances particulières propres à chaque affaire. De plus, en plus de la sanction pénale de banqueroute simple2, la déclaration de banqueroute simple entraine obligatoirement une interdiction d’exercer qui ne peut être inférieure à une année.3 Le projet d’article 490 du code pénal devrait, pour ces différentes raisons, reprendre la mention de l’actuel article 574 du code de commerce (« Pourra être déclaré banqueroutier simple … ») ou lieu de la mention proposée (« Est déclaré banqueroutier simple… »). 2.2.
32. La question des dettes publiques dans le projet de réforme du droit d’établissement en cours de discussion Afin que la deuxième chance d’un dirigeant d’une société en faillite soit une notion concrète, la Chambre des Métiers estime que le seuil pour qu’une dette publique soit considérée comme négligeable, tel que précisé dans le projet de réforme du droit d’établissement déposé le 8 avril 2021, devrait être relevé. En effet ce projet de loi explicite les seuils de dettes publiques restant dues en dessous desquels ces dettes peuvent être considérées comme négligeables et ne pas affecter d’office l’honorabilité professionnelle des dirigeants. Comme relevé dans son avis du 3 août 2022 , la Chambre des Métiers estime que ces seuils sont trop bas et elle considère que, dans la majorité des cas, « le demandeur impliqué dans une faillite antérieure doit obligatoirement trouver un accord de paiement avec les autorités mentionnées pour l’apurement des anciennes dettes avant de pouvoir bénéficier de la seconde chance (…) (alors que) souvent il se trouve que les dettes publiques peuvent dépasser les capacités de remboursement effectives ou estimées de la personne qui souhaite se lancer dans une nouvelle activité. » 2 La sanction actuelle est maintenue, soit une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans et une amende de 251 à 25.000 euros. 3 Article 444-1 du code de commerce. CdM/GC/nf/Avis 22-339 modernisation du droit de la faillite.docx/07.03.2023 page 10 de 10 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg ____________________________________________________________________________________ A titre subsidiaire, indépendamment de fixer des seuils, il serait logique de transposer au dirigeant d’une entreprise en faillite qui a accumulé des dettes importantes auprès des créanciers publics ce critère de proportionnalité par rapport aux facultés de remboursement tel que prévu pour la caution personnelle à titre gratuit. *** La Chambre des Métiers ne peut approuver le projet de loi lui soumis pour avis que sous la réserve expresse de la prise en considération de ses observations ci-avant formulées. Luxembourg, le 7 mars 2023 Pour la Chambre des Métiers ~ Tom WIRION Directeur Général Tom OBERWEIS Président CdM/GC/nf/Avis 22-339 modernisation du droit de la faillite.docx/07.03.2023