Projet de loi relative à la mise en œuvre de mesures restrictives en matière financière et abrogeant la loi du 27 octobre 2010 relative à la mise en œ

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 53.239 N° dossier parl. : 7395 Projet de loi relative à la mise en œuvre de mesures restrictives en matière financière et abrogeant la loi du 27 octobre 2010 relative à la mise en œuvre de résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies et d’actes adoptés par l’Union européenne comportant des interdictions et mesures restrictives en matière financière à l’encontre de certaines personnes, entités et groupes dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme Avis du Conseil d’État (17 novembre 2020) Par dépêche du 16 janvier 2019, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre des Finances. Le texte du projet de loi était accompagné d’un exposé des motifs, d’un commentaire des articles, d’une fiche d’évaluation d’impact ainsi que d’une fiche financière. Par courrier du 15 janvier 2020, le Conseil d’État a informé le Premier ministre que le Conseil d’État « a mis en suspens l’analyse du projet de loi sous rubrique, suite à une demande en ce sens du ministère des Finances », du mois de janvier 2019 annonçant l’adoption d’amendements gouvernementaux, information réitérée en septembre

1. Dans le courrier du 15 janvier 2020, le Conseil d’État a demandé au Premier ministre de bien vouloir confirmer si le Conseil d’État sera saisi de tels amendements. Par dépêche du 14 juillet 2020, le Premier ministre, ministre d’État, a saisi le Conseil d’État d’amendements gouvernementaux au projet de loi sous rubrique, élaborés par le ministre des Finances. Les avis de la Chambre des salariés, de la Chambre de commerce et de l’Institut des réviseurs d’entreprises ont été communiqués au Conseil d’État par dépêches respectivement des 3 avril 2019, 24 mai 2019 et 15 juillet
2. Les avis complémentaires de la Chambre des salariés et de la Chambre de commerce ont été communiqués au Conseil d’État par dépêches respectivement des 16 juillet et 3 août
3. Considérations générales Le projet de loi sous examen vise à adapter le dispositif législatif luxembourgeois relatif à la mise en œuvre de mesures restrictives en matière financière, dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme, en vue de tenir compte des obligations internationales assumées par le Luxembourg en sa qualité d’État membre de l’Organisation des nations unies et de l’Union européenne. La loi en projet reprend l’essentiel des dispositions de la loi du 27 octobre 2010 relative à la mise en œuvre de résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies et d’actes adoptés par l’Union européenne comportant des interdictions et mesures restrictives en matière financière à l’encontre de certaines personnes, entités ou groupes dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme, loi qui se trouvera abrogée. Le dispositif de la loi actuelle est complété sur une série de points pour tenir compte de l’évolution des mesures adoptées au niveau international et européen. Les amendements gouvernementaux du 14 juillet 2020 intègrent dans la loi en projet une série de dispositions de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, relatives aux pouvoirs de surveillance des professionnels, des autorités de contrôle et des organismes d’autorégulation. L’examen du Conseil d’État portera sur le texte coordonné du projet de loi, tel qu’amendé. Examen des articles Article 1er L’article 1er reprend le dispositif de l’article 1er, paragraphe 1er, de la loi précitée du 27 octobre 2010 et n’appelle pas d’observation. Article 2 L’article sous examen reproduit les définitions des termes « fonds », « gel de fonds », « ressources économiques », « gel de ressources économiques » et « services financiers », figurant à l’article 2 de la loi précitée du 27 octobre 2010, et ajoute les définitions des termes « intérêts vitaux », « sécurité extérieure » et « sécurité nationale ». Ces définitions sont reprises de la loi du 27 juin 2018 relative au contrôle des exportations. Le Conseil d’État considère que l’ajout d’une définition des mesures restrictives en matière financière soulève des problèmes en ce qui concerne l’articulation de l’ensemble des définitions. En effet, la définition sub 6) des mesures restrictives vise, sous la lettre b), le gel des fonds et le gel de ressources économiques, mesures qui font l’objet de définitions particulières sub 2) à 4). Il serait plus cohérent de retenir une définition exhaustive des mesures restrictives (actuel point 6)), en y intégrant celles du gel des fonds (actuel point 2)) et du gel de ressources économiques (actuel point 4)). Les amendements ajoutent, sous les points 10) à 13), les définitions des « autorités de contrôle », « organismes d’autorégulation », « établissement de crédit » et « établissement financier ». L’ajout de ces définitions est à voir en relation avec les amendements 4 à 13, insérant dans le dispositif du projet de loi une série d’articles relatifs aux pouvoirs de surveillance et d’enquête des autorités de contrôle et des organismes d’autorégulation, repris de la loi 2 précitée du 12 novembre
4. Le Conseil d’État reviendra sur cette question dans le cadre de l’examen des articles ajoutés par les amendements. Article 3 L’article sous examen définit le champ d’application personnel des mesures restrictives et reprend, en substance, le dispositif de l’article 1er, paragraphe 3, de la loi précitée du 27 octobre
5. Si le Conseil d’État peut suivre les auteurs dans leur démarche de distinguer entre les personnes physiques et les personnes morales, il s’interroge toutefois sur la portée propre des opérateurs visés au point 4) de l’article sous examen. Dès lors que le champ d’application des mesures restrictives, fixé par les points 1) et 2), englobe déjà toutes les personnes physiques et morales qui « opèrent sur ou à partir du territoire du GrandDuché », la définition sub 4) n’a pas de plus-value. Dans le même ordre d’idées, le Conseil d’État considère que la référence, au point 3), aux succursales, ne s’impose pas, étant donné que le point 2) vise, de façon générale, les personnes morales qui opèrent à partir du Grand-Duché de Luxembourg. Article 4 L’article sous examen reprend le régime de l’article 3, paragraphe 1er, de la loi précitée du 27 octobre 2010 pour renvoyer à des règlements grand-ducaux en vue de désigner les opérateurs obligés d’appliquer les mesures restrictives et la nature de celles-ci. Le Conseil d’État note qu’il s’agit, dans une analyse juridique stricte, de mesures à portée individuelle ou d’un ensemble de mesures à portée individuelle, qui sont adoptées sous la forme d’un acte de nature réglementaire. Touchant à la liberté de commerce au sens de l’article 11, paragraphe 6, de la Constitution, ces règlements doivent respecter le cadre de l’article 32, paragraphe 3, de la Constitution. Le Conseil d’État considère que ce cadre est déterminé à suffisance à l’article 3, en relation avec l’article 2, qui définit les mesures restrictives. En ce qui concerne la détermination des États, personnes physiques et morales, entités ou groupes, objet des mesures, le règlement grand-ducal ne fera que reprendre les listes figurant dans les actes de l’Union européenne ou dans les résolutions du Conseil de sécurité des nations unies. La loi précitée du 27 juin 2018, à l’article 20, un dispositif similaire. Le mécanisme de publication sur un site du ministère est repris de l’article 4, paragraphe 1er, de la loi précitée du 27 octobre
6. Le Conseil d’État renvoie à son avis du 15 juillet 2016 relatif au projet de loi n° 6708 relative au contrôle des exportations, dans lequel il a relevé que « le ministre pourra effectuer cette publication, qui n’a qu’une portée informative, même sans que celle-ci soit prévue dans un texte législatif ». Le paragraphe 2 introduit un régime de désignation par référence à des listes annexées à des actes de l’Union européenne ou de l’Organisation des nations unies. Le mécanisme prévu est repris de l’article 20, paragraphe 1er, de la loi précitée du 27 juin
7. Étant donné que les résolutions du Conseil de sécurité des nations unies ne font pas l’objet d’une publication ayant un effet juridique sur le territoire luxembourgeois, le Conseil d’État considère 3 qu’il serait indiqué de procéder à une publication des listes des États, personnes et entités visés par ces résolutions au Journal officiel du GrandDuché de Luxembourg ou de les faire figurer expressément dans le règlement grand-ducal. Article 5 L’article sous examen permet, aux paragraphes 1er et 2, l’adoption, à titre préventif, de règlements grand-ducaux imposant des mesures restrictives en attendant que le ministre ayant les Affaires étrangères dans ses attributions saisisse l’Organisation des nations unies ou l’Union européenne. Ce dispositif est inspiré de l’article 21 de la loi précitée du 27 juin
8. Le Conseil d’État considère que le dispositif sous examen réserve une latitude trop grande au ministre, dans la mesure où sa décision est fondée sur une saisine ultérieure de l’Organisation des nations unies ou de l’Union européenne qu’il lui appartient d’opérer. L’article 21 de la loi précitée du 27 juin 2018, à laquelle le commentaire se réfère, exige que les institutions supranationales concernées soient déjà engagées dans un processus décisionnel. Si des mesures nationales de type prophylactique se comprennent dans le cadre d’un tel processus décisionnel international, il en va différemment si elles se fondent uniquement sur une « saisine » des instances supranationales qu’envisage le ministre. Aussi le Conseil d’État exige-t-il, sous peine d’opposition formelle pour contrariété avec les dispositions constitutionnelles combinées de l’article 11, paragraphe 6, et de l’article 32, paragraphe 3, de la Constitution, de reprendre le dispositif exact figurant à l’article 21 de la loi précitée du 27 juin
9. Le paragraphe 3, relatif à la publication par le biais d’un site internet du ministère, est encore le corollaire du dispositif prévu à l’article 4, paragraphe 1er, alinéa 3, et n’appelle pas d’observation particulière. Article 6 L’article 6, paragraphe 1er, dans la version initiale du projet de loi, reprend, en substance, le dispositif de l’article 4, paragraphe 2, de la loi précitée du 27 octobre
10. Le Conseil d’État ne saisit pas la portée des ajouts effectués par les amendements gouvernementaux. Le dispositif sous examen, dans sa teneur amendée, oblige les opérateurs à informer le ministre des Finances de l’exécution des mesures restrictives. Il est évident que cette information vise chaque mesure restrictive prise par rapport à des opérations individuelles envisagées. Étant donné que l’opération n’a pas pu se faire, ayant fait l’objet de mesures restrictives, il s’agit, à chaque fois, d’une tentative. Quelle est la plus-value d’une référence expresse aux tentatives d’opérations à la fin du paragraphe 1er, alinéa 1er ? Le dispositif du paragraphe 1er, alinéa 2 nouveau, investit le ministre des Finances du pouvoir de « traiter de toute question relative à l’exécution des mesures restrictives prévues par la présente loi, y compris toute autorisation dérogatoire ». S’agissant d’une matière réservée à la loi, les pouvoirs du ministre doivent être déterminés par la loi et ne sauraient faire l’objet d’un dispositif d’ordre général lui donnant compétence de traiter de toute question. Le ministre ne saurait pas non plus être habilité à adopter des 4 autorisations dérogatoires à un dispositif réglementaire ayant imposé des mesures restrictives en exécution de décisions adoptées par l’Union européenne ou par l’Organisation des nations unies. Le Conseil d’État demande, sous peine d’opposition formelle, la suppression du nouvel alinéa
11. Le paragraphe 2 investit les autorités de contrôle et organismes d’autorégulation de la surveillance des personnes relevant de leur compétence aux fins d’application de la loi en projet sous avis. Ce dispositif est repris de l’article 4, paragraphe 3, de la loi précitée du 27 octobre
12. Le Conseil d’État s’interroge sur la portée de la modification de la seconde phrase, qui investit les autorités de contrôle et organismes d’autorégulation de la mission d’effectuer un suivi effectif. Il considère que la formulation actuelle de la loi précitée du 27 octobre 2010, qui se borne à renvoyer au dispositif légal et réglementaire déterminant les pouvoirs de ces autorités et organismes, est suffisante. Il est vrai qu’un dispositif similaire se trouve à l’article 8-1 de la loi précitée du 12 novembre
13. Le paragraphe 3 ajoute une référence expresse à l’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA et aux missions et pouvoirs qui sont les siennes en vertu de la loi modifiée du 10 août 2018 portant organisation de l’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA. À l’instar de la Chambre des salariés, le Conseil d’État s’interroge sur l’absence de référence à l’Administration des contributions directes. Articles 7 à 17 Les articles 7 à 17 ont été introduits dans le projet de loi par les amendements gouvernementaux. Il s’agit d’une reprise des dispositions des articles 8-2 à 8-13, à l’exception des articles 8-3, 8-6 et 8-8, de la loi précitée du 12 novembre
14. Le Conseil d’État relève que l’article 6, paragraphe 4, vise expressément les mesures et pouvoirs des autorités de contrôle prévus aux articles 7 à
15. Il considère que, dans un souci d’allégement du dispositif sous revue et d’une garantie de cohérence entre la loi en projet et la loi précitée du 12 novembre 2004, susceptible de modifications, il serait plus indiqué de se limiter, à l’article 6, paragraphe 4, à une référence expresse, en ce qui concerne les pouvoirs des autorités de contrôle et des organismes d’autorégulation, aux dispositions pertinentes de la loi précitée du 12 novembre
16. Reproduire ce dispositif non seulement alourdit la loi en projet, mais requiert une adaptation systématique de la loi en projet si la loi précitée du 12 novembre 2004 se trouve modifiée. Si le Conseil d’État est suivi dans cette suggestion, le dispositif de l’article 6 serait à compléter par un renvoi à la loi précitée du 12 novembre 2004 et les articles 7 à 17 pourraient être omis. Article 18 L’article sous examen reprend le dispositif de l’article 4, paragraphe 4, de la loi précitée du 27 octobre 2010, sauf à étendre aux divers comités des sanctions des Nations unies l’obligation qu’assume actuellement le ministre des Finances de communiquer des informations à l’Union européenne. 5 Le Conseil d’État rappelle qu’il s’oppose formellement au recours à une décision conjointe de deux ministres, au regard de l’article 76 de la Constitution, d’après lequel « il appartient au Grand-Duc de régler l’organisation de son Gouvernement ». La question est réglée par l’article 9 de l’arrêté royal grand-ducal modifié du 9 juillet 1857 portant organisation du Gouvernement grand-ducal. Le Conseil d’État renvoie à sa position constante exprimée dans ses avis antérieurs
17. Il doit dès lors s’opposer formellement à la disposition sous examen, pour contrariété avec l’article 76 de la Constitution. Il est vrai qu’en matière d’aides d’État, le Conseil d’État « s’est […] accommodé [du] régime particulier [de compétence conjointe] au regard de la continuité des dispositifs légaux en matière d’aides et de la cohérence du système ». 2 Le Conseil d’État ajoute que l’article sous examen n’est pas indispensable à l’application du dispositif de la loi en projet et que l’omission de ce dispositif n’empêche pas le Gouvernement d’effectuer les communications internationales qui s’imposent. Articles 19 et 20 Les articles 19 et 20 reprennent, en substance, le dispositif des articles 5 et 6 de la loi précitée du 27 octobre 2010 et n’appellent pas d’autre observation. Articles 21 L’article sous examen prévoit des sanctions pénales pour les infractions à la loi en projet sous avis. Ce dispositif est repris de la loi précitée du 27 octobre
18. Le Conseil d’État renvoie à l’évolution de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative à l’exigence de précision des infractions pénales au sens de l’article 14 de la Constitution
19. Dans le respect de cette jurisprudence, le Conseil d’État a émis des oppositions formelles à l’égard de projets de loi ne précisant pas, avec la suffisance requise, les obligations légales dont le non-respect est pénalement sanctionné
20. Il relève encore que, dans le futur cadre légal, c’est le non-respect des mesures restrictives fixées dans les règlements grand-ducaux qui devra être sanctionné. Avis n° 51.868 du Conseil d’État du 14 juillet 2017 sur le projet de loi portant réforme de la Police grand-ducale (doc. parl. n° 70458) ; avis n° 52.205 du Conseil d’État du 28 novembre 2017 sur le projet de loi ayant pour objet l’organisation de l’Université de Luxembourg (doc. parl. n° 71325) ; avis n° 52.332 du Conseil d’État du 15 décembre 2017 sur le projet de loi ayant pour objet d’autoriser le Gouvernement à subventionner l’exécution du dixième programme quinquennal d’équipement de l’infrastructure touristique (doc. parl. n° 71691). 2 Avis n° 52.240 du Conseil d’État du 24 avril 2018 sur le projet de loi relatif à un régime d’aides en faveur des petites et moyennes entreprises et portant abrogation […] (doc. parl. 71403) ; avis n° 60.260 du Conseil d’État du 8 juillet 2020 sur le projet de loi visant à mettre en place un fonds de relance et de solidarité en faveur des entreprises et portant modification de […] (doc. parl. 76096) ; avis n° 52.878 du Conseil d’État du 21 décembre 2018 sur le projet de loi ayant pour objet la mise en place d’un régime d’aides de minimis (doc. parl. 73153) ; avis n° 52.486 du Conseil d’État du 8 mai 2018 sur le projet de loi instaurant un régime d’aide dans le contexte du système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre après 2012 (doc. parl. n° 72072). 3 Arrêt n° 138 de la Cour constitutionnelle du 6 juin
21. 4 Avis n° 52.884 du Conseil d’État du 24 mars 2020 sur le projet de loi portant modification : - de la loi du 9 novembre 1990 ayant pour objet la création d’un registre public maritime luxembourgeois, […] (doc. parl. n° 73293) ; avis n° 53.012 du Conseil d’État du 12 mars 2019 sur le projet de loi portant sur l’accessibilité à tous des lieux ouverts au public, des voies publiques et des bâtiments d’habitation collectifs et portant abrogation de la loi du 29 mars 2001 portant sur l’accessibilité des lieux ouverts au public (doc. parl. n° 73465). 6 1 Sous peine d’opposition formelle, pour non-conformité avec l’article 14 de la Constitution, le Conseil d’État exige d’écrire : « Sans préjudice […], le non-respect des mesures restrictives adoptées en vertu de la présente loi est puni […]. » Le Conseil d’État attire encore l’attention des auteurs du projet de loi sur le problème d’une combinaison des sanctions pénales prévues par le texte sous examen avec des sanctions administratives ou disciplinaires qui peuvent être prononcées par les autorités de contrôle et organismes d’autorégulation visés à l’article 6 de la loi en projet sous examen. Il renvoie à son avis du 15 décembre 2017 sur le projet de loi n° 7128 5, dans lequel il a examiné la portée de l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne au regard de dispositifs légaux prévoyant des sanctions pénales et des sanctions administratives. Article 22 Sans observation. Article 23 Le dispositif sous examen constitue une mesure transitoire maintenant en vigueur les mesures restrictives adoptées au titre de la loi précitée du 27 octobre 2010 qui se trouvera abrogée. Le paragraphe 1er prévoit que les désignations des personnes, entités ou groupes visées par les mesures restrictives prises au titre de la loi précitée du 27 octobre 2010 demeurent valables. Le paragraphe 2 maintient en vigueur les règlements adoptés sur la base de la loi précitée du 27 octobre
22. Le Conseil d’État a de sérieuses réserves sur ce dispositif. Il ne voit pas la portée propre du paragraphe 1er, étant donné que la désignation des personnes visées a été opérée par un règlement grand-ducal ou par renvoi, dans ce règlement grand-ducal, à des listes internationales. En ce qui concerne le paragraphe 2, le Conseil d’État rappelle que le législateur ne peut pas prévoir que les règlements pris sur la base de la loi qu’il entend abroger restent en vigueur. Ce procédé risque en effet d’être perçu comme une ratification des règlements visés par le pouvoir législatif et, Avis n° 52.236 du Conseil d’État sur le projet de loi n° 7128 portant
23. transposition des dispositions de la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission ayant trait aux obligations professionnelles en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme et aux pouvoirs des autorités de contrôle ;
24. mise en œuvre du règlement (UE) 2015/847 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 sur les informations accompagnant les transferts de fonds et abrogeant le règlement (CE) n° 1781/2006 ;
25. modification de : a) la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat ; b) la loi modifiée du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice ; c) la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ; d) la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier ; e) la loi modifiée du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert-comptable ; f) la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme ; g) la loi modifiée du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement ; h) la loi du 21 décembre 2012 relative à l’activité de Family Office ; i) la loi modifiée du 7 décembre 2015 sur le secteur des assurances ; j) la loi du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit (doc. parl. n° 71286). 7 5 partant, comme leur conférant le caractère de véritables lois. 6 Dans cette hypothèse, ces règlements échapperaient au contrôle du juge ordinaire quant à leur constitutionnalité et leur légalité au regard de l’article 95 de la Constitution.7 En outre, il n’appartient pas au pouvoir législatif d’intervenir dans l’exercice du pouvoir exécutif en maintenant formellement en vigueur des règlements qui risquent de perdre leur base légale. Si ce problème se pose, il convient de sauvegarder, fût-ce à titre transitoire, le dispositif légal servant de base aux règlements grand-ducaux en cause. Le Conseil d’État doit dès lors émettre une opposition formelle par rapport au dispositif prévu. Une disposition expresse maintenant en vigueur les règlements existants n’est d’ailleurs pas nécessaire, étant donné que la loi en projet reconduit, avec des adaptations, le régime existant et continue à fournir une base légale aux règlements antérieurs. L’expiration des mesures de sanction relève d’une décision des institutions européennes ou internationales qu’il appartient au Luxembourg de respecter. L’article 23 est dès lors à omettre. Observations d’ordre légistique Observations générales Pour caractériser les énumérations, il est fait recours à des numéros suivis d’un exposant « ° » (1°, 2°, 3°,…), elles-mêmes éventuellement subdivisées en lettres minuscules suivies d’une parenthèse fermante (a), b), c),…). Les renvois à l’intérieur du dispositif sont, le cas échéant, à adapter en conséquence. Par ailleurs, chaque élément commence par une minuscule et se termine par un point-virgule. En outre, le terme « et » est à omettre après le point-virgule pour être superfétatoire. Lorsqu’il est renvoyé à une lettre faisant partie d’une subdivision (a), b), c),…), il y a lieu d’utiliser le terme « lettre » avant la lettre à laquelle il est fait référence, et non le terme « point ». Lorsqu’on se réfère au premier article, paragraphe ou alinéa, les lettres « er » sont à insérer en exposant derrière le numéro pour écrire « 1er ». Lorsqu’il est renvoyé à un paragraphe dans le corps du dispositif d’un article, il faut omettre les parenthèses entourant le chiffre faisant référence au paragraphe dont il s’agit. Il convient donc de systématiquement renvoyer au « paragraphe 1er » et non pas au « paragraphe