Tribunal d'Arrondissement de et à Diekirch B.P. 164 L-9202 Diekirch T.: 80 32 14-1 Fax: 80 71 19 Diekirch, le 3 décembre 2020 Conc. : Avis sur le projet de loi portant réforme de l'arbitrage Retourné à Madame le Procureur Général d'Etat comme suite à ses demandes avec les observations suivantes : La demande d'avis concerne le projet de loi portant réforme de l'arbitrage et prévoit de remplacer les articles 1224 à 1251 du nouveau code de procédure civile qui régissent cette matière. Remarques articles par articles Le chapitre I du texte proposé (articles 1224-1226) traite de l'arbitrabilité Ce chapitre répond à la question quel type de litige peut être soumis à l'arbitrage ou doit être réglé par les tribunaux nationaux. Le premier alinéa reprend l'ancien article 1224. A l'alinéa
(2)il faudrait remplacer le terme « on » par « toutes personnes « Comme ni le texte ni le commentaire des articles ne le précisent il faut se poser la question si le terme toutes personnes vise tant les personnes physiques que les personnes morales et si l'Etat et les établissements publics ont la capacité à conclure des conventions d'arbitrage. Les matières qui ne sont pas expressément exclues par l'article 1225 sont donc arbitrables. Comme dans le texte actuel, le nouveau texte prévoit expressément la nonarbitrabilité lorsque la cause concerne l'état et la capacité des personnes, les relations conjugales, la représentation des incapables, les causes de ces mêmes incapables et celles des personnes absentes ou présumées absentes. L'article 1224
(3)nouveau prévoit par ailleurs que « le tribunal arbitral doit appliquer les règles d'ordre public ». Il s'agit d'une consécration jurisprudentielle consistant à préciser que rnême lorsque le litige touche à l'ordre public, il n'est pas pour autant non-arbitrable, mais il appartient dans ce cas au tribunal arbitral d'appliquer les règles d'ordre public. L'article 1225 énumère les différends qui ne sont pas susceptibles d'être réglés par l'arbitrage :
- Les litiges entre professionnels et consommateurs ;
- Les litiges entre employeurs et salariés ;
- Les litiges en matière de bail d'habitation. Le terme professionnel n'est pas précisé 11 s'agit de litiges où l'équilibre des forces entre parties risque d'être rompu. Il faut toutefois se poser la question si les litiges entre assureurs et assurés, entre banquiers et client etc sont visés par le terme professionnel . Il serait opportun de préciser ce terme ou d'énumérer les professionnels au risque d'en oublier quelques- uns. Quid des non-professionnels contractant entre eux ? A défaut d'interdiction, ils peuvent valablement conclure des conventions d'arbitrage bien que leur rapport soit souvent•déséquilibré. Compte tenu des exclusions énumérées à l'article 1225, ne serait-il pas utile d'y ajouter les affaires de droit pénal ? L'article 1226 traite de l'arbitrage dans le cadre des procédures collectives. En cette matière, il y a lieu d'interdire le recours à l'arbitrage pour les litiges nés de la procédure collectie, il appartient en effet à la juridiction étatique d'appliquer des règles identiques pour ces différends. Le chapitre II (articles 1227-1227-4) est intitulé « de la convention d'arbitrage ». Le projet de loi retient que la convention d'arbitrage n'est soumise à aucune condition de forme. Or, pour éviter des problèmes de preuve, ne serait-il pas plus utile de prévoir que la convention d'arbitrage doit étre faite par écrit et signé par les parties en cause ? Ce chapitre traite également du contrôle de la compétence du tribunal arbitral et des conséquences. Le tribunal arbitral est habilité à contrôler tant sa propre compétence que l'existence et la validité de la convention d'arbitrage. Le texte prévoit que « le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence ». Ne serait-il pas utile de disposer que « le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence » étant donné que l'article 1227-3 interdit en principe au juge étatique de se prononcer sur la compétence du tribunal arbitral (cf. commentaire article). À l'article 1227-2 ne serait-t-il pas préférable de rédiger simplement : « La clause compromissoire est une clause autonome et sa validité n'est notamment pas affectée par la nullité, la caducité ou la résolution d'autres clauses du contrat ». L'article 1227-3 est ambigu et devrait être complété. Est-ce que l'inarbitrabilité et la nullité doivent avoir été constatées au préalable par le juge arbitral ou est-ce que le juge de droit commun doit le faire ? Est-ce que la validité de la clause compromissoire sera alors examinée dans le cadre de l'exception d'arbitrage soulevée devant le juge étatique ? Le chapitre III (articles 1228-1228-9) concerne essentiellement la composition du tribunal arbitral. La volonté des parties devra jouer pleinement étant donné que les parties peuvent régler elles-mêmes tant les modalités de désignation que la composition du tribunal arbitral. Ce n'est qu'en cas d'absence d'accord que le législateur a prévu des modalités de désignations supplétives. Par ailleurs, tout différend lié à la constitution du tribunal arbitral sera à régler par la personne chargée d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, à trancher par le juge d'appui. Se pose toutefois la question s'il est possible de vérifier après coup si le principe de l'égalité des parties au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, par exemple dans le cadre d'un contrat d'adhésion, a été respecté dans le cadre de la constitution du tribunal alors que souvent une des parties pourrait être tentée d'imposer unilatéralement l'arbitre au moment de la conclusion du contrat. Seules des personnes physiques peuvent exercer la mission d'arbitre. Comme en matière de nomination d'un expert, lorsque l'arbitre désigné par les parties est une personne morale, le représentant légale de celle-ci devra indiquer la personne physique qui assurera la fonction d'arbitre. Le point 4) de l'article 1228-4 pourrait éventuellement être biffé puisqu'il semble faire double emploi avec l'article 1228-
- Au point 2) de l'article 1228-4 il y a lieu d'ajouter après « En cas d'arbitrage par trois arbitres » les termes « ,lorsque le litige oppose deux parties ». Il serait utile d'ajouter à l'article 1228-6 : « L'arbitre est indépendant et impartial. Il doit faire connaître sans délai son acceptation ». Est-ce que les décisions quant à la récusation, à la révocation et à la cause légitime d'abstention ou de démission de l'arbitre seront suseeptibles d'appel ? Le chapitre IV (articles 1229-1230) a trait au juge d'appui luxembourgeois. Comme « la mission principale du juge d'appui est de résoudre les situations de blocage et les difficultés afférentes au déroulement de la procédure arbitrale » (cf. c-ommentaire des articles), ne serait-il pas préférable de fixer une compétence subsidiaire générale dans un article afin d'éviter des situations de blocage dans tous les cas non spécialement prévus par un texte. Pour les affaires urgentes ne pouvant attendre la composition du tribunal arbitral, l'intervention d'un juge d'appui faisant fonction d'arbitre d'urgence pourrait parfois être nécessaire pour notamment prendre des mesures provisoires et conservatoires. L'article 1230 in fine devrait être complété comme suit : « siégeant selon la procédure du référé ». Le chapitre V (articles 1231 - 1231-13) règle l'instance arbitrale. Si l'instance arbitrale doit en principe appliquer les règles de droit applicables pour trancher les litiges, les parties ont toutefois également la possibilité de donner au tribunal le pouvoir de• statuer comme amiable compositeur. Les arbitres sont alors dispensés de statuer en appliquant les règles de droit mais •statuent alors en équité en recherchant la solution la plus adéquate. A noter que « s'ils motivent leur sentence par l'application de la règle de droit, ils doivent alors préciser en quoi celle-ci est conforme à l'équité » (Cass. civ. 2e, 10 juillet 2003 ; P. / D. : Juris Data n°2003-019932). Il serait préférable que la loi applicable à la procédure choisie par les parties au préalable ou par le tribunal arbitral soit conforme aux règles procédurale et d'ordre public applicables au siège de l'arbitrage. Dans les autres cas, le tribunal devra, en tout état de cause, observer les règles d'ordre public et plus spécialement le principe du contradictoire et le principe d'égalité de traitement des parties tel que précisé à l'article 1231-
- En application de l'article 1231-4, la partie, qui en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir. Il s'agit en fait d'un devoir de réaction et de diligence à la charge de la partie qui veut contester la composition, la compétence du tribunal arbitral sinon la loi applicable à la procédure. Il en résulte qu'une partie, qui conteste la compétence du tribunal arbitral, est irrecevable à se prévaloir lors des débats sur le fond, faute de l'avoir soulevée en temps utile, d'une circonstance dont elle avait eu connaissance dès l'origine et qu'elle s'était abstenue d'invoquer alors même qu'une sentence intermédiaire avait été rendue sur la compétence (cf. Cour de cassation, Chambre civile 1, 11 juillet 2019, 17-20423) Le principe de confidentialité de la procédure arbitrale expressément prévu à l'article 1231-5 devrait concerner tant l'existence de la procédure d'arbitrage, les audiences, réunions et délibérés que la sentence et les documents remis. La confidentialité s'impose à tous les intervenants quelque soit la durée de la procédure arbitrale, elle devrait perdurer au-delà de la procédure arbitrale proprement dite, sauf dispositions légales contraires. Il convient toutefois de noter que notamment le recours au juge d'appui et les recours en annulation et en révision de la sentence constituent un tempérament au principe de confidentialité. Quant à la preuve, il conviendrait de préciser que c'est le tribunal arbitral qui devra décider de l'admissibilité des modes de preuves. Les preuves obtenues contrairement à l'ordre public devraient être rejetées. Pour ce qui est de la production de pièces, p.ex. contrats, plans, comptabilité, enregistrements, CD, etc. ..., des problèmes se poseront lorsque les éléments de preuve sont couverts par le secret professionnel étant donné que l'article 1231-8
(1)permet de contraindre l'adversaire à produire des documents pour étayer sa défense (principe de la discovery connu dans le système anglo-saxon). En cas de refus de production de documents, le tribunal arbitral peut assortir son injonction de communiquer d'une astreinte en application de l'article 1231-
- En cas de demande de production d'une pièce détenue par un tiers, le texte prévoit que la partie demanderesse devra convoquer le tiers devant le juge d'appui. Or, ne serait-il pas plus simple que ce serait également le tribunal arbitral qui pourrait demander les pièces au tiers et requérir l'intervention du juge étatique en cas de refus de comrnunicatioh de ces pièces. Le tribunal arbitral peut entendre toute personne, y compris les parties, en principe sans prestation de serment, sauf si la loi étrangère prévoie le contraire. Cette disposition permet partant au tribunal arbitral d'entendre toute personne, également les experts, dont la déclaration pourrait être utile et ceci sans avoir à se préoccuper de l'admissibilité juridique des témoignages ou déclarations. Cette disposition permet également au tribunal de refuser d'entendre un témoin proposé et d'entendre toute personne de sa propre initiative. Les arbitres étant des personnes privées, ils n'ont pas compétence pour faire prêter serment, donc seule la loi étrangère de procédure qui donne compétence aux arbitres privés de faire prêter serment peut les habiliter à ce faire. Une prestation de serment permettrait toutefois de faire prendre conscience aux témoins de l'importance de leurs déclarations. Se pose encore la question de la validité de la pratique du coaching des témoins par l'avocat connue dans le système anglo-saxon ? Le tribunal arbitral devra au préalable se prononcer sur cette question. Tandis que le juge étatique est compétent pour ordonner des mesures provisoires et conservatoires avant la constitution du tribunal arbitral (article 1227-4), il appartient aux termes de l'article 1231-9 au tribunal arbitral d'ordonner, dès sa constitution, les mesures provisoires et conservatoires, à l'exception des saisies conservatoires (terme « conservatoires » à rajouter au texte) susceptibles d'exécution forcée. Il y a encore lieu de rappeler que l'article 1227-4 donne également compétence au juge étatique après la constitution du tribunal arbitral pour obtenir une mesure d'instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire si le tribunal arbitral ne peut octroyer la mesure recherchée, notamment une mesure provisoire ou conservatoire touchant des tiers. Comme ce n'est pas spécialement spécifié, se pose la question si le tribunal arbitral pourra ordonner ces mesures sans demande d'une des parties. Il serait partant utile d'ajouter « à la demande d'une des parties » et ce notamment pour préserver le caractère contradictoire d'une telle demande. Est-ce que l'urgence sera le critère à appliquer pour ordonner les mesures provisoires et conservatoires ? Le tribunal arbitral peut décider que la partie qui lui demande une « mesure provisoire ou conservatoire fournira une garantie appropriée qui devra être destinée à couvrir les frais et dommages causés à une autre partie en cas de décision ultérieure du tribunal arbitral que la mesure provisoire ou conservatoire n'aurait pas dû être prononcée ». La partie demanderesse est alors automatiquement responsable, sans faute, du dommage causé à l'autre partie suite à l'exécution de la mesure réclamée. Se pose encore la question quand le tribunal arbitral se prononcera sur la question du bien-fondé de la mesure qu'il a pourtant ordonnée suite à un débat contradictoire ? Quid de la responsabilité des arbitres ? Aux termes de l'article 1231-9, les mesures provisoires et conservatoires ordonnées peuvent être modifiées, complétées, suspendues ou rétractées par le tribunal arbitral. A défaut de dispositions contraires, le tribunal arbitral pourra dès lors, en cas de circonstances nouvelles à signaler sans tarder par une partie, modifier des mesures ordonnées. Il faudrait préciser dans le texte qu'il s'agit uniquement des mesures ordonnées par le tribunal arbitral et non pas de celles ordonnées par le juge étatique, p.ex. avant la constitution du tribunal. Comme pour les décisions de fond, les décisions du tribunal arbitral ordonnant une mesure provisoire ou conservatoire ne sont pas exécutoires mais nécessitent le recours au juge étatique pour recevoir l'exequatur. L'article 1231-10 est important dans la mesure où il permet de limiter les délais. 11 serait toutefois utile de fpcer des délais de réaction. Si l'article 123 1- 12 permet l'intervention de tiers, encore faut-il relever que la convention/clause d'arbitrage a un champ d'application limité et ne peut être étendue à des tiers au contrat, problème qui se pose notamment en matière de contrats de franchise et d'approvisionnement et de transmission de contrats. Le chapitre VI) (article 1232-1235-5) qui traite de la sentence arbitrale L'article 1232 pose le principe des délibérations secrètes mais permet, de l'accord des parties, aux différents arbitres de faire connaître leur opinion personnelle. Est-ce que dans ce cas l'indépendance et l'impartialité des arbitres et la bonne exécution de la sentence arbitrale sont encore garantis ? A l'article 1232-4 qui permet au tribunal arbitral d'interpréter la sentence, de réparer les erreurs et omissions matérielles ou de la compléter, il serait utile d'ajouter « sans toutefois dénaturer la décision rendue ». Le chapitre VII) (articles 1233 - 1251) qui concerne l'exécution de la sentence et les voies de recours Ce chapitre fait la distinction entre les sentences rendues au Luxembourg et les sentences rendues à l'étranger. S'agissant d'un mode privé conventionnel de règlement des conflits, la sentence n'est en tant que telle pas susceptible d'opposition, d'appel ou de pourvoi en cassation devant une juridiction étatique. La sentence arbitrale rendue au Luxembourg peut toutefois, dans un délai d'un mois à partir de sa notification, faire l'objet d'un recours en annulation devant la Cour d'appel dans des cas limitativement prévus. Ce recours est possible pour des décisions qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui est soumis au tribunal arbitral. Les motifs d'annulation sont relatifs, d'une part, à la compétence et à la composition du tribunal arbitral ainsi qu'au respect de sa mission et d'autre part, au respect des droits de la défense et de l'ordre public. Il faut se demander si le point 4° de l'article 1238 (le principe du contradictoire n'a pas été respecté) ne fait pas double emploi avec le point 7 du même article (s'il y a eu violation des droits de la défense). Il convient de noter que la Cour d'appel ne peut réviser la décision quant au fond ni contrôler, le cas échéant, la juste application des règles de droit par le tribunal arbitral. La recevabilité d'un recours en annulation de la sentence emporte recours contre l'ordonnance d'exequatur. Or, même sans recours des parties, l'exequatur ne pourra être accordé si la sentence est manifestement contraire à l'ordre public luxembourgeois. Bien que le recours en annulation de la sentence ne soit pas suspensif, les parties ont toutefois la possibilité de saisir la Cour d'appel par requête pour voir arrêter ou aménager l'exécution de la sentence si cette exécution est susceptible de léser gravement les droits de l'une des parties. Cette disposition accorde une grande liberté d'appréciation à la Cour. Afin de ne pas mettre à néant le caractère de rapidité de l'arbitrage ne serait-il pas utile de prévoir une procédure accélérée non seulement pour la demande en aménagement de la sentence mais encore pour le recours en annulation. Si la sentence arbitrale a l'autorité de la chose jugée dès qu'elle est rendue (article 1232-3), elle n'a, compte tenu de sa nature privée, toutefois pas de plein droit de force exécutoire. A défaut d'une exécution volontaire de la décision par les parties, une décision d'exequatur est partant nécessaire. Pour les sentences rendues au Luxembourg, il faut une ordonnance d'exequatur du président du tribunal d'arrondissement dans le ressort duquel la sentence a été rendue, pour les sentences rendues à l'étranger, il y a lieu de saisir le président du tribunal d'arrondissement dans le ressort duquel la personne contre laquelle l'exécution est demandée a son domicile et, à défaut de domicile, sa résidence. Tandis que toutes les décisions qui statuent sur une demande d'exequatur Mme sentence arbitrale rendue à l'étranger sont susceptibles d'appel (article 1246), l'ordonnance qui accorde l'exequatur d'une sentence rendue au Luxembourg n'est susceptible d'aucun recours. Seule l'ordonnance refusant l'exequatur peut être frappée d'appel devant la Cour d'appel dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Or, cette disposition est à relativiser dans la mesure où l'article 1237 prévoit que le recours en annulation de la sentence emporte de plein droit recours contre l'ordonnance du juge ayant statué sur l'exequatur. Le rejet du recours en annulation confère l'exequatur à la sentence arbitrale. Il serait utile de préciser que les cas de refus de l'exequatur sont ceux pouvant motiver le recours en annulation de la sentence. Les sentences arbitrales rendues au Luxembourg sont également susceptibles d'un recours en révision (article 1243). Or ce recours ne sera, sauf l'hypothèse d'impossibilité de former le tribunal arbitral, pas examiné par les juridictions étatiques mais sera porté devant le tribunal arbitral. Les cas d'ouverture sont essentiellement basés sur la fraude. Le tribunal arbitral devra dès lors dans un premier temps se prononcer sur la recevabilité et le bien fondé du moyen de révision et par la suite il devra à nouveau statuer sur le litige initial. Pour les sentences arbitrales rendues à l'étranger, l'ordonnance d'exéquatur peut faire l'objet d'un recours en révision pour les mêmes cas d'ouverture que ceux prévus pour le recours en révision contre les sentences arbitrales rendues au Luxembourg. Le recours en révision est alors porté devant la Cour d'appel selon les règles relatives à la procédure de droit commun. Est-ce que le recours en révision contre la sentence arbitrale rendue au Luxembourg aura un effet suspensif ? Est-ce que, comme dans cadre du recours en annulation, le tribunal arbitral ou le juge d'appui pourront ordonner un arrêt ou un aménagement de l'exécution de la sentence ? Il serait utile de clarifier ce point pour les recours en révision contre la sentence arbitrale rendue au Luxembourg étant donné que l'article 1249 qui retient que l'appel et le recours en révision de l'ordonnance ayant accordé l'exequatur ne sont pas suspensifs et qui prévoit la possibilité d'arrêt et d'aménagement de la sentence ne concerne que les sentences rendues à l'étranger. L'article 1248 qui permet à chaque partie à une sentence rendue à l'étranger de demander à la Cour d'appel de lui déclarer inopposable la sentence, ne fait-il pas double emploi avec l'appel et le recours en révision étant donné que la demande en inopposabilité ne peut être exercé que par les parties à la sentence arbitrale et celles-ci doivent justifier d'un cas de refus de l'exequatur ou d'un cas de révision. Ce recours porte en effet à confusion dans la mesure où dans le commentaire de l'article 1248, ce recours est qualifié de recours en annulation. Dans la mesure où l'article 1250 retient que l'appel, le recours en révision et la demande en inopposabilité sont formés, instruits et jugés selon les règles relatives â la procédure de droit commun devant la Cour d'appel siégeant selon la procédure civile, le paragraphe 2 de l'article 1247 et la dernière phrase de l'article 1248 pourront être biffés puisqu'ils reprennent la même disposition. Dans le projet de loi sous avis, le coût de l'arbitrage, notamment les frais procéduraux comprenant les honoraires des arbitres et la rémunération des experts, n'a pas été traité. Se pose ainsi la question de savoir qui fixe les honoraires des arbitres si la convention d'arbitrage ne prévoit pas expressément la référence à un règlement d'arbitrage. Il serait utile de prévoir des critères fixant la méthode de calcul des frais de l'arbitrage de nature à permettre aux parties de déterminer à l'avance le coût en vue du choix pour cette procédure. Pour conclure, • il faut espérer que la partie perdante accepte le plus souvent la sentence arbitrale et l'exécute spontanément pour faire prévaloir l'esprit de l'arbitrage à savoir la souplesse procédurale et la confidentialité. Le texte proposé n'appelle pas d'autres observations particulières. Pour le Tribunal d'arrondissement de Diekirch, Chantal GLOD, Vice-Présidente nt e ;
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