Commentaire des amendements gouvernementaux ad amendement 1 Il est proposé de modifier l’ancien article unique du projet de loi n°7472 pour tenir compte en particulier des observations faites par le Conseil d’Etat dans son avis du 28 avril 2020 et de la position adoptée par la Commission européenne quant à l’étendue de la compétence exclusive de l’Union européenne dans certaines matières, en l’espèce plus particulièrement en matière d’insolvabilité. Le paragraphe introductif reprend les modifications de formulation proposées par le Conseil d’Etat. Le point 1° reste inchangé. Comme le Conservateur du Registre international sera établi au Luxembourg, les tribunaux luxembourgeois ont compétence exclusive pour connaître des actions en dommages-intérêts à l’encontre du Conservateur et pour ordonner des mesures à son égard. Le Registre international étant établi au Luxembourg, les tribunaux luxembourgeois seront également compétents pour les litiges relatifs aux inscriptions de garanties internationales et des éventuelles actions en responsabilité en rapport avec par exemple le refus où l’omission d’une partie de donner mainlevée d’une inscription. Le point 2° reste inchangé. Le point 3° est ajouté au projet de déclarations initiales. L’objectif de cette disposition est de créer une sécurité juridique adéquate pour les créanciers, en assurant que tous droits et les garanties sur du matériel roulant ferroviaire soient rendus publics dans le registre que ces droits ou garanties aient existé avant la prise d’effet de la Convention ou aient été créées après cette date. Les créanciers bénéficiant déjà d’une garantie ou d’un droit avant l’entrée en vigueur de la Convention ont un délai de trois ans pour régulariser la situation s’ils veulent conserver leur rang de priorité. Une mention dans le registre de cette garantie ou de ce droit ne transformera pas celui-ci en une garantie internationale, mais aura pour seul effet d’assurer une priorité de rang. Les parties à des contrats préexistants peuvent bien évidemment revoir leur dispositif contractuel pour le soumettre à Convention et créer une garantie internationale. Au point 4° le renvoi à la lettre
- e)de l’article 13, paragraphe 1er, de la Convention, que le Conseil d’Etat avait proposé de supprimer au motif qu’une telle lettre
- e)n’existait pas à l’article 13, est maintenu. La raison de ce maintien tient au fait qu’une lettre
- e)a été ajouté à l’article 13 de la Convention par l’article VIII, paragraphe 3, du Protocole ferroviaire. 1 Ce point
- e)est identique au point
- e)introduit à l’article 13 de la Convention par l’article X, paragraphe 3, du Protocole aéronautique que notre pays avait décidé d’appliquer dans les déclarations approuvées par la loi du 28 mai 2008 par rapport au protocole aéronautique. Il est à noter que la Commission européenne a fait une déclaration par rapport à la Convention dans laquelle elle précise que les Etats membres n’appliqueront les dispositions de l’article 13 de la Convention que conformément à l’article 31 du Règlement Bruxelles I. Cette déclaration, qui a trait à une question de compétence juridictionnelle, n’empêche pas les Etats membres de déclarer l’article 13 applicable au niveau du droit matériel et dans ce cas de devoir préciser les délais applicables (COM/2013/0349 ; 2013/0184). La Commission européenne a, cependant, indiqué que selon elle les déclarations relevant de la matière de l’insolvabilité, même si elles touchaient au droit matériel, relevaient de la compétence de l’Union européenne (Proposition de décision du Conseil concernant l'approbation, au nom de l'Union européenne, du Protocole de Luxembourg portant sur les questions spécifiques au matériel roulant ferroviaire à la convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d'équipement mobiles, adopté à Luxembourg, le 23 février 2007 (COM/2013/0349 final - 2013/0184 (NLE) - notamment au point 3 concernant les éléments juridiques de la proposition 3 Compétences de l'Union européenne, et en Annexe point 5 et point 7 : https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX%3A52013PC0349). De ce fait, le point 4° du projet initial a été supprimé. Notre pays ne compte pas faire d’autres déclarations sous le Protocole de Luxembourg soit parce qu’elles relèvent de la compétence de l’Union européenne, soit parce que les conditions d’application ne sont pas données dans notre droit, soit parce qu’une déclaration ne paraît pas appropriée. ad amendement 2 Afin d’assurer une cohérence entre la Convention, le Protocole et les dispositions nationales s’y rapportant, il est important que les termes utilisés dans notre droit national et qui sont emprunts de la Convention ou du Protocole aient le même sens dans notre droit. L’article 2 renvoie de ce fait à ces instruments internationaux pour l’interprétation des termes en question. ad amendement 3 L’article XII du Protocole institue une autorité dite Autorité de surveillance dotée, en vertu de l’article 27, paragraphe 1er, de la Convention, de la personnalité juridique internationale. 2 Conformément à l’article 17 de la Convention, l'Autorité de surveillance a pour mission d’établir le Registre international, de nommer le Conservateur de ce registre, d’en assurer la surveillance, d’établir le règlement de fonctionnement du Registre international et d’en fixer la structure tarifaire. Pour l’exercice de sa mission, l'Autorité de surveillance est dotée de certains pouvoirs dont celui de donner des directives au Conservateur. Les dispositions relatives à l’Autorité de surveillance établies dans le cadre du Protocole aéronautique n’ont pas d’effet particulier au Luxembourg dans la mesure où le Conservateur et le Registre international sont établis en Irlande. Elles prennent cependant une importance toute particulière sous le Protocole ferroviaire. En effet, la résolution n°3 de l’acte final de la conférence diplomatique d’adoption du Protocole retient que le Grand-Duché de Luxembourg sera l’Etat hôte du Registre international. Afin que l'Autorité de surveillance puisse utilement exercer les pouvoirs qui lui sont dévolus par rapport au Conservateur établi au Luxembourg, l’article 3, paragraphe 1er, contient un certain nombre de points que le Conservateur devra respecter, dont celui d’accorder accès à tous documents, de donner suite aux injonctions et directives et d’appliquer les exigences organisationnelles et de couverture de risque par voie d’assurance définies par l’autorité. Afin que l'Autorité de surveillance puisse exercer sa mission, il lui est permis de procéder à une inspection sur place. Le Conservateur qui gère le Registre international est nommé par l'Autorité de surveillance pour une durée limitée. L’article 17, paragraphe 3, de la Convention stipule que l’Autorité de surveillance détient tous les droits de propriété sur les bases de données et sur les archives du Registre international. Afin d’assurer la continuité du fonctionnement du Registre international, il est important qu’en cas de changement de Conservateur, les « droits nécessaires à la poursuite du fonctionnement efficace du Registre international soient transférés ou susceptibles d’être cédés au nouveau Conservateur » (article 17, paragraphe 2, lettre c), de la Convention). Cette exigence vise notamment l’introduction de clauses de transférabilité dans des contrats de licence informatique ou des accords de soustraitance. L’Autorité de surveillance veille au respect de cette exigence. Pour renforcer ce point, l’article 3, paragraphe 2, impose une obligation organisationnelle au Conservateur et un devoir de suivre les exigences posées en la matière par l'Autorité de surveillance. L'Autorité de surveillance établit et approuve le règlement qui définit le fonctionnement du Registre international conformément à l’Article 17, paragraphe 2, lettre d), de la Convention et à l’article XV du Protocole. 3 L’article 3, paragraphe 3, confirme que ce règlement s’impose au Conservateur, aux utilisateurs du Registre international et aux tiers. Ce règlement va également déterminer le niveau de responsabilité du Conservateur. Le Conservateur est soumis, en vertu de l’article 28 de la Convention, à un régime de responsabilité conventionnel à part basé sur la responsabilité objective. Il n’encourt pas de responsabilité dans des cas s’apparentant à la force majeure. La faute de la victime peut également avoir un impact sur l’étendue de la responsabilité. La Convention et le Protocole exigent que le Conservateur contracte une assurance pour couvrir les risques de responsabilité. En raison des montants très importants en jeu dans le financement de matériel lourd, tel que le matériel ferroviaire, la pratique (du registre aéronautique) a montré qu’il est très difficile et coûteux pour le Conservateur de trouver une assurance adéquate. Comme le Conservateur gère une infrastructure systémique - le registre mondial des garanties sur le matériel ferroviaire roulant - le Protocole a mis en place une limitation de responsabilité du Conservateur afin d’éviter qu’une faillite n’affecte le bon fonctionnement en continu du Registre international. L’article XV, paragraphe 5, du Protocole fixe ainsi le seuil maximal de responsabilité annuelle du Conservateur à cinq millions de Droits de Tirage Spéciaux, sauf en cas de faute inexcusable ou intentionnelle au sens de l’article XV, paragraphe 6, du Protocole. L’Autorité de surveillance peut cependant, dans le règlement, fixer le montant de la responsabilité à un montant supérieur. Ce montant figurera dans le règlement émis par l’Autorité de surveillance. Outre la limitation de responsabilité du Conservateur, l’article 27, paragraphe 4, de la Convention stipule que les biens, documents, bases des données et archives du Registre international sont inviolables et ne peuvent être saisis ou faire l’objet d’une action judiciaire ou administrative. ad amendement 4 La Convention a pour objectif de favoriser le crédit en matière de financement de matériel d’équipement mobile lourd. A cette fin il met en place un régime de garantie reconnu dans tous les Etats membres, offrant une grande sécurité juridique et des moyens rapides d’exécution des garanties. Dans cet esprit, l’article 13 de la Convention complété par l’article VIII du Protocole prévoit un ensemble non limitatif de mesures qui peuvent être prises au provisoire par les juridictions nationales. 4 Le Luxembourg a choisi de rendre ces dispositions applicables (à l’instar de ce qui avait été fait dans le cadre du Protocole aéronautique) et de prévoir dans ses déclarations (voir article 1
- er)les délais endéans lesquels les décisions au provisoire doivent être rendues. L‘article 43 de la Convention ne contient pas de régime procédural complet et doit donc être complété par des dispositions nationales. Afin de pouvoir respecter l’objectif de célérité de la Convention et les délais fixés dans la déclaration, le paragraphe 1er accorde pouvoir au président du tribunal d’ordonner les mesures visées à l’article 13, paragraphe 1er, de la Convention et l’article 13, paragraphe 2, prévoit que la demande se fait par voie de requête. La Convention prévoyant qu’une mesure provisoire peut être sollicitée « à tout moment », la condition de l’urgence que l’on retrouve à l’article 66 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas applicable en l’espèce. La seule condition est que le créancier prouve une inexécution des obligations par son débiteur. Les paragraphes 3 et 4 prévoient les informations que doivent contenir la requête et les preuves à fournir au soutien de la requête. Ces dispositions sont largement similaires à celles prévues à l’article 56 de la loi du 9 décembre 2008 adoptée dans le cadre du Protocole aéronautique. Le paragraphe 5, que l’on retrouve également à l’article 56 précité, a pour objectif d’assurer la célérité requise par la Convention : il permet au président de réclamer au créancier des documents manquants pour apprécier le bien-fondé de la demande, plutôt que de la rejeter et de se voir confronté à une nouvelle requête complétée quelques jours plus tard. Le paragraphe 6 dispose que l’ordonnance présidentielle est exécutoire sur minute. ad amendement 5 Une difficulté de notre droit est qu’il ne prévoit pas de régime légal spécifique de recours contre les ordonnances rendues sur requête. Afin de respecter l’exigence de sécurité juridique et de rapidité sous-jacentes à la Convention et au Protocole, l’article 5 instaure un régime de recours fortement inspiré des articles 495 à 497 du Code de procédure civile français. Le paragraphe 1er reprend en grandes lignes le premier alinéa de l’article 496 du Code de procédure civile français en prévoyant, en cas de rejet de la requête, un appel par voie de requête devant la Cour d’appel. Afin de garantir le principe du contradictoire, un référé-rétractation est réservée au paragraphe 2 à toute personne intéressée qui pourra porter l’affaire devant le juge qui aura rendu l’ordonnance sur requête. Ce juge statuera comme en matière de référé. 5 Toujours dans l’esprit de célérité de la Convention et de la déclaration de notre pays, la juridiction saisie doit rendre sa décision dans le mois (paragraphe 2, alinéa 2, et paragraphe 3, alinéa 2). Le paragraphe 2, alinéa 3, qui vaut tant en première instance qu’en appel, est inspiré de l’article 497 du Code de procédure civile français. Le paragraphe 2, alinéa 4, et le paragraphe 3, alinéa 5, dérogent au principe de l’effet ex tunc des ordonnances de rétractation et instaurent une prise d’effet ex nunc. La raison de cette règle tient à la nature des mesures qui peuvent être ordonnées en vertu de l’article 13 de la Convention, qui, en bonne partie, ne peuvent être rétroactivement défaites, telles un bail ou une vente. L’approche choisie permet ainsi aux personnes qui contractent avec le créancier qui s’est vu accorder des mesures provisoires d’agir dans la confiance que les accords qu’ils vont conclure ne seront pas annulés par la suite. Le paragraphe 3 définit le régime d’appel et reprend essentiellement les dispositions de l’article 939 du Nouveau Code de procédure civile. Le paragraphe 4 tient compte de la particularité de l’article 14, paragraphe 3, de la Convention qui permet au juge saisi d’exiger que toute personne intéressée soit informée de la requête. Cette procédure permet au tribunal d’entendre les positions de ces personnes, qui pourront ainsi faire valoir leurs moyens contradictoirement. Le principe du contradictoire ayant été assuré, bien que la procédure ait été engagée par voie de requête, il y a lieu de considérer l’ordonnance qui sera prononcée, comme ayant été rendue contradictoirement face à la personne intéressée en cause. ad amendement 6 Sous le Protocole aéronautique, le Luxembourg avait déclaré vouloir, en matière d’insolvabilité, appliquer la variante A de l’article XI qui impose, en cas d’insolvabilité, à l’administrateur soit de restituer le bien objet de la garantie internationale au créancier, soit de remédier aux manquements du débiteur insolvable. Le commentaire des articles du Protocole aéronautique et du Protocole souligne l’importance de la disposition en cause. Ainsi le commentaire de l’article IX du Protocole lit comme suit : « This provision is perhaps the single most important provision economically. If the sound legal rights and protections embodied in the Convention and Luxembourg Protocol are not available in the insolvency context, they are not available when they are most needed. » 6 Bien que notre pays ne fasse pas de déclaration sous l’article IX du Protocole en raison de la position prise par la Commission européenne, rien n’empêche d’intégrer les termes d’une des variantes de cet article dans notre droit matériel en matière d’insolvabilité. Dans une logique de cohérence avec le Protocole aéronautique, l’article 7 reprend la variante A de l’article IX. Pour assurer une bonne lisibilité des créanciers étrangers et bénéficier des explications fournies par le commentaire du Protocole, la terminologie utilisée à l’article 7 colle le plus possible à celle de l’article IX. Le terme « administrateur d’insolvabilité » est ainsi repris de la Convention étant donné qu’en un seul terme il englobe notamment l’administrateur, le liquidateur et le curateur tel que notre droit les connaît. Le « délai d’attente » prévu dans le Protocole est fixé à 60 jours au même titre de ce qui avait été fait sous le Protocole aéronautique. 7