Obsah (6)

Article 8-10Article 9-2bArticle 100-2Article 44-1Article 30-2Article 38-2

loi portant transposition de certaines dispositions de la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’

apter le dispositif législatif existant de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme aux exigences résultant de la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE (ci-après « directive (UE) 2015/849 » et « directive (UE) 2018/843 »). Le Conseil d’État est conscient des contraintes de calendrier auxquelles est soumise l’

option du projet de loi sous avis, dès lors que le délai de transposition de la directive (UE) 2018/843 expire en février 2020. Il constate toutefois que la directive fut

optée en mai 2018, alors que le projet de loi n’a été déposé qu’en août 2019, soit peu de temps seulement avant l’expiration du délai de transposition de la directive. Le Conseil d’État voudrait à cet égard relever les difficultés de sa propre mission qui est de rendre un avis juridique circonstancié dans un laps de temps très bref en résultant. Le Conseil d’État relève, par référence au tableau de concordance joint au dossier, que les points 4, lettres

1. a)et b), 15, 16, 27, 29, 31, 33 à 36 et 38 de l’article 1er de la directive (UE) 2018/843 ne sont pas transposés au moyen du projet de loi sous examen. Le Conseil d’État ne se trouve pas, à la date du présent avis, saisi d’un autre projet de loi destiné à assurer la transposition des dispositions de la directive (UE) 2018/843 ainsi réservées. Le tableau de concordance mentionne encore que certaines dispositions de la directive n’ont pas été transposées dans le projet de loi en raison de leur caractère « non transposable ». En l’occurrence, il s’agit de dispositions de la directive qui formulent des normes qui ne sont pas destinées directement aux États membres ou qui ne nécessitent pas une transposition en droit national d’un État membre sous la forme d’une loi. Les auteurs ont ainsi considéré comme « non transposables » :
2. a)l’article 1er, point 3, lettres
3. a)et b), de la directive (UE) 2018/843 (modification de l’article 6 de la directive (UE) 2015/849 portant sur la procédure d’« évaluation des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme pesant sur le marché intérieur et liés à des activités transfrontières », suite à laquelle un rapport est remis aux États membres aux fins de mieux définir, évaluer et gérer les risques) ;
4. b)l’article 1er, point 5, lettres
5. a)et b), de la directive (UE) 2018/843 (modification de l’article 9, paragraphe 2, de la directive (UE) 2015/849 donnant à la Commission européenne l’habilitation d’

opter des actes délégués afin de recenser les pays tiers définis préalablement comme « pays tiers à haut risque » au sens du paragraphe 1er du même article) ;

1. c)l’article 1er, point 13, de la directive (UE) 2018/843 (introduction d’un article 20bis dans la directive (UE) 2015/849 ayant trait à une meilleure définition des « personnes politiquement exposées » au sens de l’article 3, point 9, de la directive (UE) 2015/849 par l’établissement et la mise à jour, par les États membres et par la Commission, de listes indiquant les fonctions précises qui doivent être considérées comme telles au sein de leurs institutions respectives) ;
2. d)l’article 1er, point 17, de la directive (UE) 2018/843 (introduction d’un article 31bis dans la directive (UE) 2015/849 ayant trait à l’habilitation de la Commission afin d’

opter, par voie d’actes d’exécution les spécifications techniques et les procédures 2

1. e)
2. f)nécessaires pour assurer l’interconnexion des registres centraux des États membres) ; l’article 1er, point 40, de la directive (UE) 2018/843 (introduction d’un article 64bis dans la directive (UE) 2015/849 ayant trait à la création d’un comité sur la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, aux fins d’assister la Commission dans ses tâches et missions en la matière) ; les articles 4 à 6 de la directive (UE) 2018/843 (obligation même de transposition par les États membres, entrée en vigueur et désignation des États membres en tant que destinataires de la directive). Outre les modifications nécessaires à la transposition de la directive (UE) 2018/843, le projet de loi entend apporter au dispositif légal existant une série de modifications basées sur des recommandations du Groupe d’action financière, ci-après « GAFI ». D’après l’exposé des motifs, il s’agit notamment de donner force de loi à des recommandations du GAFI qui « ne font pas l’objet de dispositions équivalentes dans la directive (UE) 2015/849 telle que modifiée ». Le choix des auteurs du projet de loi de suivre les recommandations du GAFI relève d’un choix d’opportunité politique sur lequel le Conseil d’État ne se prononcera pas, hormis les cas où le dispositif proposé s’écarte de la directive. Le Conseil d’État voudrait rappeler que les recommandations, rapports et évaluations du GAFI, même s’ils ont un poids politique incontestable, ne constituent pas des dispositions de droit international juridiquement contraignantes. Seuls les instruments européens et internationaux, liant le Luxembourg, sur lesquels le GAFI doit se fonder sont contraignants 1. Le projet cherche par ailleurs à uniformiser les prérogatives de surveillance et d’enquête des organismes d’autorégulation (Chambre des notaires, Chambre des huissiers de justice, Ordre des avocats, Ordre des experts-comptables et Institut des réviseurs d’entreprises) et les sanctions qu’ils peuvent imposer aux professionnels placés sous leur surveillance. Il s’agit d’un exercice compliqué du fait des différences substantielles que l’on observe dans la manière dont les différents organismes concernés sont structurés. Le Conseil d’État reviendra à cette problématique principalement à l’endroit des articles 14, 19 et 32 du projet de loi. Pour ce qui est des recours ouverts contre les décisions qui seront prises par les organismes d’autorégulation, les auteurs du projet de loi se bornent à rendre applicables « les recours prévus en matière disciplinaire » par les lois sur le notariat, le service des huissiers de justice, la profession d’avocat, l’organisation de la profession d’expert-comptable et la profession de l’audit. Le Conseil d’État sera amené à se pencher en détail sur l’

équation de cette solution lors de l’examen de l’article 19 et des chapitres 2 à 6 du projet de loi. Le Conseil d’État aurait enfin trouvé utile de disposer d’un avis de la Commission nationale de la protection des données vu que le projet sous examen soulève une série d’interrogations en la matière. Avis du Conseil d’État du 21 septembre 2010 sur le projet de loi portant renforcement du cadre légal en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (doc. parl. n° 61633). 3 1 Examen des articles Chapitre 1er – Modification de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme Article 1er Point 1 Sans observation. Point 2 La disposition sous examen vise à modifier la définition de la notion de « bénéficiaire effectif » figurant au paragraphe 7 de l’article 1er de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, ci-après « loi modifiée du 12 novembre 2004 ». Il est proposé d’ajouter, à la lettre a), point ii), une référence « aux critères visés à l’article 22, paragraphes ler à 5, de la directive 2013/34/UE ». Cet article définit différentes situations de contrôle d’une société dans le cadre de l’obligation de consolidation des comptes annuels. Le Conseil d’État note que le législateur luxembourgeois avait choisi, en 2015, de ne pas transposer cette disposition en attendant « une refonte plus globale du droit comptable luxembourgeois » 2. Cette réforme n’ayant pas encore vu le jour, il en découle la conséquence que le législateur luxembourgeois ne peut pas renvoyer aux articles 1711-1 et suivants de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, qui reflètent encore l’état antérieur du droit comptable européen résultant des directives 78/660/CEE et 83/349/CEE, abrogées par la directive 2013/34/UE. Le Conseil d’État demande aux auteurs du texte, sous peine d’opposition formelle, soit de reprendre les « critères » dont il est question dans la loi de transposition, soit d’achever la transposition de la directive 2013/34/UE aux articles 1711-1 et suivants de la loi précitée du 10 août 1915. Le Conseil d’État rappelle encore que l’emploi de l’

verbe « notamment » dans un texte de loi est source d’insécurité juridique, voire comporte un risque d’arbitraire, étant donné que ce terme pourrait laisser entendre que l’autorité peut agir ou compléter le texte législatif à sa guise, sauf si le texte de loi établit le principe juridique et que le terme « notamment » sert seulement à introduire une série d’exemples d’application, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Il demande aux auteurs, sous peine d’opposition formelle, d’omettre ce terme du dispositif. Points 3 à 7 Sans observation. 2 Doc. parl. n° 6718, pp. 4 et

1. 4 Point 8 Le paragraphe 8 propose d’insérer cinq nouvelles définitions à l’article 1er de la loi modifiée du 12 novembre
2. Seule la définition de la « monnaie virtuelle » (nouveau point 20bis) est issue de la directive (UE) 2018/
3. Les autres définitions (nouveaux points 20ter, 20quater, 20quinquies et 20sexies) résultent, d’après le commentaire des articles, de recommandations du GAFI relatives aux risques de blanchiment liés aux actifs virtuels. Il en résulte que la loi luxembourgeoise

opte un vocabulaire différent de celui de la directive. Points 9 et 10 Ici encore le projet de loi propose de modifier des définitions issues de la directive (UE) 2015/849 pour les

apter au « Glossaire » du GAFI. Le Conseil d’État prend acte de l’affirmation des auteurs de la loi en projet que le dispositif reste conforme à la directive. Point 11 Le Conseil d’État donne à considérer que la définition du terme « personne » comme visant à la fois les personnes physiques et morales (nouveau paragraphe 24) rend redondantes les nombreuses références aux « personnes physiques et morales » qui subsistent dans le texte. Le projet propose encore d’insérer une définition de la notion de « principes fondamentaux » (nouveau paragraphe 25), qui se présente comme un simple renvoi à une série de documents publiés par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, l’Organisation internationale des commissions de valeurs et l’Association internationale des contrôleurs d’assurance. Le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire 3, ci-après « CBCB », est un comité créé à l’initiative des banques centrales de certains pays membres de l’organisme international « Banque des Règlements internationaux ». Le CBCB n’est investi d’aucune autorité supranationale formelle et ses décisions – sous la forme de normes aux fins de la réglementation prudentielle et du contrôle des banques, de recommandations et de bonnes pratiques – n’ont pas force juridiquement exécutoire. Pour exécuter son mandat, le CBCB s’en remet aux engagements pris par ses membres. L’Organisation internationale des commissions de valeurs 4 est une organisation créée sur une base volontaire en 1974, basée à Madrid et associant les autorités de surveillance et organismes boursiers (actuellement 228 membres). L’organisme formule des recommandations en matière de surveillance et de la réglementation des marchés. L’Association internationale des contrôleurs d’assurance 5 est une association de droit suisse créée en 1994 et qui a pour mission de promouvoir la coopération entre les autorités de contrôle et de régulation de l’assurance et la collaboration avec les autorités de contrôle des autres secteurs financiers. https://www.bis.org/bcbs/index.htm?m=3%7C14%7C625 https://www.iosco.org 5 https://www.iaisweb.org/page/about-the-iais 5 3 4 Dans la mesure où les termes « principes fondamentaux » sont uniquement utilisés dans le nouvel article 9-2ter, paragraphe 9, que l’article 26 du projet de loi sous avis propose d’insérer dans la loi modifiée du 12 novembre 2004, le Conseil d’État demande aux auteurs de le préciser à l’endroit de cet article. Le Conseil d’État rappelle que les « principes fondamentaux » ne peuvent être érigés en obligations pour les professionnels que par le biais de leur inclusion dans la loi, et, le cas échéant, dans le règlement grand-ducal, ou, dans les limites des articles 11, paragraphe 6, et 108bis de la Constitution, par le biais d’un acte de nature réglementaire

opté par un organe professionnel ou un établissement public. Article 2 Point 1 Lettre

1. a)Sans observation. Lettre
2. b)D’après le commentaire des articles, la disposition sous examen « ajoute au champ d’application les établissements de crédit et professionnels du secteur financier (PSF) agréés ou autorisés à exercer leur activité au Luxembourg par le biais d’agents afin de compléter le champ d’application ». Le Conseil d’État constate que la législation en projet ne définit pas la notion d’« agent ». Il s’interroge sur l’articulation entre cette notion et celles d’« agent lié » au sens de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier 6 et d’« agent » au sens de la loi modifiée du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement 7. Dans la mesure où le terme isolé d’« agent » ne se retrouve que dans la seule la loi précitée du 10 novembre 2009, le dispositif pourrait être compris comme ne s’appliquant qu’aux seuls établissements de paiement et aux établissements de monnaie électronique agréés ou autorisés à exercer leur activité au Luxembourg en vertu de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement et non, comme l’explique le commentaire, également aux établissements de crédit et aux professionnels du secteur financier. Une définition précise de la notion d’« agent » au sens de la législation sur la lutte contre le blanchiment de l’argent et le financement du terrorisme est d’autant plus indispensable que ces agents – et non pas seulement les établissements et professionnels, comme pourrait le faire croire la disposition sous examen – doivent eux-mêmes entrer dans le champ d’application personnel de la loi modifiée du 12 novembre 2004 dès lors que l’article 3, paragraphe 1er, point
3. b)du projet sous examen, propose de modifier l’article 2-1 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, en chargeant la Commission de surveillance du secteur financier, ci-après « CSSF », de la mission de veiller au respect de leurs obligations professionnelles, par « les agents établis au Luxembourg d’établissements de paiement et d’établissements de monnaie électronique luxembourgeois ou situés dans un autre État membre ou étrangers ». Dans la mesure où les agents se verront imposer des obligations dans la loi modifiée du 12 novembre 2004, il est nécessaire de les énumérer parmi les personnes auxquelles le titre 1er de la loi s’applique. Au vu de cette incohérence, source l’insécurité juridique, du 6 7 Art. 1er, point 1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Art. 1er, point 1) de la loi modifiée du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement. 6 dispositif, le Conseil d’État demande aux auteurs, sous peine d’opposition formelle, de clarifier la portée du projet sur les points qui précèdent. Lettres
4. c)à
5. e)Sans observation. Lettre
6. f)Les modifications résultant de la disposition sous examen sont de deux ordres. D’une part, le champ d’application de la loi modifiée du 12 novembre 2004 est, comme le prévoit l’article 1er, paragraphe 1er, point b), de la directive (UE) 2018/843, modifié dans le sens que les agents immobiliers intervenant dans le contexte d’opérations de location ne seront, à l’avenir, soumis aux obligations de la loi que si le loyer mensuel est d’un montant égal ou supérieur à 10 000 euros. D’autre part, il est prévu que la loi modifiée du 12 novembre 2004 s’appliquera à l’avenir également aux promoteurs immobiliers. Le commentaire des articles confirme la teneur du dispositif mais n’indique ni la provenance du texte (a priori, la directive ne vise que les agents immobiliers) ni les motifs qui conduisent les auteurs du texte à le proposer. Le Conseil d’État note cependant que l’activité des agents et des promoteurs immobiliers est considérée par le Gouvernement comme présentant une vulnérabilité inhérente élevée aux risques de blanchiment et au financement du terrorisme. 8 Les auteurs proposent ensuite de spécifier que le dispositif s’applique également lorsque les agents immobiliers et promoteurs « sont, en leur qualité de propriétaire ou en leur qualité d’intermédiaire, impliqués dans des opérations pour leurs clients ou leur propre compte concernant l’achat ou la vente de biens immeubles » et « lorsqu’ils agissent en qualité d’intermédiaires ou de propriétaires pour la location de biens immeubles ». Le Conseil d’État doit s’opposer formellement à l’inclusion, dans le champ d’application, des achats et des ventes que les professionnels visés réalisent « pour leur propre compte » et des locations qu’ils effectuent « en qualité de propriétaire ». En effet, l’agent immobilier est défini dans la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, comme un commerçant qui intervient « comme intermédiaire dans les opérations portant sur les biens immobiliers », cette intermédiation étant généralement « effectuée à titre de courtier dans le sens où l’agent immobilier met en relation deux personnes en vue de la conclusion d’un contrat portant sur des biens immobiliers »9. Étant, par définition, un intermédiaire entre deux autres personnes, l’agent immobilier n’agit jamais « pour son propre compte » au sens où l’entend le texte en projet. Le promoteur immobilier est, au sens de la loi précitée du 2 septembre 2011, une personne qui exerce « l’activité commerciale consistant à s’obliger envers le maître d’un ouvrage, à faire procéder, pour un prix convenu, au moyen de contrats de louage d’ouvrage, Évaluation nationale des risques en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme du 20 décembre 2018. 9 Loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, art. 2, 2°. 7 8 à la réalisation d’un programme de construction d’un ou de plusieurs édifices, ainsi qu’à procéder ou à faire procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques

ministratives ou financières concourant au même objet »10. Le promoteur immobilier propriétaire d’un immeuble ne réalise donc également pas d’opérations « pour son propre compte », mais uniquement, par définition, pour le compte d’un maître de l’ouvrage. L’incohérence du dispositif, source d’insécurité juridique, contraint le Conseil d’État à s’y opposer formellement. L’inclusion, dans le champ d’application de la loi modifiée du 12 novembre 2004, des opérations immobilières privées des agents et des promoteurs immobiliers uniquement en raison de la profession à laquelle ils appartiennent amène le Conseil d’État à s’opposer formellement au dispositif en raison de sa contrariété manifeste avec le principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant la loi, au sens de l’article 10bis de la Constitution. Lettres

1. g)à
2. i)Sans observation. Point 2 Sans observation. Article 3 D’après le commentaire des articles, le texte sous examen cherche à « clarifier » que « les responsabilités de surveillance respectives de la CSSF et du CAA concernant les succursales des professionnels étrangers et les professionnels de droit étranger qui fournissent des prestations de services au Luxembourg sans y établir de succursale ». L’inclusion dans le champ d’application de la loi modifiée du 12 novembre 2004 des professionnels étrangers qui ont établi une succursale au Luxembourg ou qui y prestent des services sans y être établis, résulte d’ores et déjà du paragraphe 2 de l’article 2 de cette loi. Le dispositif proposé ne règle cependant pas, avec la clarté requise, les compétences en matière de surveillance de ces personnes, car les auteurs semblent avoir perdu de vue que des professionnels tels que les avocats, les experts comptables ou des auditeurs étrangers sont également susceptibles d’ouvrir des succursales au Luxembourg ou d’y exercer leur activité en libre prestation de services. Concernant les avocats, par exemple, la loi modifiée du 13 novembre 2002 11 autorise les avocats européens inscrits à la Liste IV des tableaux tenus par les deux ordres des avocats à « pratiquer leurs activités professionnelles dans le cadre d’une succursale ou d’une agence de leur groupe dans l’État membre d’accueil » 12. Dans ce cas de figure, les avocats individuels concernés sont soumis à la surveillance de l’Ordre en tant que 10 Loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, art. 2, 29°. 11 Loi modifiée du 13 novembre 2002 portant transposition en droit luxembourgeois de la Directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise et portant : 1. modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ; 2. modification de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés. 12 Loi modifiée du 13 novembre 2002, art. 11. 8 « membres de l’Ordre »13, mais la succursale échappe à ce contrôle et l’agence y est soumise uniquement si elle est dotée de la personnalité juridique et a obtenu son inscription à la Liste V ou à la Liste VI du tableau. Les avocats étrangers qui exercent ponctuellement leur activité au Luxembourg en libre prestation de services échappent pareillement à la surveillance des deux ordres des avocats, puisqu’ils n’en sont pas membres. Concernant cette seconde catégorie de professionnels, il faudrait d’ailleurs déterminer lequel des deux ordres des avocats serait compétent. Concernant les réviseurs d’entreprises, la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit habilite expressément un cabinet d’audit agréé dans un autre État membre à effectuer des contrôles légaux des comptes au Luxembourg sans requérir que ce réviseur devienne « membre » de l’Institut des réviseurs d’entreprises, ci-après « IRE », ce qui aurait pour effet de le soumettre à la surveillance de cet institut en vertu de l’article 2-1, paragraphe 3, de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Le dispositif doit donc, sous peine d’une opposition formelle découlant de la transposition incomplète de la directive, être complété en confiant aux organismes d’autorégulation concernés la charge de veiller au respect de la loi par les professionnels étrangers qui ont établi une succursale au Luxembourg ou qui y exercent leur activité en libre prestation de services. Le Conseil d’État ne saurait

mettre que le contrôle et la surveillance des succursales et des professionnels exerçant en libre prestation de services soit assurés par l’

ministration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA sur le fondement de la compétence résiduelle qui lui revient en vertu du paragraphe 8 de l’article 2-1 de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Cette solution irait en effet à l’encontre de l’approche constamment suivie par le législateur luxembourgeois depuis 2004 de confier, dans toute la mesure du possible, la surveillance des professions indépendantes aux organismes d’autorégulation mis en place par la loi. En outre, ceci impliquerait une différence de traitement entre les professionnels établis et ceux exerçant en libre prestation de services. Le Conseil d’État demande aussi aux auteurs, sous peine d’opposition formelle, de délimiter plus clairement les compétences de la CSSF et du Commissariat aux assurances, ci-après « CAA », qui sont tous deux compétents à l’égard des « professionnels de droit étranger qui fournissent des prestations de services au Luxembourg sans y établir de succursale ». Il y a évidemment lieu de comprendre que dans un cas il s’agit des professionnels de la finance et, dans l’autre, de ceux de l’assurance, mais le texte en projet ne fait pas cette différenciation, ce qui pose un problème de sécurité juridique. Concernant plus particulièrement la lettre b) du point 1, le Conseil d’État constate qu’il est proposé de charger la CSSF de veiller au respect de leurs obligations professionnelles par « les agents établis au Luxembourg d’établissements de paiement et d’établissements de monnaie électronique luxembourgeois ou situés dans un autre État membre ou étrangers ». Le Conseil d’État se demande si les auteurs ont ici intentionnellement omis la référence aux agents d’établissements de crédits ou de professionnels du secteur financier visés à la lettre b) du point 1 de l’article 2 de la loi en projet. Le Conseil d’État renvoie à ses développements à l’endroit de cet article et fait observer que la clarification de la notion d’« agent » demandée à cet endroit pourrait rendre nécessaire une

aptation du dispositif sous examen. 13 Loi modifiée du 12 novembre 2004, art. 2-1, paragraphe 6. 9 Le Conseil d’État demande encore aux auteurs de coller de plus près à la terminologie de la loi modifiée du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement et de remplacer les expressions « établissements de paiement » et « établissements de monnaie électronique luxembourgeois » par, respectivement, les formulations « établissements de paiement pour lesquels l’État membre d’origine est le Luxembourg » et « établissements de monnaie électronique de droit luxembourgeois » ou alors d’

opter une formulation inspirée de celle de l’article 2, paragraphe 1er, de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Article 4 Les

aptations textuelles proposées, fondées sur des recommandations du GAFI, ne donnent pas lieu à observation, sauf, pour le Conseil d’État, de s’interroger sur leur caractère normatif. Article 5 Point 1 Lettre

1. a)Sans observation. Lettre
2. b)Concernant la modification de l’alinéa 1er de la lettre
3. b)du paragraphe 2 de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, le Conseil d’État s’interroge sur les raisons pour lesquelles les auteurs se réfèrent à une « source fiable et indépendante » au singulier alors que cette expression a été mise au pluriel à la lettre a). Le projet propose ensuite d’ajouter à la lettre
4. b)du paragraphe 2 de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 trois nouveaux alinéas décrivant les démarches « en cascade » qui doivent être effectuées par les professionnels pour identifier le ou les bénéficiaire(
5. s)effectif(
6. s)de clients personnes morales ou de constructions juridiques. Il s’agit d’un dispositif qui n’est pas issu de la directive mais qui est basé, d’après le commentaire des articles, sur une « note interprétative de la recommandation 10, point 5, du GAFI ». Ces dispositions sont superfétatoires puisque, comme les auteurs le relèvent eux-mêmes dans le commentaire des articles, elles ne font que reprendre des règles qui résultent déjà de la définition du « bénéficiaire économique effectif », issues de la directive, qui figurent au paragraphe 7 de l’article 1er de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Le Conseil d’État propose donc de les omettre du projet la loi, ce qui n’empêchera évidemment pas les professionnels de se référer à la note interprétative du GAFI. Lettre
7. c)Le Conseil d’État n’a pas d’observation à formuler au sujet de l’ajout proposé à la lettre
8. c)du paragraphe 2 de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 selon lequel le professionnel doit comprendre l’objet et la nature de la relation d’affaires qu’il s’apprête à nouer. 10 La Chambre de commerce exprime des craintes au sujet de l’exigence de compréhension ainsi imposée aux professionnels. Il semble cependant au Conseil d’État qu’un telle exigence est d’ores et déjà implicite dans le texte de loi en vigueur actuellement, qui impose une obligation d’évaluation. Un professionnel ne pourrait pas affirmer avoir « évalué » une relation d’affaires s’il n’a, en réalité, rien compris à ce qu’on lui a présenté. Lettre
9. d)Le projet propose d’amender la lettre
10. d)du paragraphe 2 de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 en ajoutant à l’obligation de vigilance continue déjà prescrite, la précision que « cela implique d’examiner les éléments existants, en particulier pour les catégories de clients présentant des risques plus élevés ». Selon le commentaire des articles, cette formulation est issue de la « note interprétative de la recommandation 10, point 5, du GAFI ». Le Conseil d’État s’interroge sur l’articulation entre l’obligation générale de s’assurer à l’égard de tous les clients que les documents et informations obtenus demeurent « à jour et pertinents » et la précision que l’obligation « d’examiner les éléments existants » s’applique « en particulier pour les catégories de clients présentant des risques plus élevés ». Lettre
11. e)Le projet de loi propose d’ajouter au paragraphe 2 de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 un second alinéa destiné à apporter des précisions aux lettres
12. a)et
13. b)de l’alinéa 1er. Il s’agit d’abord, d’insérer sous la lettre
14. a)une disposition reprise de l’alinéa final du paragraphe 1er de l’article 13 de la directive (UE) 2015/849. Il ne s’agit pas d’une transposition tardive. En effet, cette règle figure déjà au paragraphe 2 de l’article 1er du règlement grand-ducal modifié du 1er février 2010 portant précision de certaines dispositions de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. Ce règlement grand-ducal devra être

apté en conséquence. D’après le commentaire des articles, la lettre

1. b)du nouvel alinéa, contient en outre « une série de précisions tirées de la note interprétative de la recommandation 10, points 4 et 5, du GAFI, en ligne avec les obligations prévues à l’article 13, paragraphe 1er, alinéa 2, de la directive (UE) 2015/849 ». L’effet de ces nouvelles exigences est d’obliger les professionnels à recueillir davantage de renseignements spécifiques sur les clients qui sont des personnes morales ou des constructions juridiques. Point 2 Lettre
2. a)Sans observation. Lettre
3. b)Le projet de loi propose de modifier le libellé de l’alinéa 2 du paragraphe 2bis de l’article 3 en y insérant des dispositions tirées, d’après le commentaire des articles, d’une note interprétative de la recommandation 10, 11 point 19, du GAFI. Étant donné qu’en l’occurrence l’

verbe « notamment » a un caractère exemplatif, il n’appelle pas d’observation. Lettre

1. c)Sans observation. Point 3 Lettre
2. a)La substitution, à l’alinéa 1er du paragraphe 2ter de l’article 3, de la notion de « services liés à des placements », à celle de « type d’assurance liée à des placements », vise, d’après le commentaire des articles à « se conformer à la définition contenue à l’article 1er, paragraphe 3bis, lettre
3. d)». Le Conseil d’État doit cependant relever que le paragraphe 3bis de l’article 1er, tel qu’il est prévu de le modifier, ne comporte pas de définition de la notion de « services liés à des placements ». À l’endroit visé se trouve une définition de ce qu’est un « établissement financier au sens de la loi », définition qui inclut les « intermédiaires d’assurances » qui « s’occupe(
4. nt)d’assurance vie et d’autres services liés à des placements ». Or, le paragraphe 2ter n’est pas destiné à s’appliquer aux seuls « établissements financiers » mais également aux établissements de crédit, dont la définition (au paragraphe 3 de l’article 1er) ne comporte aucune référence aux « services liés à des placements ». À cela s’ajoute que le texte actuellement en vigueur transpose à la lettre l’article 13, paragraphe 3, de la directive (UE) 2015/849, disposition qui n’est pas modifiée par la directive (UE) 2018/843. Le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la modification en raison de la non-conformité à la directive qui en résulterait. Lettre
5. b)Sans observation. Point 4 Sans observation. Point 5 Lettre
6. a)Le Conseil d’État demande aux auteurs de substituer au renvoi aux articles 30 ou 31 de la directive (UE) 2015/849 un renvoi aux dispositions nationales qui ont assuré la transposition de ladite directive : « […] en vertu de la loi du 13 janvier 2019 instituant un Registre des bénéficiaires effectifs ou de la loi du 10 août 2018 relative aux informations à obtenir et à conserver par les fiduciaires et portant transposition de l’article 31 de la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de 12 l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission sinon en vertu des législations nationales des États membres de l’Union européenne qui ont transposé les articles 30 et 31 de la directive (UE) 2015/849 du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission […] ». Lettre
7. b)Les

aptations textuelles proposées, fondées sur des recommandations du GAFI, ne donnent pas lieu à observation, sauf, pour le Conseil d’État, de relever leur caractère peu précis. Lettres

1. c)et
2. d)Sans observation. Lettre
3. e)Il est proposé d’ajouter un nouvel alinéa 7 au paragraphe 4 pour permettre aux professionnels de saisir la Cellule de renseignement financier, ci-après « CRF », d’une déclaration d’opération suspecte au cas où ils penseraient qu’en exécutant leurs obligations liées au devoir de vigilance, ils alerteraient le client. Cette disposition ne trouve pas de base dans la directive mais résulte d’une note interprétative de la recommandation 10, point 3, du GAFI. La disposition sous examen pourrait entrer en conflit avec la règle spécifique de l’article 7 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 suivant laquelle les déclarations de soupçon par les avocats doivent être effectuées auprès du bâtonnier afin de préserver le secret professionnel. Le Conseil d’État demande donc au législateur, sous peine d’une opposition formelle fondée sur l’incohérence du dispositif, source d’insécurité juridique, de compléter l’article 7 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 par un paragraphe 3 aux termes duquel : « 3) Par dérogation à l’article 3, paragraphe 6, alinéa 6, un avocat qui suspecte qu’une transaction se rapporte au blanchiment ou au financement du terrorisme et qui peut raisonnablement penser qu’en s’acquittant de son devoir de vigilance il alerterait le client, peut choisir de ne pas accomplir cette procédure et de transmettre une déclaration d’opération suspecte au bâtonnier de l’Ordre des avocats au tableau duquel il est inscrit. Dans ce cas le bâtonnier de l’Ordre des avocats vérifie le respect des conditions prévues au paragraphe 1er et à l’article 2, point 12. Dans l’affirmative, il est tenu de transmettre la déclaration d’opération suspecte à la CRF. » 13 Point 6 Sans observation. Point 7 Lettre
4. a)Le projet de loi propose de modifier le paragraphe 6 de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, d’une part, pour en

apter la teneur au nouveau libellé de l’article 40

apter le paragraphe 6bis de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 à l’entrée en vigueur du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données), ci-après « RGPD ». Lettres

1. a)et
2. b)Les dispositions sous examen substituent des renvois au RGPD aux renvois à la loi abrogée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel qui figurent dans les alinéas 1er et 2 du paragraphe 6bis de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Cette disposition ne donne pas lieu à observation. Le Conseil d’État fait cependant observer que le RGPD est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable en vertu de l’article 288, alinéa 2, TFUE. Les alinéas 1 à 3 du paragraphe 6bis de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 sont donc devenus superfétatoires et pourraient tout aussi bien être abrogés. Lettre
3. c)L’alinéa 4 du paragraphe 6bis de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, tel qu’il est proposé de le modifier, met en œuvre l’option, résultant de l’article 23 du RGPD, de restreindre les droits prévus aux articles 12 à 22 du RGPD (droit à l’information, droit d’accès aux données à caractère personnel, droit de rectification, droit à la portabilité des données, droit d’opposition aux décisions fondées sur le profilage et droit à la communication d’une violation de données) lorsque, et dans la mesure où, cela est nécessaire pour garantir, notamment, la prévention et la détection d’infractions pénales ou la mise en œuvre d’une mission de contrôle. Lettre
4. d)En déclarant d’utilité publique le traitement de données à caractère personnel effectué aux fins de la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, le nouvel article 43 de la directive (UE) 2015/849, transposé à l’alinéa 4 du paragraphe 6bis de l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, assure la licéité d’un tel traitement au regard de l’article 6 du RGPD, voire au regard de l’article 9 du RGPD, et permet par ailleurs l’application des dispositions dérogatoires figurant aux articles 17, paragraphe 3, 18, paragraphe 2, 20, paragraphe 3, 21, paragraphe 6, et 28, paragraphe 3, du RGPD. Bien que la disposition figure à l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, qui traite spécifiquement des obligations de vigilance des professionnels à l’égard de leur clientèle, il semble évident au Conseil d’État que les traitements mis en œuvre par les autorités de contrôle et les organismes d’autorégulation dans le cadre de leurs missions découlant de la même loi sont également d’utilité publique. 15 Article 6 Point 1 La référence à des « exigences équivalentes à celles énoncées aux alinéas 1er et 2 » manque de la clarté habituellement requise pour des textes de loi dont le non-respect peut être sanctionné pénalement ou disciplinairement. Non seulement la notion d’« exigence équivalente » estelle sujette à interprétation mais de surcroît les « exigences […] énoncées aux alinéa 1er et 2 » se présentent sous la forme d’une dérogation à d’autres articles de la loi. Néanmoins, le Conseil d’État constate que le texte sous examen est repris à la lettre de l’article 1, paragraphe 4 de la directive à transposer, si bien que le législateur luxembourgeois est tenu d’

opter ce dispositif en dépit de ses imperfections rédactionnelles flagrantes. Le reste du paragraphe sous examen ne donne pas lieu à observation. Point 2 Sans observation. Article 7 Points 1 et 2 Sans observation. Point 3

Nouveaux paragraphes 2bis et 2ter Les auteurs du projet de loi n’expliquent pas les raisons pour lesquelles ils emploient, dans les nouveaux paragraphes 2bis et 2ter, la terminologie de « contre-mesure » alors que la directive (UE) 2015/849, telle que modifiée, se réfère à des « mesures d’atténuation ». Le Conseil d’État se demande s’il est opportun d’

opter dans cette matière un vocabulaire national distinct de celui résultant de la directive. Le nouveau paragraphe 2ter ne s’applique qu’aux seules « autorités de contrôle », c’est-à-dire, selon la définition figurant à l’article 1er, paragraphe 16 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, à la CSSF, au CAA et à l’

ministration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA. Or, l’article 18bis, paragraphe 2, de la directive (UE) 2015/849, qui fait obligation aux États membres d’appliquer certaines mesures à l’encontre des pays tiers à haut risque, ne prévoit pas d’exemption à l’égard des professionnels soumis à la surveillance d’un organisme d’autorégulation. Le Conseil d’État doit donc formuler une opposition formelle à l’encontre du nouveau paragraphe 2ter qu’il est proposé d’insérer à l’article 3-2 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, et ce en raison de la transposition incomplète de la directive. Cette opposition formelle pourrait être levée si les mots « et les organismes d’autorégulation » étaient ajoutés à la suite des mots « les autorités de contrôle ». 16

Nouveau paragraphe 2quater Le nouveau paragraphe 2quater est rédigé comme si le nouveau paragraphe 2ter s’appliquait également aux organismes d’autorégulation. Or, tel n’est pas le cas, comme le Conseil d’État vient de le faire observer. Le Conseil d’État doit dès lors s’opposer formellement au nouveau paragraphe 2quater en raison de l’incohérence du dispositif, source d’insécurité juridique. Cette opposition formelle pourra être levée si le nouveau paragraphe 2ter est redressé tel que le demande le Conseil d’État.

Nouveau paragraphe 2quinquies Sans observation. Point 4 Sans observation. Point 5 Lettre

1. a)Sans observation. Lettre
2. b)Le Conseil d’État demande au législateur, sous peine d’une opposition formelle fondée sur l’incohérence des textes, source d’insécurité juridique, de compléter la nouvelle lettre
3. c)qu’il est proposé d’insérer au paragraphe 4 de l’article 3-2, en incorporant les mots « ou, si le professionnel est un avocat, au bâtonnier de l’Ordre des avocats respectif, » après les mots « à la CRF ». Il renvoie à ses explications à l’endroit de l’article 5, point 5, lettre e). Lettre
4. c)Sans observation. Point 6 Sans observation. Article 8 Point 1 Sans observation. Point 2 Lettre
5. a)Sans observation. 17 Lettre
6. b)La disposition sous examen assure la transposition de l’article 27, paragraphe 2, de la directive (UE) 2015/849, tel que modifié par l’article 1er, paragraphe 14, de la directive (UE) 2018/843. Il s’agit de faire en sorte que les professionnels qui font appel à des tiers pour l’exécution de mesures de vigilance s’assurent que ces tiers leurs fourniront sans délai les documents à l’appui de ces mesures s’ils en font la demande. Le nouvel alinéa 3 du paragraphe 2 de l’article 3-3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, qui veut que le professionnel qui recourt à un tiers doit s’assurer « que ce tiers est soumis à une réglementation, fait l’objet d’une surveillance, et qu’il a pris des mesures visant à respecter l’obligation de vigilance relative à la clientèle et aux obligations de conservation des documents » est superfétatoire puisqu’il résulte déjà du paragraphe 1er du même article que les professionnels ne peuvent s’

resser qu’à des tiers remplissant ces conditions. En exigeant que les tiers auxquels le professionnel peut s’

resser aient pris des mesures de conservation des documents « conformément aux articles 3 à 3-2 », le texte en projet restreint le champ d’application de cette disposition aux seuls « tiers » soumis à la loi modifiée du 12 novembre 2004. Ceci introduit une contradiction avec la définition du « tiers » figurant au paragraphe 1er de l’article 3-3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, laquelle inclut, conformément à l’article 26, paragraphe 1er, de la directive (UE) 2015/849, les tiers situés dans un autre État membre ou même dans un État tiers. Le Conseil d’État doit donc s’opposer formellement au texte sous examen en raison de sa contrariété avec la directive. Cette opposition formelle pourrait être levée si le législateur se référait à des mesures de conservation des documents « qui sont compatibles avec celles qui sont prévues aux articles 3 à 3-2 de la présente loi », à l’instar de ce que prévoit le paragraphe 1er de l’article 3-3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Lettre

1. c)Sans observation. Point 4 Sans observation. Article 9 Point 1 Lettres
2. a)et
3. b)Sans observation. Lettre
4. c)La disposition sous examen intègre dans la loi modifiée du 12 novembre 2004 des dispositions qui figurent déjà, à l’identique, aux paragraphes 2 et 4 de l’article 7 du règlement grand-ducal modifié du 1er février 2010 portant 18 précision de certaines dispositions de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. Les auteurs du projet de loi n’ont renseigné ni les motifs qui les conduisent à agir de la sorte ni les raisons pour lesquelles ils ne réservent pas le même traitement aux autres dispositions du règlement. Il conviendra en tout état de cause d’abroger les dispositions du règlement grand-ducal précité du 1er février 2010 reprises dans la loi lorsqu’elles seront devenues surabondantes. Point 2 La disposition sous examen insère des dispositions issues du règlement grand-ducal précité du 1er février 2010 dans le paragraphe 2 de l’article 4 de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Le Conseil d’État renvoie à ses observations au sujet de la lettre
5. c)du paragraphe 1er de l’article sous examen. Article 10 Sans observation. Article 11 Points 1 à 4 Sans observation. Point 5 Les auteurs proposent de substituer aux mots « le même client » les termes « la même personne concernée » en faisant valoir que « la notion de client est variable dans les relations tripartites, en particulier dans le secteur des fonds d’investissement » et peut viser tant le souscripteur par rapport au fonds que le fonds par rapport à l’introducteur. Le Conseil d’État est réservé par rapport à cette modification. La notion de « client » est l’un des concepts centraux du dispositif de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme et elle s’est jusqu’ici révélée suffisamment flexible pour couvrir l’ensemble des situations qui se sont présentées. Est-il dès lors réellement judicieux de modifier cette terminologie spécifiquement au profit d’un secteur économique, surtout pour la remplacer par une terminologie autrement plus vague ? Si la terminologie de « client » a suscité de réelles difficultés d’efficacité du dispositif de lutte contre le blanchiment dans le secteur des fonds d’investissement, il convient de les exposer et de les résoudre. Dans le cas contraire, le Conseil d’État demande aux auteurs de s’en tenir à la terminologie en usage depuis des décennies. Articles 12 et 13 Sans observation. Article 14 L’article sous examen a pour objet d’harmoniser les pouvoirs de contrôle dont sont dotés les organismes d’autorégulation en insérant dans la 19 loi modifiée du 12 novembre 2004, un nouvel article 8-2bis énonçant les pouvoirs d’investigation dont disposeront tous les organismes d’autorégulation. Le nouvel article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004 transpose l’article 1er, point 30, lettre b), de la directive (UE) 2018/843, qui modifie le paragraphe 2 de l’article 48 de la directive (UE) 2015/849. Cette disposition prévoit que : « Les États membres veillent à ce que les autorités compétentes disposent des pouvoirs appropriés, dont le pouvoir d’exiger la production de toute information pertinente pour contrôler le respect des obligations et le pouvoir d’effectuer des vérifications, ainsi que des ressources financières, humaines et techniques nécessaires à l’accomplissement de leurs fonctions [...] ». À l’alinéa 1er du paragraphe 1er de l’article 8-2bis sous examen, la référence à « tous les pouvoirs de surveillance et d’enquête nécessaires à l’exercice de leurs missions », référence que le Conseil d’État a déjà eu l’occasion de critiquer dans le cadre de son avis du 12 mars 2019 sur le projet de loi portant 1. mise en œuvre du règlement (UE) n° 345/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2013 relatif aux fonds de capital-risque européens ; […] 15, est inacceptable même si elle est circonscrite par une référence aux « limites définies par la présente loi ». La directive européenne ne précise pas les pouvoirs des autorités compétentes, laissant aux États membres le choix des moyens à conférer à ces autorités. Or, d’après une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, tant le respect du principe de la sécurité juridique que la nécessité de garantir la pleine application des directives, en droit et non seulement en fait, exigent que tous les États membres reprennent les prescriptions d’une directive dans un cadre légal clair, précis et transparent prévoyant des dispositions contraignantes dans le domaine concerné par celle-ci 16. Il s’y ajoute que les pouvoirs de surveillance dont seront dotés les organismes visés affectent la protection de la vie privée et celle du domicile, garanties consacrées par la Constitution et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Les articles 11, paragraphe 3, et 15, de la Constitution érigent d’ailleurs l’ingérence dans ces droits en matière réservée à la loi formelle, dont il incombe au législateur de déterminer les éléments essentiels. Dans une telle matière, une autorité ne saurait se voir accorder par le législateur un pouvoir d’appréciation sans limites pour prendre des mesures. Il revient au législateur de définir les éléments essentiels de la matière avec une netteté suffisante pour écarter tout pouvoir discrétionnaire de la part de l’autorité 17. Pour l’ensemble de ces raisons, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la formulation choisie par les auteurs du projet de loi au paragraphe 1er, alinéa 1er. Vu que le même libellé se retrouve déjà à l’article 8-2 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, le Conseil d’État invite le législateur à profiter de l’occasion pour procéder également à la modification Doc. parl. n° 73492, p. 4. CJUE, 20 juillet 2017, Marco Tronchetti Provera SpA, aff. C-206/16, points 40 à 42. 17 Voir : Avis du Conseil d’État du 20 février 2018 sur le projet de loi relative aux marchés d’instruments financiers (doc. parl. n° 71572, p. 41). 20 15 16 du texte de cet article pour le mettre en conformité avec les exigences de la Cour constitutionnelle et de la Cour de justice de l’Union européenne. À l’alinéa 2 du paragraphe 1er, le Conseil d’État réitère, pour les mêmes motifs exposés ci-avant, son opposition formelle à l’endroit de la formule « Leurs pouvoirs incluent le droit » et demande de la remplacer par les termes « Les pouvoirs en question sont les suivants : ». Le Conseil d’État voudrait encore relever que la possibilité, au paragraphe 1er, alinéa 2, lettre g), de prononcer une « interdiction temporaire […] d’activités professionnelles » ne peut, en dépit du fait qu’elle figure au nouvel article 8-2bis, pas être considérée comme un pouvoir de surveillance et d’enquête. L’interdiction, même pour un temps limité, d’exercer une activité professionnelle a la nature d’une sanction. L’interdiction temporaire d’exercer une activité pour un terme pouvant atteindre cinq ans figure d’ailleurs parmi les sanctions que les organismes d’autorégulation pourront prononcer en vertu du futur article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet sous examen). La loi doit instituer contre les décisions d’interdiction d’exercer une activité professionnelle, un recours de pleine juridiction, permettant le réexamen de tous les aspects de la décision, en ce compris la modulation par le juge du taux de la peine 18, et ce peu importe qu’il s’agisse de décisions prises sur le fondement du futur article 82bis ou sur la base du futur article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Le Conseil d’État reviendra sur la question des recours lors de l’examen du futur article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi) et à l’endroit de l’examen du nouvel article 100-3 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat (article 32 du projet de loi). Le Conseil d’État demande aux auteurs du texte de réfléchir à l’opportunité du maintien de ce dispositif, source de nombreuses difficultés, sinon à une modification dans le sens suggéré dans les observations sous le nouvel article 100-3 de la loi du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat (article 32 du projet de loi). L’option des auteurs, aux paragraphes 1er et 2, de confier ces pouvoirs aux « organes compétents au sein des organismes d’autorégulation », sans davantage de précisions, n’a aucune plus-value, dès lors qu’il faut, d’une manière ou d’une autre, se référer à la loi régissant chacun des organismes pour identifier l’organe compétent et connaître la manière dont il exerce ses attributions. Le Conseil d’État propose d’écrire simplement « les organismes d’autorégulation ». Le Conseil d’État reviendra à cette question lors de l’examen des articles 30 et 32, 35, 36 et 38, 41 à 44 du projet de loi. Article 15 Points 1 et 2 Sans observation. Le respect de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales n’exclut pas que dans une procédure de nature

ministrative, une « peine » soit imposée d’abord par une autorité

ministrative. Il suppose cependant que la décision d’une autorité

ministrative ne remplissant pas elle-même les conditions de l’article 6, paragraphe 1er, subisse le contrôle ultérieur d’un organe judiciaire de pleine juridiction (CEDH, 23 octobre 1995, Schmautzer c. Autriche, req. n° 15523/89, § 24). Parmi les caractéristiques d’un organe judiciaire de pleine juridiction figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur. Il doit notamment avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi (CEDH, 4 mars 2004, Silvester’s Horeca Service c. Belgique, req. n° 47650/99, § 27). 21 18 Point 3 Lettre

1. a)Sans observation. Lettre
2. b)La disposition sous examen propose d’insérer dans le texte de la loi modifiée du 12 novembre 2004 un renvoi au RGPD en lieu et place du renvoi à la loi précitée du 2 août 2002. Le Conseil d’État renvoie à son observation à l’endroit du point 8 de l’article 5. Point 4 Sans observation. Article 16 Point 1 Sans observation. Point 2 Il n’y a pas lieu de substituer les mots « lancer la procédure en vue du retrait » au mot « retrait ». C’est en effet le retrait de l’agrément ou de l’enregistrement qui constitue une sanction et non pas le fait d’initier une procédure susceptible (ou non) d’aboutir à un retrait. Point 3 Le Conseil d’État recommande aux auteurs du texte d’insérer dans un nouveau paragraphe 4bis la nouvelle disposition sur les amendes pouvant être imposées aux professionnels qui ne respectent pas les dispositions légales destinées à protéger les auteurs de signalements à la CRF, en interne ou aux autorités de contrôle ou organismes d’autorégulation. Cette disposition n’a en effet aucun rapport avec la possibilité de sanctionner des personnes qui s’opposent à l’exercice des pouvoirs de surveillance des autorités de contrôle à laquelle elle se trouve accolée. Article 17 et 18 Sans observation. Article 19 L’article 19 introduit, sous la forme d’une nouvelle section consacrée à la « Répression par les organismes d’autorégulation », un régime uniforme de sanctions pouvant être prononcées par les organismes d’autorégulation. Il résulte du commentaire de l’article 19 de la loi en projet, et notamment du tableau inséré à cet endroit, que les auteurs entendent maintenir sans changement les compétences et procédures en matière disciplinaire 22 existant dans les lois modifiées du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat, du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice, du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert-comptable et du 23 juillet 2016 relative à la profession d’audit.

Article 8-10

Pour les raisons déjà exposées à l’endroit de l’article 14 du projet, l’option des auteurs de spécifier que ce sont « les organes compétents des organismes d’autorégulation » qui appliquent les sanctions n’a aucune plusvalue dans la mesure où il reste nécessaire de se référer aux différentes lois organiques pour identifier l’organe compétent et connaître la manière dont s’exerce le pouvoir disciplinaire. Le Conseil d’État relève d’ailleurs que les auteurs font preuve d’inconsistance puisqu’au paragraphe 3, ils se réfèrent, à l’alinéa 1er, aux « organes compétents au sein des organismes d’autorégulation », tandis qu’à l’alinéa 2 ils font référence simplement aux « organismes d’autorégulation ». Le Conseil d’État demande au législateur de se référer dans l’ensemble de cet article aux « organismes d’autorégulation » et de régler la compétence et les questions de procédure dans les lois organiques. Le texte précise que le régime de répression par les organismes d’autorégulation qu’il est proposé d’insérer dans la loi modifiée du 12 novembre 2004 doit s’appliquer « sans préjudice des sanctions disciplinaires prévues par leurs lois sectorielles ». L’expression « sans préjudice de » signifie que la règle qui va être énoncée est sans incidence sur l’application d’une autre règle que l’on entend précisément ne pas écarter et qui pourra s’appliquer également 19. Le Conseil d’État s’oppose formellement à ce dispositif. En effet, l’application de plusieurs sanctions disciplinaires pour les mêmes faits est contraire au principe non bis in idem20, la matière disciplinaire relevant de l’article 14 de la Constitution21. Selon la jurisprudence la plus récente : « Le principe non bis in idem fait ainsi obstacle à ce que l’

ministration puisse sanctionner deux fois la même personne en raison des mêmes faits. Il s’ensuit qu’en matière de contentieux disciplinaire, une même faute commise par un fonctionnaire ne peut être sanctionnée qu’une seule fois sur le plan disciplinaire. »22 Il y a lieu d’observer que les règles sur le concours des infractions 23 sont propres au droit pénal et n’ont pas d’équivalent dans le droit disciplinaire. La notion de « lois sectorielles » employée par les auteurs du texte sous examen n’a pas de signification précise. Le Conseil d’État recommande au législateur de viser spécifiquement les lois en question. Au paragraphe 2, la lettre e) est à redresser comme suit : « e) suspension temporaire, pour un terme ne dépassant pas cinq ans, du droit d’exercer la profession ». M. Besch, Normes et légistique en droit public luxembourgeois, Luxembourg, 2019, éd. Promoculture Larcier, n° 552. 20 Dans ce sens : Cour

ministrative, 15 janvier 2015, n° 35052C. Ce cas est à distinguer de celui où l’organisme d’autorégulations constaterait, après avoir prononcé une sanction disciplinaire, que l’intéressé ne satisfait plus aux conditions d’exercice de la profession concernée (p.ex. une condition d’honorabilité, voir : Cour

ministrative, 26 mai 2016, n° 37318C). 21 Cour constitutionnelle, arrêts no 12/02 du 22 mars 2002 et n° 115/14 du 12 décembre 2014. 22 Trib.

m., 18 juin 2019, n° 41475 du rôle. 23 Articles 58 à 65 du Code pénal. 23 19 L’alinéa 2 du paragraphe 2 semble ne concerner que l’Ordre des experts-comptables, ce qui paraît incongru dans le contexte d’une section rédigée par ailleurs de façon à s’appliquer indistinctement à l’ensemble des organismes d’autorégulation. Le Conseil d’État suggère aux auteurs de déplacer les dispositions spécifiques à l’Ordre des experts-comptables dans les dispositions modificatives de la loi modifiée du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert-comptable. Pour les raisons énoncées à l’endroit du paragraphe 3 de l’article 16, le Conseil d’État recommande de transformer l’alinéa 2 du paragraphe 3 du futur article 8-10 en un paragraphe 4.

Article 8-11

Sans observation.

Article 8-12

Cet article, qui traite de la publication des sanctions, est le pendant, pour les organismes d’autorégulation, de l’article 8-6 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, dont il reprend la structure.

Article 8-13

L’exigence d’un contrôle juridictionnel effectif de toute décision 24 d’une autorité nationale appelée à appliquer le droit de l’Union européenne constitue un principe général du droit européen 25, aujourd’hui consacré à l’article 19 du Traité sur l’Union européenne (« Les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union ») et à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Le Conseil d’État rappelle que l’article 52, paragraphe 3, de la Charte dispose que « [d]ans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention ». L’article 8-13 en projet dispose à cet égard que « les recours prévus en matière disciplinaire par les lois sectorielles sont applicables aux décisions des organismes d’autorégulation prises dans le cadre du présent chapitre ». Cette disposition, insérée dans le chapitre 3-1 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (« Surveillance et sanctions »), soustrait l’ensemble des décisions que les organismes d’autorégulation seront appelés à prendre sur la base des articles 8-1 à 8-15 de ladite loi aux voies de recours de droit commun, pour les soumettre aux « recours prévus en matière disciplinaire » dans les lois modifiées du 9 décembre 1976 relative au notariat, du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice, du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert-comptable et du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit. Autre qu’une décision préparatoire (CJUE, 28 juillet 2011, Diouf, aff. n° 69/10, point 43). CJUE, 15 mai 1986, Johnston, aff. n° 222/84, point 18; 15 octobre 1987, Heylens, aff. n° 222/86, point 14; 3 décembre 1992, Borelli, aff. n° C-97/91, point 4. 24 24 25 Pour ce qui est des recours contre les décisions mettant en œuvre le pouvoir de sanction prévu à l’article 8-10 nouveau de la loi modifiée du 12 novembre 2004, le Conseil d’État examinera l’

équation des « recours prévus en matière disciplinaire par les lois sectorielles » à l’endroit des dispositions modificatrices des lois en question. Concernant les décisions mettant en œuvre les pouvoirs de surveillance et d’enquête du futur article 8-2bis, le Conseil d’État doit s’opposer formellement au dispositif proposé. L’examen des « recours prévus en matière disciplinaire par les lois sectorielles » révèle en effet qu’aucune des procédures disciplinaires prévues n’est

aptée au cas de figure d’une décision mettant en œuvre un pouvoir de surveillance, d’enquête ou d’injonction d’un organisme d’autorégulation résultant du futur article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Les procédures disciplinaires existantes sont en effet toutes du type accusatoire (c’est-à-dire que le professionnel est poursuivi par l’organisme d’autorégulation devant une juridiction

hoc ou devant une juridiction étatique désignée comme compétente, juridiction qui statue alors sur l’application ou non d’une sanction disciplinaire). Elles ne cadrent pas avec le scénario inverse d’un organisme d’autorégulation prenant une décision d’autorité qu’il appartient alors au professionnel de contester s’il ne veut pas s’y soumettre. Même si l’article 8-13 paraît instituer une voie de recours, celle-ci n’existe pas effectivement dans les différentes lois visées. Or, l’effectivité de l’accès au juge suppose qu’un individu jouisse d’une possibilité claire et concrète de contester un acte constituant une ingérence dans ses droits

1. De plus, l’effectivité du droit d’accès à un tribunal est conditionnée par l’accessibilité, la clarté et la prévisibilité des dispositions légales, s’agissant notamment des règles de forme, de délais de recours et de prescription
2. Il revient au législateur, soit de prévoir, dans chacune des législations organiques, une nouvelle voie de recours spécifique pouvant être mise en œuvre contre les décisions des organismes d’autorégulation mettant en œuvre l’article 8-2bis, soit de prévoir dans l’article sous examen que ces décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal

ministratif. Comme les mesures qui peuvent être imposées sur le fondement de l’article 8-2bis incluent la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer une activité, il devra s’agir d’un recours en pleine juridiction, afin de satisfaire aux exigences résultant de l’article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne des droits de l’homme 28. Si la seconde option paraît plus simple à mettre en œuvre dans les délais de transposition de la directive, le Conseil d’État met le législateur en garde sur le fait que le contentieux serait alors scindé entre deux ordres juridictionnels : les juridictions de l’ordre

ministratif pour ce qui est du contentieux lié à la surveillance et aux enquêtes et les juridictions propres aux différentes professions concernées pour les procédures disciplinaires sur lesquelles la surveillance et les enquêtes pourront déboucher.

Article 8-14

Les auteurs du texte proposent d’insérer dans la loi modifiée du 12 novembre 2004 un nouvel article qui charge l’

ministration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA du recouvrement, au profit du CEDH (Grande chambre), 29 novembre 2016, Paroisse gréco-catholique Lupeni et autres, req. n° 76943/11, §

1. 27 CEDH, 26 mai 2011, Legrand c. France, req. n° 23228/08, §
2. 28 Voir les arrêts cités dans la note de bas de page n°
3. 25 26 Trésor de l’État, des amendes et astreintes prononcées par les organismes d’autorégulation, avec toutefois une rétrocession à concurrence de 50pour cent (mais plafonnée à 50.000 euros) des amendes. Cette attribution relève bien des compétences de l’

ministration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA, chargée par l’article 1er, paragraphe 3, de la loi du 10 août 2018 portant organisation de l’

ministration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA d’« effectue(r) les perceptions qui lui sont confiées par des dispositions légales ou réglementaires spéciales ». Le Conseil d’État se demande cependant pour quelle raison ce régime s’applique uniquement aux astreintes et amendes des futurs articles 8-2bis et 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, c’est-à-dire à celles imposées par des autorités d’autorégulation, et non pas à celles prononcées par la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) ou par le Commissariat aux assurances.

Article 8-15

L’article sous examen prévoit que les organismes d’autorégulation devront, à l’avenir, publier un rapport annuel sur la manière dont elles accomplissent les missions qui leur sont attribuées par la loi modifiée du 12 novembre 2004. Le Conseil d’État s’interroge sur les raisons pour lesquelles une obligation identique n’est pas imposée à la CSSF, au CAA et à l’

ministration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA. Nonobstant le fait que ces établissements publics et cette

ministration rendent compte, dans leurs rapports annuels, de leurs activités de lutte contre la criminalité financière, la publication d’un rapport annuel spécifique reprenant les informations prévues dans le futur article 8-15 se justifierait tout autant. Articles 20 à 22 Sans observation. Article 23 Au paragraphe 3 du nouvel article 9-1bis, qu’il est proposé d’insérer dans la loi du 12 novembre 2004, la référence aux « services concernés » de la CSSF ou du CAA est à omettre. En effet, tous les services organisés au sein de ces deux établissements publics sont visés dès lors que la loi vise l’établissement dans son ensemble. Articles 24 et 25 Sans observation. Article 26 L’article sous examen ajoute dans la loi modifiée du 12 novembre 2004 un nouvel article 9-2bis consacré à la coopération des autorités de contrôle avec leurs autorités homologues étrangères et un nouvel article 9-2ter traitant 26 de la coopération de la CSSF et du CAA avec leurs autorités homologues étrangères

Article 9-2b

is Selon la compréhension du Conseil d’État, seuls les paragraphes 4, 5 et 7 de l’article sous examen résultent de la transposition de la directive (UE) 2015/849, telle que modifiée, tandis que les paragraphes 1er à 3, 6 et 8 sont repris de recommandations du GAFI. Il résulte par ailleurs du tableau de concordance et du commentaire des articles que les auteurs du texte ont ici mélangé les dispositions du nouvel article 50bis de la directive (UE) 2015/849, qui sont d’application générale, et celles du nouvel article 57bis de la même directive, qui ne s’applique qu’aux seules autorités chargées de la surveillance des établissements de crédit et des établissements financiers. Dès lors que le nouvel article 9-2bis ne doit s’appliquer, d’après son intitulé et son libellé, qu’aux seules autorités de contrôle, le Conseil d’État doit s’opposer formellement au texte en projet en raison de la transposition incomplète de l’article 50bis de la directive (UE) 2015/849. Cet article, qui entend limiter les cas dans lesquels les autorités nationales peuvent rejeter une demande d’assistance provenant d’une autre autorité, s’applique en effet indistinctement à toutes les « autorités compétentes », y compris donc les organismes d’autorégulation. Les dispositions assurant la transposition de l’article 50bis de la directive doivent donc être extraites de l’article sous examen et être insérées dans une disposition trouvant à s’appliquer aussi bien aux autorités de contrôle qu’aux organismes d’autorégulation. Le Conseil d’État s’interroge sur la compatibilité de l’alinéa 2 du paragraphe 5 du nouvel article 9-2bis avec le paragraphe 4 du nouvel article 57bis de la directive (UE) 2015/849, qui veut que « les États membres veillent à ce que les autorités compétentes chargées de la surveillance des établissements de crédit et des établissements financiers coopèrent aux fins de la présente directive dans la plus large mesure possible ». Cette disposition ne paraît pas

mettre qu’il puisse exister des exceptions formulées de manière générale, à l’instar de celles qui sont proposées. Le Conseil d’État relève aussi que la disposition comparable qui figure à l’article 53 de la loi du 30 mai 2018 relative aux marchés d’instruments financiers voit son champ d’application circonscrit au cas de coopération avec des autorités établies dans des États tiers et se demande si une distinction similaire ne devrait pas être également prévue dans le projet de loi à l’examen. Le Conseil d’État réserve sa position quant à la dispense du second vote constitutionnel dans l’attente d’explications des auteurs du texte.

Article 9-2ter Sans observation.

Articles 27 à 29 Sans observation. 27 Chapitre 2 – Modification de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat Article 30 L’article sous examen propose de modifier l’alinéa 1er de l’article 1001 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat en vue d’investir la Chambre des notaires des pouvoirs de surveillance et d’enquête prévus dans le futur article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004. L’attribution de ces pouvoirs à la « Chambre des notaires » est en phase avec l’article 71, alinéa 1er, point 1bis, de la loi précitée du 9 décembre 1976, qui charge la « Chambre des notaires » de « veiller au respect par les notaires de leurs obligations découlant de la législation en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme ». Cette compétence est en réalité exercée par les sept « membres » élus de la Chambre des notaires, visés à l’article 73 de la même loi. La loi du précitée du 9 décembre 1976 présente en effet la particularité qu’elle utilise l’appellation « Chambre des notaires » à la fois pour désigner l’organisme doté de la personnalité juridique par la loi (article 70) et le collège composé de sept membres qui l’

ministre (article 73). Le Conseil d’État demande en outre aux auteurs de vérifier la cohérence du dispositif avec l’article 77 de la loi précitée du 9 décembre 1976, qui attribue « plus particulièrement » au président de la Chambre des notaires, la mission « de veiller à la stricte observation des lois et règlements concernant le notariat ». Cette attribution inclut a priori également la surveillance du respect, par les notaires, de la loi modifiée du 12 novembre 2004 puisqu’aux termes de l’article 12-2 de la loi, « les notaires sont soumis aux obligations professionnelles telles que définies par le titre Ier de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme […] »

1. Le Conseil d’État s’interroge sur l’opportunité de charger ainsi deux organes de la même mission de surveillance. Si la compétence du président de la Chambre des notaires devait être maintenue, le Conseil d’État se pose la question de savoir si le président ne devrait pas être également doté des pouvoirs résultant du futur article 82bis de la loi modifiée du 12 novembre
2. Une telle extension devrait cependant prendre en considération les observations que le Conseil d’État sera amené à formuler à l’endroit du nouvel article 100-3 (article 32 du projet de loi). Le Conseil d’État rappelle qu’il a formulé une opposition formelle à l’encontre du nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi) au motif que les « recours en matière disciplinaire » prévus dans les lois organiques ne sont pas

aptés pour exercer un contrôle juridictionnel sur les décisions prises par les organismes d’autorégulation sur le fondement du nouvel article 8-2bis de la même loi. Si le législateur devait choisir d’organiser un recours devant le conseil de discipline institué par l’article 84 de la loi précitée du 9 décembre 1976, il serait nécessaire de revoir l’organisation de cette juridiction, qui se compose actuellement du président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, ou 29 Art. 12-2 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat. 28 d’un juge qui le remplace, et de quatre membres de la Chambre des notaires désignés d’après leur rang d’ancienneté. Les membres de la Chambre des notaires ne pourront, en effet, manifestement, pas connaître des recours dirigés contre leurs propres décisions. Il faudrait donc constamment faire appel à des notaires qui ne font pas partie de la chambre et dont le mode de désignation n’est pas autrement spécifié

1. Le Conseil d’État rappelle que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme apprécie l’indépendance d’un tribunal notamment au regard du mode de désignation des juges, de la durée de leur mandat et de l’existence d’une protection contre les pressions extérieures
2. Article 31 L’article sous examen propose d’insérer, au troisième alinéa de l’article 100-1 de la loi précitée du 9 décembre 1976, un renvoi au nouvel article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, relatif aux sanctions pouvant être imposées par les organismes d’autorégulation. Le Conseil d’État demande au législateur, sous peine d’une opposition formelle sur le fondement de la sécurité juridique, de préciser dans le dispositif de quelle manière les sanctions et mesures du nouvel article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 seront mises en œuvre. Pour lever cette opposition formelle, il suffira de remplacer les mots « sont applicables » par « sont appliquées selon la procédure prévue à la section IV » de la loi précitée du 9 décembre
3. Cette section prévoit un conseil de discipline composé du président du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, qui assume la présidence, et de quatre membres de la Chambre des notaires
4. Les poursuites devant le conseil disciplinaire ont lieu à l’initiative du président de la Chambre des notaires, saisi par le procureur d’État ou de sa propre initiative
5. L’appel des décisions du conseil de discipline est porté devant la Chambre civile de la Cour supérieure de justice
6. Le Conseil d’État demande en outre, sous peine d’opposition formelle, de compléter le dispositif par alinéa nouveau spécifiant que : « Lorsqu’ils prononcent une sanction sur le fondement de l’article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, le conseil de discipline et la Chambre civile de la Cour supérieure de justice se prononcent sur la publication de la décision conformément au paragraphe 2 de l’article 8-12 de la même loi. » À défaut d’une telle précision, il n’est en effet pas clair quelle autorité doit se prononcer sur l’opportunité d’une dérogation à la règle du paragraphe 1er du nouvel article 8-12 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, ce qui est source d’insécurité juridique. 30 L’alinéa 3 de l’article 84 de la loi précitée du 9 décembre 1976 prévoit que le conseil de discipline peut être « complété » par des notaires qui ne font pas partie de la chambre (lire : du collège de sept membres visé à l’article 73) en cas d’empêchement des membres effectifs et suppléants. 31 CEDH, 26 février 2002, Morris c. Royaume-Uni, req. n° 38784/
7. 32 Article 84 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat. 33 Article 88 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat. 34 Article 97 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat. 29 Article 32 L’article sous examen propose l’insertion dans la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat de deux nouveaux articles conférant des pouvoirs spécifiques au président de la Chambre des notaires.

Article 100-2

L’article sous examen propose de conférer au président de la Chambre des notaires la prérogative de prononcer les injonctions prévues par l’article 8-2bis, paragraphe 1er, lettre e), de la loi modifiée du 12 novembre 2004, et d’assortir, le cas échéant, ces injonctions d’une astreinte. Le Conseil d’État ne comprend pas la nécessité de cette disposition dès lors que l’article 100-1 modifié investit d’ores et déjà la Chambre des notaires des pouvoirs prévus au nouvel article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre

1. Tel que le dispositif est conçu, la même compétence pourra donc être exercée de manière concurrente, voire de manière successive, par le président de la Chambre des notaires, agissant seul, ou par le collège composé de sept membres dont le président est issu
2. Le texte en projet conduit à une confusion des fonctions, difficilement acceptable. Il pourrait encore en résulter des décisions contradictoires puisqu’aucune hiérarchie n’est prévue entre les différentes compétences. Le Conseil d’État rappelle à nouveau que l’opposition formelle qu’il a formulée à l’encontre du nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi) est fondée sur le constat que les « recours en matière disciplinaire » prévus dans les lois organiques ne sont pas

aptés pour exercer un contrôle juridictionnel sur les décisions prises par les organismes d’autorégulation, et en l’occurrence par le président de la Chambre des notaires, sur le fondement du nouvel article 8-2bis de la même loi.

Article 100-3

L’article sous examen entend conférer au président de la Chambre des notaires la prérogative de prononcer, à l’encontre d’un notaire, une interdiction temporaire d’activités professionnelles pour une durée de cinq années au maximum. Le Conseil d’État voudrait d’abord rappeler que l’interdiction, même pour un temps limité, d’exercer une activité professionnelle, telle que prévue par la lettre g) du paragraphe 1er du nouvel article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004, est à ses yeux une sanction et non pas une mesure de surveillance et d’enquête. Le Conseil d’État renvoie à ce propos à ses observations à l’endroit de l’article 14 du projet de loi. Un notaire frappé d’une interdiction professionnelle sur le fondement de l’article sous examen doit donc disposer d’une voie de recours devant un juge impartial jouissant d’une compétence de pleine juridiction. Or, la loi précitée du 9 décembre 1976, à laquelle renvoie le nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, ne prévoit aucun recours effectif contre 35 Article 76 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat. 30 les décisions que le président de la Chambre des notaires pourrait prendre sur la base du nouvel article 100-

1. Le Conseil d’État renvoie encore à ses développements au sujet du nouvel article 8-13 (article 19 du projet de loi). Le dispositif proposé entraîne encore une confusion inacceptable des fonctions. Tel que le dispositif est conçu, le président de la Chambre des notaires pourrait en effet intervenir – concomitamment ou successivement – pour imposer une interdiction professionnelle : – à lui tout seul, sur le fondement du nouvel article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004 et selon la procédure de l’article 100-3 de la loi précitée du 9 décembre 1976 ; – de concert avec les autres membres de la Chambre des notaires, sur le fondement du nouvel article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004 et selon la procédure de l’alinéa 1er de l’article 100-1 de la loi précitée du 9 décembre 1976 ; et – en requérant cette peine dans le cadre d’une procédure disciplinaire, sur le fondement du nouvel article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 et selon la procédure de l’alinéa 2 de l’article 100-1 de la loi précitée du 9 décembre
2. La jurisprudence luxembourgeoise considère qu’une autorité qui statue en matière disciplinaire est « tenue d’observer les principes généraux du droit qui s’imposent en la matière, dont plus particulièrement le principe d’équitable procédure, comprenant celui de l’impartialité de l’autorité et ce même en l’absence d’un texte exprès consacrant ces principes pour la matière précise concernée »
3. Le dispositif sous examen ne prévoit aucune garantie à cet égard. Un autre problème résulte de l’absence de toute articulation avec les procédures disciplinaires visées à l’article 100-1 de la loi précitée du 9 décembre
4. L’exposé des motifs explique que l’attribution de ces pouvoirs au président serait nécessaire « à titre conservatoire, en attendant que le conseil de discipline statue sur le fond ». Mis à part le fait qu’il paraît inconcevable au Conseil d’État qu’une mesure conservatoire aussi incisive qu’une interdiction professionnelle puisse être maintenue pour une durée de cinq années, le Conseil d’État doit faire observer que le texte qui lui est soumis ne prévoit nullement que l’interdiction prononcée par le président de la Chambre des notaires est une mesure conservatoire. Aucun lien n’est fait avec une décision définitive à prendre par une juridiction disciplinaire ou un autre événement de nature à faire cesser la mesure prise par le président de la Chambre des notaires. La seule limitation dans le temps est celle que l’interdiction professionnelle imposée par le président ne peut pas avoir une durée de plus de cinq ans. Le Conseil d’État constate aussi l’absence de toute articulation entre l’interdiction temporaire d’activités professionnelles que le président de la Chambre des notaires peut prononcer sur le fondement du nouvel article 82bis, paragraphe 1er, lettre g), et la sanction de la suspension, pour un terme ne dépassant pas cinq ans, du droit d’exercer la profession du nouvel article 8-10, paragraphe 2, lettre e). S’agissant des mêmes faits qui se trouvent sanctionnés, il se pose le problème du respect du principe non bis in idem. 36 Cour

ministrative, 26 février 2015, n° 34682C du rôle. 31 Enfin, le Conseil d’État note encore que le texte proposé investirait le président de la Chambre des notaires du pouvoir de prononcer des interdictions professionnelles non seulement à l’encontre des notaires mais également envers « des membres de l’organe de direction, des salariés et des agents liés de ces personnes ». Cette formule n’a aucun sens s’agissant des notaires, qui sont des officiers ministériels ne pouvant, dans l’état actuel du droit en tout cas, ni s’associer, ni exercer sous forme de société. Les salariés employés par un notaire échappent quant à eux à l’emprise de la Chambre des notaires. Au vu des observations qui précèdent, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à l’article sous examen, en raison de la méconnaissance du droit à une procédure équitable, plus particulièrement au regard des droits de la défense et du droit à un recours effectif. Pour remédier à ces défauts, il est nécessaire de recadrer la prérogative du président de la Chambre des notaires de telle manière à articuler clairement qu’il ne s’agit pas d’une sanction mais d’une mesure provisoire. Dans cette perspective, toute référence à une durée est à omettre et l’effet de la mesure doit être limitée dans le temps par référence à l’issue d’une procédure disciplinaire en cours ou à déclencher dans un délai rapproché. Même ainsi recadrée, la décision du président doit pouvoir faire l’objet d’un recours juridictionnel. Le Conseil d’État renvoie à cet égard à ses observations et à son opposition formelle sous le nouvel article 8-13 (article 19 du projet de loi). Chapitre 3 – Modification de la loi modifiée du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice Article 33 L’article sous examen propose de compléter l’article 31 de la loi modifiée du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice en y précisant que la chambre civile du tribunal d’arrondissement exerce le pouvoir de discipline sur les huissiers de justice de son arrondissement également pour les violations de la législation sur la lutte contre le blanchiment de l’argent et le financement du terrorisme. Cette disposition ne donne pas lieu à observation. Article 34 Sans observation. Article 35 L’article sous examen propose d’insérer dans la loi précitée du 4 décembre 1990 un nouveau chapitre consacré à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

Article 44-1

L’alinéa 1er de l’article sous examen confie l’exercice des pouvoirs de surveillance et d’enquête résultant de l’article 8-2bis nouveau de la loi modifiée du 12 novembre 2004 au Conseil de la Chambre des huissiers de justice. Le Conseil d’État doit s’opposer formellement à cette disposition au 32 motif que la loi précitée du 4 décembre 1990 n’organise pas de recours effectif contre les décisions que le Conseil de la Chambre des huissiers de justice sera appelé à prendre sur ce fondement. Les « procédures prévues en matière disciplinaire » auxquelles renvoie le nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 ne sont en effet pas

aptées pour exercer un recours contre une décision unilatérale. Le Conseil d’État renvoie à ses observations au sujet du nouvel article 8-13 qu’il est proposé d’introduire dans la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi). Concernant l’alinéa 2 de l’article sous examen, le Conseil d’État demande au législateur, sous peine d’une opposition formelle sur le fondement de la sécurité juridique, de préciser de quelle manière les sanctions et mesures prévues au nouvel article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 seront mises en œuvre, en précisant par exemple que les sanctions et mesures « sont appliquées selon la procédure prévue au Chapitre VII » de la loi précitée du 4 décembre

1. Les dispositions afférentes chargent les procureurs de Luxembourg et de Diekirch de veiller au « maintien de l’ordre et de la discipline des huissiers »37 et prévoient que la chambre civile du tribunal d’arrondissement territorialement compétent « exerce le pouvoir de discipline »
2. La référence à l’article 46-1 semble en outre erronée. L’article 46-1 confère au Conseil de la chambre des huissiers de justice le pouvoir d’arrêter des règles relatives aux obligations professionnelles des huissiers de justice en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme « ainsi qu’aux procédures de contrôle, notamment de contrôle sur place auprès des huissiers de justice ». Le Conseil d’État ne perçoit pas de quelle manière un huissier de justice pourrait « faire obstacle » à l’exercice de ce pouvoir de nature réglementaire. Le législateur entend vraisemblablement viser « les pouvoirs visés à l’alinéa 1er » du même article, donc en réalité ceux qui résultent de l’article 8-2bis nouveau de la loi modifiée du 12 novembre
3. Enfin, le Conseil d’État demande, sous peine d’opposition formelle, de compléter le dispositif d’un alinéa nouveau spécifiant que : « Lorsqu’ils prononcent une sanction sur le fondement de l’article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, le tribunal d’arrondissement et la Chambre civile de la Cour d’appel se prononcent sur la publication de la décision conformément au paragraphe 2 de l’article 8-12 de la même loi. »

Article 44-2

L’article sous examen propose de conférer au président de la Chambre des huissiers de justice le pouvoir d’injonction prévu à l’article 8-2bis, paragraphe 1er, lettre e), de la loi modifiée du 12 novembre 2004, et celui d’assortir, le cas échéant, cette injonction d’une astreinte conformément au paragraphe 2 de l’article 8-2bis en question. Le Conseil d’État ne comprend pas la nécessité de cette disposition dès lors que le nouvel article 44-1 inséré dans la loi précitée du 4 décembre 1990 investit d’ores et déjà le Conseil de la Chambre des huissiers de justice des 37 38 Article 29 de la loi modifiée du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice. Article 35 de la loi modifiée du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice. 33 pouvoirs prévus au nouvel article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004. L’effectivité du dispositif est par ailleurs plus que douteuse puisque le texte en projet prévoit – à la différence du nouvel article 100-2 de la loi précitée du 9 décembre 1976 – que le président doit recueillir « l’avis du Conseil » avant de statuer. Le Conseil pourrait donc aussi bien prendre la décision plutôt que de borner à rendre un avis. Le texte en projet est source d’une confusion des fonctions, difficilement acceptable. Tel que le dispositif est conçu, la même compétence pourrait en effet être exercée de manière concurrente, voire de manière successive, par le président de la Chambre des huissiers de justice, agissant seul mais sur avis du Conseil, ou par le Conseil de la Chambre des huissiers de justice. Dans la mesure où l’avis du Conseil ne doit pas être favorable, le président pourrait aussi prendre seul une décision que le Conseil n’approuve pas. Le Conseil d’État rappelle l’opposition formelle qu’il a formulée à l’encontre du nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi) au motif que les « recours en matière disciplinaire » prévus dans les lois organiques ne sont pas

aptés pour exercer un contrôle juridictionnel sur les décisions unilatérales des organismes d’autorégulation.

Article 44-3

L’article sous examen entend conférer au président de la Chambre des huissiers de justice le pouvoir d’imposer une interdiction d’activités professionnelles pour une durée pouvant aller jusqu’à cinq ans. Le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen pour les mêmes raisons qui l’ont conduit à s’opposer au nouvel article 100-3 de la loi précitée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat (article 32 du projet de loi). Le texte sous examen pourrait être modifié d’une manière similaire à ce que le Conseil d’État suggère à cet endroit. Chapitre 4 – Modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat Article 36 L’article sous examen modifie l’alinéa 1er de l’article 30-1 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat en vue de confier l’exercice des pouvoirs de surveillance et d’enquête résultant de l’article 82bis nouveau de la loi modifiée du 12 novembre 2004 au Conseil de l’ordre. L’attribution de ces pouvoirs au Conseil de l’ordre est en phase avec l’article 17 de la loi précitée du 10 août 1991, qui charge le Conseil de l’ordre « de veiller au respect par les membres de l’ordre de leurs obligations découlant de la législation en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme ». Le Conseil d’État rappelle qu’il a formulé une opposition formelle à l’encontre du nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi) au motif que les « recours en matière 34 disciplinaire » prévus dans les lois organiques ne sont pas

aptés pour exercer un contrôle juridictionnel sur les décisions prises par les organismes d’autorégulation sur le fondement du nouvel article 8-2bis de la même loi. Le Conseil disciplinaire et

ministratif instauré par la loi précitée du 10 août 1991 n’a pas de compétence générale à l’égard de toutes les décisions du bâtonnier ou du Conseil de l’ordre. En vertu de l’article 25 de cette loi, il connaît seulement « des affaires disciplinaires et

ministratives qui lui sont déférées selon les dispositions et la procédure prévues par la présente loi ». Si le législateur souhaite donner compétence au Conseil disciplinaire et

ministratif pour les recours contre les décisions dont il est ici question, il est nécessaire de le prévoir dans la loi et d’organiser une procédure

aptée. Par ailleurs, le renvoi spécifique aux « recours prévus en matière disciplinaire » dans le nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 exclut l’application des dispositions de la loi sur la profession d’avocat instituant des recours contre certaines décisions

ministratives de l’ordre. Article 37 L’article sous examen modifie l’alinéa 2 de l’article 30-1 de la loi précitée du 10 août 1991 pour rendre « applicables » les sanctions et mesures prévues à l’article 8-10 nouveau de la loi modifiée du 12 novembre 2004 en cas de non-respect, par un avocat, des obligations découlant de ladite loi ou si un avocat fait obstacle aux pouvoirs de surveillance et d’enquête du Conseil de l’ordre. Le Conseil d’État demande au législateur, sous peine d’une opposition formelle sur le fondement de la sécurité juridique, de préciser dans le dispositif que les sanctions et mesures de l’article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 « sont appliquées selon la procédure prévue au chapitre IV » de la loi précitée du 10 août 1991. Les dispositions visées attribuent la compétence d’instruction au bâtonnier 39, tandis qu’il revient au Conseil de l’ordre 40 de déférer un avocat devant le Conseil disciplinaire et

ministratif 41. Le Conseil d’État demande en outre, sous peine d’opposition formelle, de compléter le dispositif par un alinéa nouveau spécifiant que : « Lorsqu’ils prononcent une sanction sur le fondement de l’article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, le Conseil disciplinaire et

ministratif et le Conseil disciplinaire et

ministratif d’appel se prononcent sur la publication de la décision conformément au paragraphe 2 de l’article 8-12 de la même loi. » À défaut d’une telle précision, il n’est en effet pas clair quelle autorité doit se prononcer sur l’opportunité d’une dérogation à la règle du paragraphe 1er du nouvel article 8-12 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, ce qui serait source d’insécurité juridique. Article 26, paragraphe 4, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat. Article 26, paragraphes 1er et 2, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat. 41 Article 11 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat. 35 39 40 Article 38 L’article sous examen propose d’insérer deux nouveaux articles dans la loi précitée du 10 août 1991.

Article 30-2

L’article sous examen propose de conférer au bâtonnier le pouvoir d’injonction prévu au nouvel article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004, paragraphe 1er, lettre e), et celui d’assortir, le cas échéant, cette injonction d’une astreinte conformément au paragraphe 2 de l’article 8-2bis en question. Le Conseil d’État ne comprend pas la nécessité de cette disposition dès lors que l’article 30-1 modifié de la loi précitée du 10 août 1991 investit d’ores et déjà le Conseil de l’ordre des pouvoirs prévus au nouvel article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Le texte en projet conduit à une confusion des fonctions difficilement acceptable. Tel que le dispositif est conçu, la même compétence pourrait en effet être exercée de manière concurrente, voire de manière successive, par le bâtonnier, agissant seul, ou par le Conseil de l’ordre. Il pourrait en résulter des décisions contradictoires puisqu’aucune hiérarchie n’est prévue entre les différentes compétences. Le Conseil d’État rappelle à nouveau que l’opposition formelle qu’il a formulée à l’encontre du nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi) est fondée sur le constat que les « recours en matière disciplinaire » prévus dans les lois organiques ne sont pas

aptés pour exercer un contrôle juridictionnel sur les décisions prises par les organismes d’autorégulation, et en l’occurrence par le bâtonnier, sur le fondement du nouvel article 8-2bis de la même loi. Il renvoie en outre à ses observations au sujet des compétences du Conseil disciplinaire et

ministratif faites sous l’article 36 du projet de loi.

Article 30-3

L’article sous examen entend conférer au bâtonnier le pouvoir d’imposer une interdiction d’activités professionnelles pour une durée pouvant aller jusqu’à cinq ans. Le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen pour les mêmes raisons qui l’ont conduit à s’opposer au nouvel article 100-3 de la loi précitée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat (article 32 du projet de loi). Une solution similaire à celle qui a été suggérée par le Conseil d’État au même endroit pourrait être mise en œuvre également pour la profession d’avocat, avec toutefois deux

aptations : D’abord, le pouvoir de suspendre temporairement un avocat doit être attribué au Conseil de l’Ordre. En effet, l’article 26 de la loi précitée du 10 août 1991 charge le bâtonnier de l’instruction des affaires disciplinaires et son impartialité dans le cadre de l’instruction pourrait être mise en cause s’il a déjà pris une décision de suspension, même à titre de mesure provisoire. Ensuite, il existe, à l’article 26, paragraphe 8, de la loi précitée du 10 août 1991, une procédure permettant à un avocat de contester sa désinscription du tableau, telle qu’elle résulterait d’une décision de suspension. Cette procédure est de nature

ministrative et non disciplinaire et n’est donc pas applicable en l’état actuel du projet de loi. Toutefois, le législateur pourrait s’en inspirer 36 pour déterminer, dans une procédure nouvelle, les voies de recours contre les décisions de suspension conservatoires. Le Conseil d’État ne voit pas, par ailleurs, à quel titre le bâtonnier, ou, plus généralement, l’Ordre des avocats, pourrait être compétent pour prononcer une « interdiction d’activités professionnelles » à l’encontre de salariés d’un avocat ou d’agents liés à un avocat, du moins si ceux-ci ne sont pas eux-mêmes des avocats. Chapitre 5 – Modification de la loi modifiée du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert-comptable Article 39 L’article sous examen modifie l’alinéa 1er de l’article 38-1 de la loi modifiée du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expertcomptable en vue de confier l’exercice des pouvoirs de surveillance et d’enquête résultant de l’article 8-2bis nouveau de la loi modifiée du 12 novembre 2004 au Conseil de l’ordre des experts comptables. Il n’appelle pas d’observation. L’attribution de ces pouvoirs au Conseil de l’Ordre des expertscomptables apporte une précision au dispositif existant. En effet l’article 381 de la loi précitée du 10 juin 1999, à l’instar de l’article 11 de la même loi, vise l’Ordre des experts-comptables sans désigner l’organe compétent. Cette compétence pouvait déjà être déduite de l’article 13 de la même loi, selon lequel le Conseil de l’ordre recueille « tous les pouvoirs qui ne sont pas réservés à l’assemblée générale ou au conseil de discipline ». Le Conseil d’État rappelle qu’il a formulé une opposition formelle à l’encontre du nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi) au motif que les « recours en matière disciplinaire » prévus dans les lois organiques ne sont pas

aptés pour exercer un contrôle juridictionnel sur les décisions prises par les organismes d’autorégulation sur le fondement du nouvel article 8-2bis de la même loi. Si le législateur devait choisir d’organiser un recours devant le conseil de discipline institué par l’article 24 de la loi précitée du 10 juin 1999, il serait nécessaire de revoir la composition de cette juridiction, calquée sur celle du conseil de discipline prévu par la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat. Le Conseil d’État renvoie à ses observations faites à l’endroit de l’article 30 du projet de loi. Article 40 L’article sous examen modifie le l’alinéa 2 de l’article 38-1 de la loi précitée du 10 juin 1999 pour rendre « applicables » les sanctions et mesures prévues à l’article 8-10 nouveau de la loi modifiée du 12 novembre 2004 en cas de non-respect, par un expert-comptable, des obligations découlant de ladite loi ou si un expert-comptable fait obstacle aux pouvoirs de surveillance et d’enquête du Conseil de l’ordre. Le Conseil d’État demande au législateur, sous peine d’une opposition formelle sur le fondement de la sécurité juridique, de préciser dans le dispositif que les sanctions et mesures de l’article 8-10 de la loi modifiée du 37 12 novembre 2004 « sont appliquées selon la procédure prévue au titre III » de la loi précitée du 10 juin

1. L’article 11 de la loi précitée du 10 juin 1999 prévoit que l’Ordre des experts-comptables « exerce le pouvoir disciplinaire par son conseil de discipline »42, formulation qui est cohérente avec l’article 12 de la même loi, qui désigne le conseil de discipline comme l’un des organes de l’ordre
2. Selon l’article 28 de la loi précitée du 10 juin 1999, les membres de l’Ordre des experts-comptables sont déférés devant le conseil de discipline par le président. L’appel des décisions du Conseil de discipline est porté devant la chambre civile de la Cour d’appel. Le Conseil d’État demande en outre, sous peine d’opposition formelle, de compléter le dispositif par un alinéa nouveau spécifiant que : « Lorsqu’ils prononcent une sanction sur le fondement de l’article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, le conseil de discipline et la chambre civile de la Cour d’appel se prononcent sur la publication de la décision conformément au paragraphe 2 de l’article 812 de la même loi. » À défaut d’une telle précision, il n’est en effet pas clair quelle autorité doit se prononcer sur l’opportunité d’une dérogation à la règle du paragraphe 1er du nouvel article 8-12 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, ce qui serait source d’insécurité juridique. Article 41 L’article sous examen propose d’insérer deux nouveaux articles dans la loi précitée du 10 juin 1999.

Article 38-2

L’article sous examen propose de conférer au Conseil de l’ordre des experts-comptables le pouvoir d’injonction prévu à l’article 8-2bis, paragraphe 1er, lettre e), de la loi modifiée du 12 novembre 2004 et celui d’assortir, le cas échéant, cette injonction d’une astreinte conformément au paragraphe 2 de l’article 8-2bis en question. Le Conseil d’État constate que cette compétence est ici confiée au conseil de l’ordre alors que les dispositions correspondantes concernant les notaires, les huissiers de justice, les avocats et les réviseurs d’entreprises la confient, respectivement, au président de la Chambre des notaires, au président de la Chambre des huissiers de justice, au bâtonnier et au président de l’IRE. La disposition sous examen peut être omise pour être superfétatoire puisque le conseil de l’ordre tire déjà la même compétence de l’article 38-1 de la loi précitée du 10 juin 1999 tel qu’il est proposé de le modifier.

Article 38-3

L’article sous examen entend conférer au Conseil de l’Ordre des experts-comptables le pouvoir d’imposer une interdiction d’activités professionnelles pour une durée pouvant aller jusqu’à cinq ans. 42 43 Art. 11, lettre d), de la loi modifiée du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert-comptable. Art.12 de la loi modifiée du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert-comptable. 38 Le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen alors qu’elle investit le Conseil de l’Ordre des experts-comptables du pouvoir d’imposer une mesure équivalente à une sanction sans que le législateur ait mis en place un recours juridictionnel. Il renvoie à ce sujet à ses observations faites à l’endroit du nouvel article 100-3 de la loi précitée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat (article 32 du projet de loi). Le texte sous examen pourrait être modifié d’une manière similaire à ce que le Conseil d’État suggère à cet endroit. Le Conseil d’État ne voit pas, par ailleurs, à quel titre le Conseil de l’ordre des experts-comptables, pourrait être compétent pour prononcer une « interdiction d’activités professionnelles » à l’encontre de salariés d’un expert-comptable ou d’agents liés à un expert-comptable, du moins si ceuxci ne sont pas eux-mêmes des experts-comptables. Chapitre 6 – Modification de la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit Article 42 L’article sous examen ajoute un nouveau paragraphe 3 à l’article 63 de la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit en vue de confier l’exercice des pouvoirs de surveillance et d’enquête résultant de l’article 8-2bis nouveau de la loi modifiée du 12 novembre 2004 au conseil de l’IRE. Il s’agit d’une précision apportée au texte de la loi précitée du 23 juillet 2016, qui n’indique actuellement pas explicitement quel est l’organe de l’IRE compétent dans le domaine de la lutte contre le blanchiment de l’argent et le financement du terrorisme. La compétence du conseil pouvait cependant déjà précédemment être déduite du paragraphe 1er de l’article 65 de la prédite loi, aux termes duquel le conseil de l’IRE recueille « tous les pouvoirs qui ne sont pas réservés à l’assemblée générale ou au conseil de discipline ». Le Conseil d’État rappelle qu’il a formulé une opposition formelle à l’encontre du nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi) au motif que les « recours en matière disciplinaire » prévus dans les lois organiques ne sont pas

aptés pour exercer un contrôle juridictionnel sur les décisions prises par les organismes d’autorégulation sur le fondement du nouvel article 8-2bis de la même loi. Article 43 L’article sous examen propose de conférer au président de l’IRE le pouvoir d’injonction prévu au nouvel article 8-2bis, paragraphe 1er, lettre e), de la loi modifiée du 12 novembre 2004, et celui d’assortir, le cas échéant, cette injonction d’une astreinte conformément au paragraphe 2 de l’article 82bis en question. Le Conseil d’État ne comprend pas la nécessité de cette disposition dès lors que le nouveau paragraphe 3 en projet de l’article 63 de la loi précitée du 23 juillet 2016 investit d’ores et déjà le conseil de l’IRE des pouvoirs prévus au nouvel article 8-2bis de la loi modifiée du 12 novembre 2004. L’effectivité du dispositif est par ailleurs plus que douteuse puisque le texte en projet 39 prévoit que le président de l’IRE devra recueillir « l’avis du conseil » avant de statuer. Le conseil pourrait donc tout aussi bien prendre la décision plutôt que de se borner à rendre un avis. Le texte en projet est source d’une confusion des fonctions difficilement acceptable. Tel que le dispositif est conçu, la même compétence pourrait en effet être exercée de manière concurrente, voire de manière successive, par le président de l’IRE, agissant seul mais sur avis du conseil, ou par le conseil de l’IRE. Dans la mesure où l’avis du conseil ne doit pas être favorable, le président pourrait aussi prendre seul une décision que le conseil n’approuve pas. Le Conseil d’État demande aussi aux auteurs du texte de clarifier l’articulation de la nouvelle disposition avec l’article 75 de la loi précitée du 23 juillet 2016, qui attribue d’ores et déjà au président de l’IRE un pouvoir d’injonction en cas de non-respect, par un réviseur, « des dispositions de la présente loi qui relèvent des attributions de l’IRE ». Comme les attributions de l’IRE comportent, aux termes de l’article 62, la mission de « veiller au respect par ses membres de leurs obligations professionnelles découlant de la législation en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme », le président de l’IRE pourrait d’ores et déjà délivrer des injonctions, avec toutefois deux différences : dans le régime de l’article 75, le président de l’IRE doit recueillir l’avis du conseil de l’IRE et la possibilité d’imposer une astreinte n’y est pas prévue. Le Conseil d’État rappelle à nouveau que l’opposition formelle qu’il a formulée à l’encontre du nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 (article 19 du projet de loi) est fondée sur le constat que les « recours en matière disciplinaire » prévus dans les lois organiques ne sont pas

aptés pour exercer un contrôle juridictionnel sur les décisions prises par les organismes d’autorégulation. Article 44 L’article sous examen entend insérer dans la loi précitée du 23 juillet 2016 un nouvel article 76-1 consacré aux « interdictions temporaires d’activité ». Contrairement aux autres dispositifs que le Conseil d’État a examinés, les auteurs du projet de loi ont ici pris le parti de confier la compétence pour prononcer une interdiction temporaire d’activités professionnelles pour une durée pouvant aller jusqu’à cinq années non pas au président de l’organisme d’autorégulation mais à la CSSF, qui doit cependant recueillir l’avis du président de l’IRE. Le commentaire des articles ne comporte pas d’explication sur cette différence d’approche. Le dispositif introduit une série de contradictions internes dans la loi modifiée du 12 novembre

1. L’attribution, à la CSSF, d’une compétence fondée sur le nouvel article 8-2bis de cette loi est en effet en contradiction avec l’article 2-1 de cette loi, qui désigne l’IRE comme organisme d’autorégulation chargé de la surveillance du respect des obligations en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, 40 et avec l’article 8-2bis qui confère une série de pouvoirs aux organismes d’autorégulation afin de leur permettre de remplir leur mission. Il en résulte une confusion inacceptable des compétences entre le conseil de l’IRE et la CSSF, tous deux compétents pour la mise en œuvre du nouvel article 8-2bis, paragraphe 1er, lettre g), de la loi modifiée du 12 novembre 2004 sans que le législateur ait pris de mesures aptes à éviter des décisions contradictoires. À la lecture du dispositif, il n’est pas clair, aux yeux du Conseil d’État, à quel titre la CSSF agirait « en application de l’article 8-2bis », dès lors que cet article attribue compétence à l’IRE comme organisme d’autorégulation et non à la CSSF. Cette interrogation débouche aussi sur une incertitude quant aux recours qui seront ouverts contre les décisions prises par la CSSF, et en particulier si le nouvel article 8-13 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 qui rend applicables les « recours prévus en matière disciplinaire par les lois sectorielles » régit ces situations. Selon que l’on considère que la CSSF prend ces décisions pour le compte de l’IRE ou bien sur le fondement d’une compétence propre, la compétence juridictionnelle est en effet différente. Au vu des contradictions épinglées et de l’imprécision du texte, source d’insécurité juridique, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen. Il demande aux auteurs du texte de revoir intégralement le dispositif. Pour le surplus, le Conseil d’État renvoie à ses considérations relatives à l’article 100-3 (article 32 du projet de loi) et aux solutions qui ont été esquissées à cet endroit. Article 45 L’article sous examen ajoute un nouveau paragraphe 1bis à l’article 78 de la loi précitée du 23 juillet 2016 pour rendre « applicables » les sanctions et mesures prévues à l’article 8-10 nouveau de la loi modifiée du 12 novembre 2004 en cas de non-respect, par un réviseur d’entreprises, un réviseur d’entreprises agréé, un cabinet de révision ou un cabinet de révision agréé, des obligations découlant de ladite loi ou si une des personnes, ci-avant visées, fait obstacle aux pouvoirs de surveillance et d’enquête du Conseil de l’ordre. Le Conseil d’État demande au législateur, sous peine d’une opposition formelle sur le fondement de la sécurité juridique, de préciser dans le dispositif que les sanctions et mesures de l’article 8-10 de la loi modifiée du 19 novembre 2004 « sont appliquées selon la procédure prévue aux articles 62 et 77 à 85 » de la loi précitée du 23 juillet
2. L’article 62 de la loi précitée 23 juillet 2016 charge l’IRE d’« exercer le pouvoir disciplinaire par son conseil de discipline »
3. La procédure à suivre est réglée aux articles 77 à 85 de la même loi. Le Conseil d’État demande en outre, sous peine d’opposition formelle, de compléter le dispositif par un alinéa nouveau spécifiant que : 44 Article 62, lettre h), de la loi modifiée 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit. 41 « Lorsqu’ils prononcent une sanction sur le fondement de l’article 8-10 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, le conseil de discipline et la chambre civile de la Cour d’appel se prononcent sur la publication de la décision conformément au paragraphe 2 de l’article 812 de la même loi. L’article 86 ne trouve pas application. » À défaut d’une telle précision, il n’est en effet pas clair quelle autorité doit se prononcer sur l’opportunité d’une dérogation à la règle du paragraphe 1er du nouvel article 8-12 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, ce qui serait source d’insécurité juridique. Il est en outre nécessaire de préciser que les règles de droit commun sur la publication des décisions disciplinaires figurant à l’article 86 sont écartées. Observations d’ordre légistique Observations générales L’indication des articles dans la structuration du dispositif est mise en caractères gras. Pour caractériser les énumérations des modifications à effectuer, il est fait rec