CHAMBRE DE COMMERCE LUXEMBOURG Luxembourg, le 10 décembre 2019 Objet : Amendements gouvernementaux au projet de loi n°7216B instituant un registre des fiducies et portant transposition de l'article 31 de la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n°648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission. (4976terGKA) Saisine : Ministre des Finances (15 octobre 2019) DEUXIEME AVIS COMPLEMENTAIRE DE LA CHAMBRE DE COMMERCE La Chambre de Commerce avait déjà eu l'occasion de commenter, dans son avis n°4976 du 9 février 2018, le projet de loi n°7216 instituant un registre des fiducies (ci-après le « Projet Initial »). Le Projet Initial a fait l'objet de plusieurs amendements parlementaires que la Chambre de Commerce avait commentés dans son avis n°4976bis du 10 juillet 2018 (ci-après le « Deuxième Avis ») et qui visaient presqu'exclusivement à scinder le Projet Initial en deux projets distincts : - un nouveau projet de loi n°7216A relative aux informations à obtenir et à conserver par les fiduciaires et transposant l'article 31 de la Directive 2015/849' (ci-après la (< DAML4 ») ; et un nouveau projet de loi n°7216B instituant un registre des fiducies et portant transposition de l'article 31 de la DAML
- La raison invoquée pour cette scission tenait à l'adoption de la directive (UE) 2018/843 du 30 mai 20182, soit la cinquième directive anti-blanchiment (ci-après la « DAML5 »). Cette dernière modifie le champ d'application et les modalités de fonctionnement du registre des fiducies. Ladite scission avait pour but de permettre l'adoption en deux temps du Projet Initial, en donnant priorité à l'évacuation du projet de loi n°7216A qui est entretemps devenu la loi du 10 août 2018 relative aux informations à obtenir et à conserver par les fiduciaires et transposant l'article 31 de la DAML
- Quant au projet de loi n°7216B, ce dernier fait l'objet des présents amendements gouvernementaux qui ont pour objectif d'opérer les adaptations nécessaires afin d'assurer la transposition de l'article ier point 16 de la DAML5 amendant l'article 31 de la DAML
- 1 Directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission 2 Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE CHAMBRE DE COMMERCE LUXEMBOURG 2 Etant donné que certaines dispositions de l'article 31 de la DAML4 ont déjà été transposées par la loi du 10 août 2018 précitée et afin d'éviter la transposition de l'article 31 de la DAML4 par deux lois distinctes, les auteurs des amendements gouvernementaux sous avis proposent d'abroger la loi du 10 août 2018 précitée et d'intégrer les dispositions y contenues dans le projet de loi n°7216B qui fait objet des amendements gouvernementaux sous avis. Considérations générales Avant d'entrer dans l'examen détaillé de celles des dispositions des amendements gouvernementaux au projet de loi n°7216B qui appellent un commentaire particulier de la part de la Chambre de Commerce, elle aimerait émettre des considérations générales qui suivent : Tout d'abord, la Chambre de Commerce accueille favorablement les amendements gouvernementaux sous avis qui procèdent à la transposition des dispositions de l'article 1er point 16 de la DAML
- Elle les salue d'autant plus que ces dispositions n'ont pas été transposées dans la version antérieure du projet de loi, ce que la Chambre de Commerce avait regretté dans son Deuxième Avis. La Chambre de Commerce observe que le projet de loi n°7216B entend assimiler aux fiducies et aux trusts les constructions juridiques qui présentent une structure ou des fonctions similaires à celles d'une fiducie ou d'un trust, sans donner plus de précisions sur ces constructions juridiques. Ainsi, les contrats d'assurance-vie pourraient tomber dans cette définition, alors même que le mécanisme de l'assurance-vie, régit par un cadre législatif très précis, ne semble correspondre en rien au trust/contrat fiduciaire. De plus, il apparaît que tout fiducie et tout trust exprès dont les fiduciaires ou les trustees ne seraient établis ni au Luxembourg, ni dans un autre État membre, devraient être inscrits dans le registre luxembourgeois des fiducies et des trusts dès lors que le fiduciaire ou le trustee nouerait au Luxembourg, au nom de la fiducie ou du trust, une relation d'affaires avec un professionnel ou achèterait un bien immobilier situé au Luxembourg. La Chambre de Commerce comprend qu'il incombera aux trustees tiers d'inscrire leurs bénéficiaires effectifs dans le registre des fiducies et des trusts luxembourgeois et que l'Administration de l'enregistrement, des domaines et de la NA (ci-après l' « AED ») sera tenue de vérifier que l'enregistrement d'un tel trust a bien été effectué. La Chambre de Commerce relève que certaines dispositions du projet de loi n°7216B3 utilisent des notions de « délai raisonnable » ou de « sans délai ». Elle remarque par ailleurs que les amendements gouvernementaux n'apportent aucune précision sur ces notions. Afin d'apporter plus de sécurité juridique aux fiducies et aux trusts enregistrés ainsi qu'aux professionnels concernés, la Chambre de Commerce estime que le projet de loi n°7216B devrait prévoir des délais plus précis. De façon générale, la Chambre de Commerce se demande à quelle source de droit il conviendrait de se référer pour définir des concepts juridiques qui ne sont pas connus en droit luxembourgeois, comme par exemple la notion du constituant (settlor ou grantor) ou la notion du protecteur. 3 L'article 2 paragraphe 2, l'article 9 paragraphe 9 alinéa 2 et l'article 19 paragraphe 1 du projet de loi n°7216B CHAMBRE DE COMMERCE LUXEMBOURG 3 La Chambre de Commerce note également que certaines dispositions additionnelles peuvent engendrer des incertitudes quant aux obligations imposées par le projet de loi n°7216B puisque certaines d'entre elles comprennent les termes comme « notamment » ou « y compris » laissant ainsi le champ libre à l'interprétation
- S'agissant d'obligations pénalement sanctionnées, ces formulations ne répondent pas aux exigences de précision et de prévisibilité nécessaires. La Chambre de Commerce s'interroge quant à savoir si ces dispositions ne se heurtent pas au principe de la légalité de la peine. Finalement, la Chambre de Commerce regrette que la fiche financière ne contienne aucune précision quant à l'impact financier sur le budget de l'Etat concernant la mise en place du registre des fiducies et des trusts ainsi que son administration. Commentaire des amendements gouvernementaux Amendement gouvernemental 2 concernant l'article 1er du projet de loi n°7216B La Chambre de Commerce observe que le nouveau paragraphe 2 de l'article 1er du projet de loi n°7216B tel que modifié par l'amendement gouvernemental 2 énonce : « Aux fins de la présente loi, sont assimilées aux fiducies et aux trusts les constructions juridiques qui présentent une structure ou des fonctions similaires à celles d'une fiducie et d'un trust. (...) ». Malgré les précisions apportées dans les sous-paragraphes
(1)à
(3)du paragraphe 2 de l'article 1er du projet de loi n°7216B, la définition desdites « constructions juridiques » présentant des fonctions similaires à celles des fiducies/trusts semble être trop large et est source d'insécurité juridique. En effet pour rappel et à titre d'exemple, le mécanisme de l'assurance-vie, régi par un cadre législatif très précis, ne correspond en rien au contrat fiduciaire, mais pourrait pourtant tomber dans cette définition de construction juridique présentant des fonctions similaires à celles d'un trust. Par ailleurs, les établissements financiers sont déjà soumis aux règles d'identification des bénéficiaires d'assurance vie/autres types d'assurances liées à des placements en vertu de l'article 3 (2ter) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. La Chambre de Commerce estime dès lors que la liste des bénéficiaires effectifs que doit établir le fiduciaire/trustee ne devrait pas être appliquée aux contrats d'assurance-vie et propose de modifier le point 9 de l'amendement gouvernemental 2 sous avis afin de lui donner la teneur suivante : « Aux fins de la présente loi, sont assimilées aux fiducies et aux trusts les constructions juridiques qui présentent une structure ou des fonctions similaires à celles d'une fiducie et d'un trust, à l'exclusion de l'assurance-vie ou d'autres types d'assurances liées à des placements ». 4 A titre d'exemple il convient de citer l'amendement gouvernemental 3 (article 3 paragraphe 1e`) et l'amendement gouvernemental 5 (article 4 lettre a) point vi). CHAMBRE DE COMMERCE LUXEMBOURG 4 Amendement gouvernemental 3 concernant les articles 2 et 4 du projet de loi n°7216B L'amendement gouvernemental 3 concernant l'article 2 du projet de loi n°7216B précise que les trustees et les fiduciaires doivent obtenir et conserver les informations identifiant inter alia les bénéficiaires ou la catégorie de bénéficiaires. La Chambre de Commerce se demande s'il ne conviendrait pas de préciser que les informations à obtenir et à conserver concernant les bénéficiaires ne peuvent l'être qu'en relation avec les bénéficiaires connus et désignés. Si l'on considère en effet le cas d'un trust discrétionnaire constitué au profit des enfants nés ou à naître d'une personne donnée, les bénéficiaires non nés ne peuvent bien évidemment être connus. Néanmoins, le trustee doit disposer des informations nécessaires sur la catégorie de bénéficiaires pour laquelle le trust est constitué. L'amendement gouvernemental 3 concernant l'article 4 du projet de loi n°7216B instaure le délai de conservation des informations sur les bénéficiaires effectifs. Dans un souci de cohérence des textes et de sécurité juridique, la Chambre de Commerce propose de modifier l'article 4 du projet de loi n°7216B en s'inspirant de la loi modifiée du 12 novembre 2004 précitée comme suit : « Sans préjudice des délais de conservation plus longs prescrits par d'autres lois, ILes trustees et les fiduciaires conservent les informations visées aux articles 2 et 3 pendant cinq ans après la cessation de leur implication dans le trust ou dans la fiducie. » Amendement gouvernemental 5 concernant l'article 13 du projet de loi n°7216B L'amendement gouvernemental 5 introduit un nouveau paragraphe 2 à l'article 13 du projet de loi n°7216B précisant que : « Toute fiducie et tout trust exprès dont les fiduciaires ou les trustees ne sont établis ni au Luxembourg, ni dans un autre État membre, est inscrit dans le Registre des fiducies et des trusts lorsque le fiduciaire ou le trustee, au nom de la fiducie ou du trust, noue au Luxembourg une relation d'affaires avec un professionnel ou acquiert un bien immobilier qui est situé au Luxembourg ». La Chambre de Commerce note que cette disposition implique que les fiduciaires/trustees - de fiducies/trusts - résidant en dehors de l'Union européenne et qui nouent une relation d'affaires avec un établissement de crédit ou tout autre professionnel établi au Luxembourg doivent inscrire dans le registre des fiducies et des trusts les informations sur les bénéficiaires effectifs de ces fiducies/trusts. La Chambre de Commerce comprend qu'il incombera ainsi à ces trustees qui résident dans des États tiers d'inscrire leurs bénéficiaires effectifs dans le registre des fiducies et des trusts luxembourgeois. Il convient de relever que l'article 21 du projet de loi n°7216B prévoit que : « l'AED surveille le respect des obligations prévues par le présent chapitre par les fiduciaires et les trustees (...) ». La Chambre de Commerce comprend que l'AED surveillera que les fiduciaires/trustees - de fiducies/trusts - résidant en dehors de l'Union européenne et qui nouent une relation d'affaires avec un établissement de crédit ou tout autre professionnel établi au Luxembourg, procèdent bien à l'enregistrement des données de leurs bénéficiaires effectifs dans le registre des fiducies et des trusts. Amendement gouvernemental 7 concernant l'article 32 du projet de loi n°7216B La Chambre de Commerce souscrit à la volonté des auteurs des amendements gouvernements sous avis d'instaurer l'obligation de coopération entre la cellule de CHAMBRE DE COMMERCE LUXEMBOURG 5 renseignement financier (ci-après la « CRF »), les autorités de contrôle et les organismes d'autorégulation. Toutefois, l'échange d'information n'est possible qu'entre la CRF et les autorités de contrôle. La Chambre de Commerce note également que le texte n'apporte pas de précision sur la nature de la coopération entre, d'une part, la CRF et les autorités de contrôle et, d'autre part, la CRF et les organismes d'autorégulation. Après consultation de ses ressortissants, la Chambre de Commerce ne peut marquer son accord aux amendements gouvernementaux sous avis que sous réserve de la prise en compte de ses remarques. GKA/DJI