CHFEP Chambre des fonctionnaires et employés publics 26, boulevard Royal L-2449 Luxembourg Tél.: 47 22 24-1 I Fax: 47 23

CHFEP Chambre des fonctionnaires et employés publics 26, boulevard Royal L-2449 Luxembourg Tél.: 47 22 24-1 I Fax: 47 23 74 I chfep@chfep.lu A V 1[ S sur le projet de loi portant modification de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu www.chfep.lu Par dépêche du 30 mars 2020, Monsieur le Ministre des Finances a demandé, "dans vos meilleurs délais" , l'avis de la Chambre des fonctionnaires et employés publics sur le projet de loi spécifié à l'intitulé. Selon l'exposé des motifs qui y est joint, ledit projet se propose d'adapter l'article 168 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu (LIR) afin d'y introduire une règle particulière dérogeant au principe de la déductibilité fiscale des dépenses d'exploitation provoquées exclusivement par l'entreprise (principe inscrit à l'article 45 LIR). Plus précisément, le projet de loi tend à ajouter un numéro 5 à l'article 168 LIR, introduisant la règle de la non-déductibilité des dépenses d'intérêts ou de redevances payées ou dues par le contribuable si trois conditions sont simultanément remplies. Ces conditions concement la qualité du bénéficiaire effectif des intérêts ou redevances (organisme à caractère collectif), le caractère d'entreprise liée du bénéficiaire et le fait que ledit bénéficiaire soit établi dans un pays ou territoire figurant sur la liste européenne des pays ou territoires non coopératifs à des fins fiscales. Aux termes du texte projeté, la nouvelle règle de la non-déductibilité n'est pas applicable lorsque "le contribuable apporte la preuve que l'opération à laquelle correspondent les intérêts ou redevances payés ou dus est utilisée pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique" . La Charnbre des fonctionnaires et employés publics espère que cette précision suffira pour éviter le recours à des dispositifs de planification fiscale agressive tels que les dispositifs hybrides (traités à l'article 168ter LIR), mieux connus pour leurs effets d'asymétrie, c'est-à-dire la double déduction d'une dépense ou la déduction sans irnposition auprès du bénéficiaire (par exemple: prêts et intérêts fictifs énoncés à l'action 4 du plan BEPS — "Base Erosion and Profit Shifting" — publié en 2013 par l'Organisation de coopération et de développement économiques). -2 Il en est ainsi également des redevances qui, au même titre que les intérêts, sont visées par le projet de loi sous avis. Sur ce point, la Chambre se doit de constater que le projet de loi donne une définition quasiment exhaustive d'instruments de la propriété intellectuelle pouvant générer des redevances qui risquent la non-déductibilité si les trois conditions précitées sont simultanément remplies. Bien évidemment cette définition s'apparente plutôt à celle de l'article 50bis LIR, désormais abrogé définitivement (régime dit "patent box"), qu'à la définition plus restrictive du nouvel article 50ter LIR (loi du 17 avril 2018 sur le nouveau régime fiscal de la propriété intellectuelle; cf. avis n° A-2986 du 9 octobre 2017 de la Chambre des fonctionnaires et employés publics). D'après le commentaire de l'article 1' du projet de loi, "la règle de la non-déductibilité des intérêts ou redevances s'applique (...) indépendamment de la circonstance que les intérêts soient le cas échéant également visés par la règle de limitation de la déduction des intérêts de l'article 168bis LIR", c'est-à-dire que ce demier article ne s'applique plus "si la déduction des dépenses d'intérêts est intégralement et définitivement refusée" sur la base de la nouvelle disposition introduite par le texte sous avis. En raison d'une interaction éventuelle de cette disposition avec celle de l'article 168bis LIR, la Chambre propose d'insérer cette phrase figurant au commentaire de l'article 1" dans le texte même du numéro 5 de l'article 168 LIR. L'article 168bis LIR a été introduit par la loi du 21 décembre 2018 ayant pour objet principal de transposer dans la législation nationale la directive (UE) 2016/1164, dite "directive ATAD" ("Anti Tax Avoidance Directive"), qui prévoit la prédite règle de limitation de la déduction des intérêts confoimément à l'action 4 du plan BEPS. Dans son avis n° A-3135 du 12 décembre 2018 sur le projet qui est devenu par la suite la loi précitée, la Chambre des fonctionnaires et employés publics avait fommlé les observations et critiques suivantes quant au nouvel article 168bis LIR: "C'est l'action 4 du plan BEPS qui recommande d'élaborer des règles visant à limiter la déduction de montants excessifs d'intérêts en vue de réduire la base imposable des entreprises. Il s'agit d'éviter que des entreprises aient recours à des montages d'endettement artificiels ayant pour seul but de réduire la charge -3 fiscale du contribuable. Conformément à l'article 4 de la directive, un nouvel article 168bis est inséré dans la loi concernant l'impôt sur le revenu pour limiter la déduction des coûts financiers nets (surcoûts d'emprunt encourus au tifre d'un exercice d'exploitation par un contribuable) à 30 pour cent de l'EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortisation) avec, selon le commentaire des articles, 'un seuil de minimis de 3 millions d'euros'. Toutefois, le projet de loi prévoit la possibilité avantageuse d'appliquer la limitation de la déduction des intérêts au niveau de chaque société faisant partie d'un groupe de sociétés imposé selon le régime de l'intégration fiscale au sens de l'article 164bis LIR. Dans ce cas, une règle de ratio de groupe permettra au contribuable de déduire la totalité de ses surcoûts d'emprunt (règle de sauvegarde). Afin de déterminer les surcoûts d'emprunt, il a d'abord fallu définir les coûts d'emprunt, et c'est sur la base de la liste non exhaustive d'exemples de charges financières du nouvel article 168bis LIR que les intérêts notionnels font leur entrée dans la loi fiscale au Luxembourg. La Chambre des fonctionnaires et employés publics tient à rappeler que les intérêts notionnels sont des intérêts débiteurs fictifs calculés sur les capitaux propres d'une société afin de ne pas avantager fiscalement une société ayant recours à des emprunts à intérêts réels. Et un avantage même limité reste toujours un avantage en matière fiscale. Concernant la liste non exhaustive de charges financières fiscalement déductibles, la Chambre se demande si ce n'est pas le flou législati f qui s'installe au niveau de la nouvelle disposition fourre-tout. De même, en vue de récupérer la 'capacité inemployée de déduction des intérêts' dépassant le seuil des 30 pour cent de l'EBITDA, le projet de loi ajoute la faveur fiscale d'un report en avant sur cinq ans ('les cinq exercices d'exploitation subséquents) de cet excédent. S'y ajoute encore le report sans limite de temps des surcoûts d'emprunt d'exercices d'exploitation antérieurs qui n'ont pas pu être déduits au cours de ces années d'imposition. En raison de ces faveurs profitables aux entreprises visées, l'objecti f primaire de la présente mesure est peut-être plus ambitieux qu'il ne le sera en définitive, mais en tout cas l'introduction d'une norme minimale est assurée dans ce domaine au niveau communautaire. La Chambre des fonctionnaires et employés publics comprend que certains surcoûts d'emprunt, comme ceux relatifs aux emprunts contractés avant le 17 juin 2016 (clause de maintien des -4 droits acquis avant la réunion du Conseil Ecofin) et aux emprunts servant au financement d'un projet d'investissements publics à long terme dans l'Union européenne, ne soient pas visés par la limitation instituée au nouvel article 168bis, paragraphe