Barreau de Luxembourg Avis complémentaire de l'Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg sur le projet de loi n°7479 portant organisation de l'Autorité nationale de concurrence et abrogeant la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence (06/10/2021) CONSIDERATIONS GENERALES Le Conseil de l'Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg a pris connaissance des amendements parlementaires concernant le projet de loi re 7479 portant organisation de l'Autorité nationale de concurrence et abrogeant la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence, adoptés par la Commission parlementaire de l'Economie, de la Protection des consommateurs et de l'Espace lors de ses réunions des 24 juin, ler et 8 juillet 2021. A l'instar de la position prise par le Conseil de l'Ordre dans son avis du 20 mai 2020, le présent avis complémentaire se limitera à l'examen des dispositions et questions soulevées par le texte intéressant directement l'exercice de la profession et la défense des droits des avocats. COMMENTAIRE DES AMENDEMENTS Le projet de loi tel qu'amendé appelle les observations suivantes : Quant aux amendements 8 (en ce qu'il modifie l'article 9, § 5) et 20 (en ce qu'il modifie l'ancien article 25 (article 24 nouveau)) Dans sa version initiale, l'article 9, paragraphe 5, du projet de loi disposait que les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence en matière de contrôle et d'inspection seraient exercés conformément aux règles prévues à l'article 35, paragraphe 3, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d'avocat. Dans son avis du 20 mai 2020, le Conseil de l'Ordre a salué l'ajout d'une référence expresse à l'intervention du Bâtonnier en cas de contrôle ou d'inspection auprès ou à l'égard d'un avocat, tout en suggérant, par souci de clarté, de la déplacer son contenu dans un nouveau paragraphe à insérer à l'article relatif au déroulement des opérations d'inspection (ancien article 27). 1 ORDRE DES AVOCATS OU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de J'An., - Barreau de Luxembourg Le Conseil de l'Ordre accueille donc favorablement les deux amendements précités, qui transfèrent le contenu du paragraphe 5 de l'article 9 dans le nouvel article 24 relatif aux pouvoirs de contrôle et d'inspection de l'Autorité de la concurrence. Quant à l'amendement 11 (modifiant l'ancien article 12 (article 13 nouveau))
- a)A titre préliminaire : fondement et importance de la représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour Au vu du contenu de l'amendement 11, introduisant une exception au principe de la représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour, il parait utile, à titre préliminaire, de rappeler les fondements et l'importance de ce principe, constituant l'une des prérogatives les plus importantes de la profession d'avocat. Dans son avis sur le projet de loi ayant abouti à la loi du 10 août 1991 sur la profession d'avocat, le Conseil d'Etat rappelait l'importance de ce principe en ces termes : « On admet sans difficulté que la défense en justice des justiciables, leur représentation dans les prétoires, l'accomplissement d'actes de procédure, ne peuvent être assumés par une personne autre qu'un avocat. Dans certains cas, le justiciable est autorisé par la loi à plaider personnellement sa cause ou à se faire assister ou représenter par une personne spécialement habilitée à ces fins. Mais à toutes fins utiles, l'avocat inscrit à l'un des barreaux du pays a le monopole de la défense en justice, lorsqu'il remplit les conditions de formation et de stage prévues par la loi. Ce système a fait ses preuves et il n'est pas question de la changer. » (avis du Conseil d'Etat du 8 novembre 1990, Doc. Pari. 3273/1, p. 4). Il ne s'agit pas pour le Barreau de défendre un intérêt corporatiste. Au contraire, le principe de représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour repose sur des considérations relevant de l'intérêt général. Ainsi, comme le résume la doctrine, « [...] ce monopole de l'avocat dons la plupart des matières n'est pas lié à une protection des intérêts de la profession d'avocat mais bien à une protection des citoyens. En effet, une justice civilisée veut que chaque personne susceptible d'ester en justice ou d'y comparaître puisse être assistée par un avocat et seulement par un avocat en raison des garanties de compétence, de probité et de surveillance par la puissance publique que représente cette profession. La présence de l'avocat est donc fiée aux droits de la défense » HAMELIN et A. DAMIEN, Les règles de la profession d'avocat, gème éd., 2000, Dalloz, p. 267). 2 ORORE OES AVOCATS OU BARREAU OE LUXEMBOURG Maiscn de l'Avocal Barreau de Luxembourg « [Le monopole de l'avocat] se justifie par les garanties de discipline et de compétence qu'offrent les membres du barreau. Le monopole est institué en vue de la bonne administration de la justice, de manière à écarter de Io base ceux qui n'offriraient pas les mêmes garanties que les avocats. L'organisation du barreau où sont imposées des conditions de capacité juridique et d'honorabilité, ses statuts, sa discipline intérieure, ses traditions et sa morale, sont pour tous ceux qui s'adressent aux avocats une garantie, il n'était pas possible de collaborer utilement et dignement à l'œuvre de la justice et a fait ainsi du barreau l'auxiliaire indispensable de celle-ci. » (P. LAMBERT, Règles et usages de la profession d'avocat du barreau de Bruxelles, 3ème éd., Bruylant, 1994, p. 344).
- b)Quant à l'opportunité d'introduire une nouvelle exception au principe de représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour L'amendement adopté vise à introduire une nouvelle exception au principe général du monopole de la représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour afin de permettre à la future nouvelle Autorité de la concurrence de se représenter elle-même, sans avocat, devant les juridictions administratives, lorsqu'une de ses décisions fait l'objet d'un recours. Le Conseil de l'Ordre s'étonne de cette initiative. D'une part, l'objectif visé par cet amendement — permettre à la nouvelle Autorité de la concurrence de se représenter elle-même en justice, sans ministère d'avocat à la Cour — n'est pas un objectif visé par le projet de loi initial (voy. Pl. n°7479, exposé des motifs, commentaires sous article 12, pp. 34 — 35). La directive que le projet de loi a vocation à transposer (directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des Etats membres de moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur) n'exige pas une telle exception à la représentation par ministère d'avocat à la Cour (voy. article 30 de la directive). D'autre part, cet objectif n'a pas été abordé par le Conseil d'Etat dans son avis rendu le 27 avril 2021. Le Conseil d'Etat a précisé qu'il « accueill[ait] [ ...jfavoroblement la mise en place d'un établissement public dénommé « Autorité nationale de concurrence )) » (PL n°7479, avis n°60.001 du Conseil d'Etat du 27 avril 2021, considérations générales, p. 2). Le Conseil d'Etat n'a pas imposé, suggéré ni même mentionné l'utilité ou l'opportunité d'introduire une dérogation légale au principe général de représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour, afin de permettre aux membres du personnel de l'Autorité de représenter en justice cette dernière. D'autres entités publiques disposant également de compétences en matière de sanctions administratives sont, de par leur statut d'établissements publics, représentées devant les juridictions administratives par ministère d'avocat à la Cour (voy. notamment la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF), la Commission Nationale pour la Protection des Données (CNPD) et l'Institut Luxembourgeois de Régulation (ILR)). 3 ORDRE DES AVOCATS OU BARREAU OE LUXEMBOURG l'Aeocat Barreau de Luxembourg Cet amendement n'est donc justifié ni par la volonté d'une transposition fidèle de la directive (« toute la directive, rien que la directive ») ni par celle de répondre à l'avis du Conseil d'Etat.
- c)Quant aux conséquences de la mesure proposée qui seraient supportées par la future nouvelle Autorité de concurrence La motivation avancée par l'auteur de l'amendement sous examen est d' « optimiser le fonctionnement de la nouvelle Autorité en habilitant ses experts à défendre eux-mêmes leurs propres dossiers et, en fin de compte, de soulager le budget public » (amendements, p. 13). Le Conseil de l'Ordre estime que sous couvert d'une prétendue réduction des coûts, l'amendement a pour effet de porter atteinte à la qualité de la justice et à son bon fonctionnement. (
- i)L'objectif avancé d'optimiser le fonctionnement de l'Autorité de la concurrence Le Conseil de l'Ordre s'interroge sur la pertinence de la mesure au regard de l'objectif déclaré par les auteurs de l'amendement. L'actuel Conseil de la concurrence a une activité décisionnelle limitée (selon son rapport annuel 2020, six
(6)décisions ont été prises en 2020, et trois
(3)en 2019). Pour l'année 2021, deux
(2)décisions semblent avoir été rendues jusqu'à présent'. Parmi les décisions prises, seules certaines d'entre elles font l'objet d'un recours contentieux. Le poids, dans le budget public, lié à la représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour de la future Autorité de la concurrence serait donc nécessairement limité. Le statut d'expert en concurrence des membres de l'Autorité de la concurrence a par ailleurs une influence sur la réduction des coûts du recours à un avocat pour la représentation en justice, les membres de l'Autorité de la concurrence ayant les capacités techniques de participer à la préparation de la phase écrite de la procédure contentieuse (rédaction des mémoires, analyse des pièces). (
- ii)Les répercussions sur la qualité de la représentation en justice de l'Autorité de Io concurrence Même à considérer l'économie publique qui serait a priori réalisée par la future nouvelle Autorité de la concurrence en ne se faisant pas représenter par ministère d'avocat à la Cour, le Conseil de l'Ordre accueille défavorablement l'amendement sous examen introduisant une exception au principe général de représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour pour les recours contre les décisions de la future nouvelle Autorité de la concurrence. L'auteur de l'amendement mentionne l'exemple des autorités de concurrence française et belge pour justifier le choix opéré. Le Conseil de l'Ordre considère toutefois que les modèles belge et français ne sont 11 ressort de la consultation du site internet du Conseil de la concurrence qu'une seule décision prise en 2021, a été publiée. Cette décision étant numérotée « 2021-C-02 », tout porte à croire qu'elle a été précédée d'une première 1 décision prise en 2021. 4 08085 OES AVOCATS OU BARREAU OE LUxErABO:IRG Halson Ve l'Avecel Barreau de Luxembourg pas transposables, les autorités étrangères comptant parmi leur personnel des juristes spécialisés en droit procédural, et quotidiennement confrontés à la préparation et la mise en œuvre de procédures contentieuses concernant des décisions prises par leur autorité respective. En comparaison des pratiques contentieuses française et belge, l'exercice de recours contentieux à l'encontre de décisions prises par l'Autorité de la concurrence luxembourgeoise reste très limité, voire anecdotique. Comme précédemment avisé (cfr. PL *7479, avis du Conseil de l'Ordre du 20 mai 2020), « conférer la personnalité juridique à l'Autorité de la concurrence permettra à celle-ci d'agir en justice en toute indépendance, tout en préservant le principe du monopole de la représentation en justice, garant de l'efficacité et de la qualité de la justice. » En permettant au président de l'Autorité de la concurrence de représenter celle-ci sans ministère d'avocat à la Cour, et même de déléguer cette mission à un autre membre de l'Autorité (membre du collège ou tout agent de l'Autorité appartenant au groupe de traitement Al), la représentation en justice de l'Autorité de la concurrence pourrait être assurée par une personne ayant des compétences limitées en procédure administrative luxembourgeoise, voire plus généralement en droit. En effet, il n'est pas obligatoire pour un membre du collège d'être titulaire d'un diplôme en droit. Par ailleurs, il n'y a actuellement pas un seul membre effectif du Conseil de la concurrence ayant précédemment exercé comme avocat au Grand-Duché. Par ailleurs, confier la défense de l'Autorité à un membre de celle-ci pose la question de l'indépendance du défenseur, que seul le recours à un avocat garantit. Une telle situation aurait des conséquences néfastes sur l'efficacité et la qualité de la représentation en justice de la future nouvelle Autorité de la concurrence, et sur l'activité décisionnelle de cette dernière. Pour les raisons ci-dessus développées, le Conseil de l'Ordre est d'avis que l'introduction d'une exception au principe général de représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour n'est pas justifiée en l'espèce et risquerait de mettre en péril l'effet utile de la future nouvelle Autorité de la concurrence. Quant à l'amendement 22 (modifiant l'ancien article 27 (article 26 nouveau)) L'amendement 22 modifie profondément le contenu de l'ancien article 27 (devenant article 26 nouveau) relatif au déroulement des inspections diligentées par l'Autorité de la concurrence. Dans ce présent avis, le Conseil de l'Ordre se limitera à l'examen des modifications opérées au paragraphe 7 de l'article, concernant la saisie de documents protégés par le secret des communications avocat-client,
- a)Les écueils du texte : la remise en cause du secret des communications avocat-client 5 ORDRE DES Ances DU RERREAu DE LUXEMBOURG Maison de l'Avocat Barreau de Luxembourg Dans son avis du 20 mai 2020, le Conseil de l'Ordre avait attiré l'attention du législateur sur le fait qu'il considérait inadmissible de laisser au conseiller instructeur — partie en charge de l'instruction de l'enquête — le pouvoir de « toiser » la question du secret des communications avocat-client. Le même constat a été tiré par le Conseil d'Etat et sanctionné d'une opposition formelle (voy. PL n°7479, avis du Conseil d'Etat du 27 avril 2021, pp. 19 — 20). La procédure a été modifiée par l'amendement 22, mais la nouvelle mouture du paragraphe 7 est source d'une certaine inquiétude au sein du Conseil de l'Ordre, pour quatre raisons. Premièrement, le Conseil de l'Ordre est d'avis que la nouvelle mouture du paragraphe 7 restreint la définition particulièrement large du concept de « secret des communications avocat-client », telle que généralement reconnue en droit de l'Union. Deuxièmement, la nouvelle procédure permettant de toiser la question du secret des communications avocat-client ne garantit toujours pas suffisamment les droits de la défense des entreprises visées par une mesure d'inspection. Troisièmement, en cas de mise sous scellés de documents/ données potentiellement couverts par le secret des communications avocat-client, le projet de loi modifié ne prévoit pas d'arbitrage automatique du désaccord par un juge, mais une simple faculté pour l'entreprise d'exercer un recours contre le procèsverbal d'inspection constatant la mise sous scellés. Selon le Conseil de l'Ordre, la procédure prévue est source d'insécurité. Enfin, l'article 26 nouveau prévoit l'intervention d'une juridiction en cas de désaccord entre le client (et/ou son avocat) et le conseiller instructeur quant au caractère secret d'un document/ de données. Dans ce cas, le projet de loi modifié prévoit que « les documents litigieux [...] sont mis sous scellés dans l'attente de l'exercice des voies de recours » prévues, à savoir un recours en nullité devant la chambre du conseil de la Cour d'appel et un pourvoi en cassation. Le Conseil de l'Ordre émet des réserves quant au choix de la juridiction devant lequel exercer ce recours et quant aux règles de mise en œuvre de celui-ci.
- b)Quant aux informations couvertes par le secret des communications avocat — client Comme le faisait remarquer le Conseil de l'Ordre dans son avis du 20 mai 2020, la jurisprudence de l'Union reconnait clairement la nécessité de protéger la confidentialité de tous documents, correspondances et informations échangées entre un avocat et son client dans le cadre et aux fins des droits de la défense de ce dernier, et non pas uniquement les correspondances échangées entre eux. Ainsi, si le !eget professionnal arivilege, garanti par le droit de l'Union, couvre les échanges entre un avocat et son client, cette règle de confidentialité couvre également : (
- i)tout document du client reproduisant ces échanges (par exemple, un compte rendu de réunion interne ayant pour sujet de rapporter à l'équipe le contenu d'une consultation d'un avocat, ou 6 ORDRE CES AVOCATS OU BARREAU OE LUXEMBOURG Maison de l'Avocat Barreau de Luxembourg encore le procès-verbal, rédigé par le juriste interne, de la consultation téléphonique qu'il a eue avec l'avocat) (voy. notamment TPICE, ord., 4 avril 1990, Hilti, aff. T-30/89, §§ 16 à 18) ; et (
- ii)tout document préliminaire établi afin de solliciter l'avis d'un avocat pour l'exercice d'une défense (voy. notamment TUE, 17 septembre 2007, Akzo Nobel, aff. jointes T-125/03 and T-253/03, §§ 122 et 123, confirmé par CJUE, 14 septembre 2010, Akzo Nobel, aff. C-550/07 P, §§ 40 et 41). C'est donc l'information qui est digne de protection, peu importe le document dans lequel elle est reproduite. Sans toutefois fournir d'explication concernant cette modification, l'auteur de l'amendement 22 a changé le libellé du paragraphe 7, en biffant la référence aux « informations protégées par le secret des communications avocat-client », et en la remplaçant par la référence aux « documents protégés par le secret des communications entre l'avocat et son client ». Le projet modifié semble embrasser la conception d'une confidentialité restreinte, ne protégeant que la correspondance directe entre un avocat et son client, et vice-versa, en violation de la jurisprudence des juridictions de l'Union. Le Conseil de l'Ordre est d'avis que cette modification est non seulement inutile (le concept de secret des communications avocat-client étant une notion autonome de droit de l'Union, évoluant au gré de la jurisprudence de l'Union) mais également dangereux (la nouvelle formulation suggérant une acceptation restrictive du concept, en violation du droit de l'Union pouvant induire en erreur les justiciables et les juridictions appelées à statuer sur la question du secret des communications avocat-client en droit luxembourgeois de la concurrence).
- c)Quant à la constatation du caractère secret d'un document Le texte modifié reste silencieux quant à la prise de connaissance du contenu des documents par le conseiller instructeur, pendant les opérations d'inspection. Sous peine de violation de l'article 35 de la loi du 10 août 1991 sur la profession d'avocat, de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, il est primordial de garantir, dans le texte de loi, le droit de l'entreprise de refuser au conseiller instructeur et/ou aux agents chargés de l'enquête toute prise de connaissance du contenu — même sommaire — d'un document qu'elle estime être protégé par le secret des communications avocatclient. Ainsi, dès qu'une entreprise (ou son avocat) fait valoir le secret des communications avocat-client et que le conseiller instructeur refuse d'écarter les documents/données concernés du champ d'application matériel de l'inspection et de les restituer à l'entreprise, les documents/données doivent être mis sous scellés sans consultation de leur contenu par le conseiller instructeur.
- d)Quant à Io iuridiction chargée du recours 7 ORDRE DES AVOCATS CO BARREAU DE LUXEMSCURG Maison Ife l'Avare Barreau de Luxembourg La nouvelle mouture du paragraphe 7 prévoit que, si des documents/ données ont été placés sous scellés à la suite d'un désaccord quant au caractère secret de ceux-ci, il appartient à l'entreprise d'introduire un « recours en nullité devant la chambre du conseil de la Cour d'appel [...] ». Le Conseil de l'Ordre émet des réserves quant au choix de confier ce contentieux à la chambre du conseil de la Cour d'appel. L'auteur de l'amendement s'est inspiré de la procédure française. Or, en droit français, le contentieux de la concurrence est de la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire (Cour d'appel). Au Luxembourg, le droit de la concurrence relevant de la matière administrative, et les actes administratifs pris par l'autorité étant, en toute logique, susceptibles d'un recours devant les juridictions administratives, le Conseil de l'Ordre estime qu'il aurait été plus cohérent de confier cette compétence aux juridictions administratives, comme le suggérait d'ailleurs la Cour supérieure de Justice dans son avis du 8 novembre 2019. Si le Conseil de l'Ordre comprend le choix de confier le recours contre les actes d'instruction à la Chambre du conseil de la Cour d'appel compte tenu de l'analogie de la procédure d'inspection avec la procédure pénale, la question spécifique du caractère secret des communications avocat-client, à résoudre au regard du droit de l'Union, est à traiter séparément. Ainsi, le Conseil de l'Ordre estime que tout différend entre l'entreprise et le conseiller instructeur quant au secret des communications devrait être toisé par un juge administratif, statuant selon une procédure accélérée, voire par le Bâtonnier de l'Ordre.
- e)Quant aux conséquences du non-exercice du recours prévu contre la mise sous scellés de documents/ données potentiellement protégées par le secret des communications avocat-client L'auteur de l'amendement commente celui-ci en soutenant que « les pièces placées sous scellés peuvent être consultées par le conseiller instructeur dès que le délai dans lequel l'entreprise inspectée peut exercer un recours contre lo saisie de ces pièces est échu ou lorsqu'il a été statué sur la régularité de leur saisie de manière définitive » (voy. amendements, p. 28). Ainsi, si un recours n'est pas exercé par l'entreprise dans les 5 jours suivant remise du procès-verbal d'inspection, les documents/données — pourtant identifiées comme protégées par le secret — deviendraient librement consultables par l'Autorité de la concurrence. Or, dans sa mouture actuelle, le projet de loi est silencieux quant aux conséquences de l'absence d'exercice du recours. Le Conseil de l'Ordre est d'avis que la conclusion tirée par l'auteur de l'amendement est erronée, le texte ne prévoyant pas une telle levée des scellés en cas d'absence d'exercice du recours. Et même si le texte prévoyait une telle procédure — quod non — le Conseil de l'Ordre ne pourrait accepter une telle levée automatique du secret, bafouant tout effet utile au secret professionnel, pourtant d'ordre public. Afin de permettre à l'Autorité de la concurrence de prendre connaissance de tous document/données non protégés par le secret, tout en garantissant le respect strict de celui-ci, le Conseil de l'Ordre estime 8 ORDRE DES Avcces DU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison da l'Avoca? Barreau de Luxembourg qu'il serait plus opportun de prévoir qu'en cas d'absence de recours à l'expiration du délai, les scellés fermés contenant les documents/ données litigieux soient restitués à l'entreprise et partant exclus du champ d'application matériel de l'inspection. Alternativement, la saisine systématique d'un juge ou d'un tiers arbitre (juge administratif ou Bâtonnier de l'Ordre) en cas de désaccord quant au caractère secret de documents/ données pourrait également être envisagée. De ce cas, e n'est qu'en cas de décision confirmant la non confidentialité des documents/ données mis sous scellés que l'Autorité de la Concurrence pourrait alors poursuivre son instruction en tenant compte de ces documents/ données. Quant aux amendements 53 (insérant un nouvel article 77 portant modification de la loi du 10 août 1991 sur la profession d'avocat) et 54 (insérant un nouvel article 78 portant modification de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives) Dans son avis du 20 mai 2020, le Conseil de l'Ordre suggérait la modification de l'article 35, paragraphe 3, de la loi du 11 août 1991 afin de viser expressément les opérations de contrôle et d'inspection diligentées par l'Autorité de la concurrence. Cette modification fait l'objet, entre autres, de l'amendement 53. Ainsi, le Conseil de l'Ordre accueille favorablement cet amendement dans la stricte mesure où il prévoit la modification de l'article 35 de la loi du 10 août 1991 sur la profession d'avocat, pour y introduire une référence expresse aux opérations de contrôle et d'inspection diligentées par l'Autorité de la concurrence. Pour le reste, le Conseil de l'Ordre ne peut pas se rallier aux modifications opérées par les amendements 53 et 54 pour les raisons suivantes Le Conseil de l'Ordre est d'avis que l'introduction d'une exception au principe général de représentation en justice par ministère d'avocat à la Cour n'est pas justifiée en l'espèce et aurait des conséquences néfastes sur l'efficacité et la qualité de la représentation en justice de la future nouvelle Autorité de la concurrence (cfr. supra prise de position du Conseil de l'Ordre concernant l'amendement 11). En conséquence, le Conseil de l'Ordre est contre toute modification de la loi du 10 août 1991 sur la profession d'avocat (amendement 53) et de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives (amendement 54) qui aurait pour effet de prévoir une telle exception et ses conséquences en procédure administrative. Luxembourg, le 9* 0(1-861-2 z)À La Beitonnière, Valérie DUPONG ; 9 ORDRE CES AVOCATS OU BARREAU OE LLIXEMSOURO Moisn de )'Avocat