Projet de loi portant modification de : 1° la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du t

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 53.533 N° dossier parl. : 7467 Projet de loi portant modification de : 1° la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme ; 2° la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat ; 3° la loi modifiée du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice ; 4° la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ; 5° la loi modifiée du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert-comptable ; 6° la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit, en vue de la transposition de certaines dispositions de la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE Avis complémentaire du Conseil d’État (11 février 2020) Par dépêche du 13 janvier 2020, le président de la Chambre des députés a fait parvenir au Conseil d’État une série d’amendements au projet de loi sous rubrique, adoptés par la Commission des finances et du budget de la Chambre des députés lors de sa réunion du même jour. Par dépêche du 20 janvier 2020, le président de la Chambre des députés a encore adressé au Conseil d’État un amendement supplémentaire au projet de loi sous rubrique ainsi que trois « adaptations » au projet, consistant en la reprise de libellés proposés par le Conseil d’État, également adoptés par la Commission des finances et du budget. Les amendements étaient, chacun, accompagnés d’un commentaire tandis que les « adaptations des libellés » étaient présentées sous une forme hybride combinant l’énoncé de l’adaptation et un bref renvoi à l’avis du Conseil d’État du 20 décembre 2019. Un texte coordonné du projet de loi sous avis intégrant les amendements parlementaires était joint aux dépêches mentionnées ci-avant. Par dépêche du 27 janvier 2020, des versions coordonnées des différentes législations modifiées par le projet de loi ont été adressées au Conseil d’État, à sa demande, par le président de la Chambre des députés. L’avis complémentaire de la Chambre de commerce sur les amendements parlementaires des 13 et 20 janvier 2020 a été communiqué au Conseil d’État par dépêche du 6 févier 2020. Examen des amendements Amendements parlementaires du 13 janvier 2020 Amendement 1 concernant l’article 1er du projet de loi Point 1 La suppression du mot « notamment » à l’article 1er, point 2, lettre b), du projet de loi répond à une demande du Conseil d’État et ne donne pas lieu à observation. La substitution du renvoi à l’article 22, paragraphes 1er à 5, de la directive 2013/34/UE par un renvoi aux articles 1711-1 à 1711-3 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ne suffit pas pour assurer une transposition complète de l’article 3, point 6), lettre a), sous i), alinéa 2, de la directive (UE) 2015/849 1, telle que modifiée. Comme le Conseil d’État l’avait déjà signalé dans son avis du 20 décembre 2019, les articles 1711-1 à 1711-3 de la loi précitée du 10 août 1915 ne reprennent en effet pas l’intégralité des « critères visés à l’article 22, paragraphes 1 à 5, de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil ». Il est indifférent que le législateur ait, à l’époque de la transposition de la directive 2013/34/UE, pu légitiment faire usage des options offertes par cette directive, dès lors que la directive (UE) 2015/849, telle que modifiée, vise l’intégralité des critères figurant à l’article 22, paragraphes 1er à 5, de la directive 2013/34/UE et non pas seulement ceux qu’un État membre donné a choisi de transposer. L’amendement adopté par la commission parlementaire ne permet donc pas de lever l’opposition formelle du Conseil d’État. Le Conseil d’État prend note que la commission parlementaire a formulé, dans le commentaire de l’amendement, une proposition de texte alternative reprenant une énumération des critères à prendre en considération. Le Conseil d’État constate cependant que les cinq critères y repris ne reprennent pas non plus l’intégralité des critères visés à l’article 22, paragraphes 1er à 5, de la directive 2013/34/UE, puisque les dispositions des paragraphes 3 à 5, transposées à l’article 1711-2 de la loi précitée du 10 août 1915, n’ont pas été reprises. Ainsi, le texte proposé à titre subsidiaire n’aurait pas permis au Conseil d’État de lever son opposition formelle. Afin de lever cette opposition formelle, le Conseil d’État préconise de compléter le renvoi aux articles 1711-1 à 1711-3 de la loi précitée du 10 août 1915 par un énoncé de critères complémentaires, inspirés du texte proposé à titre subsidiaire : « Le contrôle par d’autres moyens peut être établi conformément aux articles 1711-1 à 1711-3 de la loi modifiée du 10 août 1915 Directive (UE) 2015/849 du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission. 1 2 concernant les sociétés commerciales ainsi que conformément aux critères suivants :

1. aa)un droit direct ou indirect d’exercer une influence dominante sur le client en vertu d’un contrat conclu avec celui-ci ou en vertu d’une clause des statuts de celui-ci, lorsque le droit dont relève le client permet qu’il soit soumis à de tels contrats ou de telles clauses statutaires ;
2. bb)le fait que la majorité des membres des organes d’administration, de gestion ou de surveillance du client, en fonction durant l’exercice ainsi que l’exercice précédent et jusqu’à l’établissement des états financiers consolidés, ont été nommés par l’effet direct ou indirect du seul exercice des droits de vote d’une personne physique ;
3. cc)un pouvoir direct ou indirect d’exercer ou un exercice effectif direct ou indirect d’une influence dominante ou d’un contrôle sur le client, y compris par le fait que le client se trouve placé sous une direction unique avec une autre entreprise ;
4. dd)une obligation par le droit national dont relève l’entreprise mère du client d’établir des états financiers consolidés et un rapport de gestion consolidé. » Le point aa), dont le libellé est repris de la proposition de texte subsidiaire reprend le critère de l’article 22, paragraphe 1er, lettre c), de la directive 2013/34/UE. Le point
5. bb)reprend le critère résultant de l’article 22, paragraphe 1er, lettre d), sous i), tout en adoptant cependant un libellé plus proche de celui de la directive que le point
6. dd)du texte proposé à titre subsidiaire. Le point cc), basé sur la proposition de texte subsidiaire, reprend les critères de l’article 22, paragraphe 2, lettres
7. a)et b). Le point
8. dd)est repris de la proposition de texte subsidiaire. Il serait opportun, dans un souci de lisibilité, de diviser l’article 1er, paragraphe 7, point a), sous ii), de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, qu’il s’agit de modifier, en deux alinéas distincts, dont le second serait consacré au contrôle par d’autres moyens. Point 2 Cet amendement fait suite à une recommandation du Conseil d’État et ne donne pas lieu à observation. Il est en lien avec le point 6 de l’amendement 8 adopté par la commission parlementaire. Amendement 2 concernant l’article 2 du projet de loi Points 1 et 2 Les amendements adoptés par la commission parlementaire permettent au Conseil d’État de lever les oppositions formelles qui avaient été formulées à l’égard de l’article 2, point 1, lettres
9. b)et f), du projet de loi. Points 3 et 4 Sans observation. 3 Amendement 3 concernant l’article 3 du projet de loi Les amendements adoptés par la commission parlementaire permettent au Conseil d’État de lever les oppositions formelles qu’il avait formulées à l’encontre de l’article 3 du projet de loi. Amendement 4 concernant l’article 5 du projet de loi Point 1 Sans observation. Point 2 L’amendement adopté par la commission parlementaire, qui a pour effet de laisser inchangée la référence aux « types d’assurances » figurant dans le texte actuellement en vigueur, permet au Conseil d’État de lever l’opposition formelle qu’il avait formulée à l’encontre de l’article 5, point 3, lettre a), du projet de loi. Amendement 5 concernant l’article 13 du projet de loi Sans observation. Amendement 6 concernant l’article 14 du projet de loi Point 1 L’amendement adopté par la commission parlementaire répond à la critique du Conseil d’État et lui permet de lever son opposition formelle concernant le paragraphe 1er, alinéa 1er, de l’article 8-2bis nouveau à insérer dans la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. Point 2 L’amendement adopté par la commission parlementaire fait suite à la demande du Conseil d’État d’articuler clairement que les interdictions professionnelles prononcées sur le fondement de l’article 8-2bis nouveau, à insérer dans la loi précitée du 12 novembre 2004, ne sont pas des sanctions, mais des mesures provisoires dont l’effet dans le temps dépend de l’issue d’une procédure disciplinaire en cours ou à déclencher dans un délai rapproché. Le Conseil d’État estime encore que le texte élaboré par la commission parlementaire devrait être adapté sur certains autres points. Tout d’abord, le délai de six mois pendant lequel une interdiction professionnelle peut rester d’application, sans que l’instance disciplinaire soit saisie, apparaît comme excessivement long. Les éléments probants dont une autorité d’autorégulation doit disposer avant de pouvoir imposer une interdiction professionnelle à titre de mesure provisoire devraient être suffisants pour lui permettre d’introduire une procédure disciplinaire dans un délai très rapproché. Le Conseil d’État propose de réduire ce délai à un maximum de deux mois. 4 Il est encore nécessaire, sous peine d’une opposition formelle fondée sur l’incohérence du dispositif, source d’insécurité juridique, d’harmoniser les champs d’application ratione personae des futurs articles 8-2bis et 8-10 à insérer dans la loi précitée du 12 novembre 2004. Le Conseil d’État constate en effet des divergences substantielles entre la détermination des personnes susceptibles de faire l’objet d’une interdiction professionnelle selon l’article 8-2bis, point g), tel qu’il résulte de l’amendement, et les personnes pouvant être visées par une procédure disciplinaire selon l’article 8-10 en projet : Personnes visées à l’article 8-2bis, paragraphe 1er, point
10. g)[…] à l’encontre des personnes soumises à la surveillance de l’organisme d’autorégulation concerné, ainsi que des membres de l’organe de direction, des salariés et des agents liés de ces personnes […] Personnes visées à l’article 8-10, paragraphe 1er […] à l’égard des professionnels soumis à leur pouvoir de surveillance respectif conformément à l’article 2-1 […] ainsi qu’à l’égard des membres de leurs organes de direction, de leurs dirigeants effectifs ou des autres personnes soumis(
11. es)à leur pouvoir de surveillance […] Comme les deux procédures sont liées – l’introduction d’une procédure disciplinaire étant nécessaire pour « valider » la mesure provisoire –, il s’impose d’harmoniser les champs d’application respectifs. Le Conseil d’État préconise de retenir le champ d’application de l’article 8-10 en projet. En considération des observations qui précèdent, le Conseil d’État propose de donner au futur article 8-2bis, point g), de la loi précitée du 12 novembre 2004 la teneur suivante : «
12. g)de prononcer, en cas de manquement grave aux obligations professionnelles et si des circonstances particulières le requièrent, à titre provisoire, en attendant qu’une instance disciplinaire se soit prononcée sur le fond, l’interdiction d’activités professionnelles à l’encontre des personnes soumises à la surveillance de l’organisme d’autorégulation concerné, ainsi que des membres de l’organe de direction, de leurs dirigeants effectifs ou des autres personnes soumises à leur pouvoir de surveillance ; cette interdiction cesse de plein droit si l’instance disciplinaire n’a pas été saisie dans un délai de deux mois à partir du jour où la mesure a été prise. » Le Conseil d’État fait observer que dans les cas où elle a pour effet de prolonger une interdiction professionnelle provisoire, la procédure devant l’instance disciplinaire devra être menée avec une célérité particulière. Le Conseil d’État propose aux auteurs du texte de réfléchir à la mise en place de procédures permettant au professionnel de provoquer une réévaluation du maintien de l’interdiction professionnelle pendant que la procédure disciplinaire suit son cours. Amendement 7 concernant l’article 19 du projet de loi Point 1 L’amendement adopté par la commission parlementaire permet au Conseil d’État de lever l’opposition formelle qui avait été formulée à l’encontre du nouvel article 8-10, paragraphe 1er, à insérer dans la loi modifiée 5 du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. Point 2 Sans observation. Point 3 L’amendement sous examen modifie l’article 8-13 que le projet de loi propose d’insérer dans la loi précitée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme en prévoyant que les mesures et sanctions que les organes d’autorégulation seront amenés à prendre, en application du chapitre 3-1 de la loi précitée du 12 novembre 2004, pourront faire l’objet d’un recours en réformation devant le tribunal administratif. La disposition amendée organise désormais une voie de recours adéquate pour les décisions prises sur le fondement du nouvel article 8-2bis à insérer dans la loi précitée du 12 novembre 2004 (décisions unilatérales mettant en œuvre des mesures de surveillance et d’enquête, prononçant une interdiction professionnelle à titre de mesure provisoire ou imposant une astreinte). Le Conseil d’État peut donc lever l’opposition formelle visant le nouvel article 8-13 à insérer dans la loi précitée du 12 novembre 2004 dans sa rédaction initiale, les rappels de cette opposition insérés à l’endroit des articles 30, 32, 35, 36, 38, 39, 42 et 43 du projet de loi devenant également sans objet. Cependant, le texte amendé s’avère désormais problématique en ce qui concerne les sanctions disciplinaires prévues au nouvel article 8-10 en projet. La commission parlementaire semble être partie de la prémisse que les décisions des organes disciplinaires institués par les différentes lois sectorielles sont des décisions administratives. Or, tel n’est pas le cas. Contrairement aux mesures prévues par le nouvel article 8-2bis à insérer dans la loi précitée du 12 novembre 2004, les sanctions disciplinaires de l’article 8-10 ne sont en effet pas prononcées d’autorité, mais à l’issue de procédures qui varient d’une législation sectorielle à l’autre 2 et qui, néanmoins, ont toutes en commun qu’elles comportent une accusation, un débat contradictoire devant un organe disciplinaire et une possibilité d’appel et même, en application du droit commun, de pourvoi en cassation. Il a par ailleurs été confirmé par la jurisprudence que les juridictions professionnelles, du moins celles organisées par la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat 3, sont bien des juridictions 4. L’amendement parlementaire sous examen aurait pour résultat qu’il y aurait, dans le cas des sanctions prononcées sur le fondement de l’article 8Des renvois précis à la procédure applicable pour chacune des professions sont insérées dans le projet de loi par les amendements nos 12, 14, 16 et 20. 3 Cour administrative, 12 juin 2008, n° 23925C du rôle. 4 Concernant le respect, par ces juridictions, des exigences d’impartialité et d’indépendance, le Conseil d’État se doit de rappeler ses observations au sujet de la composition du conseil de discipline institué par l’article 84 de la loi du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat et du conseil de discipline institué par l’article 24 de la loi du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert-comptable, observations formulées à l’endroit des articles 30 et 39 dans son avis du 20 novembre 2019. 2 6 10, non moins de quatre degrés de juridiction puisque les sanctions disciplinaires décidées par les juridictions professionnelles au terme de deux instances pourraient ensuite encore faire l’objet d’un recours en réformation, à nouveau sur deux instances, devant les juridictions administratives 5. Le tribunal administratif et la Cour administrative seraient par ailleurs habilités à réformer – en fait et en droit – des décisions prises par la Cour supérieure de justice 6 ou la Cour d’appel 7 ou des juridictions composées majoritairement de juges professionnels 8. Or, les actes à caractère juridictionnel échappent, en principe, à la compétence des juridictions administratives 9. Le dispositif est encore particulier dans la mesure où le législateur reconnaît les organes disciplinaires comme juridictions pour le contentieux disciplinaire ordinaire, mais non pour celui qui a trait à l’application du nouvel article 8-10 de la loi précitée du 12 novembre 2004. Le Conseil d’État demande au législateur de s’en tenir, pour ce qui est des décisions mettant en œuvre les sanctions prévues au nouvel article 8-10 à insérer dans la loi précitée du 12 novembre 2004, aux procédures et voies de recours prévues dans les différentes lois sectorielles. Le nouvel article 8-13 en projet est alors superflu, et il peut être omis du dispositif, puisque les dispositions procédurales, y incluses les voies de recours, sont insérées dans les différentes lois sectorielles par les amendements 12, 14, 16 et 20. Pour ce qui est des recours à l’encontre des décisions mettant en œuvre l’article 8-2bis nouveau à insérer dans la loi précitée du 12 novembre 2004, il semble plus cohérent, aux yeux du Conseil d’État, de les régler directement dans un nouveau paragraphe à insérer dans cet article : «