LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère d'État Le Ministre aux Relations avec le Parlement Monsieur le Président du Conseil d'État Luxembourg Personne en charge du dossier: Roland Gaasch Luxembourg, le 24 novembre 2016 Sït 247 - 82953 SCL : L 5219 — 1719 / ak V/réf. 51.670 Doc. parl. 6996 Objet : Projet de loi instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l'autorité parentale et portant modification :
- du Nouveau Code de procédure civile ;
- du Code civil ;
- du Code pénal ;
- du Code de la sécurité sociale ;
- de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire ;
- de la loi modifiée du 26 mai 1954 réglant les pensions des fonctionnaires de l'Etat ;
- de la loi modifiée du 11 novembre 1970 sur les cessions et saisies des rémunérations de travail ainsi que les pensions et rentes ;
- de la loi modifiée du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse ; de la loi modifiée du 3 août 1998 instituant des régimes de pension spéciaux pour les fonctionnaires de l'Etat et des communes ainsi que pour les agents de la Société nationale des chemins de fer luxembourgeois ;
- de la loi modifiée du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenariats ;
- de la loi du 25 mars 2015 instituant un régime de pension spécial transitoire pour les fonctionnaires de l'Etat et des communes ainsi que pour les agents de la Société nationale des Chemins de Fer luxembourgeois. Monsieur le Président, À la demande du Ministre de la Justice, j'ai l'honneur de vous faire parvenir en annexe les avis des autorités judiciaires sur le projet de loi sous rubrique. Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de ma haute considération. Pour le Ministre aux Relations avec le Parlement John Dann Directeur 43, boulevard F.-D. Roosevelt L-2450 Luxembourg Tél. (+352) 247-82952 Fax (+352)46 74 58 scl@scl.etat.lu www.legilux.lu www.gouvernement.lu www.luxembourg.lu Luxembourg, le 3 novembre 2016 COUR SUPÉRIEURE DE JUSTICE DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG *** Cité Judiciaire Bâtiment CR L-2080 LUXEMBOURG Avis de la Cour supérieure de justice relatif au projet de loi instituant le juqe aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l'autorité parentale Brm.- Retransmis à Madame le Procureur Général d'Etat avec l'avis demandé. Le P Jean-Cla la Cour W1WINIUS • AVIS DE LA COUR SUPERIEURE DE JUSTICE SUR LE PROJET DE LOI INSTITUANT LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES ET PORTANT REFORME DU DIVORCE ET DE L'AUTORITE PARENTALE Suivant transmis de Madame le Procureur général d'Etat, Monsieur le Ministre de la Justice a sollicité de la Cour supérieure de Justice un avis sur le projet de loi instituant un juge aux affaires familiales et portant réforme du divorce et de l'autorité parentale. Le projet de loi à aviser comporte trois volets, à savoir d'une part, la création d'un juge aux affaires familiales (JAF), magistrat unique ayant dans ses attributions tout le contentieux de la famille, d'autre part, la réforme du divorce prévoyant principalement l'abolition du divorce pour faute et, enfin, la réforme de l'autorité parentale instituant le principe de l'autorité parentale conjointe. Le projet de loi en question opère une réforme profonde du droit de la famille et du droit du divorce devenue indispensable, d'une part, pour adapter ces volets de notre droit civil aux évolutions sociologiques et juridiques de la famille et, d'autre part, pour rendre certaines dispositions du code civil en matière de responsabilité parentale conformes à notre Constitution. La Cour approuve à ce titre la réforme concomitante du droit de la famille, par l'introduction du JAF et du principe de l'autorité parentale conjointe, et du droit du divorce, l'ensemble du contentieux familial étant ainsi soumis à un même magistrat spécialisé qui suivra la famille au cours des différentes procédures. LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES (JAF) La Cour salue le regroupement de compétences similaires actuellement réparties entre différentes juridictions, puisque le JAF sera appelé à connaître non seulement des litiges relatifs aux droits et devoirs des époux mariés et des affaires de divorce, mais encore de tous les litiges relatifs à l'exercice de l'autorité parentale et aux pensions alimentaires de parents non mariés, vivant ensemble ou en partenariat, divorcés ou séparés, des affaires de violence au sein de la famille et de toutes les affaires impliquant un mineur, y compris l'organisation de la tutelle des mineurs dont les parents sont décédés. Le même magistrat suivra ainsi la famille pendant et après la séparation quel que soit l'état matrimonial des parents. L'instauration d'un juge unique qui connaît de tout le contentieux familial dans le temps est souhaitable d'autant plus que la procédure est simplifiée et accélérée. L'accent est mis sur la comparution personnelle des parties qui ne sont plus obligées, du moins en première instance, de se faire assister par un avocat, la procédure prévoit des délais de comparution assez courts, les débats ont lieu en chambre du conseil ce qui permet de préserver l'intimité des parties dans un domaine éminemment personnel et le juge a un rôle conciliateur très important. Dans le contexte du regroupement des compétences visé par le projet de loi, la Cour donne à considérer s'il ne serait pas opportun de confier également au JAF le contentieux relatif au retrait de l'autorité parentale, contentieux dont il est prévu qu'il continuera de relever d'une chambre civile du tribunal d'arrondissement composée de trois magistrats en raison de la gravité des conséquences engendrées par un retrait de l'autorité parentale, s'il était prononcé. Si on peut comprendre et approuver le souci du Gouvernement de voir toiser ce contentieux particulièrement grave par une composition collégiale, on pourrait préciser dans le texte de loi que ce contentieux sera toisé, tout comme c'est le cas pour les liquidations des régimes matrimoniaux, par le JAf statuant en formation collégiale. D'ailleurs, il est prévu (article 1007-7 du Nouveau code de procédure civile) que le JAF peut toujours, s'il l'estime nécessaire, renvoyer une affaire particulièrement litigieuse ou compliquée devant une formation collégiale. Du point de vue de la procédure, il convient d'applaudir la généralisation de la procédure par requête, la saisine du JAF devant se faire, également en instance d'appel, par requête et non plus par assignation. Cette procédure simplifiée ne nécessitant plus l'intervention d'un huissier de justice rendra la justice plus facilement accessible à tous. II est, par ailleurs, prévu que la procédure sera orale tant en première instance qu'en instance d'appel, mesure qui contribuera à unifier les procédures en matière familiale devant la Cour d'appel qui, actuellement, sont écrites (divorce, article 302) ou orales (tutelles, violence domestique) dans des matières pourtant similaires. Devant la Cour d'appel les parties sont en principe représentées par leurs avocats qui exposent leurs conclusions oralement à l'audience, mais la Cour peut ordonner la comparution personnelle des parties lorsqu'elle la juge nécessaire. La procédure orale permettra également d'accélérer l'instruction et l'évacuation des affaires en évitant les échanges répétés et fastidieux de conclusions écrites qui non seulement retardent l'issue du procès, mais surtout ne renseignent pas toujours les magistrats sur l'état réel et actuel de la situation familiale. L'audition des parents, voire des enfants est à ce titre essentielle pour permettre aux magistrats de se faire une opinion d'ensemble du litige et les parties éprouvent souvent elles-mêmes le besoin de venir exposer leur point de vue à l'audience dans ces matières très personnelles qui leur tiennent particulièrement à cœur. Comme le ministère d'avocat reste obligatoire devant la Cour, les parties seront assistées de leur mandataire qui exposera oralement ses conclusions et pourra, sur demande de la Cour, verser des conclusions écrites si l'intérêt de l'instruction l'exige, notamment si des problèmes juridiques complexes se présentent. Selon l'article 1007-10 du Nouveau code de procédure civile, l'appel des décisions du JAF sera porté devant une chambre civile de la Cour d'appel constituée de trois conseillers. La chambre civile pourra décider de déléguer l'affaire à une chambre civile composée d'un seul conseiller pour évacuer des litiges d'importance mineure. Le projet de loi prévoit l'affectation de 14 magistrats du tribunal d'arrondissement de Luxembourg et 3 magistrats du tribunal d'arrondissement de Diekirch à l'ensemble des affaires familiales, dès lors que des compétences seront regroupées auprès du JAF qui sont actuellement exercées par des juges ou tribunaux différents. Par voie de conséquence, le nombre des affaires dont connaîtra la chambre civile de la Cour d'appel chargée des affaires familiales augmentera sensiblement. Ainsi, tout le contentieux des pensions alimentaires (relevant actuellement du juge de paix) et les demandes introduites sur base de l'article 302 du code civil (relevant actuellement de la chambre d'appel de la jeunesse) seront dévolus à cette chambre. La Cour préconise, dès lors, l'adjonction à cette chambre d'un conseiller supplémentaire chargé d'évacuer les affaires familiales. LA REFORME DU DIVORCE D'après les auteurs du texte, le sens profond de la réforme est de tenir compte du fait que la notion de mariage, dans notre société moderne, a évolué, et que le mariage est à considérer de nos jours comme une union affective et matérielle librement consentie par deux adultes responsables auxquels il faut permettre de se désengager des liens conjugaux s'ils le désirent et d'organiser eux-mêmes les modalités de leur séparation. Dans cette optique, la procédure de divorce est simplifiée et accélérée dans le but de la rendre moins conflictuelle, le rôle du juge étant d'accompagner les parties, de les concilier concernant les conditions de la séparation et de veiller à l'intérêt des enfants. Le but premier du projet de loi est de pacifier les relations entre les conjoints par l'abolition du divorce pour faute. La législation nouvelle entend également promouvoir les accords entre époux concernant leur séparation et assurer un traitement équitable des conséquences patrimoniales du divorce. En introduisant le principe de l'autorité parentale conjointe, la réforme entend responsabiliser les parents à l'égard de leurs enfants dont ils devront en commun assurer l'éducation dans leur plus grand intérêt. Divorce par consentement mutuel La procédure de divorce par consentement mutuel prévue par le projet de loi reste largement similaire à l'actuelle procédure, sauf que la deuxième comparution est supprimée, que les conditions d'âge minimum pour demander le divorce et de durée minimum du mariage sont supprimées et que la convention des parties rédigée obligatoirement par un avocat ou un notaire doit être homologuée par le juge. Divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales Le point principal de la réforme du divorce consiste à abolir le divorce pour faute et à introduire le divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales. La rupture irrémédiable est un fait objectif établi soit par l'accord des parties sur le principe même du divorce, même si elles diffèrent quant à ses conséquences, soit sur demande d'une des parties. Si l'autre partie s'oppose au divorce, le JAF peut ordonner la surséance de la procédure pendant un délai de trois mois, renouvelable une fois, afin de donner aux conjoints l'occasion de se réconcilier. A l'issue de ce délai, s'il n'y a pas de réconciliation, le divorce sera prononcé. II n'y a pas de preuve à rapporter par le demandeur en divorce dans le cas d'une demande basée sur la rupture irrémédiable des relations conjugales, ainsi notamment la preuve d'un manquement de l'un des conjoints n'est donc plus requise. La désunion irrémédiable résultera de la demande de l'un des conjoints, maintenue à l'issue de la surséance prononcée par le JAF. La notion de faute subsiste néanmoins au niveau des conséquences du divorce, en ce sens que certains comportements particulièrement graves, telles les infractions d'attentat à la pudeur, de viol, d'homicide et de coups et blessures volontaires entre époux ou à l'égard d'un enfant peuvent donner lieu au versement de dommagesintérêts, à la privation de pension alimentaire ou à la privation d'avantages matrimoniaux. La Cour approuve l'abolition des griefs et la suppression du débat judiciaire sur la faute qui a conduit, dans la pratique, à la tenue d'enquêtes fastidieuses révélant en public la vie intime des époux, voire à la rédaction d'attestations testimoniales déshonorantes impliquant l'intervention de proches et attisant les rancunes personnelles entre les conjoints. Le divorce sera le constat objectif d'un échec plutôt que la sanction d'une faute. La procédure en sera simplifiée et accélérée. II est salutaire de ne pas imposer à l'époux qui veut divorcer et dont le conjoint s'oppose au divorce de devoir rapporter la preuve de faits de nature à établir la désunion irrémédiable, preuve qui reviendrait en fait à réintroduire l'ancien système de l'article 229 du code civil. Par ailleurs, le conjoint qui veut divorcer doit pouvoir le faire sans devoir attendre l'écoulement d'un délai trop long. II convient toutefois de se poser la question si le délai de surséance de 3, respectivement 6 mois est suffisant pour la mise en ceuvre d'une réconciliation des époux ou pour permettre au conjoint qui ne veut pas divorcer de prendre des dispositions pratiques en vue de la séparation. A ce titre, il y a lieu de relever que le droit belge et le droit allemand prévoient une présomption irréfragable de la désunion irrémédiable résultant d'une séparation de fait continue et effective des conjoints pendant un certain délai. Ainsi, le droit belge prévoit que la demande en divorce formée par un seul conjoint doit être réitérée après un délai d'un an. Mesures provisoires Les mesures provisoires concernant la personne, les aliments et les biens des parties et des enfants sont demandées soit dans la requête au fond, soit par voie de conclusions à l'audience, mais elles ne font plus l'objet d'une procédure séparée devant le juge des référés comme c'est le cas actuellement. Le JAF statue par ordonnance séparée dans le cadre de l'instance au fond, ordonnance immédiatement appelable. Les mesures provisoires seront, dès lors, traitées par le même juge que celui qui connaît du fond du divorce. Des mesures provisoires peuvent encore être demandées par le biais d'une procédure de référé exceptionnel devant le JAF en cas d'urgence absolue. La condition de l'urgence absolue doit être précisée et motivée dans la requête et sera appréciée par le magistrat. Action du mineur Une autre innovation du projet de loi consiste dans la possibilité pour le mineur de saisir le JAF d'une demande en modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale ou du droit de visite et d'hébergement. Les auteurs du projet de loi ont ainsi entendu de favoriser l'accès à la justice du mineur pour des questions le concernant directement. Actuellement, les juridictions tiennent déjà largement compte de l'avis des mineurs concernés soit en recourant à leur audition personnelle, soit en entendant l'avocat qui a été désigné pour représenter leurs intérêts. La Cour exprime sa plus grande réserve concernant la possibilité pour le mineur de présenter lui-même une demande devant le JAf , dès lors que le mineur devient ainsi une véritable partie au procès, ce qui risque d'envenimer le contentieux concernant la résidence et le droit de visite à l'égard de cet enfant. II y aurait lieu, pour le moins, de prévoir dans le texte une condition d'âge dans le chef du mineur, par exemple le mineur âgé de douze ans au moins, sinon de mentionner que cette action est réservée au mineur capable de discernement. L'article 1007-50 du Nouveau code de procédure civile prévoit, d'ailleurs, à bon escient, qu'un avocat sera désigné au mineur qui aura la charge de se concerter avec le mineur lui-même et avec ses parents et puis d'introduire la demande. Cette mesure permettra de filtrer les demandes des mineurs, l'avocat en appréciant l'opportunité, et d'éviter que le juge ne soit submergé par des plaintes intempestives ou des demandes peu sérieuses. Conséquences patrimoniales du divorce Le projet de loi s'efforce d'introduire une plus grande équité au niveau des conséquences patrimoniales du divorce. Ainsi, la pension alimentaire qu'un conjoint peut redevoir à l'autre, pension qui pourra être versée sous forme de capital, ne tiendra plus seulement compte, tel qu'actuellement, de l'état de besoin du créancier d'aliments, mais elle sera fixée en fonction de critères énumérés dans la loi, qui, sans cependant assurer le maintien du train de vie antérieur, permettront de tenir compte, entre autres, de l'âge et de l'état de santé des conjoints, de leur situation professionnelle ou du temps consacré par l'un d'eux à l'éducation des enfants. En contrepartie, la pension alimentaire se trouve limitée dans le temps, sa durée d'attribution ne pouvant en principe être supérieure à celle du mariage, sauf exceptions. La Cour approuve ces dispositions qui, tout en assurant dans un premier temps la situation matérielle du conjoint défavorisé, l'encouragent néanmoins à faire des démarches en vue de retrouver rapidement son indépendance financière. Dans le même esprit, il y a lieu d'approuver les dispositions de l'article 257 nouveau du code civil prévoyant le rachat, par des fonds communs ou indivis, des droits à pension par le conjoint ayant abandonné ou réduit son activité professionnelle pendant plus de cinq ans pour se consacrer à l'éducation des enfants. L'article 258 du code civil prévoit, en outre, la possibilité d'attribuer, pour une durée de deux ans, respectivement d'un an, la jouissance du logement familial au parent auprès duquel vivent un ou plusieurs enfants communs de moins de 13 ans en contrepartie du paiement d'une indemnité d'occupation. Cette mesure est justifiée par l'intérêt des enfants qui ne doivent pas être arrachés trop brutalement à leur environnement familier. Elle a, à bon droit, été limitée dans le temps, étant donné qu'elle s'applique aussi bien si le logement familial est un bien commun que s'il appartient en propre à l'un des époux, peut-être même à celui qui n'est pas à l'origine de la rupture et qui se trouve ainsi privé de la jouissance de son bien étant donné que l'indemnité de jouissance, fixée par le JAF en considération des facultés financières du conjoint occupant, n'équivaut pas nécessairement à la valeur locative du bien immobilier. Le projet de loi prévoit, par ailleurs, la possibilité pour le conjoint victime d'atteintes particulièrement graves à sa personne ou à celle des enfants d'obtenir des dommages-intérêts. L'article 254 du code civil, tel que projeté, énumère limitativement les infractions pénales pouvant donner lieu à dommages-intérêts et subordonne l'indemnisation à une condamnation. En-dehors de ces cas, la possibilité d'obtenir des dommages-intérêts en relation avec la rupture du mariage (ancien article 301 du code civil) est abolie. AUTORITE PARENTALE La réforme de l'autorité parentale est devenue indispensable en raison des nouvelles formes de parentalités et de la nécessité, rappelée à maintes reprises par la Cour Constitutionnelle, de mettre sur un pied d'égalité les parents quel que soit leur statut matrimonial. Le grand principe de la réforme est celui de l'autorité parentale conjointe. La loi institue la coparentalité dans chaque couple quel que soit son statut juridique, chaque parent devant avoir les mêmes droits à l'égard de l'enfant, à savoir entretenir avec lui des relations de même intensité et de même qualité, mais ayant également les mêmes devoirs et les mêmes responsabilités à son égard. La réforme vise, dès lors, à responsabiliser les parents qui, même séparés, conserveront des obligations et responsabilités à l'égard des enfants. Pour faciliter l'organisation de la vie quotidienne des enfants, il est prévu que pour les actes usuels, l'accord du parent auprès duquel les enfants ne vivent pas est présumé. Comme corollaire de l'autorité parentale conjointe, le projet de loi favorise les accords entre les parents qui se séparent concernant les modalités d'exercice de cette autorité parentale. Ainsi, une grande nouveauté réside dans l'introduction, dans le code civil, du concept de la résidence alternée, limitée toutefois au cas où elle rencontre l'accord des deux parents, soit dans leur convention homologuée par le juge, soit devant le JAF saisi par l'un d'eux. Actuellement, les juridictions privilégient déjà en pratique autant que possible, et dans l'intérêt supérieur des enfants, un hébergement égalitaire par l'attribution, au parent auprès duquel les enfants ne résident pas normalement, d'un droit d'hébergement élargi. II reste qu'une résidence alternée, qu'elle soit inscrite en tant que telle au code civil ou qu'elle soit organisée, comme elle l'est en fait à l'heure actuelle devant nos tribunaux, par la voie d'un droit d'hébergement étendu, présuppose néanmoins une proximité des domiciles respectifs des parents et une bonne entente entre eux et le juge doit veiller, au cas par cas, à ce qu'elle soit dans l'intérêt des enfants. JEUNESSE La Cour salue la création d'une chambre d'appel de la jeunesse composée de trois magistrats et appelée à connaître des appels des décisions du juge ou du tribunal de la jeunesse. C'était le souhait de longue date de la Cour d'appel d'instituer la collégialité dans un domaine des plus sensibles nécessitant une préparation consciencieuse et détaillée des dossiers, une instruction minutieuse à l'audience ainsi que la prise de décisions souvent délicates et requérant une rédaction longuement motivée. La réforme est salutaire, même si, de par le projet sous avis, les affaires introduites suivant l'ancien article 302 du code civil rentrent dans les compétences du JAF et sont soustraites à la compétence de la chambre d'appel de la jeunesse.