CHAMBER-1 I OF COMMERCE 1«'—' LUXEMBOURG POWERINO BUSINESS Luxembourg, le 7 février 2020 Objet : Projet de loi n 0 75121 instituant un système électronique central de recherche de données concernant des comptes de paiement et des comptes bancaires identifiés par un numéro IBAN et des coffres-forts tenus par des établissements de crédit au Luxembourg et portant : 1. transposition : a. de l'article le', points 19 et 19, de la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE ; b. de l'article le", point 28, lettre d), de la directive (UE) 2019/878 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant la directive 2013/36/UE en ce qui concerne les entités exemptées, les compagnies financières holding, les compagnies financières holding mixtes, la rémunération, les mesures et pouvoirs de surveillance et les mesures de conservation des fonds propres; c. de l'article 64, point 5, de la directive (UE) 2019/2034 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d'investissement et modifiant les directives 2002/87/CE, 2009/65/CE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/59/UE et 2014/65/UE ; et 2. modification : a. de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme ; b. de la loi modifiée du 5 juillet 2016 portant réorganisation du Service de renseignement de l'Etat ; c. de la loi du 30 mai 2018 relative aux marchés d'instruments financiers ; et d. de la loi du 13 janvier 2019 instituant un Registre des bénéficiaires effectifs. (5394GKA) Saisine : Ministre des Finances (27 décembre 2019) ILien vers le texte du projet de loi n°7512 sur le site de la Chambre des Députés CHAMBER I OF COMMERCE r1BOURG POWERING BUSINESS 2 En bref La Chambre de Commerce demande : > de préciser certaines notions prévues par le Projet telles que « personne prétendant d'agir au nom du client » ; D d'aborder l'enregistrement des PSSF d'une manière plus pragmatique et moins contraignante pour les professionnels concernés ; D de prévoir un délai raisonnable d'entrée en vigueur du Projet, respectivement de délai raisonnable pour s'y conformer à compter de son entrée en vigueur. Le projet de loi sous avis (ci-après le « Projet ») vise à parachever la transposition en droit luxembourgeois de la directive (UE) 2018/8432 (ci-après la « AMLD5 ») modifiant la directive (UE) 2015/8493 (ci-après la « AMLD4 ») afin (
- i)d'instituer un système électronique central de recherche de données concernant des comptes de paiement, des comptes bancaires identifiés par un numéro IBAN et de coffres-forts tenus par des établissements de crédit au Luxembourg ainsi que (
- ii)d'introduire des dispositions particulières applicables aux prestataires de services d'actifs virtuels et aux prestataires de services aux sociétés et fiducies. Pour rappel, les autres dispositions de l'AMLD5 sont actuellement en cours de transposition et la Chambre de Commerce avait déjà eu l'occasion de commenter, dans ses avis du 14 octobre 20194 et du 31 janvier 2020, 5 le projet de loi n°7467 portant transposition de ces dispositions ainsi que les amendements parlementaires y relatifs. Le Projet prévoit la création, auprès de la Commission de surveillance du secteur financier (ci-après la « CSSF »), d'un système électronique central de recherche des données permettant l'identification, en temps utile, de toute personne physique ou morale qui détient ou contrôle des comptes de paiement, des comptes bancaires identifiés par un numéro IBAN ainsi que des coffresforts tenus par un établissement de crédit établi au Luxembourg. Le Projet procède également à la modification de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (ci-après la « Loi LCBFT ») afin d'y insérer des dispositions particulières applicables aux prestataires de services d'actifs virtuels et aux prestataires de services aux sociétés et fiducies. Ainsi, les prestataires de services d'actifs virtuels devront désormais s'enregistrer auprès de la CSSF et les prestataires de services aux sociétés et fiducies auprès des autorités de contrôle ou des organismes d'autorégulation dont ils relèvent. 2 Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/CE 3 Directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission ayant trait aux obligations professionnelles en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme et aux pouvoirs des autorités de contrôle 4 Le lien vers l'avis de la Chambre de Commerce du 14 octobre 2019 concernant le projet de loi n°7467. 5 Le lien vers l'avis complémentaire de la Chambre de Commerce du 31 janvier 2020 concernant les amendements parlementaires au projet de loi n°7467. CHAMBEP IOF COMMERCE L'^— LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 3 Considérations générales Avant d'entrer dans l'examen détaillé de celles des dispositions du Projet qui appellent un commentaire particulier de la part de la Chambre de Commerce, elle aimerait émettre des considérations générales qui suivent. Tout d'abord, la Chambre de Commerce relève qu'au fil des transpositions des différentes directives européennes relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, le texte de la Loi LCBFT est devenu difficilement lisible même pour les professionnels soumis aux obligations professionnelles en la matière qui n'ont pas tous une formation juridique. Cette observation à caractère général s'applique malheureusement également aux dispositions du Projet sous avis. La Chambre de Commerce note que les auteurs du Projet ont fait le choix d'opter pour un système électronique central de recherche de données qui permettra aux autorités nationales d'obtenir des données fiables et pertinentes, transposant ainsi un point essentiel de l'AMLD5 qui ne figure pas dans le projet de loi n°7467 susmentionné. La Chambre de Commerce observe que le Projet ne précise pas la date de son entrée en vigueur alors même que l'AMLD5 dispose que les mécanismes centralisés automatisés devront être mis en place au plus tard le 10 septembre 2020. Il est souhaitable qu'un délai raisonnable d'entrée en vigueur du Projet soit accordé aux professionnels concernés afin de leur permettre de répondre adéquatement aux obligations qui leurs sont imposées par ce dernier et ce notamment en relation avec la création d'un système électronique central de recherche de données concernant des comptes de paiement, des comptes bancaires identifiés par un numéro IBAN et des coffres-forts tenus par des établissements de crédit établis au Luxembourg. Commentaire des articles Concernant l'article 2 L'article 2 paragraphe 1er lettre
- a)du Projet impose aux professionnels de mettre en place un fichier de données permettant l'identification de « tout titulaire d'un compte client et toute personne prétendant agir au nom du client ». La Chambre de Commerce observe que les dispositions mêmes du Projet omettent de définir les termes « personne prétendant agir au nom du client ». Ceci pourrait engendrer des incertitudes quant aux obligations imposées par la loi aux professionnels assujettis laissant ainsi libre champ à l'interprétation. Etant donné qu'il s'agit d'obligations administrativement sanctionnables, la Chambre de Commerce estime que les termes « personne prétendant agir au nom du client » devraient être définis de manière précise afin de permettre aux professionnels concernés de les identifier de manière adéquate. La Chambre de Commerce note que le commentaire des articles y relatif fournit des explications quant au concept de « personne prétendant agir au nom d'un client »6 précisant qu'il s'agit « notamment, des mandataires détenant une procuration d'un client personne morale leur donnant le pouvoir d'agir en son nom et des mandataires/fondés de procuration du client personne physique ». Elle s'interroge dès lors s'il ne serait pas souhaitable, dans un souci de sécurité juridique, que ces termes soient repris directement dans le texte du Projet et s'il n'y aurait pas lieu en 6 Voir le projet de loi n°7215 page 17. CHAMBER I OF COMMERCE LUXEMBOURG POWEMNG BUSINESS 4 conséquence d'ajouter un nouvel paragraphe 7 à l'article 1er du Projet définissant la « personne prétendant agir au nom d'un client » qui pourrait être libellé comme suit : « Art.1. 7. « personne prétendant agir au nom du client » : le mandataire détenant une procuration d'un client personne morale lui donnant le pouvoir d'agir en son nom et le mandataire/fondé de procuration d'un client personne physique ». 11 convient de préciser que le terme « notamment » n'est pas à reprendre dans la définition légale de « personne prétendant agir au nom d'un client ». En effet, comme le Conseil d'État l'a rappelé à plusieurs reprises et notamment dans son avis concernant le projet de loi n°7467 transposant l'AMLD5 « l'emploi de l'adverbe « notamment » dans un texte de loi est source d'insécurité juridique, voire comporte un risque d'arbitraire, étant donné que ce terme pourrait laisser entendre que l'autorité peut agir ou compléter le texte législatif à sa guise, sauf si le texte de loi établit le principe juridique et que le terme « notamment » sert seulement à introduire une série d'exemples d'application, (...) »7 . L'article 2 paragraphe 1er lettres
- a)et
- b)impose aux professionnels de mettre en place un fichier de données et d'y conserver tant pour le titulaire d'un compte client et la personne prétendant agir au nom du client que pour le bénéficiaire effectif du titulaire d'un compte client, leur nom, complété par les autres données d'identification requises au titre de l'article 3 paragraphe 2 lettre
- a)respectivement lettre
- b)de la Loi LCBFT8. Les « autres données d'identification requises » au titre de l'article 3 paragraphe 2 lettres
- a)et
- b)ne font que référer à l'identification du client/bénéficiaire effectif sur la base de « documents, données ou informations de sources fiables et indépendantes ». Force est de constater que la Loi LCBFT n'apporte aucune indication sur les documents/données/informations précises qui pourraient être utilisés dans ce cas de figure. De surcroît, les « autres données d'identification requises » qui doivent alimenter le fichier de données se rapportent à des données personnelles au sens du règlement (UE) 2016/6799 (ciaprès le « RGPD »). Le Projet fait par ailleurs référence aux dispositions du RGPD. Ce faisant, afin de se conformer au principe de la minimisation des données personnelles collectées tel qu'édicté dans l'article 5 paragraphe 1er lettre
- c)du RGPD, les auteurs du Projet se doivent de définir de manière précise la notion « d'autres données d'identification requises » autrement que par un simple renvoi à l'article 3 paragraphe 2 lettres
- a)et
- b)de la Loi LCBFT. A défaut, les professionnels pourraient se voir infliger des sanctions administratives par la Commission Nationale pour la Protection des Données en contrevenant au principe de la minimisation des données collectées. Au regard de ce qui précède, la Chambre de Commerce estime que, dans un souci de sécurité juridique, il est nécessaire que les données personnelles qui doivent être collectées par des professionnels dans le fichier de données précité soient indiquées de manière claire et précise dans le texte du Projet. Voir l'avis du Conseil d'Etat n°53.533 du 20 décembre 2019 concernant le projet de loi n°7467, page 4. Article 3 paragraphe 2 de la Loi LCBFT énonce que : «
(2)Les mesures de vigilance à l'égard de la clientèle comprennent :
- a)l'identification du clien( et la vérification de son identité, sur la base de documents, de données ou d'informations de source fiable et indépendante ;
- b)(...) l'identification du bénéficiaire effectif et la prise de « mesures raisonnables » pour vérifier son identité, de telle manière que le professionnel ait l'assurance de connaître ledit bénéficiaire effectif, ainsi que, pour les personnes morales, les fiducies, les trusts, les sociétés, les fondations et les constructions juridiques similaires, la prise de « mesures raisonnables » pour comprendre la structure de propriété et de contrôle du client ; (...) ». 9 Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE CHAMBElin F COMMERCE 12 LUXEMBOURG POWER1NO BUSINESS 5 Concernant l'article 8 L'article 8 paragraphe 2 du Projet énonce que « Les autorités nationales autres que celles visées au paragraphe l er et les organismes d'autorégulation peuvent, dans la mesure où cela est nécessaire dans l'accomplissement des obligations qui leur incombent en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, demander à la CSSF, selon la procédure arrêtée par la CSSF et selon les conditions du paragraphe 3, de recevoir sans délai les données visées à l'article 2, paragraphe l er ». Le Projet donne ainsi l'accès aux informations contenues dans le fichier de données aux organismes d'autorégulation. La Chambre de Commerce s'interroge dans ce contexte quant à l'accès des organismes d'autorégulation audit fichier de données dans l'accomplissement de leurs obligations en matière de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Concernant l'article 11 L'article 11 paragraphe 1er du Projet modifie la Loi LCBFT afin d'y inclure un nouvel article 71 prévoyant les dispositions particulières applicables aux prestataires de services d'actifs virtuels. Selon cet article, les prestataires de services d'actifs virtuels doivent s'enregistrer auprès de la CSSF et adresser à cette dernière une demande contenant notamment « une description des risques de blanchiment et de financement du terrorisme auxquels le requérant sera exposé et des mécanismes de contrôle interne que le requérant met en place pour mitiger ces risques et se conformer aux obligations professionnelles définies dans la présente loi et dans le règlement (UE) 2015/847 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 sur les informations accompagnant les transferts de fonds et abrogeant le règlement (CE) n°1781/2006, ou dans les mesures prises pour leur exécution ». Le règlement (UE) 2015/847 précité demande notamment aux prestataires de services de paiement dans le cadre de virements et/ou de transferts de fonds des informations sur l'initiateur et le bénéficiaire de ces opérations. Or, il est important de noter que dans le cadre de transactions impliquant des actifs virtuels - crypto-monnaies et/ou monnaies virtuelles - celles-ci ne peuvent pas a priori toutes être assimilées en tant que telles à des transactions bancaires au sens dudit règlement. En effet, elles incluent des « clés publiques » de chiffrement permettant le cryptage et la résolution des transactions, pseudonymisées, qui ne peuvent pas être utilisées immédiatement aux fins d'identification des personnes impliquées dans ces transactions. Les plateformes d'échange d'actifs virtuels fédèrent les transactions et devraient posséder des informations sur l'initiateur des transactions utilisant leur plateforme. La Chambre de Commerce observe que les auteurs du Projet tout comme la CSSF devraient dès lors minutieusement considérer les possibilités pratiques d'application du règlement (UE) 2015/847 précité eu égard aux spécificités techniques propres aux actifs virtuels. L'article 11 paragraphe 1er du Projet modifie la Loi LCBFT afin d'y inclure également un nouvel article 7-2 prévoyant les dispositions particulières applicables aux prestataires de services aux sociétés et fiducies (ci-après les « PSSF »). CHAMBER I 1C2F COMMERCE _, LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 6 Le nouvel article 7-2 de la Loi LCBFT prévoit les modalités d'enregistrement des PSSF, personnes physiques et morales auprès des autorités de contrôle ou des organismes d'autorégulation dont ils relèvent. Les auteurs du Projet visent ainsi à parfaire la transposition de l'article 47 de l'AMLD4 telle que modifiée par l'AMLD5 qui exige que les PSSF soient « agrées ou immatriculés ». Le commentaire de l'article sous revue précise que les « professionnels exerçant les activités PSSF sont souvent déjà agréés ou du moins autorisés de par leur statut d'origine à exercer une telle activité »10 . Le nouvel article 7-2 paragraphe ier de la Loi LCBFT liste les informations que les PSSF personnes physiques et morales devront joindre à leur demande d'enregistrement auprès de l'autorité de contrôle ou de l'organisme d'autorégulation dont ils relèvent. Concernant les PSSF personnes physiques et morales faisant déjà l'objet d'une supervision de la part de leurs autorités de contrôle ou organismes d'autorégulation respectifs, la Chambre de Commerce s'interroge quant à la nécessité pour de tels professionnels de procéder à un « enregistrement » supplémentaire. Par ailleurs, cette démarche ne va pas non plus dans le sens de la simplification administrative. Néanmoins, si les auteurs du Projet souhaitent malgré tout instaurer ce nouvel enregistrement, il semble inutile, du moins pour certains professionnels concernés, d'exiger à nouveau la production d'informations à joindre à la demande d'enregistrement puisque ces informations ont déjà été fournies à l'autorité de contrôle ou à l'organisme d'autorégulation. La Chambre de Commerce se demande dès lors s'il ne serait pas plus adéquat, dans un souci d'éviter des surcharges administratives, d'établir les listes d'informations à communiquer avec la demande d'enregistrement dans le texte d'un règlement grand-ducal. Ce dernier aurait pour l'avantage d'adapter les informations à fournir en fonction de la nature de la profession concernée par la demande et d'éviter de reproduire les informations qui sont déjà en possession de l'autorité de contrôle ou de l'organisme d'autorégulation compétent. Le nouvel article 7-2 paragraphe 3 de la Loi LCBFT précise que « Les autorités de contrôle et les organismes d'autorégulation se coordonnent afin d'établir et de tenir à jour une liste des PSSF pour lesquels ils sont compétents (...). Cette liste indique pour chaque PSSF, l'autorité de contrôle ou l'organisme d'autorégulation concerné ainsi que toute dispense accordée (...). ». La Chambre de Commerce se demande si cette liste qui vise, selon sa compréhension, à regrouper tous les PSSF sous la surveillance des autorités de contrôle et des organismes d'autorégulation sera accessible à toute autorité de contrôle et à tout organisme d'autorégulation. Si tel est le cas, il convient de s'interroger sur la raison pour laquelle toutes les autorités de contrôle et organismes d'autorégulation auront accès à ces données dans la mesure où les autorités de contrôle et les organismes d'autorégulation surveillent des secteurs différents. ll serait par ailleurs utile de préciser qui, outre les autorités de contrôle et les organismes d'autorégulation, aura accès à cette liste et quels sont les traitements qui seront faits avec les données y contenus. La Chambre de Commerce constate qu'il serait judicieux, dans un souci de sécurité juridique, de préciser dans le texte du nouvel article 7-2 paragraphe 3 de la Loi LCBFT quelle autorité sera responsable d'établir et de tenir à jour la liste des PSSF y prévue. 1° Voir le projet de loi n°7215 page 23. CHAMBER ¡ I OF COMMERCE LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 7 La Chambre de Commerce jugerait utile de compléter le texte du Projet afin de désigner un organisme chargé d'établir et de tenir à jour une/(des) liste(
- s)des PSSF ainsi que de prévoir l'adoption d'un règlement grand-ducal fixant les informations que les autorités de contrôle et les organismes d'autorégulation doivent communiquer à l'organisme ainsi désigné. En outre, la Chambre de Commerce se demande quel est le délai endéans lequel cet enregistrement des PSSF doit être fait, d'un côté, après l'entrée en vigueur du Projet et, d'un autre côté, d'une manière générale quand un professionnel sera soumis à cette obligation légale. Après consultation de ses ressortissants, la Chambre de Commerce peut marquer son accord au Projet, sous réserve de la prise en compte de ses remarques. GKA/DJI