Projet de loi portant organisation de l'Autorité nationale de concurrence et abrogeant la loi 23 octobre 2011 relative à la concurrence Avis de la Cha

CHAMBRE DES METIERS CdMj09/10/2020 19-0116 Projet de loi portant organisation de l'Autorité nationale de concurrence et abrogeant la loi 23 octobre 2011 relative à la concurrence Avis de la Chambre des Métiers Résumé structuré La Chambre des Métiers salue les avancées que le projet de loi sous rubrique apporte au droit de la concurrence dans le cadre de la transposition de la Directive (UE) 20.19/1 et notamment la création de la future Autorité de concurrence sous la forme d'un établissement public. Elle relève que certaines nouvelles règles de procédure administrative devant cette Autorité, ainsi que la possibilité de classer une instruction s'il s'agit d'une atteinte d'importance mineure, assurent une plus grande sécurité juridique pour les entreprises. La Chambre des Métiers regrette en revanche que le projet de loi sous avis ne toise pas la question, pourtant essentielle, du contrôle préalable des concentrations, alors qu'un tel contrôle apporte une meilleure sécurité juridique, non seulement pour les acteurs de l'opération de concentration mais aussi pour les consommateurs et pour les autres entreprises présentes sur le marché concerné. Des améliorations doivent être de plus apportées concernant le pouvoir normatif de l'Autorité de concurrence et la procédure d'instruction devant cette Autorité afin que les droits fondamentaux des administrés soient préservés. La procédure de transaction en droit de la concurrence, nouveauté introduite par le projet de loi sous avis, est à saluer comme participant à la modernisation de ce droit, mais cette procédure ne devrait pas être subordonnée à la reconnaissance d'une culpabilité, et être limitée à des atteintes de faible ampleur. * * Par sa lettre du 16 septembre 2019, Monsieur le Ministre de l'Economie a bien voulu demander l'avis de la Chambre des Métiers au sujet du projet de loi repris sous rubrique.

1. Circuit de ta Foire Internahonate L-1347 Luxembourg- Kirchberg 8 P. 1604 L 016 Luxembourg T: 4352142 67 67-1 F: (.352142 67 87 contactfacdm.tu www.cdm.tu page 2 de 9
2. Charnbre des Met ers du Grand.Duché de Luxembourg Considérations générales Le projet de loi sous avis poursuit un double objectif : d'une part, il transpose la Directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités nationales de concurrence des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et de garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, ci-après « la Directive », et d'autre part, il propose une modernisation du droit de la concurrence. La Directive fixe un cadre minimum afin que chaque autorité nationale de concurrence (ci-après « ANC ») dispose des garanties d'indépendance, des ressources, et des pouvoirs qu'elle estime nécessaires pour la mise en œuvre des règles de concurrence. Aux fins de la transposition de cette Directive, le projet de loi sous avis transforme l'actuel Conseil de la concurrence qui est une « autorité administrative indépendante » sans personnalité juridique propre, en un établissement public, et propose de marquer cette évolution par un changement de la dénomination au profit d' « Autorité de la concurrence » (ci-après « Autorité »). Le projet de loi sous avis profite de cette transposition pour améliorer certaines règles de procédures applicables devant le Conseil de la concurrence et propose en conséquence d'abroger la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence actuellement en vigueur. Les règles du droit de la concurrence sous le contrôle de la future Autorité sont cependant reprises quasiment à l'identique. Ces règles, qualifiées communément de « règles antitrust », reposent sur les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après « TFUE ») qui interdisent les ententes anticoncurrentielles, les abus de position dominante, et traitent des atteintes à la liberté des prix.' La Chambre des Métiers note que la réforme sous avis ne propose pas un système de contrôle préalable des concentrations à l'instar des autres pays de l'Union Européenne, ni ne toise cette possibilité.2 Concernant le montant des amendes, le projet de loi sous avis fixe le montant maximal de l'amende au minima exigé par la Directive, à savoir que le montant maximal de l'amende soit limité à 10% du chiffre d'affaires mondial total, de l'entreprise ou de l'association d'entreprises, qui a été réalisé au cours de l'exercice social. 1 Ces règles sont visées par les articles 2 à 4 de la loi de 2011 relative à la concurrence, et reprises quasiment à l'identique aux articles 3 à 5 du projet de loi sous avis. 2 Ct. ci-après § 2.
3. CdM/GC/rif/Avis_19 0116_autorite_nationale_concurrence.doca/09.10.2020 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg
4. page 3 de 9 Observations particulières La Chambre des Métiers expose les observations particulières suivantes : 2.
5. L'absence de contrôle préalable des concentrations est source d'insécurité juridique La pertinence d'instaurer un régime de contrôle des concentrations au Luxembourg a été soulignée dans le rapport du groupe de travail institué par le Conseil de la concurrence du 31 octobre
6. L'absence d'un tel contrôle préalable est source d'un vide juridique comme l'a récemment démontré la décision du Conseil de la concurrence du 15 mars 2019 qui a rejeté la plainte de la Fédération des Artisans contre le rachat par ENCEVO (maison mère d'ENOVOS, premier fournisseur d'énergie et gestionnaire de réseaux au Luxembourg) de la totalité du capital social de la société Paul Wagner & Fils (entreprise spécialisée dans l'équipement technique du bâtiment et de sécurité, la gestion technique des bâtiments et services, la technique de l'informatique et de la communication, et l'efficacité énergétique) au motif, notamment que le législateur ne l'avait pas doté d'un pouvoir de contrôle des concentrations ex-ante. Si on peut estimer qu'une opération de concentration ne génère pas de risques en droit de la concurrence, car l'article 102 TFUE ne sanctionne pas la création d'une position dominante, mais seulement l'abus d'une position dominante, il a été pourtant jugé qu'une acquisition peut constituer un abus de position dominante lorsque l'acquisition est susceptible de renforcer la position déjà dominante d'une entreprise au point que le degré de domination ainsi atteint "entraverait substantiellement la concurrence."3 L'absence de contrôle préalable des concentrations génère donc une insécurité juridique, tant pour les participants à une opération de concentration, que pour les entreprises tierces et pour les consommateurs. Ainsi, la Chambre des Métiers propose aux auteurs du projet de loi d'ajouter un tel mécanisme de contrôle ex-ante. 2.
7. Une Autorité avec des garanties d'indépendance mais dont le pouvoir normatif doit être mieux défini Afin d'assurer l'indépendance des ANC, la Directive impose notamment que les ANC aient le pouvoir de fixer leurs propres priorités sans influences politiques ni instructions de la part d'un gouvernement4, qu'elles disposent d'un nombre suffisant de personnes qualifiées ainsi que de ressources financières, techniques et technologiques suffisantes.5 Les ANC doivent aussi avoir le pouvoir de rejeter une plainte sur le seul motif que cette plainte n'est pas considérée comme étant une priorité.6 3 CJUE. Affaire Continental Can Company Inc. N°6/72) 4 Article 4 de la Directive. 5 Article 5 de la Directive 6 Article 4 de ta Directive. CdM/GC/nt/Avis_19-0116_autorité_nationale_concurrence.docx/09.10.2020 page 4 de 9 Chambre des Metiers du Grand Duché de Luxeinbeurg Aux fins de la transposition de ces dispositions, le projet de loi sous avis propose de remplacer l'actuel « Conseil de la concurrence » par une nouvelle « Autorité de concurrence » (ou « Autorité ») qui prendrait la forme d'un établissement public. La Chambre des Métiers salue cette avancée de l'état de droit puisque la création d'un établissement public garantit désormais à la nouvelle Autorité une personnalité juridique propre, avec une autonomie financière et un pouvoir normatif. Cependant, le pouvoir normatif de l'Autorité reste à mieux définir ; et, en particulier les modalités d'octroi d'une demande de traitement confidentiel ne devraient pas être définies par voie de « règlement intérieur » de l'Autorité. Le pouvoir normatif de l'Autorité est fixé par l'article 6 paragraphe 3 du projet de loi suivant lequel : « L'Autorité peut adopter des règlements pris par les membres permanents du Collège réunis au complet, dans les cas prévus par la loi. » Le projet de loi prévoit un seul cas de « règlement », à savoir celui de l'article 71 paragraphe 6 suivant lequel « L'Autorité peut adopter un règlement établissement (sic) une méthode de calcul des coûts exposés pour l'exécution des articles 68 ou 69 »7, et plusieurs autres cas de « règlement intérieur » permettant à l'Autorité d'établir « ses procédures et méthodes de travail »8, les « missions » du chef du service juridique »9, et les modalités « de la demande de confidentialité », et « d'octroi de la confidentialité tf.1° La Chambre des Métiers estime pour sa part que les modalités « d'octroi de la confidentialité » ne doivent pas être dévolues au pouvoir normatif de l'Autorité, mais déterminées dans le projet de loi sous avis. En effet, le traitement confidentiel des informations ou documents que les entreprises sont amenées à communiquer revêt une importance primordiale dans la procédure de concurrence, notamment avec le succès grandissant des programmes de clémence qui poussent les entreprises de coopérer pour bénéficier d'une immunité ou de réductions d'amendes. Par ailleurs, le domaine normatif de la future Autorité, qu'il s'agisse d'un « règlement » ou d'un « règlement intérieur », doit être réservé à des mesures de détail précises, de nature technique et à portée pratique ; sinon elle risque de se heurter à l'appréciation que la Cour constitutionnelle fait du pouvoir normatif des établissements publics.11 7 Ces articles visent les cos où r Autorité procède à une inspection ou un entretien pour le compte d'une autre ANC, 8 Projet d'article 3 paragraphes 3 et
8. 9 Projet d'article
9. 10 Projet d'article
10. 11 Suivant la Cour Constitutionnelle, « le pouvoir normatif des étoblissements publics est tributaire du principe de spécialité dans leur domaine de compétence et reste réservé à des mesures de détail précises, de nature technique et à portée pratique, destinées à permettre à celles-ci l'exercice. de façon autonome, d'une mission de régulation sectorielle facilitant la mise en ceuvre des normes établies par la loi et, te cas échéant, le règlement grand-ducal. » (Arrêt N°94/13 du 19 mars 2013) CdM/GC/M/Avis_19-0116_autorité_nationate_conpurrerice.docx/09.10.2020 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 5 de 9 2.
11. Une procédure de classement des plaintes trop peu protectrice des droits du plaignant La procédure mise en place concernant le rejet d'une plainte laisse toute latitude à l'Autorité puisqu'elle limite la possibilité d'un recours gracieux « auprès du Président de l'Autorité qui constituera la formation collégiale réunie à trois qui connaitra du recours », que le Président « peut fixer les délais dans lesquels les entreprises concernées et le plaignant peuvent déposer des observations écrites », et enfin que la « décision collégiale n'est pas susceptible de recours. »12 La Chambre des Métiers critique cette omnipotence de l'Autorité en la matière de classement des plaintes alors que la Directive impose que les rejets de plaintes « devraient être subordonnés à l'existence de voie de recours efficaces, dans le droit national. » 13 Le classement d'une plainte devrait en conséquence être qualifié de décision finale de l'Autorité, et assujettie à un recours en réformation. 2.
12. Les pouvoirs d'instruction de l'Autorité sont à revoir pour garantir l'Etat de Droit La Directive impose aux Etats membres de veiller à ce que les ANC soient en mesure de procéder à des inspections inopinées dans les locaux des entreprises, et, moyennant le respect de certaines garanties procédurales, dans d'autres locaux que ceux des entreprises. Suivant la Directive, les ANC doivent avoir le pouvoir de demander des informations et de convoquer à des entretiens afin d'obtenir les documents et informations nécessaires à leurs enquêtes» Aux fins de la transposition de la Directive en droit national, le projet de loi sous avis organise les pouvoirs d'enquête de l'Autorité en distinguant les « pouvoirs de contrôle », qui ne seraient pas soumis à une autorisation judiciaire préalable, des « pouvoirs d'inspections » qui demeurent soumis à une telle autorisation. Tant pour la mise en œuvre des pouvoirs de contrôle que des pouvoirs d'inspection, il est surprenant de constater que les conseillers instructeurs et enquêteurs ne soient pas tenus de présenter au dirigeant de l'entreprise, respectivement à l'occupant des lieux, la décision du conseiller désigné ordonnant l'enquête, et qui contient l'objet et le but de l'enquête. La Chambre des Métiers estime pour sa part que cette obligation, pourtant prévue par l'article 16 paragraphe