Loi AML »). L'avis de FOrdre portera essentiellement sur la question de fa redéfinition de l'infraction de blanchiment et ne commentera ci-après que d

ua E ^ de LjtxenooLirg PROJET DE LOI Portant modification l" du Code pénal,; 2* du Code de procédurepénale ; 3" de la loi modifiée du 19 février 197.3 concernant fa vente de substances médicamenîedses et !a lutte contre 13toxicomanie ; aux fins de transposition de la directive (UE) 2018/1673 du Parlement européen et du Conseildu 23octobre2018visantà lutter contre le bJanchimentdecapitauxau moyen du droit pénal AVIS DE L'ORDRE DESAVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG (09.09.2 Le projet de loi n" 7533 (le « Projet ») commenté est le texte de transposition de la directive (UE) 2018/1673 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2018 visant à lutter contre le blanchiment de capitaux au moyen du droit pénal (cî-après « la Directive 2018/1673 »), Elle est parfois appelée 6èmedirective, bien qu'il n'y ait en fait qu'une seule directive traitant du volet préventif du bianchiment (dont la « S*'"8 mouture » a ététransposée en droit luxembourgeois par les lois du 25 mars 2020). Ayant trait au voleî répressif de Sa iutte contre le bianchiment, eile ne devrait ainsi pas avoir un têt qualificatif car elle n'aura, a' priori, pas d'inddence sur la foi de prévention du btanchiment (fa foi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le bianchiment et contre le financemenî du terrorisme, ci-après « !a Loi AML »). L'avis de FOrdre portera essentiellement sur la question de fa redéfinition de l'infraction de blanchiment et ne commentera ci-après que des dispositions concernant plus directement la profession d'avocat. Le présent avis exposera que (

1. i)le Projet ne correspond pas à un quelconque impératiffixé par la directive (UE) 2018/1673, ni encore moins aux exigencesdu GAFI, (
2. ii)qu'il aboutira à une incroyable extension du périmètre de l'înfraction de blanchiment et (iii) qu'ii aura des conséquences invraisemblables sur fa loi préventive du blanchiment. l. L'abandondu critèrede gravitédes infrsctîons prfmaîres ? Sous couvert d'une simplification, voire d'une simple question de commodité, tes auteurs du Projet proposent une suppression pure et simple de ta iiste des infractions désignéessous i'artide 506-1 du Code pénal. De prime abord, la soiution paraît séduisante en ce qu'eiie évite une lecture fastidieuse, au travers de renvois successifs dans ie droit pénal spécial et le droit pénal particulier ainsi qu'une incessante mise à jour de Farticte 506-1 du code pénal. carreau de Luxembourg Cependant, f'Ordre des avocats constate que le critère de !a gravité a tout simplement disparu de la nouvelle définition de J'ïnfraction de blanchiment souhaitée par Ses auteurs du Projet ! l! convient de revenir aux recommandations du 6AF; qui, rappelons-ie, est né de fa volonté internationale de confisquer Je produit du crime organiséà i'échelîe mondiale. La Recommandation 3 du GAF! indîque ainsi, à propos de l'infraction de blanchimentde capitsux : « Les pays devraient conférer te caractère d'infractson pénaleau blanchiment de capitauxsur ia base de ta Convention de Vienne et de la Convention de Palerme. Les pays devraient appliquer finfraction de blanchiment de capitaux à toutes Ses infractioiîs graves afin de couvrir la gamme la plus large d'infractions sous-jacentes. » Trente annéesaprès,cet objectif, selon îe vou des auteurs du Projet, semble perdu de vue. Dans les notes interprétatives de sa Recommandation 3, le GAFI expose un critère pour définir ce qui devrait être reconnu comme infractions sous-jaontes à l'infraction de bianchjment ; « 2. Les pays devraient appliquer t'infraction de blanchiment de capitaux à toutes les infractions graves, afin de couvrir fa gamme la plus large d'iiîfractions sous-jacentes. Les infractions sousjacentes peuvent être définies par rapport à {'ensemble des irsfractions, par rapport à un seuil lié soit à une catégorie d'infractiûns graves, soit à la peine privative de liberté dont est passible i'Snfractfonsous-jacente (méthode du seuil}, par rapport à une liste d'inffactions sous-jacentes ou par une combinaison de ces méthodes. 3. Dans les pays qui adoptent ta méthode du seuil, les infractions sous-jacentes devraient au minimum comprendre toutes les infractions relevant de la catégorie des infractions graves en vertu de Seur droit interne ou inclure tes înfractsoris passibles d'une peine maximaie de plus d'un an d'empnsonnement ou, pour les pays qui ont établidons iew système juridique un seuil minimum pour les infractions, les infractions sous-jacentes devraient, comprendre toutes les infractions passibles d'unepeine minimaie de plus de sixmois d'emprisonnement. 4. Quelle que soit rapproche adoptée, chaque pays devrait ou minimum inclure uns gamme d'infractionsau sein dechacunedescatégoriesdésignéesd'infractions. L'irïfroction de blanchiment de capitaux devrait s'appliquer à tous les types de biens qui, indépendamment de leur valeur, représentent directement ou indirectement le produit du crime, il ne devrait pas être nécessaire qu'une personnesoit condamnéepourune infractionsous-jacentepourpouvoirprouver qu'un bien constitue te produit du crime. » la Directive 2018/1673 (articie 3} impose quant à elie aux Étatsde sanctionner, en tant qu'înfraction pénaie de blanchiment, toute une série de comportements intentionnels, dès lors que les biens à blanchir proviennent d'une « activité criminelle », cetie-d étant définie à i'artîde 2 de la Directive 2018/1673et renvoyant à des infractionspassibled'une peine privative de libertéou mesure desûreté d'une durée maximaie supérieure à un an ou, dans les Étatsdont le système juridique prévoit un seuil minimal pour tes infractions, d'une peine privative de liberté ou mesure de sûreté d'une durée ^Rîî^AU 'î^ ::'"'û Âv'tQ^TS C^ "?< ^^". J^fÏ ^àis^ -. _ j^ -t/^a^ Barrea d? LuxemLaur^, minimale supériei. re à 6 mois (reprenant ainsi î'option laissée par te sofutio'i qui prévautau 6rand-Duché, . C'est cette deuxième On peut donc affirmer que la Directive 2018/1673 vise à sanctionner des comportements de blanchiment dèslors qu'ils ont trait à des biens provenant d'infractîons particulièrementgraves. La Directive 2018/1673 établit par aiileurs une telle liste d'infractions (qui sont réputéesentrer dans la catégorie des activités criminelles telles que définies dans ia directive). Rappelons que le principe prévalant au Grand-Duché concernant ta transposition des directives européennes a toujours été « îa directive et rien que la directive ». Sous l'angle de l'articie 3 de !a Directive, ij est permis de douter de la nécessité de modifier i'actuet article 506-1 du Code pénal qui incrimine d'ores et déjà l'infraction de blanchiment d'une série d'infractionsénumérées,maiségalement(derniertiret du point
3. l)de l'articie 506-1) de « toute autre infraction punie d'une peine priwtive de liberté d'un minimum supérieurà 6 mois ». Lesauteurs du Projet admettent d'ailleurs explicitement dans i'exposé des motifs que « lo législation luxembourgeoise est, dans une très large mesure, déjàconforme aux dispositions de ta directive (U£) 2018/1673 » (exposé des motifs, p. 5). Dans ce cas, pourquoi ne pas se contenter de transposer uniquement les dispositions de la directive non encore reflétées dans tes textes Euxembourgeois ? Les auteurs du Projet indiquent qu'il est nécessaîre que « toutes les ifîfractions primaires couvertes parla définition d'activité criminelle fournie dans la directive soient cowertes ». L'Ordre des avocats est bien entendu d'accord avec le souhait ainsi exprimé que les activités criminelles énuméréesdans ta Directive 2018/1673,qui ne sont pas susceptiblesde donner lieu à du blanchiment en raison du seuil minimsî d'emprisonnement de 6 mois, soient effectivement automatiquement considérées comme des infractions primaires. Mais la technique retenue pour les couvrir est contestable. Faisant le constat (
4. i)que i'actuelle liste d'infractions désignées omprend quatre renvois vers des lois abrogées et (
5. ii)que pour un nombre limité d'infractions (recel, faux et usage de faux dans des passeports, contrefaçons de clés électroniques et déchets radioactifs énoncées dans f'article 2, paragraphel cte la Directive2018/1673),le droit luxembourgeoisne remplit pas la conditionde seuil minimum de peine privative de liberté de 6 mois, les auteurs du Projet, par souci de commoeiité, veulent remplacer la liste par un renvoi général à « tous crimes et délits ». !i est sidérantde constaterque desdélitstels que ceuxénymérésdanstes sectionsV, Vf, Vtli ou IXdu Chapitre III du Titre IX (articles 535 à 550 du Code pénal), à savoir l'empoisonnement de bestiaux à cornes, de moutons, chèvres et porcs, inondation volontaire, abattage, écorçage ou mutiiations d'srbres, combiement de fossés, arrachage de haies, déplacement de bornes et autres infractions pittoresques, seraient dorénavantsusceptibtes de donner lieu à l'infraction de blanchiment. Sansvouloir minimiserdetelles infractions, il est indéniablequece n'estcertainement pas l'intention du législateur européen lorsqu'il utilise le terme d'activités criminelles et établit îa liste de l'artide 2 de la Directive 2018/1673. :")!:: r. ':. S ...i'-:>. !' :!?"c" :.. ': ,-! X VE;e.;fi' î'. ^. ^'^ }f^. o>^ "arre ., Luxem1 ousg A i'occasion des débats qui précéderont l'adoption de ce qui aliait devenir la ioi du 11 août 1998 portant introduction de l'incriminationdes organisationscriminelfes et de i'infractJcnde blanchiment au Code pénal, le Conse'i d'Etst rappelait notamment que « Finalement, une généralisationpur trop pousséede i'mfraction de bianchiment, couvrant un vaste domaine aux confins incertains /Avis du Conseil d'Etaî belge sur les projets de Soi beiges modifiant la los du 11janvier 1993 relative à la prévention de l'utiiisation du systèmefinancier aux fins du blanchiment des capitaux, 1335/1-97/98 et 1336/1-97/98) eî l'extension du mécanisme de détection et de prévention à ce vaste domaine ne tiennent pas compte du caractère exceptionnel que revêt en particulier le devoir d'informer imposé actuellement aux professionnels du secteurfinonder et devant être imposéencore à d'auîres professions. Lesobligationsassuméespar ces professionnels, et en particulier l'obfigation de dénoncertout fait qui pourrait être Hndsce d'un blanchiment, doivent rester confinées aux infractions de base revêtant une gravité et une complexité telles que le recours à cette méthode de détection exceptionnelles'en trouve justifié1. » A f'occasion de la transposition de la directive 2001/97/CE du Parlement Européen et du Conseil du 4 décembre2001, qui a donné !ieu à la LoiAML, le texte a lui aussi étéâprementdébattuet ces débats, vieux de 17 ans, illustrent aujourd'hui encore les problèmes souievés par le texte. Ainsi, le Conseil d'Etat recommandait2 : « il faut éviter les dérives s'apparentant à la chasse aux sorcières et condwsant d'ailleurs en pratique à une inefficacitétotale de tout contrôle, cars! le soupçon devient le principe et que ia bonne foi doit être prouvée, tes mécanismes de contrôle, qui sont par définition faits pour détecterdes dysfonctionnementsexceptionnels, en arrivent à l'implosion systémique. » Pius loin, le Conseil d'Etat mettait en garde : « D'une manière très générale, SeConseif d'Etot doit cependant sérieusement mettre en garde contre une attitude consistant à « dépasser, à dessein, le cadre tracé par les directives » (cf. commentaire des articles, au sujet des points 2 et 3 de l'article 2). En effet, le Luxembourgs'est traditionnellement distingué par une transposition des directives laissant aux acteurs économiques assez de souffle et d'espaos de liberté pour épanouir leurs activités, tout en prenant conscience des responsabiiités y liées. Si te Luxembourgse doit d'êtreun pays modèlepour la promotion d'un cadre légalpropre pour les activités qui d'y déroulent cela ne doit pas pour autant mener à un niveau d'étranglement et de suspicion qui nf est ni indiqué, ni exigé par les textes, li ne faut pas oublier que dans Se domaine qui fait f'objet du projet de loi sous examen, les dfrecîives européennesétablirent ' Avisd;. Conseiid'F'at,Doc. Pari.4294l;,p.4. ' Avis ci: Consniil c'Etat, Doc. Parl. 5165n> p.2 c^^i- nf:c^i,:-. ï3 . iï't S.- .;'tS^Ciî( yarrea1' de . u. xerr. ba.. rg déjà un nfveau de règiementatJon très élevé dont le respect est fa condition nécessaire éi suffisantedans le contexte d'unecompétitivitéinternationoie. Faut-tl rappeler qu'il existe deux types de directives: celles traçant un cadre pour le développementdesactivitésetoùles Etatsmembrescapablesetdésireuxd'ailerplusloinsont invitésà le faire et celles qui s'apparententà du droit communautairepénal, et où il n'est ni souhaitable, ni bénéfiquede les « surtransposer» ? La directive 2001/97/O relevant de la seconde catégorie, le Conseil d'Eîat met en garde contre toute dérive en la matière. -ï» MmeCatherineBOURSN-DION4,faisaitremarqueravecpertinencequeiagénéralisationdesinfractions primaires à toute infraction punfe d'une peine privative de îiberté d'un minimum d'au moins six mois a poureffetdedéconnecterl'infractionprimairede J'existenod'unavantagepatrimonialquelconque pouvant donner !ieu à un acte de bianchiment. En effet, les infractions visées par la loi sont extrêmement diverses et variées; pour certaines d'entre eiles, Jl est de facto difficiie de faire un lien avec une possible opération de blanchiment. En effet, les articles 491 à 495 englobent de nombreuses infractions qui peuvent difficilement être qualifiées de graves : y sont inclus notamment les faits de grivèlerie, c'est-à-dire le fait de se faire servir, dans une intention frauduleuse, des boissons ou des aliments sansen payerte prix; ii enestde mêmepource quiconcerneiefaitdepartirsanspayerson hôtel ou son taxi ou encore de remi piir le réservoir de son véhicule sans payer. Si ta fraude est bien réelle dans de îets cas, le blanchiment l'est beaucoup moins. Rappelons néanmojns, d'une part, que tantladirectivequeSesrecommandationsduGAF!nevisentquelesinfractionsgraves,et, d'autrepart, que la logique qui sous-tend la législation est de limiter les moyens d'action des organisations criminelles. Il ne semble pasqu'il soit dansl'intentîon ni du législateureuropéen,ni du GAFIde faire figurerautitre desinfractionsprimairesSedéfaut,mêmefrauduleux,de payerunetassedethé. L'articte1er2° du Projetproposedesupprimerla listedesinfractionsprimBiresdubfanchimentprévue à l'articie 506-1 du Code pénal et donc d'ouvrir cette infraction à tous les crimes et délits. Si cette suppression peut être saluée en ce qu'elle tend à une simplification de la loi pénaie, !a rendant plus Sisible et intelligible pour le justiciable, il convient toutefois de formuler des réserves quant à l'utilisatjon du texte projeté. Deprime abord, la référenceà « tout crime ou délit » n'esî pasparticuiièrement choquante pasen ce que cette formuie est notamment présente en France de longue date. Dans la mesure où tes contraventions ne sont pas concernées, te blanchiment continue de s'appliquer en théorie à des infractions d'une certaine gravité (au minimum: un délit). Pour autant, la différence avec i'état actueî de notre législation résidera en ce que te blanchiment sera désormais appjjcafate pour des déiits punis au minimum d'une peine inférieure à 6 mois 3 Avis duConseil d'Etat, Doc.Parj. 51653,pj Lacourseà :alégislationantiblanchî'n-. en.t ov « Quipeuî montrerpatteblanche? », dansJoumaî desTribunaux Luxeinbourg, No 3 dj 12juin2009,p. 75. . î/i. "i /i i 1^ ;^<^-ï /iA^sft . ^ ^£ Û^iJ^£ f^î;^ AViïCA. 'ï s ît-R'S:. '^ ". S, r'xs-ilisr .. ^s Barreau dp L" .xpm 113 u d'emprisonnemerst, ce qui représente,comïte déjàsoulignéd dessus, de nombreuses infractions au se'n du Code péna!.sansoublier celles î'igurant dans les ioisspéciales. l! y a lieu de slnquiéter de l'uulisation qu: pourrait être faite de cette possibilité dans ia mesure où l'auto-bJanchiment (notamment le blanchiment détention) est systématiquement inscrit dans les préventions listées par te Ministère Publie. Aussi, cefa risque d'aboutir à ce qu'une personne pourrait être lourdement condamnée (5 ans maximum) pour bianchiment détention d'une infraction primaire qui, eile, n'est punie que d'un emprisonnement de quelques jours ou queiques mois et dont le troubie à l'ordre public est minime. Ceia reviendrait à contourner fa ratio legis de ces infractions primaires que le légisiateurfi'a pas souha!té punir burdement5, îl aurait d'ailîeurs pu êtrequestion dans le cadre du présentProjetde se penchersur i'existencede l auto-blanchiment détention et de l'utilisation qui en est faite en pratique. Rappelons que i'auto- blanchimentdétentionn'estpassouhaitéparia Directive2018/1673,iaqueilesemontrecritiquedans son 11e considérant « lorsque i'activité de blanchiment de capitaux ne se limite pus à la simple possession ou utilisation du bien ». Dès Sors, ie législateur luxembourgeois devrait opérer )a transposition en utilisant fa technique juridique suivante : - Supprimer la i.'ste des infractîons désignéesau point 1} de Cartide 506-1 du Code pénal ; Se référer uniquement à « toute infraction punie d'une peine privative de liberté d'un minimum supérieur à 6 mois » ; Modifierlespeinesprévuesauxarticles198, 488et 505code pénalpourprévoirunminimum de 6 mois d'emprisonnement. Ainsi, il est proposé de rédiger l'article 506-1 comme suit : « Art. 506-1. ) Sont punis d'un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 1. 250 euros à 1.250.000euros,ou de i'une de cespeinesseulement: l. ceux qui onî sciemment facilité, par tout moyen, la jystification mensongère de la nature, de l'origine, de l'empiaoment, de la disposition, du mouvement ou de la propriété des biensvisés à l'article 31, paragraphe 2, point l", formant i'objet ou le produit, direct ou indirect, ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de toute infraction punie d'une peine privative de liberté d'un minimum supérieur à 6 mois : 2, ceux qui ont sciemment apporté ieur concours à une opération de placement, de dissimylation, de déguisement, de transfert ou de conversion des biens visés à i'articie 31, 5 M, Mai. y, « Larsp5 -&s'îion de i'infract:on gé'iéraîe de bia'-ichime:-;' au Luxembourg, pénale, rc 4. U'gii-ech, tevr. 2020, p. 20, si. ys-tii as .. LfX^Mao!'';. . Revue de droit pénaJ et de procédure ;d , AÎ. ' . : : il , !-T-' -agrapl'fc 2, 'point 1°, formant l'objet ou !e produîf, direct ou indirect, ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de toute infraction visée au point l); 3. ceux qui ont acqui*., déter. u ou ultfisé deà biens visés à l'articJe 31, paragraphe 2, point 1°, formant l'objeî ou le produit, direct ou indirect, ou constituant un avantage patrimonia! quelconque tiré, de toute infraction visée au point l), sachant, au moment où ils ies recevaient,qu'ils provenaient de i'une ou de piusieursdesinfractionsviséesaupoint
6. l)ou de la participationà l'une ou plusieurs de ces infractions ; 4. La tentative des infractions prévues aux points
7. l)à 3} ci-avant est punie des mêmes peines. » Ce faisant, la définition de l'infraction de blanchiment serait conforme à i'objectif de la Recommandation 3, relayé par l'articie 2 de ia Directive 2018/1673. 2. Une extension incroyable du périmètrede l'infractjon de bianchiment. La suppression pure et simpie de ia liste des infractions désignéessous i'artîcle 506-1du Code pénal va entraîner une extension exorbitante et inaoeptabte du périmètrede ('infraction de blanchiment. Le bianchiment est un processus par iequei le produit d'une activité crimine!le est masqué afin de dissirnuîer son origine iilicite. LeGAFfdéfinitbrièvementle blanchimentde capitauxcomme le fait de retraiter ces produits d'origine criminelle pour en masquer J'origine iifégale afin de Eégitimerces gains maiacquisducrime.Sii'activitécrimineJien'a paseu lieu,ousielfe n'apasengendrédescapitaux,on ne peut pas être en présence de la moindre hypothèse de blanchiment, sous une quelconque forme. L infractiondeblanchimentnepeut dèslorsconcernerquedescrimesoudélitsportantsurun bienou donnant îieu à un produit. Le terme infraction de blanchiment est souvent accompagné du complément « de capitaux » ou « de fonds » Ainsi le professeur Lebaiiiy6 écrivait à propos de cette infraction que : « Intn'nsèquement, les actes constitutifs du blanchiment ne présentent aucun caractère répréhensible : ils ne deviennent punissabies que lorsqu'ils portent sur des fonds provenant d'une infraction préalable » Lasuppressiondela liste n'étanî accompagnéed'aucunedistinctionni restrictionquantauxbiensvisés par t'infraction de blanchiment. JeProjet sousexamen ouvre ia porte à dessituations invraîsembtables. Ainsi, peut-on concevoir que les tentatives de crimes et déiîts, n'ayant pas occasionné le moindre produit ni n'ayant eu ia moiridre conséquence matériatisée, puissent mener à du blanchiment? A l'instar de l'aberration se trouvant dans l'article 506-1 point
8. l)tiret n' 25 depuis ta modification apportée par ia loi du 23 décembre 2016 {« d'une fraude fiscale aggravée ou d'une escroquerie fiscale ou sens (... } du paragraphe 397 de fa foi générale des impôts; » - ledit paragraphe concernant les tentatives de fraudes fiscaies pénaies7), engSober les tentatives d'infractions primaires dans !a catégorie des Infractions menant au blanchiment serait une hérésie. L'Ordre des avocats concède ici B. LEBAILLY, « Larôpressioa du blanchiraeirt en droit f.-ançais», Le blanchiiiien; des orofits iliicites, Strasbourg, Presses l^niversitaires deStrasbourg,2000,p. 132. . Leparagraphe 397 se ;it comme, suit :«(!) La sentative defraudefiscak aggwvée ausewi ditparaf;rcfphe 396. alinéa 5 et la tentafi-.'e à 'escroauerief.sca'.e ûusers duparagraphe396, aiméa6 sontpunitiSûbiesdesmêmespeinesM CES ;l':"'?S :xi: sa:"" Barreau >J ' 'i. ~"_ï,, l 1, \ f que la suppressionâéialistedesi'nfi-actionsdésignéesaura i'avantagedefairedisparaître l'incongrujté du tiret n" 25. Qu e rtsera-t-iidescrimeset déjjtsne donnantpaslieuà un produittangible ? Legrandexcèsdevitesse sur route et Ses délits d'atteinîe portée à i'honneur ou à la considération des personnes seront-iis considérés comme infractions sousjaontes ? Comment peut-on imaginer une dissimufation de l'immaîénei ? Par ailleurs, puisque l'înfraction de blanchiment ne concerne pas seulement ies infractions primaires commises sur le sol luxembourgeois, comment ie principe jurisprudentiol de double incriminatîon va pouvoir s'appliqucr ? L'Ordre de$ avocats rejoint !e commentaire de la Cour Supérieure de Justice fait à propos de l'imprécision de ia définition proposée par le Projet ; « la Cour estime que cette définition de Unfraction de blanchiment est imprédse et qu'îisera diffidie de Justifier une condamnation sur la base de ce texte et émet partant des réserves quant à l'applkabiliîé pratique de cet élargissement de fa défsnition de lf in fraction de blanchiment- » 8 Parmi tes crimes et délitssous-jacents, devra-î-on seulement considérerceuxqui ont étécommis ou également ceux par omission (tels que le délit de manquement professionnel à la Loi AML) ? Le blanchiment peut résulter d'une attitude passive (sans aucune volonté particulièrede dissimuler, transformer, etc. ). ii fauten effet rappelerque le blanchimentactifregrouped'une part iesinfractions prévues aux points
9. l)et 2] de factuel article 506-1 et d'autre part les comportements d'utilisation et d'acquisitionprévusau point 3) de i'artide 506-1. Lestrois comportements décritsdans l'articte 506l impliquent un acteou uneséried'actespositifsréalisésen vue de donneruneapparenceliciteà des biens acquisde manière illicite ou éîanî le produit de biensdont ['origine est illicite. Le blanchiment passifse résume quant à iui à i'infractJon de blanchiment-détention prévue au point 3) de l'article 506l. Blanchiment passif et blanchiment actif doivent être considérés, non pas comme deux infractions distinctes, mais comme deux modalités de commission d'une même infraction plus généralequ'est le bianchiment.Cette infractionest constituéededifférentscomportementsalternatifsquicomportent chacun des éléments constitutifs différents. Un blanchisseur actif ne pourra pas être également condamné en tant que blanchisseur passif. Une infraction de blanchiment d'un acte de blanchiment n'est dès lors pas concevable, Le Projet sous examen ouvre pourtant cette possibilité. Par ailleurs, le Projet ne faisant pas la distinction entre l'acte d'auto-blanchiment et !e blanchiment autonome (c'est-à-dire, celui commis par une autre personne que fauteur de i'infraction sous-Jacente) qui serait commis, il en découlequ'un avocat qui aurait omis defaire une déclarationde soupçon de blanchiment serait non seulement coupable a'un délit de manquement à la Joi préventive du blanchiment (et à cetitre punissabie tant sur le pfan correctionr>ei qu'administratif} puis comme auteur Dec.Par:n° 7533/04, pagede"î deJ'avisdeEaCorr Sfpér;;u.*-edeJusrjci.. -J BMV:. \, i a. . iJX;:Mi;i.. JS3 arreau E Luxembourg - avec la circonstance aggravante d'avoir agi dans l'exercice de ses activités professionnelles - serait bien pius durement sanctionné qu'un blanchisseur ayant la volonté criminelie de transformer l'argent sale. Est-ce bien le vou de la foi que d'arriver à cette totale aberration, déconnectéedesfinalitésdu GAR? Par ailleurs, une confusion malheureuse semble être faite en pages 9 et suivantes à propos de la qualification de i'infraction primaire par le juge. S'il est vrai que te juge pénai n'a pas besoin de connaître toutes les circonstancesfactuellesentourant l'infraction primaire ni mêmed'avoiridentifié fauteur de ceile-d, t! n'en reste pas qu'il ne peut se satisfaire d'une hypothétique infraction primaire. Pourentreren voie de condamnation, Elest nécessaired-'ideritifierune infractionsous-jaonte. Ainsi, i! est fait une mauvaise référence à i'arrêt de la Cour d'appel du 14 mai 2019, lequel concerne 'élément intentionnel du bfanchisseur et non pas l'exigeno de quaiification de l'infraction primaire par lejuge pénai.D'aiiieurs,le Commentairedesarticlescontinue à proposdu recel en mentionnant qu'il « n'est pas nécessaire que le receleur ait eu la connaissance précise de la nature, descirconstances de temps {... } de l'infraction primaire ». Dèsfors, lorsque le commentaire desarticlesaffirmequ'il « suffitdesavoirou dese douter, sur la base des données de fait, que toute provenance légale des fonds puisse être exclue », cela concerne i'élément moral du bîanchiment et donc le blanchisseur seul. Le juge pénai reste tenu d'identifier f infraction primaire. L'affirmation qu'ii « ne faudrait plus que les juges du fond constatent l'existence des éléments constitutifs de Finfraction primaire, mais i!suffirait que le prévenu n'aitpu ignorer l'origine frauduleuse du bien sujet à blanchiment » relève d'une confusion entre qualification par le juge et élément moral du blanchimentt|u'il convient de rectifier. Concernant j'artide 1er, point 4" du Projet : L'Ordre n'a pas de critiques à cet endroit, sous réserve que le Ministère Publie ait toujours la charge de rapporter ia preuve (
10. i)d'une infraction primaire, (
11. ii)d'un acte matériel de blanchiment visé à l'article 506-1 du Code pénal (justîffcation mensongère - concours à une opération de placement, de dissimyiation, de déguisement, de transfert ou conversion - acquisition, détention ou utilisation) et (iii) d'un dol général, soit la connaissarice de. l'origine délictueile du bien ayant fait i'objet d'un acte matériel de blanchiment). Les commentaires du Conseil d'Etat: faits à J'occasJon des travaux préparatoiresmenant à la bi du 11 août1998° gardenttoute ieurpertinence : « LeConseild'Etatnesauraitadmettre lesconséquencesextrêmesquipourraientrésulterd'une incrimination généraie du btanchiment (voir article de Th. Afschrift et A. Rombouts, in Journal cfesTribunaux, 1992, pages609à 617, Nol2}, etqu!vont à rencontre de tafinalitépremièrede ' Avis duCon^
12. i)j'Etat, Doc. ?ai-i.42946,p,4,, précité ;';R^^^ [ i:. "f f'VI::;:Â;S ^î/î-:s . ^./e. Ciî . Barras de ixembaurg l'incnmination du blanchiment - Une généralisation de i'inaimination des opérations de blanchiment risque d'avwrdes répercussions considérabêes, sinon en droit, du moins enfait, au niveau de l'administratton de la preuve: selon le droit commun de la preuve en matière pénale, c'est au ministère publie qu'il incombe de prouver ta culpabifité du prévenu. S'agissant du délit de blanchiment, délit de conséquence, il appartient en premier lieu au minisîère pubisc de rapporter ia preuve de t'origine délictueuse des biens à blanchir. La généralisation de l'incrimination du blanchimentpeut conduire à cette conséquenceque la poursuite du délit de blanchiment ne dépend plus de la preuve du délit sous-jacent. Il suffit que soit démontrée S'ongine illicite des biens à blûnchir. En d'autres termes, il suffirait aux juridictions de retenir, d'une manière générale, que les biens à blanchir ont une origine illicite, et elles n'aurasenî pas l'obligatfon de constater de qisel(
13. s)crimefs) ou délit(
14. s)spécifiques proviennent tes biens à blanchir (Cass. Belge 31. 10. 1995, inédite). Une telle approche, appliquée au délit de blanchiment, risque de conduire à we sorte de renversement de la charge de la preuve: du moment que Seministèrepublierapporte la preuve de i'origineglobalementillicite des biens à blanchir, te prévenu, pour échapper à une condamnation et à la corsfiscation des biens, doit prouver au cas par cas que l'origine de tel ou de tel bien n'est pas illicite, mais au contraire licite. Même s'il n'y a pas de dérogation proprement dite au principe de ta charge de ta preuve, le Conseild'Etaî estimeopportun denes'engagerdansunetellevoiequedanstecontexted'une lutte efficace c/e la menace que constitue ta criminalité organisée, La générali$ation de l'incnmination des opérationsde blanchimentpourraitpar ailleursfaire naître la tentation de ?pnv!légier" cette incrimination au détriment de la poursuite des infractions de base, en considération notamment du fait que le ministère publie n'a plus à rapporter ta preuve spécifique du crime ou du délit dont le délit de blanchiment est la conséquence ». la modificationde l'article506-8du Code pénalest conformeà iajurisprudenceactuelleen la matière et à ia Directive 2018/1673 mais elle ne doit pas apporter de changement au régime probatoire du blanchiment. En considération de toutes les questions soulevées d-dessus, il importe de rappeler que le droit pénai nedoitpaslaisserpiaceà desincertitudesouapproximations.LaCourConstitutionnelleavaitdéjàjugé a ce propos que « Leprincipe dé la iégaiitéde la peine entraîne la nécessitéde définirles infractionsen termes suffisamment clairs et précispow en exclure i'wbitraire et permettre aux intéressés demesurer exactement la nature et le type des agissements sanctionnables. Leprincipe de la spécification de t'incrimination est partant te corollaire de celui de Sa légalité de la peine consacrée par {'article 14 de la Constitution113. » Finalement, et de façon paradoxale, le Projet maintient l'incrimînation spéciale de bianchiment. Or, à suivre la logique desauteurs dy Projet, il y auraitdonclieu de supprimeri'articie8-1de la loi modifiée du 19 février1973 concernant !a vente de substances médicamenteuseset la lutte contre la !cl Cour Constitutioni. ellc, Ar.'êt l 2/02 ûa 22 mars 2002, Mém. A - 40 du !2 avïiS 2002, p. 672. 10 nr"!? Ay::CA. "î -?c.. -u ''" :-. ^?:!:^;=!f';j^e; ^<. :t-. ÎP^ , 'i'^QC. /f a ce Ljxembourc toxicomanie. L Ordre des .'îvocats rejoint en ccia les commentaires du Tribunal d'srrondisscrrent de Diekirch fait à ce propos11. 2. Lesconséquencesau regard de la LoiAML . La nouvelle définition proposée par le Projet sous examen aura une conséquencedirecte sur ia Loi AML. !i s'ensuivrait en effet que fe paragraphe {Ibis} de fartide 1er de cette foi, qui contient ia définition des infractions sous-jaontes associées, n'aurait plus de raison d'être. Siietextede S'article506-1est modifiéet porte dorénavantsurtous (escrimesetdélits,il està craindre que la définition du blanchiment devienne ainsi beaucoup plus large et corréiativement, l'obligation de déclarerun soupçons'en trouve égalementéiargis. Tel que ('Ordre i'avait exposé dans son avis sur îe projet de îoi n' 7287, il s'agiî d'une extension incroyabie du périmètre de l'obljgaîion de dénoncer. Sans même que le professionnel ne puisse percevoir qu'une des hypothèses de blanchiment sera opérée ou tentée, il devra anticiper ie comportementdélinquantaupointde devoirdétecterlestentativesd'infractionsprimaires.LeConseil de ('Ordrevoudrait mettre en gardecontre de possiblesdérives. Certes, !aRecommandation 20 du GAF(, qui énonce le principe de déclaration desopérations suspectes à l'égard des « fonds (qui) sont ie produit d'une activité criminelle ou ont un rapport avec le financement du terrorisme », ne contient aucune référence aux infractions sous-jsontes associées. Dans le même ordre d'idées, l'articie 33 l.
15. a)de ta 4è""eDirective AML institue une obiigation de déclaration à ('égard de fonds provenant d'une activité crimineile ou fiés au financement du terrorisme. Avec la suppression de )a liste des infractions désignées,et l'abandon du critère de gravité des infractionssous-jacentes associées,fa porte semble désormaisouverte à fa délationgénéraliséede toutes les infractionsconstituant un crimeou undélit Lescraintesexpriméesparie Conseilde i'Ordre danssonavissur le projet de ioi n" 7287 seraientplus quejamaisfondées. Le commentaire de l'artide 506-5 (circonstances aggravantes- page 10 point 3°) mentionne que l'articie 18 du Code pénal permet déjà au juge de considérer que l'hypothèse où fauteur a agi dans le cadre de son activité professionnelle en prononçant l'interdîcîion d'exercer. Toutefois les auteurs du Projet mentionnent qu'il « paraît opportun » de prévoir une peine d'emprisonnement minimum plus élevée.Or,notredroitcontientdéjàcefaitcommecirconstanceaggravante,etlapropositionduProjet est dès lors inutile. Doc.Pari.r.° 7533/04,iivisduTribunaî d'acror.dissemerî deUieiîireh.p. Il l...,t'">ISOUnû f^^s^ 'f&^'. -^c^ Barreau de Luxeir.uourg S; otîe circonstance aggravante devait être ajoutée, un avocat se rendant coupable d'un acte de blanch:ment encourrait nécessairement, si l'actîvité qu'il conduit correspond aux activités listées à ! article 2 (1. ) point 12 de la Loi AML, ies amendes prévues par ladite !oî (une amende orrecîionneiie de 5 miilions EUR et une amende administrative de l "niilîon EUR}. Il serait ensuite punissable d'une peine d'emprisonnemenî plus élevée que celle du blanchisseur (non assujetti). Sur le projet de nouvel article 506-5, i'articie 6 de la Directive 2018/1673 prévoit cette circonstance aggravante sans marge pour les États membres. Si existe une certaine contraaiction entre le considérant 15 et l'articfe 6 de iadîte directive. En effet, le considérantindique bien qu'il n'y a pas d'obiigationd'augmenterla peine et que ce sera aujuge ou au tribunalde pouvoirtenir compte de cette circonstance au moment où il prononce la condamnation. L'Ordre propose un libellé comme suit « Art. 505-5 : La peine ne sera pas inférieure à une amende de 25. 000 euros si les infractions viséesà i'article506-1ontétécommises, dansl'exerdcedesonactivitéprofessionnelle, parun professionne!viséà l'artscle 2 de la loi modifiéedu 12novembre 2004relative à la lutte contre le blanchimentet contre lefinancementrfuterrorisme ». Une disposition visant à empêcher tes atteintes au principe non bîs in idem est souhaitée par l'Ordre. En effet, il est souvent constaté en pratique que des doubles poursuites/condamnations sur base tant de ia Loi de 2004que surbase du Code pénalsont opéréespour les mêmesfaits, et ce, en violation des critères notamment par ia CEDH. A ia manièredece qui estprévuen matièred'audiovisueiou dedélitsboursiers,il seraitopportun de prévoir à l'articie 506-5 une disposition spéciale permettant d'éviter les situations d'atteinte au principe non bisin idem pour les professionnelsdéjàcondamnéssur le plansdmînisîratif. Luxembourg, !e 9 septembre 2020 François KRfMER Bâtonnier ^'ïiî^i: a<, Â ^y:^:^ 'ïA^-. :'f, U -^ ; LL:Kr ÎSCJ'RO ^,. . :... ; ît. \. ^^^;. ;: 12