Projet de loi sur les marchés publics. Monsieur le Président, Comme suite à ma lettre du 31 août 2016, j'ai l'honneur de vous faire parvenir en annexe

LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère d'État Le Ministre aux Relations avec le Parlement Monsieur le Président du Conseil d'État Luxembourg Luxembourg, le 3 mars 2017 Personne en charge du clossier: Jean-Luc Schleich It 247 - 82954 SCL : L 5207 — 266 / ya V/réf. 51.628 Doc. parl. 6982 Objet : Projet de loi sur les marchés publics. Monsieur le Président, Comme suite à ma lettre du 31 août 2016, j'ai l'honneur de vous faire parvenir en annexe l'avis de la Chambre des métiers portant sur le projet de loi initial sous rubrique ainsi que sur les amendements gouvernementaux afférents du 31 août 2016 et du 21 septembre

1. Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de ma haute considération. Pour le Ministre aux Relations avec le Parlement John Dann Directeur 43, boulevard F.-D. Roosevelt Tél. (+352) 247-82952 L-2450 Luxembourg Fax (+352)46 74 58 scl@scl.etat.lu www.gouvernement.lu www.luxembourg.lu CHAMBRE DES METIERS CdM/28/02/2017 - 16-53/16-138/16-153 Projet de loi sur les marchés publics Avls de la Chambre des Métlers Résumé structuré Le présent projet a pour objet de transposer en droit national la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. D'une manière générale, les principes suivants devront, d'après la Chambre des Métiers, guider la réforme de la législation des marchés publics : • garantir l'accès des PME aux marchés publics, notamment à travers les mesures suivantes • adjudication par corps de métiers séparés et division des marchés en lots • approche pragmatique au niveau des exigences de labels et de certificats (assurance-qualité et gestion environnementale) et des critères retenus dans le cadre de l'offre économiquement la plus avantageuse • mettre en œuvre un «Ievel playing field» pour les entreprises résidentes et nonrésidentes qui se décline en plusieurs axes : • respect du droit environnemental, social et du travail • mêmes exigences en matière de contrôle des motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection et d'attribution (en cas d'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse) • mêmes exigences en matière de certificats et autres pièces à produire • appliquer de façon prudente et ciblée la procédure négociée qui comporte des risques économiques non négligeables • trouver le juste équilibre entre les intérêts des contractants principaux et des sous-traitants • établir en vue de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, un catalogue de critères économiques, qualitatifs, environnementaux et sociaux simples et cohérents. Par rapport à la législation en vigueur, le projet sous avis apporte à l'Artisanat certains avantages, tout comme 11 renferme divers risques.
2. Circuit de ta Foire Internationate L-1347 Luxembourg-Kirchberg B.P. 1604 • L-1016 Luxembourg T:1+352142 67 67-1 • F:1+352142 67 87 . contactfdcdm.lu www.cdm lu page 2 de 35 Charnbre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg Procédure concurrentielle avec négociation : à anntliouer de façon prudente et restrictive La Chambre des Métiers est d'avis que la procédure concurrentielle avec négociation est particulièrement bien adaptée aux marchés complexes. Elle se doit cependant de mettre en garde les responsables politiques contre une application systématique de la nouvelle procédure négociée au regard des multiples risques que comporte cette démarche. Ainsi, à travers une possible surenchère en matière de réduction de prix, la négociation conduirait au laminage des marges bénéficiaires, plaçant les PME artisanales participant à ces marchés dans une situation financière précaire au point d'accroître le risque de faillites dans le secteur. Par ailleurs, le laminage des marges encourage la sous-traitance, qui elle risque de favoriser à son tour le dumping social. Autre revers de la médaille: la procédure négociée qui auralt pour objectif de comprimer le prix au strict minimum comporterait également des risques importants du côté des pouvoirs adjudicateurs du fait que la qualité des travaux ou des services prestés en souffrirait indéniablement. La Chambre des Métiers exige partant la suppression de la procédure concurrentielle avec négociation du Livre I (marchés « nationaux ,,). En ce qui concerne l'application de la procédure concurrentielle avec négociation pour les marchés du Livre II (marchés « européens »), la Chambre des Métiers insiste à ce que le processus de négociation et d'attribution du marché respecte scrupuleusement les principes de transparence et d'égalité de traitement des soumissionnaires. La Chambre des Métiers donne en outre à considérer que la nouvelle procédure risque de s'apparenter à une mise aux enchères dans le cas où le prix serait le seul et unique critère d'attribution. Clause sociale horizontale : une chance pour lutter contre le dumning social et environnemental Le non-respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travall permet à certaines entreprises de se procurer des avantages économiques et génère des distorsions de concurrence risquant d'écarter des marchés publics concernés des entreprises observant scrupuleusement lesdites obligations. D'après la Chambre des Métiers, 11 slagit d'assurer un « level playing field » c'est à dire, l'égalité des conditions de concurrence. Afin de combattre plus efficacement les fléaux du dumping social et de la concurrence déloyale, elle insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient obligés, dans le cadre des marchés soumis au Livre I, de refuser l'attribution d'un marché au soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse lorsqu'ils ont établi que cette offre ne respecte pas les obligations précitées. Par conséquent, 11 s'agit de transformer pour les marchés visés la faculté réservée aux pouvoirs adjudicateurs en obligation. CdM/Avis_16-53_16-133_16-153_Marchés_publics_proJet_de_lohdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 3 de 35 Selon la Chambre des Métiers, les autorités luxembourgeoises doivent se donner les moyens juridIques et en ressources humaines pour veiller à ce que, dans l'exécution des marchés publics, les entreprises se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. Ceci inclut, d'un côté, un arsenal légal et réglementalre efficace et dissuasif permettant de réprimander les acteurs qui enfreignent les obligations susmentionnées, et de I'autre des instances de contrôle outillées de façon appropriée pour pouvoir assurer le respect des règles visées. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers invite les responsables politiques à prévoir lors de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse des critères qui permettent d'assurer le respect de ces règles. Par ailleurs, elle se permet de réitérer l'idée de la création de cellules spécifiques ayant pour mission de contrôler les certificats remis, la conformité des offres par rapport aux critères extra-financiers et d'analyser des offres aux prix anormalement bas. Division en lots : favoriser l'accès des PME aux marchés publics La Chambre des Métiers plaide en faveur d'une obligation de la division des marchés en lots, aussi bien pour les marchés du Livre l que pour ceux du Livre II, et ce afin de faciliter l'accès des PME aux marchés publics ; cet accès constituant par ailleurs un des objectifs prioritaires de la directive à transposer en droit national. A titre subsidiaire, si les responsables politiques jugealent, pour quelle raison que ce soit, inopportun d'introduire l'obligation de la division des marchés en lots, la Chambre des Métiers insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient obligés, tant pour les marchés du Livre I que pour ceux du Livre II, d'indiquer les principaux motifs justifiant la décision qu'ils ont prise de ne pas procéder à une telle subdivision. Motifs d'exclusion de la particioation aux marchés publics éviter la complexité et la subjectivité dans l'appréciation des motifs A l'instar de la directive, le projet sous avis prévoit des motifs d'exclusion obligatoire et non obligatoires. De même, il fait usage de la faculté d'insérer des dérogations vis-à-vis des premiers. Pour les raisons relatées ci-dessous, et outre le fait qu'elles donnent lieu à une complexification des règles applicables, la Chambre des Métiets s'oppose à cellesci et en exige la suppression. D'une part, la plupart des motifs d'exclusion obligatoire revêtent un caractère grave qui rend difficilement concevable l'existence même d'une dérogation. D'autre part, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l'exclusion obligatoire ayant trait au manquement de l'opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d'impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale, notamment lorsque seuls des montants « minimes » sont impayés. La Chambre des Métiers n'approuve pas cette dérogation qui laisse la porte ouverte à la subjectivité. Soit ropérateur économique s'est acquitté des impôts, taxes et cotisations, soit il ne s'en est pas acquitté. CdWAvis_16-53_16-138_16-153_Marchés_pubIlcs_projet_deJoLdocx/28.02.2017 page 4 cle 35 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg Par allleurs, ces dérogations confèrent au pouvoir adjudicateur un pouvoir discrétionnaire très important dans l'appréciation de savoir si une offre est admise ou au contraire écartée, pouvoir qui, selon la Chambre des Métlers, est contraire aux principes d'une bonne gouvernance. Outre le manque de transparence qu'implique une telle façon de procéder, les dérogations conduiront à une multiplication des tiges qui pourront être évités en l'absence de pareille disposition. En fin de compte, les dérogations à l'exclusion obligatoire ne sont ni dans l'intérêt des opérateurs économiques, ni dans celui des pouvoirs adjudicateurs. D'une manière générale, la Chambre des Métiers estime important de faire le lien entre le présent projet de loi et le projet de loi « détachement », de manière à pouvoir exclure de la participation aux marchés publics, en cas de récidive, les entreprises fautives. Sous-traitance : trouver l'équilibre entre les intérêts des contractants principaux et des sous-traitants La Chambre des Métiers relève qu'elle s'oppose à une disposition du projet qui permettrait qu'un opérateur économique, le contractant principal, ait recours aux capacités d'un ou de plusieurs sous-traltants en vue de satisfaire aux critères ayant trait à la capacité économique et financière. Ainsi, si un opérateur économique n'arrive pas à remplir à lui seul lesdits critères, il devra, selon elle, recourir à un ou plusieurs autres opérateurs économiques pour constituer un groupement, notamment sous la forme d'une association momentanée. II est à noter que le CRTIB a élaboré un contrat type pour ce genre d'association. Celle-ci garantit également l'accès des PME à des marchés d'une envergure plus importante. La faculté conférée aux pouvoirs adjudicateurs d'exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l'offre est soumise par un groupement d'opérateurs économiques, par un participant dudit groupement ne trouve pas l'assentiment de la Chambre des Métiers. Le fait de prévoir que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l'offre est soumise par un groupement d'opérateurs économiques, par un participant dudit groupement génère des rigidités dans le sens que cette disposition limite, voire interdit, le recours à un soustraitant. Or, si un opérateur économique participe parallèlement à plusieurs soumissions qu'il remporte, se peut que les marchés lui attribués excèdent temporairement ses capacités, de sorte qu'il devrait pouvoir recourir à un sous-traitant pour exécuter un des marchés remportés, solution qui est néanmoins rendue difficile par la disposition en question. Dans le cas d'une soumission par entreprise générale, la réalisation d'ouvrages inclut des travaux relevant de différents corps de métiers justifiant selon la Chambre des Métiers l'obligation pour l'entreprise de joindre à son offre une tiste de soustraitants auxquels elle prendra recours et avec lesquels elle a conclu un pré-contrat de sous-traitance. En ce qui concerne la soumission de travaux par corps de métiers séparés qui seraient divisés en lots, il est clair que ces lots font intervenir un corps de métiers particulier. CdM/Avls_16-53_16-138_16-153_Marchés_publics_prbjet_dejoLdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 5 de 35 La Chambre des Métiers est d'avis que dans le cas de figure où l'entreprise exerce la même activité que son sous-traltant potentiel, elle n'a pas besoin de communiquer ce dernier lors de la remise de son offre. Concernant les certificats en relation avec les sous-traitants, la Chambre des Métiers exige que seul l'opérateur économique susceptlble de remporter Ie marché doive les fournir, et ce pour réduire la charge administrative des autres opérateurs ayant remis une offre. Critères d'attribution : appliquer le concept de l'offre éconorniduement Ia plus avantageuse tout en évitant des critères subjectifs et comolexes Tout d'abord, la Chambre des Métiers constate que Ie projet s'abstient de faire du critère de l'offre économiquement la plus avantageuse la règle dans l'attribution de marchés publics. A relever que le MinIstre compétent a confié au CRTIB la mission d'établir, dans le domaine de la construction (marchés de travaux) un catalogue de critères économiques, qualitatifs, environnementaux et sociaux qui pourront être considérés dans l'attribution d'un marché. pour réaliser, en ce qui concerne certains marchés Par ailleurs, a pris de services et de fournitures, un outil similaire. Selon la Chambre des Métiers, 11 faudra créer un cadre de référence simple et fiable sur lequel les pouvoirs adjudicateurs puissent se baser. Une telle approche aurait le mérite que le Luxembourg disposerait de règles uniformes en la matière, acceptées tant par les pouvoirs adjudicateurs que les opérateurs économiques. Si la Chambre des Métiers accueille favorablement la mise en ceuvre du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, les risque d'une telle application ne sont pas à négliger. Ainsi, le recours à des critères qualitatifs suscite des questions liées au contrôle de l'application correcte de formules et au caractère subjectif de certains critères intervenant dans l'évaluation des offres. En effet, la subjectivité entourant des critères extra-financiers peut dans certains cas offrir une certaine marge d'interprétation qui pourrait être utilisée par les personnes en charge de l'évaluation des offres pour influer le résultat de la soumission. La Chambre des Métiers ne peut qu'insister sur l'importance du principe selon lequel les documents de marché doivent d'office prévoir les règles d'attribution de façon claire et détaillée. Réduction des délais minimaux un changement qui s'apparente à une mesure anti-PME » La Chambre des Métiers s'oppose au raccourcissement des délais et exige le statu quo pour les délais minimaux applicables aux soumissions relevant du Livre I. En effet, le raccourcissement des délais entrave surtout l'accès des petites entreprises artisanales aux marchés du Livre I. La conséquence de I'application de tels délais serait que des entités de taille réduite s'abstiendralent de participer aux soumissions visées, ce qui réduirait la concurrence - fait qui pourrait jouer en dé- CdM/Avls_16-53_16-138_1(3-153_Marchés_publics_projet_deJoLdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 6 de 35 faveur du pouvoir adjudicateur - ou remettraient une offre d'une qualité moindre que si elles avaient disposées d'un délaf de remise plus long. L'expérience des opérateurs économiques montre que des délais courts donnent souvent lieu à la remise d'un nombre très rédult d'offres et dont les prix divergent pour le surplus significativement les uns des autres, amenant souvent le pouvoir adjudicateur à devoir annuler la soumission. Marchés réservés : éviter des distorsions de concurrence entre opérateurs « sociaux » et entreprises traditionnelles La Chambre des Métiers ne peut que mettre en garde contre la réservation de marchés de travaux aux « entreprises » sociales en ce que ceci risque de créer des distorsions de concurrence entre des « opérateurs économiques » soclaux et les entreprises traditionnelles. Dans ce contexte, elle est persuadée que l'introduction de la « société d'impact sociétal », en abrégé SIS, est de nature à amplifier ce risque, ceci pour plusieurs raisons. Tout d'abord, on constate une absence de délimitation précise du champ d'activité des SIS. Puis, ces entreprises bénéficient d'un large subventionnement de leur maind'ceuvre, certaines mesures permettant la prise en charge par le fonds de l'emploi jusqu'à 100% des salaires des personnes à insérer et du personnel encadrant. Finalement, les SIS bénéficient, à condition qu'elles ne distribuent pas de bénéfices, de l'exemption fiscale de l'impôt sur le revenu, de l'impôt commercial communal et de l'impôt sur la fortune. Par ses lettres du 22 avril 2016, du 29 août 2016 et du 19 septembre 2016, Monsieur le Ministre du Développement durable et des lnfrastructures a bien voulu demander l'avis de la Chambre des Métiers au sujet du projet de loi repris sous rubrique et des amendements gouvernementaux proposés.
3. Considérations générales La Chambre des Métiers a analysé le présent projet de loi sous l'angle de vue des entreprises artisanales participant à des marchés publics, qualifiées ci-après d'opérateurs économiques. Eu égard au fait que de nombreuses dispositions de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE doivent être transposées en droit national sans qu'elles ne confèrent une quelconque latitude, elle s'est avant tout penchée sur les facultés réservées par la directive aux Etats membres, où le Luxembourg jouit par conséquent encore d'une certaine marge de manceuvre. CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publics_projet_deJoLdocx/28.02.2017 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 7 de 35 D'une manière générale, les principes suivants devront, d'après la Chambre des Métiers, guider la réforme de la législation des marchés publics : • garantir l'accès des PME aux marchés publics, notamment à travers les mesures suivantes : • adjudication par corps de métiers séparés et division des marchés en lots • approche pragmatique au niveau des exigences de labels et de certificats (assurance-qualité et gestion environnementale) et des critères retenus dans le cadre de l'offre économiquement la plus avantageuse • mettre en ceuvre un «level playing field» pour les entreprises résidentes et nonrésidentes qui se décline en plusieurs axes : • respect du drolt environnemental, social et du travail • mêmes exigences en matière de contrôle des motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection et d'attribution (en cas d'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse) • mêmes exigences en matière de certificats et autres pièces à produire • appliquer de façon prudente et ciblée la procédure négociée qui comporte des risques économiques non négligeables • trouver le juste équilibre entre les intérêts des contractants principaux et des sous-traitants • établir en vue de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, un catalogue de critères économiques, qualitatifs, environnementaux et sociaux simples et cohérents. Par rapport à la législation en vigueur, le projet sous avis apporte à l'Artisanat certains avantages, tout comme il renferme divers risques. 1.
4. Procédure concurrentlelle avec négociation : à appliquer de façon prudente et restrictIve La Chambre des Métiers est d'avis que la procédure concurrentielle avec négociation est particulièrement bien adaptée aux marchés complexes, par opposition aux marchés standards. Ainsi, elle requiert de la part des pouvoirs adjudicateurs des délais de préparation plus longs et le fait de devoir négocier les offres des opérateurs économiques, le cas échéant en plusieurs phases, allongera les délais entre la préparation de la soumission et le début de l'exécution des travaux. Contrairement au présent projet, la Chambre des Métiers préconise partant l'application de la procédure concurrentielle avec négociation aux seuls marchés du Livre II tout en mettant en garde les responsables politiques contre une application plus systématique de la nouvelle procédure négociée au regard des multiples risques que comporte cette démarche. Ainsi, à travers une possible surenchère en matière de réduction de prix, la négociation conduirait au laminage des marges bénéficiaires, plaçant les PME artisanales participant à ces marchés dans une situation financière précaire au point d'accroître le risque de failfites dans le secteur. Par ailleurs, le laminage des marges encourage la sous-traitance, qui elle risque de favoriser à son tour le dumping social. CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publics_proJet_de JoLdocx/28.02.2017 page 8 de 35 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxernbourg Autre revers de la médaille: la procédure négociée qui aurait pour objectif de comprimer le prix au strict minimum comporterait également des risques importants du côté des pouvoirs adjudicateurs, du fait que la qualité des travaux ou des services prestés en souffrirait indéniablement. Si au départ un tel investissement peut sembler moins coûteux, faudrait cependant également tenir compte des frais d'entretien et de réparation plus élevés qu'implique une piètre exécution des trava ux. En outre une procédure négociée existe d'ores et déjà pour les marchés du Livre I, de sorte que le recours à une deuxième procédure négociée est superflu. La Chambre des Métiers exige partant la suppression de la procédure concurrentielle avec négociation du Livre I. En ce qui concerne l'application de la procédure concurrentielle avec négociation pour les marchés du Livre 11, la Chambre des Métiers insiste à ce que le processus de négociation et d'attribution du marché respecte scrupuleusement les principes de transparence et d'égalité de traitement des soumissionnaires. Par ailleurs, la Chambre des Métiers donne à considérer que la nouvelle procédure risque de s'apparenter à une mise aux enchères dans le cas où le prix serait le seul et unique critère d'attribution. Par contre, elle est d'avis que le recours à la procédure concurrentielle avec négociation devrait permettre d'améliorer d'un point de vue qualitatif les offres lors de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, celui-ci faisant intervenir à côté du prix d'autres critères comme la qualité des matériaux utilisés, les délais pour la mise en ceuvre des travaux, le savoir-faire et l'expérience de l'entreprise etc. 1.
5. Clause sociale horizontale : une chance pour lutter contre le dumping social et environnemental La Chambre des Métiers considère le fait pour un opérateur économique de ne pas se conformer aux obligations applicables dans les domaines du drolt environnemental, social et du travail comme étant d'une gravité à rendre impossible l'attribution d'un marché à celui-ci. En effet, le non-respect de ces règles permet à certains opérateurs de se procurer des avantages économiques et génère des distorsions de concurrence risquant d'écarter des marchés publics concernés des entreprises observant scrupuleusernent lesdites obligations. II s'agit d'assurer l'égalité des conditions de concurrence. L'un des objectifs de la directive consiste notamment à endiguer les abus qui conduisent à des pratiques de dumping social et environnemental, faussant le bon fonctionnement du marché intérieur. Une attention particulière a aussi été accordée à la question du respect des droits des travailleurs opérant dans le cadre des marchés publics et au respect des obligations en matière d'environnement. Afin de combattre plus efficacement les fléaux du dumping social et de la concurrence déloyale, la Chambre des Métiers insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient obligés, dans le cadre des marchés soumis au Livre I, de ne pas attribuer un marché au soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse lorsqu'ils ont établi que cette offre ne respecte pas les obligations appli- CdM/Avls_16-53_16-138_16-153_Marchés_publIcs_proJet_de joi.docx/28.02.2017 Chambre des Méhers du Grand-Duché cle Luxembourg page 9 de 35 cables dans les domaines de la législation environnementale, sociale et du droit du travail. Par conséquent, 11 s'agit de transformer pour les marchés visés la faculté réservée aux pouvoirs adjudicateurs en obligation. Selon la Chambre des Métiers, la directive est à interpréter en ce sens que les autorités luxembourgeoises doivent se donner les moyens juridiques et en ressources humaines pour veiller à ce que, dans l'exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux exigences légales environnementales et sociales ainsi qu'au droit du travail. Ceci inclut, d'un côté, un arsenal légal et réglementaire efficace et dissuasif permettant de réprimander les acteurs qui enfreignent les obligations susmentionnées, et d'autre côté, des instances de contrôle outillées pour pouvoir assurer le respect des règles visées. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers invite les responsables politiques à prévoir lors de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse des critères qui permettent d'assurer le respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. Par ailleurs, elle se permet de réitérer l'idée de la création de cellules spécifiques ayant pour mission de contrôler les certificats remis, la conformité des offres par rapport aux critères extra-financiers et d'analyser des offres aux prix anormalement bas. 1.
6. Division en tots : favoriser l'accès des PME aux marchés publlcs La Chambre des Métiers plaide en faveur d'une division obligatoire des marchés en lots, aussi bien pour les marchés du Livre I que pour ceux du Livre II, et ce afin de favoriser l'accès des PME aux marchés publics ; cet accès constituant par ailleurs un des objectifs prioritaires de la directive à transposer en drolt national. Ainsi, dans la directive est-il fait explicitement référence au «Code européen des bonnes pratiques facilitant l'accès des PME aux marchés publics». A titre subsidiaire, si les responsables politiques jugeaient, pour quelle raison que ce soit, inopportun d'introduire l'obligation de la division des marchés en lots, la Chambre des Métiers insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient obligés, tant pour les marchés du Livre I que pour ceux du Livre II, d'indiquer les principaux motifs justifiant la décision qu'ils ont prise de ne pas subdiviser le marché en lots. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers rappelle les pourparlers entre la Fédération des Artisans et le prédécesseur du Ministre du Développement durable et des Infrastructures ayant abouti à la volonté commune de diviser notamment les marchés du parachèvement en trois lots : métal, bois, pierres et minéraux. 1.
7. Motlfs d'excluslon de la participation aux marchés publics : évIter la complexIté et la subjectIvIté dans l'appréclatIon des motlfs A l'instar de la directive, le projet sous avis prévoit des motifs d'exclusion obligatoires et non obligatoires. De même, il fait usage de la faculté d'insérer des dérogations vis-à-vis des premiers. Pour les raisons relatées ci-dessous, et outre le fait qu'elles donnent lieu à une complexification des règles applicables, la Chambre des Métiers s'oppose aux dé- CdM/Avls_16-53_16-138_16-153_,Marchés,_pub lics_projeLde Jol.docx/28.02.2017 page O de 35 Chambre des Métlers du Grahd-Duché de Luxembourg rogations prévues par rapport aux motifs d'exclusion obligatoire et en exige la suppression. D'une part, la plupart des motifs d'exclusion obligatoire revêtent un caractère grave qui rend difficilement concevable comment des « raisons impératives relevant de l'intérêt public» puissent justifier une dérogation. D'autre part, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l'exclusion obligatoire ayant trait au manquement de l'opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d'impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale, lorsqu'une exclusion serait manifestement disproportionnée, en particulier lorsque seuls des montants minimes d'impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale sont impayés ou lorsque l'opérateur économique a été informé être redevable d'un certain montant à un moment où il n'avait plus la possibilité de prendre les mesures prévues par le projet avant l'expiration du délai de présentation de la demande de participation ou, dans le cadre de procédures ouvertes, du délai de présentation de l'offre. La Chambre des Métiers n'approuve pas cette dérogation qui laisse la porte ouverte à la subjectivité, alors qu'il semble malaisé de définir le caractère « disproportionné » d'une exclusion et de cerner le niveau « minime » de montants d'impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale. Ainsi, la question qui se pose serait de savoir si le caractère minime d'un montant s'apprécie par rapport au chiffre d'affaires d'une entreprise, au nombre de ses salariés ou un autre critère, alors que cette appréciation devrait notamment tenir compte de la taille de l'entreprise concernée et avant tout du montant total d'impôts, taxes et cotisations à payer pendant une période déterminée. Ces dérogations confèrent au pouvoir adjudicateur un pouvoir discrétionnaire très important dans l'appréciation si une offre est admise ou au contraire écartée, pouvoir qui, selon la Chambre des Métiers, est contraire aux principes d'une bonne gouvernance. Outre le manque de transparence qu'implique une telle façon de procéder, les dérogations conduiront à une multiplication des litiges qui auraient pu être évités en l'absence de pareille disposition. Soit l'opérateur économique s'est acquitté des impôts, taxes et cotisations, soit 11 ne s'en est pas acquitté. En fin de compte, les dérogations à l'exclusion obligatoire ne sont ni dans l'intérêt des opérateurs économiques, ni dans celui des pouvoirs adjudicateurs. La Chambre des Métiers peut accepter le principe selon lequel les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché s'il se trouve dans un des cas visés par les motifs d'exclusion non obligatoires. En effet, la diversité importante des motifs d'exclusion non obligatoires énoncés par la directive fait qu'il est difficile d'appliquer en pratique une procédure qui exclurait d'office un opérateur économique qui tomberait sous un de ces motifs. Pour les mêmes raisons, elle est en mesure d'approuver la disposition d'après laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que l'opérateur économique remplace un sous-traitant à l'encontre duquel 11 existe des motifs d'exclusion non obligatoires. CdM/Avls_16-53_16-138_16-153_Marchés_publics_projet_de johdocx/28.02.2017 Charnbre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 11 de 35 D'une manière générale, la Chambre des Métiers estirne important de faire le lien entre le présent projet de loi et le proJet de loi « détachement », de manière à pouvoir exclure les entreprises fautives de la participation aux marchés publics en cas de récidive. 1.
8. Sous-traltance : trouver l'équllibre entre les lntérêts des contractants princlpaux et des sous-traltants Une disposition du projet sous avis prévoit qu'un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles. Si cette disposition devrait également viser le cas où un opérateur économique, le contractant principal, a recours aux capacités d'un ou de plusieurs sous-traitants en vue de satisfaire aux critères ayant trait à la capacité économique et financière, la Chambre des Métiers voudrait soulever qu'elle s'y oppose. Ainsi, si un opérateur économique n'arrive pas à remplir à lui seul lesdits critères, devra recourir à un ou plusieurs autres opérateurs économiques pour constituer un groupement d'opérateurs économiques sous la forme d'une association momentanée. II est à noter que le CRTIB a élaboré un contrat type pour ce genre d'association qui règle notamment la survenance de la défaillance d'un associé, la question de la responsabilité solidaire étant également évoquée dans ce contexte. Celle-ci garantit également l'accès des PME à des marchés d'une envergure plus importante. La possibilité conférée aux pouvoirs adjudicateurs d'exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l'offre est soumise par un groupement d'opérateurs économiques, par un participant dudit groupement, ne trouve pas l'assentiment de la Chambre des Métiers. II faut signaler au passage qu'en cas de recours à une association momentanée, les rapports entre les entreprises qui ont décidé d'un commun accord de participer à un marché spécifique, sont fixés contractuellement. Le fait de prévoir que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l'offre est soumise par un groupement d'opérateurs économiques, par un participant dudit groupement génère des rigidités pour les opérateurs économiques en ce que cette disposition limite voire interdit le recours à un sous-traitant. Or, si un opérateur économique participe parallèlement à plusieurs soumissions qu'il remporte, 11 se peut que les marchés lui attribués excèdent temporairement ses capacités, de sorte qu'il devrait pouvoir recourir à un sous-traitant pour exécuter un des marchés remportés, solution qui est néanmoins rendue difficile par la disposition en question. La Chambre des Métiers donne à considérer que l'obligation pour l'entreprise de joindre à son offre une liste de sous-traitants auxquels elle prendra recours pour la réalisation de l'ouvrage et avec lesquels elle a conclu un précontrat de soustraitance ne vaut actuellement que dans le cas d'une adjudication sous la forme d'entreprise générale. CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publIcs_projet_deJoi.docx/28.02.2017 page 12 de 35 Charnbre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg Dans le cas d'une soumission par entreprise générale, la réalisation d'ouvrages inclut des travaux relevant de différents corps de métiers justifiant selon la Chambre des Métiers le fait d'indiquer dans l'offre la part du marché sous-traitée. En ce qui concerne la soumission de travaux par corps de métiers séparés qui seraient divisés en lots, il est clair que ces lots font intervenir un corps de métiers particulier. La Chambre des Métiers est d'avis que dans le cas de figure où l'entreprise exerce la même activité que son sous-traitant potentiel, elle n'a pas besoin de communiquer l'identité de ce dernier lors de la remise de son offre. Concernant les certificats en relation avec les sous-traitants, la Chambre des Métiers exige que seul l'opérateur économique susceptible de remporter le marché dolve les fournir, et ce pour réduire la charge administrative des autres opérateurs ayant remis une offre. 1.
9. CrItères d'attributIon : appliquer le concept de l'offre économiquement la plus avantageuse tout en évitant des crItères subjectlfs et complexes Tout d'abord, la Chambre des Métiers constate que le projet s'abstient de faire du critère de l'offre économiquement la plus avantageuse la règle dans l'attribution de marchés publ ics. A relever que le Ministre compétent a confié au CRTIB la mission d'établir, dans le domaine de la construction (marchés de travaux) un catalogue de critères économiques, qualitatifs, environnementaux et sociaux qui pourront être prises en considération pour l'attribution d'un marché. Selon la Chambre des Métiers, il faudra créer un cadre de référence simple et fiable sur lequel les pouvoirs adjudicateurs puissent se baser. Une telle approche aurait le mérite que le Luxembourg disposerait de règles uniformes en la matière, acceptées tant par les pouvoirs adjudicateurs que les opérateurs économiques. Par ailleurs, le Ministère du Développement durable et des Infrastructures a pris l'initiative pour réaliser, en ce qui concerne certains marchés de services et de fournitures, un outil à disposition des pouvoirs adjudicateurs qui entendent lancer des soumissions d'après le critère de l'offre économiquement la plus avantageuse. Si la Chambre des Métiers accueille favorablement la mise en ceuvre du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, son application n'est pas sans poser des risques. Ainsi, le recours à des critères qualitatifs suscite des questions liées au contrôle de l'application correcte de formules et au caractère subjectif de certains critères intervenant dans l'évaluation des offres. En effet, la subjectivité entourant des critères extra-financiers peut dans certains cas offrir une certaine marge d'interprétation qui pourrait être utilisée par les personnes en charge de l'évaluation des offres pour influer le résultat de la soumission. La Chambre des Métiers ne peut qu'insister sur l'importance du principe selon lequel les documents de marché doivent d'office prévoir les règles d'attribution de façon claire et détaillée. CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publIcs_projet_dejoi.docx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 3 de 35 1.
10. Réduction des délais mlnimaux : un changement qul s'apparente à une mesure « anti-PME » La Chambre des Métiers s'oppose au raccourcissement des délais et exige le statu quo pour les délais minimaux applicables aux soumissions relevant du Livre I. En effet, le raccourcissement des délais entrave surtout l'accès des petites entreprises artisanales aux marchés du Livre I. La conséquence de l'application de tels délais serait que des entités de talIle rédulte s'abstiendraient de participer aux soumissions visées, ce qui réduirait la concurrence fait qui pourrait jouer en défaveur du pouvoir adjudicateur - ou remettraient une offre d'une qualité moindre que si elles avaient disposées d'un délai de remise plus long. L'expérience des opérateurs économiques montre en plus que dans la mesure où les délais sont brefs, la différence de prix entre les différentes offres remises par les opérateurs économiques augmente. Du fait quils disposent de délais très courts pendant lesquels il est difficile, voire impossible, de procéder à des calculs précis, les prix repris dans l'offre incluent une certaine marge de sécurité pour éviter de devoir exécuter des travaux à perte. Par ailleurs, cette pratique donne souvent lieu à la remise d'un nombre très réduit d'offres et dont les prix divergent pour le surplus significativement les uns des autres, amenant souvent le pouvoir adjudicateur à devoir annuler la soumission. 1.
11. Marchés réservés : évIter des distorslons de concurrence entre opérateurs soclaux et entreprIses traditionnelles La Chambre des Métiers ne peut que mettre en garde contre la réservation de marchés de travaux aux « entreprises » sociales en ce que ceci risque de créer des distorsions de concurrence entre des « opérateurs économiques » sociaux et les entreprises traditionnelles. Dans ce contexte, elle est persuadée que l'introduction de la « société d'impact sociétal », en abrégé SIS, est de nature à amplifier ce risque, ceci pour plusieurs raisons. Premièrement, on constate une absence de délimitation précise du champ d'activité des SIS. Ainsi, les entreprises jouissant de l'agrément en cause sont libres et sont même encouragées à poursuivre toute activité économique qui leur semble opportune, dès lors que la finalité de leur action est de type social ou sociétal et qu'au moins la moitié des bénéfices sont réinvestis. Deuxièmement, ces entreprises bénéficient d'un large subventionnement de leur main-d'œuvre. Les entreprises sociales ont largement recours aux mesures visant à prornouvoir l'insertion professionnelle de personnes au chômage par la prise en charge par le fonds de l'emploi jusqu'à 100% des salaires des personnes à insérer et du personnel encadrant. Troisièmement, les SIS bénéficient, à condition qu'elles ne distribuent pas de bénéfices, de l'exemption fiscale de l'impôt sur le revenu, de l'impôt commercial communal et de l'impôt sur la fortune. II est par conséquent manifeste que cette exemption fiscale crée une distorsion de la concurrence par rapport aux entreprises traditionnelles dans le cas de figure où les entreprises pouvant se prévaloir de cette exemption exercent des activités sur les mêmes marchés. CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publics_projet_de_loLdocx/28.02.201.7 page 14 de 35
12. Chambre des Métlers du Grand-Duché de Lusembourg Commentaires des artIcIes LIVRE IER - DISPOSITIONS GENERALES Ad articles ler à 1.1 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article
13. PrInclpes de la passation de marchés Le paragraphe 2, ler alinéa prévolt que « les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce que, lors de la passation des marchés publics, soit tenu compte des aspects et des problèmes liés à l'environnement et à la promotion du développement durable. » La Chambre des Métiers se demande si la référence aux aspects et aux problèmes liés à l'environnement n'est pas superfétatoire, alors que ce volet est implicitement couvert par le concept de la promotion du développement durable. Quant au paragraphe 2, 2e alinéa, 11 prévoit ce qui suit : Les pouvoirs adjudicateurs prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l'exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l'Union européenne, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matIère de drolt environnemental, social et du travall énumérées à l'annexe IV. » La Chambre des Métiers ne peut qu'approuver que le projet, en se basant sur l'article 18 de la directive, fasse explicitement référence aux prédites obligations auxquelles les opérateurs économiques doivent se conformer dans l'exécution des marchés publics. Elle considère le fait pour un opérateur économique de ne pas respecter ces règles comme étant d'une gravité à rendre impossible l'attribution d'un marché à celui-ci. En effet, le non-respect de ces obligations permet à certains opérateurs de se procurer des avantages économiques et génère des distorsions de concurrence risquant d'écarter des marchés publics concernés des entreprises respectueuses des prédites obligations. II s'agit d'assurer un « level playing field ». L'un des objectifs de la directive consiste notamment à endiguer les abus qui conduisent à des pratiques de dumping social et environnemental, faussant le bon fonctionnement du marché intérieur. Une attention particulière a aussi été accordée à la question du respect des droits des travailleurs opérant dans le cadre des marchés publics et au respect des obligations en matière d'environnement. C'est ainsi que la directive prévoit une disposition particulière qui établit le respect des obligations précitées, disposition qualifiée de clause sociale horizontale. Ce nouvel outil constitue l'une des innovations majeures de la directive. Afin de combattre plus efficacement les fléaux du dumping social et de la concurrence déloyale, la Chambre des Métiers insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient obligés, dans le cadre des marchés soumis au Livre l, de ne pas attribuer un CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publles_projet_dejoi.docx/28.02,2017 Chambre des Métlers du Grand-Duche de Luxembourg page 15 de 35 marché au soumissionnaire ayant remis Poffre économiquement la plus avantageuse lorsqu'lls ont établi que cette offre ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail. Par conséquent, 11 s'agit de transformer pour les marchés visés la faculté réservée aux pouvoirs adjudicateurs en obligation. Dans cet esprit, 11 conviendrait d'ajouter au paragraphe ler de l'article 28 du présent projet un alinéa qui prendrait la teneur suivante : « Pour les marchés relevant du Livre 1, les pouvoirs adjudicateurs n'attribuent pas un marché au soumissionnaire ayant remis Poffre économiquement la plus avantageuse lorsqu'ils ont établi que cette offre ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail » (clause sociale horizontale). Or, si l'insertion de cette clause parmi les principes applicables à la passation des marchés publics est donc louable, encore faudra-t-il que le Gouvernement se donnera les moyens légaux et règlementaires, de même que les ressources humaines nécessaires pour traduire en actes ce principe. Concernant le paragraphe 3 selon lequel « les pouvoirs adjudicateurs informent dans les meilleurs délais les opérateurs économiques des décisions prises concernant leurs offres remises dans le cadre d'une procédure de marchés publics », la Chambre des Métiers exige que les pouvoirs adjudicateurs ne soient pas seulement contraints d'informer les soumissionnaires que leur offre n'a pas été retenue et des motifs de cette décision, mais de communiquer également l'identité de l'opérateur économique susceptible de remporter le marché, de même que respectivement le prix global de son offre et le nombre de points atteint dans le cas de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse. Par ailleurs, la Chambre des Métiers estime utile de fixer des délais précis, alors que l'article 98, paragraphe 2 du projet de règlement grand-ducal portant exécution de la loi sur les marchés publics n'en prévoit pas. Ad articles 13 et 14 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article
14. Marchés réservés La Chambre des Métiers voudrait rendre attentif au fait que le projet de loi a omis de transposer un bout de phrase de l'article 20 de la directive : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent réserver le drolt de participer aux procédures de passation de marchés à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l'objet principal est Pintégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir Pexécution de ces marchés dans le contexte de programmes d'emplois protégés, à condition qu'au moins 30 % du personnel de ces atellers, opérateurs économiques ou orogrammes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés. » CdM/Avis_16-53_1&138_16-153_Marchés_publics_projet_de_loLdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 16 de 35 La Chambre des Métiers ne peut que mettre en garde contre la réservation de marchés de travaux aux entreprises « sociales » par crainte de distorsions de concurrence entre des opérateurs économiques « sociaux » et les entreprises traditionnelles. Dans ce contexte, elle se permet de renvoyer à l'avis du Conseil de la Concurrence relatif au projet de loi portant création des sociétés d'impact sociétal l , en abrégé SIS: - Absence de délimitation du champ d'activité : « [...] les entreprises sociales du secteur de l'insertion professionnelle ont jusqu'à présent toujours affirmé développer leurs activités sur des marchés sur lesquels iI n'existe pas soit d'offre concurrente soit de demande solvable. Or, les entreprises jouissant d'un agrément SIS seront bien évidemment libres et seront même encouragées à poursuivre, sans restreinte et en toute légalité, toute activité économique qui leur semble opportune, dès lors que la finalité de leur action est de type social ou sociétal et que les bénéfices ne sont pas distribués. [...] ». - Subventionnement : «[...] les entreprises sociales ont largement recours à des dispositions législatives qui offrent aux employeurs des outils destinés à la lutte contre le chômage (...]. L'ensemble de ces mesures visent à promouvoir l'insertion professionnelle de personnes au chômage par la prise en charge par le fonds de l'emploi jusqu'à 100%, selon les cas et à certaines conditions, des salaires des personnes à insérer et du personnel encadrant. II est certes vral que ces outils s'adressent à tous les employeurs et non seulement aux entreprises sociales, mais la pratique a montré que seules ces dernières y ont recours systématiquement et semblent équipées pour en tirer profit. » - Exemption fiscale : «II est donc indéniable que l'exemption fiscale [...] crée une distorsion de la concurrence dès lors que les entreprises jouissant de cette exemption poursuivent des activités sur des marchés qui sont également disputés par des entreprises traditionnelles. » Ad article 16 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article
15. DésIgnation des procédures appllcables dans le cadre du LIvre I La Chambre des Métiers constate que le Gouvernement prévoit à côté des procédures traditionnelles prévues par la loi de 2009 la possibilité du recours aux procédures relevant du Livre s'appliquant aux marchés « européens ». Loi du 12 décembre 2016 portant création des sociétés d'impact sociétal CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publics_projet_de joLdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché cie Luxembourg page 17 de 35 Or, cette mesure conduit à la complexification des marchés nationaux », ies opérateurs économiques étant désormais confrontés à 7 procédures différentes au lieu de 5 dans le cadre légal actuel. La législation actuelle prévoit à l'article 5 les procédures suivantes : • la procédure ouverte, • la procédure restreinte avec publication d'avis, • la procédure restreinte sans publication d'avis, • la procédure négociée, • l'accord-cadre. Par contre, le projet de loi prévoit : • la procédure ouverte, • la procédure restreinte avec publication d'avis, • la procédure restreinte sans publication d'avis, • la procédure négociée sans publication préalable. • la procédure concurrentielle avec négociation • le dialogue compétitif • le partenariat d'innovation. A travers la possibilité de recourir également à la procédure concurrentielle avec négociation dans le cadre du Livre I, qui constitue en principe une procédure applicable aux marchés d'envergure, les pouvoirs adjudicateurs pourraient désormais appliquer la procédure négociée à des marchés de travaux se situant en-dessous de 5.186.000 euros, alors qu'actuellement elle s'applique à des marchés d'une valeur inférieure ou égale au seuil de 14.000 euros hors TVA, valeur 100 de l'indice des prix à la consommation au ler janvier 1948, soit quelque 117.000 euros en prenant comrne référence la valeur de l'indice au mois de décembre
16. La Chambre des Métiers est d'avis que la procédure concurrentielle avec négociation est particulièrement bien adaptée aux marchés complexes, par opposition aux marchés standards. Ainsi, elle requiert de la part des pouvoirs adjudicateurs des délais de préparation plus longs et le fait de devoir négocier les offres des opérateurs économiques, le cas échéant en plusieurs phases, allongera les délais entre la préparation de la soumission et le début de l'exécution des travaux. La Chambre des Métiers préconise partant l'application de la procédure concurrentielle avec négociation aux seuls marchés du Livre II tout en mettant en garde les responsables politiques contre une application plus systématique de la nouvelle procédure négociée au regard des multiples risques que comporte cette démarche. Ainsi, à travers une possible surenchère en matière de réduction de prix, la négociation conduit au laminage des marges bénéficiaires rendant les entreprises de construction d'autant plus vulnérables que celles-ci se sont d'ores et déjà rétrécies au cours des dernières années. L'application systématique de la nouvelle procédure négociée placerait les PME participant à ces marchés dans une situation financière précaire, mettrait en péril des emplois et accroîtrait le risque de faillites dans le secteur. CdM/Avls_16-53_16-138_16-153_Marchés_publics_Projet_deiol.docx/28,02.2017 page 18 de 35 Charnbre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg Par ailleurs, le laminage des marges encourage la sous-traitance, qui elle risque de favoriser à son tour le dumping social. Autre revers de la médaille ; la procédure négociée comporte également des risques importants du côté des pouvoirs adjudicateurs. A force de comprimer ie prix au strict minimum, la qualité des travaux ou des services prestés en souffrirait indéniablement. Si au départ un tel investissement peut sembler moins coûteux, 11 faudrait cependant également tenir compte des frais d'entretien et de réparation plus élevés qu'implique une plètre exécution des travaux. En outre une procédure négociée existe d'ores et déjà pour les marchés du Livre I, de sorte que le recours à une deuxième procédure négociée est superflu. La Chambre des Métiers exige partant la suppression de la procédure concurrentielle avec négociation du Livre I. En ce qui concerne l'application de la procédure concurrentielle avec négociation pour les marchés du Livre II, la Chambre des Métiers insiste à ce que le processus de négociation et d'attribution du marché respecte scrupuleusement les principes de transparence et d'égalité de traitement des soumissionnaires, tel par exemple l'information par écrit de tous les soumissionnaires dont les offres n'ont pas été écartées, de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de marché, autres que ceux qui définissent les exigences minimales. Les exigences minimales et les critères d'attribution ne font pas l'objet de négociations. La Chambre des Métiers donne par ailleurs à considérer que la nouvelle procédure risque de s'apparenter à une mise aux enchères dans le cas où le prix serait le seul et unique critère d'attribution. Au contraire, un recours prudent et ciblé à celle-ci devrait permettre d'améliorer d'un point de vue qualitatif les offres dans le contexte de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, celui-ci faisant intervenir à côté du prix d'autres critères comme la qualité des matériaux utilisés, les délais pour la mise en ceuvre des travaux, le savoir-faire et l'expérience de l'entreprise etc. Finalement la Chambre des Métiers voudrait rendre attentive à une erreur matérielle qui s'est glissée au niveau du paragraphe 3, la valeur des seuils concernés étant prévu par l'article 98 du projet, et non pas par larticle
17. Ad article
18. PrIncipe du recours à la procédure ouverte Tout d'abord, la Chambre des Métiers se réjouit de ce que la procédure ouverte constitue la règle générale, reflétant ainsi la philosophie de la législation actuelle. Cependant, eu égard au fait que larticle 17 du projet prévoit également le recours dans le cadre des marchés « nationaux » aux procédures relevant du Livre II, le nombre d'exceptions à la règle du recours à la procédure ouverte augmentera logiq uement. CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publIcs_prolet_de_lohdocx/28.02,2017 Chambre des Mébers du Grand-Duché de Luxembourg page 19 de 35 Ad article 19 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article
19. CondItIons de recours à la procédure restreinte sans publicatlon d'avls et à la procédure négoclée La Chambre des Métiers constate que le projet prévoit désormais dans tous les cas où la procédure restreinte sans publication d'avis est appliquée un nombre minimum de 3 candidats, tel qu'il ressort du paragraphe ler, ler alinéa et du paragraphe
20. En effet, le paragraphe ler de l'article 8 de la loi de 2009 ne prévoit pas une telle condition. Par ailleurs, elle se demande s'il ne fallait pas adapter le seuil de 14.000 euros prévu au paragraphe
21. Ad artIcle
22. Obligation de motivatIon La Chambre des Métiers approuve le fait que les procédures constituant une exception à l'obligation de publicité, à savoir la procédure restreinte sans publication d'avis, la procédure concurrentielle avec négociation et la procédure négociée sans publication préalable, soient soumises à une obligation de motivation, hormis le cas prévu à l'article 20, paragraphe ler, lettre a). Ad articles 22 à 27 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Cha mbre des Métiers. Ad article
23. PrincIpes généraux Le paragraphe ler, 2e alinéa prévoit que : « Les pouvoirs adjudlcateurs peuvent décider de ne pas attribuer un marché au soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse lorsqu'lls ont établi que cette offre ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du drolt environnemental, soclal et du travail (...)». La Chambre des Métiers considère le fait pour un opérateur économique de ne pas respecter les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail comme étant d'une gravité à rendre impossible l'attribution d'un marché à celui-ci. En effet, le non-respect de ces obligations permet à certains opérateurs de se procurer des avantages économiques et génère des distorsions de concurrence risquant d'écarter des marchés publics concernés des entreprises respectueuses des prédites règles. II s'agit d'assurer l'égalité des conditions de concurrence. L'un des objectifs de la directive consiste notamment à endiguer les abus qui conduisent à des pratiques de dumping social et environnemental, faussant le bon CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publics_projet_deJoidocx/28.02.2017 page 20 de 35 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg fonctionnement du marché intérieur. Une attention particulière a aussi été accordée à la question du respect des droits des travailleurs opérant dans le cadre des marchés publics et au respect des obligations en matière d'environnement. Afin de combattre plus efficacement les fléaux du dumping social et de la concurrence déloyale, la Chambre des Métiers insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs solent obligés, dans le cadre des marchés soumis au Livre l, de ne pas attribuer un marché au soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse lorsqu'ils ont établi que cette offre ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail. Par conséquent, il s'agit de transformer pour les marchés visés la faculté réservée aux pouvoirs adjudicateurs en obligation. Dans cet esprit, il conviendralt d'ajouter au paragraphe ler de l'article 28 du présent projet un alinéa qui prendrait la téneur suivante : Pour les marchés relevant du Livre l, Ies pouvoirs adjudicateurs n'attribuent pas un marché au soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse lorsqu'ils ont établi que cette offre ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, soclal et du travail » (clause sociale horizontale). Or, si l'insertion de cette clause parmi les principes applicables à la passation des marchés publics est donc louable, encore faudra-t-il que le Gouvernement se donnera les moyens légaux et règlementaires, de même que les ressources humaines nécessaires pour traduire en actes ce principe. Le paragraphe 4 énonce qu ne peut être exigé des candidats ou soumisslonnaires que des niveaux minimaux de capacité liés ou proportionnés à l'objet du marché ». La Chambre des Métiers constate que selon le projet lesdits niveaux minimaux de capacités doivent être liés à l'objet du marché ou alors ils doivent être proportionnés à celui-ci, alors que l'article 85, paragraphe 2 du règlement grandducal de 2009 a prévu une condition cumulative : ne peut être exigé des candidats ou soumissionnaires que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché (...) ». S'agissant sans doute d'une erreur matérielle qui s'est glissée dans le libellé du présent article, la Chambre des Métiers en demande le redressement. Ad article
24. Motlfs d'excluslon de la participation à une procédure de passation de marché Le premier paragraphe renferme les motifs d'exclusion ayant trait à différents types de condamnation prononcées par un jugement définitif. La Chambre des Métiers constate que le libellé reprend celui du paragraphe ler de l'article 57 de la directive. A travers le paragraphe 2, un opérateur économique est exclu de la participation à une procédure de passation de marché, si le pouvoir adjudicateur a connaissance d'un manquement par l'opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d'impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale. CdM/Avis_16-53_16-138_16-153_Marchés_publics_projet_deloLdocx/28,02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duohé de Luxembourg page 21 de 35 La Chambre des Métiers accueille favorablement l'obligation pour le pouvoir adjudicateur d'exclure un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché si le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, que l'opérateur économique a manqué aux obligations précitées. Ce faisant les auteurs appliquent la faculté réservée par l'article 57, paragraphe 2 de la directive aux Etats membres. Par contre au niveau du paragraphe 3, le projet prévoit des dérogations aux principes d'exclusion obligatoire, dérogations qui dans la directive revêtent seulement u n caractère facultatif. Par rapport à la situation légale et réglementaire actuelle, le projet donne lieu à une complexification des dispositions en matière de motifs d'exclusion en prévoyant des motifs d'exclusion obligatoire et parallèlement cle nombreuses dérogations. Pour les raisons relatées ci-dessous, la Chambre des Métiers s'oppose aux dérogations prévues par rapport aux motifs d'exclusion obligatoire et en exige la suppression. D'une part, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l'exclusion obligatoire visée aux paragraphes