AVIS DU TRIBUNAL D'ARRONDISSENIENT DE ET A LUXEMBOURG Le projet de loi n° 7479 portant organisation de l'Autorité nationale de concurrence et abrogeant la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence a été soumis pour avis au tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg par Madame le procureur général d'Etat suivant courrier du 24 septembre 2019. Le projet de loi vise, d'une part, à transposer en droit interne la Directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des Etats membres de moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (ci-après « la Directive ») et d'autre part, à opérer une adaptation de la législation actuelle en matière de concurrence, par une refonte de celle-ci. La Directive tend à garantir une plus grande efficacité de la mise en œuvre des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en amenant les Etatsmembres à instituer des mesures d'enquête efficaces en matière de concurrence, par la mise en place de garanties fondamentales d'indépendance, des ressources financières, humaines, techniques et technologiques adéquates ainsi que des pouvoirs minimums de coercition et de fixation d'amendes. Il est précisé dans l'Exposé des motifs que le projet de loi tend à mettre en œuvre une plus grande indépendance en matière d'application du droit de la concurrence, en remplaçant l'actuel Conseil de la concurrence par l'Autorité de concurrence du GrandDuché de Luxembourg, devant prendre la forme d'un établissement public. De ce fait, la nouvelle autorité sera investie du pouvoir réglementaire, permettant d'assurer une sécurité juridique accrue aux entreprises visées par les procédures de l'autorité. Il est cependant précisé que cette indépendance ne sera pas synonyme d'absence de contrôle. Ce texte amène le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg aux réflexions suivantes : L'article 21 dispose que « les procédures concernant la violation des articles 4 et 5 de la loi et 101 et 102 du TFUE, y compris l'exercice des pouvoirs prévus au sein de la loi sont conformes les principes généraux du droit de l'Union et la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et sont conduites dans un délai raisonnable ». Hormis l'erreur matérielle, alors qu'il doit être lu « sont conformes aux principes généraux », le tribunal met en doute l'utilité de cet article, alors que l'on ne voit pas comment les procédures introduites par la loi pourraient ne pas être conformes. Sous l'article 26
(1)b), le texte comprend une erreur matérielle, alors que la phrase « contrôler les livres ainsi que service des impôts des entreprises (SIE) tout autre document » est dénuée de sens. Le projet de loi sous avis tend en particulier à étendre largement les pouvoirs des agents de la nouvelle autorité de la concurrence, alors qu'en vertu de l'article 25, ceux-ci sont désormais habilités à certaines heures à se rendre dans tous lieux utilisés à des fins professionnelles et dans les lieux d'exécution d'une prestation de services, ainsi qu'à accéder à tous moyens de transport à usage professionnel, pour y exiger la communication et obtenir ou prendre copie des livres, factures et documents professionnels de toute nature, sans nécessité de recours à une autorisation préalable. 11 est ensuite prévu à l'article 26 du projet de loi, relatif aux inspections, que c'est sur autorisation délivrée par ordonnance du juge d'instruction près du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg au conseiller instructeur que celui-ci peut procéder à des inspections inopinées envers les entreprises et associations d'entreprises et y exercer les pouvoirs énumérés dans le texte. L'article 27 précise que l'inspection s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge d'instruction qui l'a autorisée. Dans la législation actuelle, ce pouvoir est conféré au Président du tribunal d'arrondissement compétent ratione loci. Le tribunal ne voit pas d'inconvénient à cette modification de la législation actuelle. Le tribunal considère que la limite entre les articles 25 et 26 est relativement floue, alors que certains des pouvoirs énumérés à l'article 26 peuvent également être exercés en vertu de l'article 25 sans autorisation préalable (accès aux locaux, contrôle et copie des livres,...). Le tribunal constate que les modalités de l'obtention de l'autorisation du juge d'instruction sont extrêmement imprécises. 11 est en effet souhaitable que le texte précise que la requête tendant à l'obtention des autorisations en matière de perquisition et de saisie de l'autorité de la concurrence doit être précisément motivée, afin de permettre au juge d'instruction de prendre une décision en connaissance des griefs concrets adressés à l'entité et que l'ordonnance contenant la requête doit être préalablement à toute opération notifiée à l'entité contrôlée. Une cornmunication des griefs est actuellement prévue à l'article 39, mais seulement au moment de la clôture de la phase d'instruction. L'information préalable de l'entité contrôlée est primordiale dans le cadre d'un éventuel recours à diriger contre l'ordonnance du juge d'instruction, dont il sera question ci-après. Le tribunal note encore que le projet de loi ne prévoit aucun recours pendant la phase d'instruction. En effet, les seuls recours envisagés résultent de l'article 65 « Recours contre les décisions de l'Autorité », qui dispose qu' « un recours de pleine juridiction est ouvert devant le Tribunal administratif à l'encontre des décisions finales de l'Autorité prises en application de la loi ». 11 est cependant souhaitable de prévoir des recours contre toutes les décisions prises pendant la phase d'instruction (ordonnances d'autorisation du juge d'instruction, revendications concernant le secret des communications avocat-client, décisions quant aux astreintes et aux amendes, décisions quant à l'octroi de la confidentialité, les décisions relatives aux mesures provisoires). Notamment, quant aux mesures provisoires, le considérant 38 de la Directive dispose que si l'outil de mesures provisoires est important pour éviter que l'infraction qui fait l'objet de l'enquête ne cause pas de préjudice grave et irréparable à la concurrence, et que les Etats membres sont libres de conférer des pouvoirs plus étendus aux autorités nationales de la concurrence, il devront également veiller à ce que la légalité, y compris la proportionnalité, de ces mesures puissent être réexaminée dans le cadre de procédures de recours accélérées ou d'autres procédures prévoyant également un contrôle judiciaire accéléré. Cette exigence de la Directive n'est pas remplie par le projet de loi actuel. Les autres articles du projet de loi ne donnent pas lieu à des commentaires de la part du tribunal d'arrondissement de Luxernbourg. Pour le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 14 janvier 2020