Avis du Parquet général concernant le projet de loi portant modification 10 du Code pénal ; 2° du Code de procédure pénale ; 3° de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur Porganisation judiciaire ; 4° de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie : aux fins de transposition de la directive (UE) 2018/1673 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2018 visant à lutter contre le blanchiment des capitaux au moyen du droit pénal Le présent projet de loi vise à adapter le cadre législatif luxembouregois aux exigences de la directive (UE) 2018/1673 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2018 visant à lutter contre le blanchiment des capitaux au moyen du droit pénal, ci-après la Directive. Le délai de mise en conformité à la Directive arrivera à son terme le 3 décembre 2020. Article I Au point 1 de l'article ler, les auteurs du projet sous examen prévoient une nouvelle adaptation de l'article 31 du Code pénal et la motivent par le fait que la définition de la notion de biens susceptibles de confiscation spéciale, telle que prévue par la Directive, serait plus détaillée que celle actuellement prévue à l'article 31 du Code pénal. La soussignée ne partage cependant pas ce point de vue. La directive 2018/1673 est le seul des instruments communautaires récents ayant trait à la matière de la confiscation spéciale qui définit les biens comme « les actifs de toute nature, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, tangibles ou intangibles, ainsi que les documents ou instruments juridiques, sous quelque forme que ce soit, y compris électronique ou numérique, attestant la propriété de ces ace ou de droits y afférents ». La directive 2014/42/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 concernant le gel et la confiscation des instruments et des produits du crime dans l'Union européenne', qui avait pour but d'étendre les dispositions des décisions-cadres 2001/500/JAI2 et 2005/212/JAI3 définit le bien susceptible de confiscation comme « un bien de toute nature, qu'il soit corporel ou incorporel, meuble ou immeuble, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d'un titre ou d'un droit sur ce bien » I Directive 2014/42/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 concernant le gel et la confiscation des instruments et des produits du crime dans l'Union européenne (JO L 127 du 29.4.2014, p. 39) 2 Décision-cadre 2001/500/JAI du Conseil du 26 juin 2001 concernant le blanchiment d'argent, l'identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime (JO L 182 du 5.7.2001, p. 1) 3 Décision-cadre 2005/212/JAI du Conseil du 24 février 2005 relative à la confiscation des produits, des instruments et des biens en rapport avec le crime (JO L 68 du 15.3.2005, p. 49) 1 Etant donné que la directive 2014/42/UE et les décisions-cadres précitées sont toutes antérieures à la Directive, on pourrait argumenter que le concept de biens à confisquer aurait tout simplement évolué. 11 n'en est cependant rien, étant donné que le règlement (UE) 2018/1805 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 concernant la reconnaissance mutuelle des décisions de gel et des décisions de confiscation', qui couvre les décisions de gel et les décisions de confiscation liées aux infractions pénales relevant de la directive 2014/42/UE, ainsi que les décisions de gel et les décisions de confiscation liées à d'autres infractions pénales, retient la définition suivante du bien: « un bien de toute nature, qu'il soit corporel ou incorporel, meuble ou immeuble, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d'un titre ou d'un droit sur ce bien, dont l'autorité d'émission estime:
- a)qu'il constitue le produit d'une infraction pénale ou son équivalent, que ce soit le montant total de la valeur de ce produit ou seulement une partie de cette valeur;
- b)qu'il constitue l'instrument d'une infraction pénale ou la valeur de cet instrument,•
- c)qu'il est passible de confiscation par l'application, dans l'État d'émission, de l'un des pouvoirs de confiscation prévus par la directive 2014/42/UE; ou
- d)qu'il est passible de confiscation en application de toute autre disposition relative aux pouvoirs de confiscation, y compris de confiscation sans condamnation définitive, au titre du droit de l'État d'émission à la suite d'une procédure en lien avec une infraction pénale; » La défintion de la notion de bien, utilisée dans la Directive demeure dès lors isolée au regard des autres règles de l'Union européenne régissant la matière de la confiscation spéciale. Il est d'ailleurs intéressant de noter que les autorités francaises ont d'ores et déjà informé la Commission de l'Union européenne de leur mise en confromité avec la Directive. Or l'article 131-21 du Code pénal français, texte similaire à notre texte actuel de l'article 31 du Code pénal quant à la notion de bien, n'a subi aucune modification. Adopter la définition prévue dans la Directive mène à introduire des notions juridiques jusqu'ici inconnues en droit luxembourgois, de même d'ailleurs en droit français ou en droit belge, tel le caractère tangibile ou intangible d'un bien, type de bien qui est d'ailleurs inclus dans la notion de « bien de toute nature », et à faire naître une source d'insécurité juridique. Au vu des développments qui précèdent la transposition de la Directive ne nécessite, de l'avis de la soussignée, aucune modification de l'article 31 du Code pénal. Au point 2 de l'article Pr, les auteurs du projet sous avis remanient de fond en comble l'incrimination du blanchiment en ne la rattachant plus à une liste spécifique d'infractions primaires, mais en la généralisant. Dorénavant le blanchiment porte sur les avantages patrimoniaux tirés de tout crime et de tout délit. Règlement (UE) 2018/1805 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 concernant la reconnaissance mutuelle des décisions de gel et des décisions de confiscation, Document 32018R1805, (JO I, 303/1 du 28.11.2018) 2 Cette modification suit les exemples belge5 et français6 en matière d'incrimination de l'infraction de blanchiment et devrait faciliter les poursuites, étant donné qu'il ne sera plus nécessaire de rapporter la preuve de l'infraction d'origine spécialement visée par le législateur et de sa connaissance par le prévenu. Au point 3, l'article 6 point 1. B) de la Directive est transposé par le biais de l'introduction d'une circonstance aggravante liée à la qualité de l'auteur professionnel visé à l'article 2 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, qui commet l'infraction de blanchiment dans l'exercice de sa profession à l'article 506-5 du Code pénal. Cette modification ne suscite pas d'observations particulières. Les auteurs du projet ont également cru devoir compléter l'article 506-8 du Code pénal en y ajoutant que la punissabilité de l'infraction de blanchiment ne nécessite pas que tous les élments factuels ou toutes les circonstances propres à cette inrfaction primaire, en ce compris l'identité de l'auteur ne soient établis. Les précisions proposées n'étaient pas indispensables puisqu'elles constituent les conséquences directes du caractère distinct et autonome de l'infraction de blanchiment. Article II L'article II du projet sous examen prévoit trois modifications du Code de procédure pénale. Le point 1 étend la compétence internationale des juridictions luxembourgoies en ajoutant les articles 201-1, 322 à 324ter et 468 à 470 du Code pénal à l'article 5-1 du Code de procédure pénale, modification qui n'appelle d'un point de vue de la technicité juridique pas de commentaires particuliers. La question se pose cependant si la modification proposée permet d'atteindre le résulat escompté, à savoir la mise en en conformité du droit luxembourgeois avec l'article 3 paragraphe 3, point c), l'article 3 paragraphe 4 ensemble avec l'article 2 paragraphe 1 de la directive (UE) 2018/1673. En application de ces dispositions de la Directive, l'infraction de blanchiment doit couvrir le cas où le comportement constituant une infraction primaire au Luxembourg a été commis sur le territoire d'un autre Etat membre. La Directive permet aux Etat membres de ne viser que les cas où le comportement constituant une infraction primaire au Luxembourg constitue également une infraction pénale dans l'Etat membre dans lequel il a été commis, sauf pour les infractions visées à l'article 2 paragraphe 1 lettres
- a)à
- e)et
- h)de la directive (11E) 2018/1673. L'article 506-3 du Code pénal requiert, pour l'infraction de blanchiment, la double punissabilité du comportement ayant généré l'avantage patrimonial formant l'objet du blanchiment. Il est fait exception à cette exigence (c'est-à-dire que le blanchiment est punissable au Luxembourg même si le comportement constituant une infraction primaire au Luxembourg ne constitue pas une infraction pénale dans l'Etat membre de perpétration des faits) que pour les infractions pour lesquelles une poursuite au Luxembourg est permise par la loi, même si elles ne sont pas punissables dans l'Etat dans lequel elles ont été commises. Il 'Article 505 du Code pénal belge 6 Article 324-1 du Code pénal français 3 s'agit des conditions de poursuites pour les infractions visées à l'articles 5-1 du Code de procédure pénale. Or, l'article 5-1 du Code de procédure pénale ne permet la poursuite des infractions y visées même si les faits ne constituent pas une infraction pénale dans l'Etat dans lequel ils ont été commis, qu'à la condition que ces faits ont été commis par un luxembourgeois, une personne ayant sa résidence habituelle au Grand-Duché Luxembourg ou un étranger trouvé au Luxembourg. Il s'ensuit que si une des infractions visées par l'article 5-1 du Code de procédure pénale a été commise par un étranger à l'étranger sur le territoire d'un Etat pour lequel le comportement ne constitue pas une infraction pénale, les actes de blanchiment commis au Grand-Duché de Luxembourg en relation avec ces faits, ne sont pas punissables au regard du droit luxembourgeois, si l'auteur étranger n'est pas appréhendé sur le territoire du Grand-Duché. Il résulte de ce qui précède que le projet de loi en complétant la liste des infractions visées à l'article 5-1 du Code de procédure pénale, ne comble pas le vide laissé par l'hypothèse visée ci-dessus, de sorte que le droit luxembourgeois risque de ne pas être en conformité avec les dispositions susvisées de la directive (UE) 2018/1673. Une possibilité pour pallier cette lacune serait d'apprécier la qualification de crime ou de délit de l'infraction primaire commise à l'étranger au regard du seul droit luxembourgeois. A noter que telle est la voie empruntée par le droit français7. Une suppression de l'alinéa 2 de l'article 506-6 du Code pénal serait suffisante pour arriver à cette fin. Le point 2 prévoit l'introduction d'un article 26-2 au Code de procédure pénale et entend transposer l'article 10 paragraphe 3 de la Directive en introduisant des critères qui seraient à prendre en considération pour régler un conflit de compétence internationale, lorsque pour des même faits constituant une infraction au sens des articles 3 et 4 de la Directive, plusieurs Etats membres seraient compétents et pourraient engager des poursuites. L'hypothèse visée par la Directive est celle où «en vertu de la décison-cadre 2009/948/JAI du Conseil et de la décision 2002/187/JAI du Conseil, les autorités compétentes de deux Etats membres menant des procédures pénales parallèles pour les mêmes faits impliquant les mêmes personnes doivent, avec l'assistance Eurojust, engager des consultations directes entre elles, pour garantir en particluier que toutes les infractions relavant de la présente directive font l'objet de p0ursuites8. » L'article 10 de la Directive n'impose dès lors pas aux Etats membres d'introduire une disposition afférente en droit national, mais de résoudre les conflits de compétence compte tenu du cadre légale communautaire, en sollicitant le cas échéant l'intervention d'Eurojust. La soussignée suggère dès lors de faire abstraction de la modification en question. Au point 3, les auteurs du projet entendent procéder à une adaptation de l'article 668 Code de La lutte contre le blanchiment en droit belge, suisse, français, italien et international, sous la direction de Maria Luise CESONI, (Edition Bruylant) ; infra Chapitre IV.- La lutte contre le blanchiment en France Considérant 18 de la Directive 4 procédure pénale, qui s'imposait depuis longue date. En effet l'article 668 du Code de procédure pénale fait, dans sa version actuelle toujours référence au « Fonds de lutte contre le trafic des stupéfiants » institué par la loi du 17 mars 1992 qui deviendrait propriétaire de biens provenant des infractions visées aux article 7 à 10 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie. Or la loi du 27 octobre 2010 portant renforcement du cadre légal en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme a modifié la loi précitée du 17 mars 1992 dans le sens d'un élargissement de l'assiette des biens qui alimentent le Fonds et couvre outre les infractions de trafic de stupéfiants, celles de blanchiment, de terrorisme, de groupe terroriste et de financement du terrorisme. La dénomination du fonds a été adaptée en conséquence en « Fonds de lutte contre certaines formes de criminalité. » Etant donné que la modification proposée est purement technique, elle ne suscite pas d'autre commentaire. Article III Dans l'article III du projet sous avis, l'article 8-1 de la loi du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie est modifié en ajoutant le point
- i)de l'article 8 paragraphe ler de la loi précitée comme infraction primaire de l'infraction de blanchiment de fonds provenant du trafic de stupéfiants. Malgré la généralisation du blanchiment une dualité est dès lors maintenue au niveau de l'incrimination. Les auteurs du projet insistent sur le maintien de ce blanchiment spécial « compte tenu des renvois à cette disposition dans la loi en question, ainsi que dans d'autres lois. »9 . Une situation similaire existe actuellement en France où les incriminations du blanchiment restent multiples, telles en matière douanière, de trafic de stupéfiants ou du produit du proxénétisme et ont également été maintenues malgré la généralisation de l'infraction originaire, une situation sujette a critique. Ainsi concernant ces incriminations spécifiques, la charge de la preuve « spéciale », qui pèse sur le parquet, devant établir la connaissance de l'origine spéciale des fonds en limite considérablement l'intérêt. Au vu de la sensibilité de la matière, les autorités luxembourgeoises risquent de s'exposer à de nouvelles critiques au niveau international, étant donné qu'en pure théorie, la preuve du blanchiment spécial en matière de stupéfiants deviendra plus difficile à rapporter que la preuve du blanchiment général, sans pour autant que cette différénciation de régime de la preuve puisse se justfier de manière objective. Un abandon de cette modification serait dès lors vivement souhaitable, quitte à ce que cette démarche engendre un certain nombre d'autres adaptatations textuelles de nature purement technique. Pour le P ocureur général d'Etat andra KERSCH Avocat général 9Infra page 15, article 3, paragraphe 1, du commentaire des articles du projet sous examen 5