Projet de loi relative à la concurrence et portant : 1° organisation de l’Autorité nationale de concurrence ; 2° modification de la loi modifiée du 10

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 60.001 N° dossier parl. : 7479 Projet de loi relative à la concurrence et portant : 1° organisation de l’Autorité nationale de concurrence ; 2° modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ; 3° modification de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ; 4° modification de la loi modifiée du 10 février 2015 relative à l’organisation du marché de produits pétroliers ; 5° modification de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d’avancement des fonctionnaires de l’État ; 6° modification de la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit ; 7° modification de la loi du 5 mars 2021 relative à certaines modalités de mise en œuvre du règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne ; 8° modification de la loi du 1er juin 2021 sur les relations entre entreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire Deuxième avis complémentaire du Conseil d’État (15 juillet 2022) Par dépêche du 28 mars 2022, le président de la Chambre des députés a fait parvenir au Conseil d’État une série d’amendements au projet de loi sous rubrique, adoptés par la Commission de l’économie, de la protection des consommateurs et de l’espace. Au texte desdits amendements étaient joints un commentaire pour chacun des amendements ainsi que le texte coordonné du projet de loi sous avis intégrant les amendements parlementaires. En date des 7 et 28 février 2022, des entrevues ont eu lieu avec la Commission de l’économie, de la protection des consommateurs et de l’espace de la Chambre des députés et Monsieur le Ministre de l’Économie. Par dépêche du 7 avril 2022, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État un amendement au projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre de l’Économie. Le texte de l’amendement était accompagné d’un commentaire de cet amendement ainsi que d’un texte coordonné du projet de loi sous rubrique reprenant les modifications apportées par cet amendement. L’avis de la Chambre des notaires a été communiqué au Conseil d’État par dépêche du 18 mai 2022. Les deuxièmes avis complémentaires de l’Union luxembourgeoise des consommateurs, de la Chambre de commerce et de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg ont été communiqués au Conseil d’État par dépêches respectivement des 11 mai, 1er juin et 13 juillet 2022. Examen des amendements Amendements parlementaires du 28 mars 2022 Amendement 1 Sans observation. Amendement 2 Afin de tenir compte de l’opposition formelle que le Conseil d’État avait maintenue dans son avis complémentaire du 17 décembre 2021, la commission parlementaire a supprimé dans chacun des paragraphes 2 et 3 de l’article 3 de la loi en projet la référence à la possibilité pour le règlement grand-ducal qui y est prévu de fixer les critères et les conditions des mesures prises. Le Conseil d’État est dès lors en mesure de lever cette opposition formelle sur ce point. Cependant, le texte tel que proposé dans l’amendement sous rubrique appelle les observations suivantes. Le Conseil d’État rappelle que, par arrêt du 4 juin 2021, donc bien postérieur à la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence, la Cour constitutionnelle a considéré que, dans une matière réservée par la Constitution à la loi, « la fixation des objectifs des mesures d’exécution doit être clairement énoncée, de même que les conditions auxquelles elles sont, le cas échéant, soumises. L’orientation et l’encadrement du pouvoir exécutif doivent, en tout état de cause, être consistants, précis et lisibles, l’essentiel des dispositions afférentes étant appelé à figurer dans la loi. »1 Le Conseil d’État note que les auteurs des amendements ont suffisamment précisé l’élément déclencheur de l’intervention du pouvoir réglementaire. Toutefois, par leur caractère vague et imprécis, les autres éléments fixés par les paragraphes 2 et 3 entourant l’intervention du pouvoir réglementaire et l’absence d’encadrement des mesures envisagées ne satisfont pas à ces exigences, de sorte que les dispositions sous avis risquent d’être sanctionnées par la Cour constitutionnelle 2. Partant, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à ces dispositions. Arrêt de la Cour constitutionnelle no 166 du 4 juin 2021 (Mém. A, N°440 du 10 juin 2021). Voir notamment l’avis complémentaire du Conseil d’État no 52.692 du 31 mai 2022 sur le projet de loi sur les forêts […] (doc. parl. no 725510, p.8). 1 2 2 Contrairement aux propositions qu’il a récemment pu faire dans le cadre de projets de loi modifiant certaines lois sectorielles, comme par exemple dans le cadre du projet de loi n°80203, le Conseil d’État se trouve, à ce stade, dans l’impossibilité de proposer une rédaction qui satisferait au requis constitutionnel, au regard de la multitude des hypothèses envisageables, résultant du caractère général des paragraphes 2 et 3 de l’article 3 de la loi en projet, et susceptibles d’affecter de manière transversale tous les secteurs de l’économie. Le Conseil d’État demande dès lors que les dispositions sous avis précisent les secteurs de l’économie qui sont concernés, ainsi que les instruments que le pouvoir réglementaire pourrait être amené à mettre en œuvre dans ces secteurs. La suppression de l’ancien paragraphe 4 relatif à la fixation des prix des produits pétroliers, qui fait l’objet d’un nouvel article 80 (cf. amendement 10), ainsi que les modifications apportées au dernier paragraphe de l’article 3 n’appellent pas d’observation de la part du Conseil d’État. Amendements 3 et 4 Sans observation. Amendement 5 La commission parlementaire indique vouloir suivre la proposition du Conseil d’État consistant à s’inspirer des articles 21 et 22 de la loi du 1er août 2018 portant organisation de la Commission nationale pour la protection des données et du régime général sur la protection des données. Ensuite, pour des raisons qui ne sont pas explicitées, elle ne reprend que le texte de l’article 21. Le Conseil d’État peut lever son opposition formelle et se déclarer d’ores et déjà d’accord avec l’ajout d’une disposition calquée sur l’article 22 de la loi précitée du 1er août 2018. Amendement 6 Sans observation. Amendement 7 L’amendement sous rubrique entend modifier l’article 25 de la loi en projet au sujet duquel le Conseil d’État avait considéré que : « Dans son avis du 27 avril 2021, le Conseil d’État avait exigé “que le projet de loi distingue clairement entre les situations suivantes et fixe les procédures y relatives : (

1. i)les inspections dans des lieux à usage professionnel, (
2. ii)les inspections dans des lieux à usage d’habitation et (iii) la perquisition et saisie des documents dans des locaux professionnels ou non.” Le texte actuel des articles 24 et 25 du projet de loi tel qu’amendé (anciennement articles 25 et 26) ne satisfait pas à cette exigence. Le Conseil d’État se doit dès lors, pour les mêmes motifs que ceux exposés dans son avis Voir l’avis du Conseil d’État n°61.061 du 5 juillet 2022 sur le projet de loi portant adaptation des dispositions relatives aux mesures d'urgence dans le cadre de la sécurité d'approvisionnement en électricité et en gaz naturel […] (doc. parl. no 80201, p.2). 3 3 du 27 avril 2021, de maintenir son opposition formelle à l’encontre des articles 24 et 25 du projet de loi tel qu’amendé. »4. Dans son commentaire sur l’amendement sous rubrique, la commission parlementaire indique que les contrôles prévus à l’article 24 de la loi en projet « sont des contrôles qui ne sont pas soumis à l’autorisation préalable du juge d’instruction », à l’exception des contrôles prévus au paragraphe 3 dans des lieux qui sont également à usage d’habitation. En revanche, toujours selon les auteurs, l’article 25 « concerne les inspections qu’elles aient lieu dans des locaux professionnels ou dans des locaux à usage d’habitation » et requiert l’autorisation du juge d’instruction. « Le pouvoir de contrôle accordé par l’article 24 est distinct de celui des inspections. L’objectif du pouvoir de contrôle est de permettre aux conseillers instructeurs et aux enquêteurs d’accéder aux lieux professionnels, de s’informer et de poser des questions sans qu’ils soient obligés de recourir systématiquement à une autorisation judiciaire. Ces contrôles n’ont pas la même force contraignante que les inspections. » Le Conseil d’État constate, par ailleurs, que le texte de l’article 24, et notamment son paragraphe 4, permet aux conseillers instructeurs d’« exiger la communication et obtenir ou prendre copie, par tout moyen et sur tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature ». Ils peuvent également « exiger la mise à disposition des moyens indispensables pour effectuer leurs vérifications ». Dans la mesure où l’article 24 ne prévoit pas de mesures assorties de sanctions en cas de refus d’accès aux locaux, ni de saisie de documents, le Conseil d’État est en mesure de lever son opposition formelle. Les amendements apportés à l’article 25 n’appellent pas d’observation de la part du Conseil d’État. Amendements 8 à 10 Sans observation. Amendement 11 Arguant du fait qu’il y aurait une erreur dans le texte de l’article 8, paragraphe 1er, alinéa 3, de la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence, le texte se référant à un traitement d’attente de 310 points indiciaires par an, au lieu de 310 points indiciaires par mois, la commission parlementaire ne retient pas le texte proposé par le Conseil d’État qui procède par référence à cette disposition, mais met en avant un texte plus explicite qui est inspiré des passages pertinents de la loi précitée du 23 octobre 2011. L’amendement sous rubrique permet au Conseil d’État de lever son opposition formelle. Amendement 12 Sans observation. Avis complémentaire du Conseil d’État no 60.001 du 17 décembre 2021 sur le projet de loi relative à la concurrence […], (doc.parl. no 747915, p.3). 4 4 Amendement gouvernemental du 7 avril 2022 Sans observation. Observations d’ordre légistique Amendements parlementaires du 28 mars 2022 Observation générale La formule « un ou plusieurs » est à écarter. Il y a lieu de recourir au pluriel pour viser indistinctement un ou plusieurs éléments. Par exemple, à l’article 23, alinéa 2, deuxième phrase, dans sa teneur amendée par l’amendement parlementaire 6, il est proposé d’écrire : « Il peut se faire assister de conseillers effectifs ». Amendement 10 À l’article 80, point 1°, phrase liminaire, dans sa teneur amendée, il y a lieu de faire suivre les termes « À la suite de l’article 58 » par une virgule. Par ailleurs, il convient de faire suivre l’indication de l’article 58bis à insérer d’un point. Amendement gouvernemental du 7 avril 2022 Amendement unique Lorsqu’est visée la fonction, la désignation d’un membre du Gouvernement se fait avec une lettre initiale minuscule au terme « ministre », pour écrire « ministre ayant l’Économie dans ses attributions ». Ainsi délibéré en séance plénière et adopté à l’unanimité des 16 votants, le 15 juillet 2022. Le Secrétaire général, Le Président, s. Marc Besch s. Christophe Schiltz 5