Projet de loi instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l'autorité parentale et portant modification : 1. du Nouvea

LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère d'État Le Ministre aux Relations avec le Parlement Monsieur le Président du Conseil d'État Luxembourg Personne en charge du dossier: Roland Gaasch Luxembourg, le 24 novembre 2016 247 - 82953 SCL : L 5219 — 1719 / ak V/réf. 51.670 Doc. parl. 6996 Objet Projet de loi instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l'autorité parentale et portant modification :

1. du Nouveau Code de procédure civile ;
2. du Code civil ;
3. du Code pénal ;
4. du Code de la sécurité sociale ;
5. de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire ;
6. de la loi modifiée du 26 mai 1954 réglant les pensions des fonctionnaires de l'Etat ;
7. de la loi modifiée du 11 novembre 1970 sur les cessions et saisies des rémunérations de travail ainsi que les pensions et rentes ;
9. de la loi modifiée du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse ; de la loi modifiée du 3 août 1998 instituant des régimes de pension spéciaux pour les fonctionnaires de l'Etat et des communes ainsi que pour les agents de la Société nationale des chemins de fer luxembourgeois ;
10. de la loi modifiée du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenariats ;
11. de la loi du 25 mars 2015 instituant un régime de pension spécial transitoire pour les fonctionnaires de l'Etat et des communes ainsi que pour les agents de la Société nationale des Chemins de Fer luxembourgeois. Monsieur le Président, À la demande du Ministre de la Justice, j'ai l'honneur de vous faire parvenir en annexe les avis des autorités judiciaires sur le projet de loi sous rubrique. Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de ma haute considération. Pour le Ministre aux Relations avec le Parlement John Dann Directeur 43, boulevard F.-D. Roosevelt L-2450 Luxembourg Tél. (+352) 247-82952 Fax (+352) 46 74 58 scl@scl.etat.lu www.gouvernement.lu www.luxembourgiu Avis du Parquet Général concernant le projet de loi n°6996 instituant le juge aux affaires familiales et portant réforme du divorce et de l'autorité parentale Observations préliminaires : Au cours du printemps 2015, la soussignée avait fait partie d'un groupe composé de cinq magistrats et de plusieurs fonctionnaires du Ministère de la Justice qui avait travaillé sur le texte de l'avant-projet de loi instituant le juge aux affaires familiales et portant réforme du divorce et de l'autorité parentale. Au cours des travaux dudit groupe, le texte a subi des modifications au fur et à mesure de l'avancement des analyses et observations formulées. A la lecture du texte de l'actuel projet de loi, il faut constater que de nouvelles modifications ont été intégrées et que les volets concernant l'organisation judiciaire et les droits relatifs à la retraite ont été ajoutés qui n'avaient pas été soumis aux discussions du groupe de travail. Le présent projet de loi entend opérer une révision substantielle du droit de la famille et du contentieux familial. II tend ainsi à une réforme approfondie du divorce, notamment en abolissant le divorce pour faute. De plus, il révise les règles relatives à l'autorité parentale, en mettant les deux parents sur un pied d'égalité, posant le principe de l'autorité parentale conjointe, tant pendant la vie commune qu'après la séparation des parents. A cela s'ajoute que dorénavant des tiers auront le droit de solliciter un droit de contact à l'égard d'un enfant avec lequel ils ont cohabité. Le projet tient ainsi compte de l'évolution de la famille au cours de ces dernières décennies et de l'augmentation du nombre des familles dites « patch-work ». Finalement, le projet entend instituer le juge aux affaires familiales (ci-après le « JAF »), magistrat siégeant en principe comme juge unique, regroupant parmi ses compétences la quasi-intégralité du contentieux familial. 1 I. Quant à la création de la fonction du juge aux affaires familiales : Tel qu'il est prévu dans le texte du projet de loi, le JAF regroupera des compétences qui sont actuellement réparties entre différents magistrats, voire entre différentes juridictions. II faut admettre que dans le cadre du système tel qu'il existe à l'heure actuelle, il n'est pas aisé de savoir pour le justiciable à qui il doit s'adresser. En effet, si le tribunal d'arrondissement, siégeant en matière civile, est compétent en matière de divorce, c'est le juge des référés qui connaît des mesures provisoires en la matière. Après le divorce, il faut s'adresser au juge de la jeunesse, statuant sur base de l'article 302 du code civil, si l'on souhaite voir modifier les modalités de l'autorité parentale. Si par contre il s'agit d'un enfant naturel, né de parents non mariés, c'est le juge des tutelles qui est compétent. Ce même juge toise également les problèmes relatifs à l'exercice de l'autorité parentale pendant le mariage. Concernant les pensions alimentaires, c'est vers le juge de paix que le justiciable doit se tourner. L'on comprend aisément que cette dispersion des compétences peut provoquer une certaine confusion chez le citoyen. De plus, pendant les audiences de contentieux familial, on constate souvent que pour les parties, les différents problèmes, tels que par exemple le droit de visite vis-à-vis des enfants communs et la pension alimentaire devant être réglée pour leur entretien, sont intimement liés et qu'elles ressentent comme frustrante et fastidieuse la nécessité de devoir réexposer la situation familiale au cours de différentes instances. D'un autre côté, la multiplication possible des procédures contribue à entretenir, voire à envenimer un conflit familial pendant de longues périodes de temps. La création du JAF permettra donc de voir toiser quasiment tous les problèmes pouvant découler de la vie familiale par un seul et même juge et favorisera ainsi l'institution d'une justice plus compréhensible et plus abordable pour le citoyen. Le JAF, tel que le projet de loi le prévoit, sera un magistrat proche du justiciable. Ses audiences seront en principe non publiques
12. En pratique, il s'agira très probablement « d'audiences de bureau », se déroulant donc dans le bureau du magistrat et non pas dans une salle d'audience. La procédure prévue met l'accent sur la conciliation des parties et témoigne de la volonté de favoriser les accords entre parties
13. Le JAF devra donc être en mesure d'acter des accords des parties à l'audience et de les faire signer par les parties. Par 1 Projet de loi, art.1007-6 du NCPC, p.4 2 Ex : art.1007-4 NCPC, projet de loi p.4 : le JAF a pour mission de tenter de concilier les parties et 11 peut leur proposer une médiation ; art.1007-25 NCPV, projet de loi p.13 : dans le cadre de la procédure de divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales, le JAF doit informer les parties sur la possibilité d'une médiation familiale 2 conséquent, iI faudra veiller à ce que le JAF soit équipé des moyens techniques nécessaires, à ce qu'il dispose d'un bureau qui lui permet d'y recevoir dignement les parties avec leurs avocats et 11 faudra le faire assister d'un greffier qui se chargera du travail administratif. A cet égard, étant donné que la procédure devant le JAF sera essentiellement de nature orale, la présence d'un greffier à l'audience sera indispensable, en ce qu'il devra acter au plumitif les déclarations des parties ainsi que les moyens avancés par leurs conseils, alors que ces éléments serviront de base à la rédaction des décisions. II s'agit en l'occurrence certes d'aspects purement pratiques, mais qui sont d'une importance non négligeable. Le principe du caractère oral de la procédure de droit commun devant le JAF3, aussi bien en première instance qu'en instance d'appel, témoigne d'un souci d'accélération de la procédure. Dans cette même optique, les délais de fixation contraignants prévus par le texte4 sont extrêmement courts. Si l'oralité des débats permet de se passer des délais à accorder aux parties pour conclure et contribuera donc certainement à garantir la célérité des procédures, 11 faut être conscient du fait que le temps des audiences augmentera. En effet, le JAF est obligé d'entendre les parties personnellement — dans l'hypothèse de la procédure de divorce pour rupture irrémédiable des liens conjugaux il devra même les entendre d'abord séparément5 avant de les réunir en sa présence - ainsi que leurs avocats. Vu sa mission formelle de concilier les parties, il passera un certain temps de l'audience à explorer d'éventuelles pistes pour trouver des accords. 11 entendra le cas échéant les enfants concernés par la procédure, de même que les avocats de ces derniers. S'il statue dans le cadre d'une procédure de divorce, il devra aborder de nombreuses questions, à savoir les mesures provisoires, les aspects patrimoniaux, les droits de retraite, les questions de l'autorité parentale et des relations personnelles entre chacun des parents et les enfants, etc. 11 en découle que le JAF doit disposer de suffisamment de temps d'audience. S'il croule sous des dossiers trop nombreux et s'il doit enchaîner les audiences à longueur de journée, 11 n'aura pas assez de temps à consacrer à l'audition des parties et il ne pourra pas rendre une justice de qualité. A cela s'ajoute que les parties auront alors l'impression que le juge ne les a pas écoutées, ce qui mène inéluctablement à des décisions mal acceptées et donc mal appliquées. Dès lors, le volet du projet qui concerne la modification de la loi sur Porganisation judiciaire6 est particulièrement important. En effet, le succès de l'institution du JAF dépendra du nombre de magistrats qui seront affectés à cette fonction. S'ils ne sont pas assez nombreux, la qualité de leurs décisions en pâtira et cela aux frais du justiciable. Projet de loi, art.1007-4 NCPC (procédure de droit commun devant le JAF), p.4 ; art. 1007-9 NCPC (appel), p.6 ; art. 1007-25 NCPC (procédure de divorce pour rupture irrémédiable), p.13 ; art 1007-40 NCPC (appel), p.16 4 Ex : projet de loi, art.1007-3 NCPC, procédure de droit commun devant le JAF, p.4 : les parties doivent être convoquées dans un délai de quinzaine à partir du dépôt de la requête et l'affaire doit comparaître à l'audience endéans un mois à compter du jour de l'expiration du délai de comparution qui est de huit jours 5 Projet de loi, art. 1007-25 NCPC, p.13 6 Art. 8 du projet de loi, p.72 3 3 Le projet de loi prévoit qu'il y aura trois postes de JAF, dont un vice-président, au tribunal d'arrondissement de Diekirch et quatorze postes de JAF, dont deux vice-présidents, au tribunal d'arrondissement de Luxemboure. II est difficile d'évaluer à l'heure actuelle si ces nombres seront suffisants. D'où viendront ces juges ? Tout d'abord, il devra s'agir de magistrats ayant une expérience d'au moins deux ans de fonctions judiciaires effectives ou de service au parquet
14. Des candidats qui viennent juste d'entrer dans la magistrature ne pourront donc pas briguer ces postes. Pour arriver à cet effectif total de dix-sept JAF, les auteurs du projet prévoient la création de six nouveaux postes (1 vice-président, 3 premiers juges et 2 juges) au tribunal d'arrondissement de Luxembourg et un nouveau poste (un vice-président) au tribunal d'arrondissement de Diekirch. Cette augmentation du nombre de magistrats est à saluer. Or, en parallèle, le projet de loi prévoit la suppression de deux postes de juges de paix, l'un à la justice de paix de Luxembourg et l'autre à Esch-sur-Alzette. Afin de contourner le problème de l'atteinte au principe de l'inamovibilité des juges, consacré par l'article 91 de la Constitution, les auteurs du projet retiennent que ces deux postes de juges de paix ne seront convertis en postes de premiers juges que lors du premier départ d'un juge de paix à Luxembourg, respectivement à Esch-sur-Alzette. Une telle façon de procéder est inacceptable. Tout d'abord, ces postes de premiers juges ne seraient donc pas disponibles dès le début de l'entrée en vigueur de la réforme et manqueraient donc aux effectifs des JAF. De plus, il est évident que l'on ne saurait contraindre un juge de paix à briguer un poste de JAF, d'autant plus qu'un tel poste risque de ne pas constituer une promotion dans sa carrière de magistrat
15. Par ailleurs, la diminution des effectifs des justices de paix ne se justifie pas. II résulte des rapports a nnuels du procureur Général que les contentieux en toutes matières ne cessent de croîtrew. Si l'on supprime maintenant deux postes de juges de paix, on risque de devoir en récréer par la suite dans un avenir proche. Notamment le contentieux pénal en matière de circulation routière relevant de la compétence du juge de policen connaît une forte augmentation, due à une constatation accrue des excès de vitesse depuis l'installation des radars fixes. 7 Projet de loi, art. 15-1 de la loi sur l'organisation judiciaire, p.74 8 idem 9 Selon le projet, le JAF semble pouvoir être soit un juge, soit un premier juge, soit un vice-président. 10 A la Justice de Paix d'Esch-sur-Alzette, par exemple, le nombre des affaires nouvelles en matière d'ordonnances de paiement a augmenté de 28.497 en 2012/2013 à 32.925 en 2014/
16. Une forte augmentation est également à constater en ce qui concerne les procédures de saisie-arrêt : 4.143 en 2012/2013 et 5.642 en 2014/201.
17. Ceci est de nature à entraîner un sensible rallongement des délais d'évacuation de ces affaires. 11 Juge de paix siégeant en matière pénale 4 Par ailleurs, selon le projet de loi, un poste de juge des tutelles au tribunal d'arrondissement devra à son tour être converti en premier juge. A nouveau, il s'agit d'une disposition particulièrement malencontreuse, alors que les deux magistrats occupant actuellement des fonctions de juges des tutelles au tribunal d'arrondissement de Luxembourg sont submergés de travail à un point tel qu'il faudrait songer, si la présente réforme n'était pas prévue, à créer deux autres postes de juges des tutelles à Luxembourg, l'un pour la protection des majeurs et l'autre pour les tutelles des mineurs. I I est vrai que le projet de loi prévoit le transfert des compétences de l'actuel juge des tutelles mineures au JAF. Cependant, cela ne justifie pas la suppression de son poste, alors que le deuxième juge des tutelles pourrait alors épauler son homologue dont le nombre de dossiers est tout simplement ingérable
18. En raison de la croissance de la population qui atteint par ailleurs un âge de plus en plus élevé, le contentieux de la protection des incapables majeurs va certainement augmenter encore davantage. I I ne saurait donc être question de supprimer le poste de juge des tutelles au tribunal d'arrondissement de Luxembourg. En ce qui concerne les effectifs de la Cour d'appel, l'on constate que le projet de loi ne prévoit pas de renforcement des effectifs de celle-ci. Or, il est indéniable qu'en raison de la réforme, la charge de travail de la Cour d'appel va augmenter, notamment en raison du fait que l'appel des décisions qui sont actuellement de la compétence des juges de paix13 devra être porté devant la Cour d'appel. A cela s'ajoute que le principe de l'oralité des débats allongera inévitablement les temps d'audience à la Cour d'appel, de sorte qu'il faudra prévoir au moins un nouveau poste de conseiller à la Cour d'appel, si l'on souhaite garantir à la fois la célérité des procédures et la qualité des décisions. Un autre argument en faveur du renforcement des effectifs de la Cour provient de la modification prévue de l'article 35 de la loi de 1992 relative à la protection de la jeunesse14, transformant la chambre d'appel de la jeunesse qui siège actuellement en conseiller unique en une formation collégiale. En outre, la soussignée se rallie à l'avis du tribunal d'arrondissement de Luxembourg en ce qu'il préconise la création d'un poste de juge aux affaires familiales-directeur pour assurer une organisation efficace du travail des quatorze JAF à Luxembourg. De même, 11 serait dans l'intérêt de la fonction du JAF de veiller à ce que les magistrats occupant ces postes puissent « faire carrière » tout en restant JAF. Ceci permettra de fidéliser des magistrats expérimentés dans la fonction du JAF qui autrement seraient obligés de quitter leur poste afin d'avancer dans le rang. II faudra dès lors prévoir des postes de juges, de premiers juges, de vice-présidents, de même qu'un premier vice-président. 12 A l'heure actuelle, 3.800 dossiers sont pendants au cabinet du juge des tutelles à Luxembourg. II s'agit de procédures en cours, dans lesquelles des actes doivent être posés de manière régulière. Si l'on compare les statistiques des années judiciaires 2004/2005 et 2014/2015, on constate que tous les devoirs prestés par le juge des tutelles ont considérablement augmenté : jugements 219/279, ordonnances 905/1485, procèsverbaux d'auditions 260/386, affaires nouvelles 298/432 13 L'appel des décisions des juges de paix est porté devant le tribunal d'arrondissement. 14 Projet de loi, p.77 5 Finalement, 11 ne faudra pas oublier d'augmenter les effectifs du greffe, afin que les magistrats soient assistés dans leur tâche par des fonctionnaires qualifiés, s'occupant du volet administratif non négligeable du travail tel que la gestion du calendrier des audiences, la rédaction du plumitif d'audience, les notifications des convocations et des décisions, etc. En principe, la création de la fonction de JAF doit être saluée comme étant dans l'intérêt d'une justice humaine et moderne. Toutefois, 11 faudra veiller à ce que les magistrats qui occuperont cette fonction seront en nombre suffisant, assistés par un personnel administratif efficace, équipés du matériel technique nécessaire et dotés de locaux adéquats pour exécuter leurs missions dans de bonnes conditions.
19. Quant à la réforme de l'autorité parentale : Le projet de loi pose dans ses articles 375 et 376 du code civil le principe de l'autorité parentale conjointe, peu importe que les parents soient mariés ou non, qu'ils vivent ensemble ou de manière séparée. En érigeant ainsi l'exercice commun de l'autorité parentale en règle, le projet de loi remédie à l'inconstitutionnalité des articles 38015, 302 et 37816 du Code civil. Cette mise des parents sur un pied d'égalité est incontestablement à saluer, dès lors qu'il est également dans l'intérêt des enfants de voir reconnaître à leurs deux parents des droits et devoirs égaux à leur égard, quelle que soit leur situation de fait. Le texte du projet de loi prévoit par ailleurs certaines innovations, comme par exemple la possibilité de conférer un mandat d'éducation quotidienne17 sur la personne d'un enfant à un conjoint ou partenaire lié par un partenariat, ou encore en accordant la possibilité de solliciter un droit de visite à l'égard d'un enfant à un tiers, parent ou non18, s'il a entretenu 15 Cour Constitutionnelle, arrêt 7/99 du 26 mars 1999 : « L'instauration du principe de rexercice privatif de l'autorité parentale par la mère naturelle, créant d'abord une inégalité entre le père naturel par rapport à la mère naturelle et au père légitime, et par là-même un clivage entre les situations des enfants selon qu'ils sont nés ou non dans le mariage, constitue une différenciation qui n'est ni adéquate ni proportionnée à son but — l'article 380, alinéa l er du Code civil, en ce qu'il attribue l'autorité parentale d'un enfant naturel reconnu par les deux parents privativement à la mère, n'est pas conforme à l'article 11