Barreau de Luxembourg Avis de l'Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg Sur le projet de loi n°7758 déposé par le Min

Barreau de Luxembourg Avis de l'Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg Sur le projet de loi n°7758 déposé par le Ministère de la Justice portant mise en œuvre du règlement (UE) 2018/1805 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 concernant la reconnaissance mutuelle des décisions de gel et des décisions de confiscation. (09/03/2021) Le Conseil de l'Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg a pris connaissance du projet de loi n°7758 sous rubrique. CONSIDERATIONS GENERALES Le Conseil de l'Ordre rappelle que le projet de loi 7758 sous examen a pour objet d'adapter les dispositions légales nationales aux obligations découlant du règlement (UE) 2018/1805 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 concernant la reconnaissance mutuelle des décisions de gel et des décisions de confiscation. Il s'agit donc d'adapter la législation luxembourgeoise afin d'y inclure un nouvel instrument de coopération et reconnaissance mutuelle de décisions de gel et de confiscations en matière pénale. Comme il s'agit d'un instrument de coopération et de reconnaissance mutuelle introduit sous forme de règlernent, ses dispositions sont d'application directes et obligatoires, sans transposition préalable. Partant, le règlement (UE) 2018/1805 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 concernant la reconnaissance mutuelle des décisions de gel et des décisions de confiscation ne suppose qu'une mise en conformité de la législation nationale. Pour autant, sur certains points d'importance, dont notamment les possibilités permettant à l'autorité requise d'une demande de reconnaissance et d'exécution des certificats de gels et de confiscation, d'en refuser l'exécution, le Conseil de l'Ordre estime que le projet de loi devrait être complété, tout comme une attention particulière devrait être portée aux différentes voies de recours offertes au justiciable en droit national. OBJET DU PROJET DE LOI Le projet de loi soumis à l'examen du Conseil de l'Ordre a pour objet : De permettre la reconnaissance mutuelle et l'exécution des décisions de gel et de confiscation prononcées en matière pénale De préciser les options laissées aux Etats membres dans le cadre de la mise en œuvre du règlement en question, dont les dispositions sont applicables à compter du 18 décembre 2020 1 ORDRE DES AVOCATS BARREAU CE LUXEMBOURG Ma.lson 1l'Aworet Barreau de Luxembourg Ledit règlement vise à faciliter le recouvrement transfrontière des avoirs et à accélérer et simplifier le gel et la confiscation des avoirs d'origine criminelle à travers l'UE. Il s'appliquera à toutes les décisions de gel et de confiscation émises dans le cadre de procédures en matière pénale, notamment la confiscation consécutive à une condamnation et la confiscation en l'absence de condamnation. COMMENTAIRES DU PROJET DE LOI PAR LE CONSEIL DE L'ORDRE : Le Conseil de l'Ordre salue le souhait du législateur de vouloir mettre en conformité les dispositions légales nationales avec les obligations découlant du règlement européen précité. A la lecture du projet de loi en question, le Conseil de l'Ordre formule quelques commentaires liés aux options offertes à l'Etat d'exécution pour subordonner la reconnaissance et l'exécution des décisions de gels et de confiscation étrangères, ou pour en refuser l'exécution, ainsi que quant à l'effet suspensif de l'exercice des voies de recours prévues aux articles 7 et 18 du règlement. l. Remarques tenant à différents principes fondamentaux touchant à la reconnaissance et l'exécution des certificats de gels et de confiscation A. Remarque introductive générale Bien que ce projet de loi ne concerne pas directement les mesures de perquisitions et de saisies documentaires, il se peut qu'accessoirement à l'exécution d'un certificat de gel d'avoirs/de biens, une telle saisie pénale entraîne également la saisie accessoire de documents' (notamment bancaires) et leur transmission aux autorités requérantes étrangères. Or, concernant la saisie documentaire, l'expérience des praticiens en matière d'exécution de commissions rogatoires internationales ou de décisions d'enquêtes européennes a montré que les personnes ayant été saisis de documents (souvent pris en original), ont de réelles difficultés à en obtenir restitution par la suite, ainsi que des copies. La pratique de la copie d'un « dossier miroir » par les officiers de police judiciaire devant exécuter la mesure n'étant pas automatique, mais plutôt une « faveur », le Conseil de l'Ordre estime que dans le cadre de ce projet de loi, il pourrait être insérer un article suivant lequel dans l'hypothèse où l'exécution d'un certificat de gel entrainerait concomitamment la saisie de documents, qu'une copie soit faite des documents saisis et que cette copie soit délivrée au saisi. En effet, il ne faut pas négliger les difficultés qu'une saisie de documents originaux peut avoir pour quiconque ayant une obligation légale lui imposant d'user des documents saisis afin de la respecter. Pensons par exemple à l'obligation pour les sociétés de déposer en temps et en heure leur bilan et qui voient toute leur documentation comptable saisis par les forces de l'ordre. Si cette documentation est ensuite transmise à des autorités étrangères, la société saisie n'a aucune garantie de pouvoir disposer I Voir notamment commentaires des art cles, sous article 6 du projet de loi, page 11 2 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG 148ison 50 l'Avorst Barreau de Luxembourg des documents nécessaires à la confection de son bilan et risquera ainsi de se voir reprocher le nondépôt de celui-ci dans le délai légal avec toutes conséquences dommageables que cela implique. B. Subordination de la reconnaissance des décisions de gels et de confiscation par les autorités d'exécution — article 3.2 du règlement UE) 2018/1805 Le Conseil de l'Ordre tient à rappeler que l'article 82 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) dispose que la coopération judiciaire en matière pénale dans l'Union est fondée sur le principe de reconnaissance mutuelle des jugements et décisions judiciaires. Ainsi le Parlement européen et le Conseil adoptent les mesures visant à : établir des règles et des procédures pour assurer la reconnaissance, dans l'ensemble de l'Union, de toutes les formes de jugements et de décisions judiciaires, prévenir et résoudre les conflits de compétence entre les États membres, soutenir la formation des magistrats et des personnels de justice, faciliter la coopération entre les autorités judiciaires ou équivalentes des États membres dans le cadre des poursuites pénales et de l'exécution des décisions. Il prévoit également des règles minimales pour permettre la reconnaissance mutuelle, selon les règles de la procédure législative ordinaire par voie de directives ou de règlements, des jugements et décisions judiciaires concernant : - l'admissibilité mutuelle des preuves entre les États membres ; - les droits des personnes dans la procédure pénale ; - les droits des victimes de la criminalité ; - des éléments spécifiques de la procédure pénale par décision du Conseil après approbation du Parlement européen. Toutefois, l'article 82 précise que l'adoption de règles minimales « n'empêche pas les États membres de maintenir ou d'instituer un niveau de protection plus élevé pour les personnes ». En l'espèce, le règlement (UE) 2018/1805 prévoit en son article 3.2 que pour les infractions pénales autres que celles visées à l'article 3.1 (les infractions pénales visées à l'article 3.1 sont des infractions graves listées limitativement à l'article 3.1 et punies d'une peine privative de liberté d'une durée maximale de trois ans au moins), l'Etat d'exécution peut subordonner la reconnaissance et l'exécution d'une décision de gel ou de confiscation à la condition que les faits donnant lieu à la décision de gel ou de confiscation constituent une infraction pénale dans le droit de l'Etat d'exécution. Or, tenant compte de ce qui précède, le projet de loi sous examen ne fait pas référence à cette possibilité offerte aux autorités luxembourgeoises compétentes saisies d'une demande de reconnaissance d'un certificat de gel ou de confiscation, de subordonner ladite reconnaissance ou l'exécution de la décision étrangère de gel ou de confiscation, à la condition de la double incrimination en droit luxembourgeois pour les infractions visées à l'article 3.2 du règlement (UE) 2018/1805. Le Conseil de l'Ordre estime qu'étant donné la possibilité offerte par ce règlement, il serait indiqué de faire référence expressément dans le projet de loi à la possibilité offerte par l'article 3.2 du règlement de subordonner la reconnaissance et l'exécution d'une décision de gel ou de confiscation à la condition de la double incrimination pour les infractions visées à l'article 3.2 du règlement. 3 ORDRE OES AVOLATS CU BARREAU CE LUXEMBOURG Maison de l'Aeore# Barreau cle Luxembourg 11 serait en effet malheureux que la loi nouvelle offre moins de garantie que la procédure d'exequatur des décisions étrangères de confiscation et de restitution prévue aux articles 659 à 668 du Code de procédure pénale. C. Motifs de refus d'exécuter une décision de gel ou de confiscation L'article 8 du règlement prévoit que l'autorité d'exécution peut refuser de reconnaitre ou d'exécuter une décision de gel dans des cas limitativement énumérés'. L'article 19 du règlement prévoit également que l'autorité d'exécution peut refuser de reconnaitre ou d'exécuter une décision de confiscation dans des cas limitativement énumérés'. 2 Voir art 8.1. : « L'autorité d'exécution peut décider de ne pas reconnaître ou de ne pas exécuter une décision de gel uniquement dans les cas suivants: &l'exécution de la décision de gel serait con(raire au principe non bis in idem;

1. b)le droit de l'État d'exécution prévoit un privilège ou une immunité qui empêcherait le gel des biens concernés, ou il existe des règles de détermination ou de limitation de la responsabilité pénale ayan( trait à la liberté de la presse ou à la liberté d'expression dans d'autres médias qui empêchent d'e.xécuter la décision de gel;
2. c)le certificat de gel est incomplet ou manifestement incorrect et n'a pas été complété après la consultation visée au paragraphe 2;
3. d)la décision de gel concerne une infraction pénale commise, en tout ou en partie, en dehors du territoire de l'État d'émission et, en tout ou en partie, sur le territoire de l'État d'exécution, et les faits pour lesquels la décision de gel a été émise ne constituent pas une infraction pénale au titre du droit de l'État d'exécution;
4. e)dans un cas relevant de l'article 3, paragraphe 2, les faits pour lesquels la décision de gel a été émise ne constituent pas une infraction pénale au titre du droit de l'État d'exécution; toutefois, dans les cas où sont concernées des réglementations en matière de taxes et d'impôts, ou de douane et de change, la reconnaissance ou l'exécution de la décision de gel ne peut être refusée au motif que le droit de l'État d'exécution n'impose pas le même type de taxes ou d'impôts ou ne prévoit pas le même type de réglementation en matière de taxes et d'impôts ou de douane et de change que le droit de l'État d'émission; dans des situations exceptionnelles, il existe des motifs sérieux de croire, sur la base d'éléments précis et objectifs, que l'exécution de la décision de gel entraînerait, dans le.s circonstances particulières de l'espèce, une violation manifeste d'un droit fondamental pertinent énoncé dans la Charte, en particulier le droit à un recours effectif le droit à accéder à un tribunal impartial et les droits de la défense. » 3 Voir art 19.1. : « L'autorité d'exécution peut décider de ne pas reconnaître et de ne pas exécuter une décision de confiscation uniquement dans les cas suivants:
5. a)l'exécution de la décision de confiscation serait contraire au principe non bis in idem;
6. b)le droit de l'État d'exécution prévoit un privilège ou une immunité qui empêcherait la confiscation des biens concernés, ou il existe des règles de détermination ou de limitation de la responsabilité pénale ayant trait à la liberté de la presse ou à la liberté d'expression dans d'autres médias qui empêchent d'exécuter la décision de confiscation;
7. c)le certificat de confiscation est incomplet ou manifestement incorrect et n'a pas été complété après la consultation visée au paragraphe 2;
8. d)la décision de confiscation concerne une infraction pénale commise, en tout ou en partie, en dehors du territoire de l'État d'émission et, en tout ou en partie, sur le territoire de l'État d'exécution, et les faits pour lesquels la décision de confiscation a été émise ne constituent pas une infraction pénale dans le droit de l'État d'exécution;
9. e)les droits des personnes concernées rendraient l'exécution de la décision de confiscation impossible en vertu du droit de l'État d'exécution, y compris lorsque cette impossibilité découle de l'utilisation de voies de recours conformément à l'article 33: 0 dans un cas relevant de l'article 3, paragraphe 2, les faits pour lesquels la décision de confiscation a été émise ne constituent pas une infraction pénale dans le droit de l'État d'exécution; toutefois, dans les cas où sont concernées des réglementations en matière de taxes et d'impôts, ou de douane et de change, la reconnaissance ou l'exécution de la décision de confiscation ne peut être refitsée au motif que le droit de l'État d'exécution n'impose pas le même type de taxes ou d'impôts ou ne prévoit pas le même type de réglementation en matière de taxes et d'impôts ou de douane et de change que le droit de l'État d'émission; 4 ORDRE DES ArCCArs Du BARREAU DE LUXEMBO UR G Malson de l'Avocat Barreau de Luxembourg En respèce, le projet de loi sous examen ne fait pas expressément référence aux dispositions des articles 8.1 et 19.1 du règlement. Ainsi l'article 3 du projet de loi se contente de désigner comme autorité d'exécution du certificat de gel, le juge d'instruction. Ce dernier procèderait, en vertu des dispositions de l'article 5 du projet de loi, par voie de commission rogatoire délivrée à un officier de police judiciaire, à l'information des personnes concernées dont il a connaissance, sans autre référence à la possibilité lui offerte de pouvoir en vertu de l'article 8.1 du règlement, de refuser d'exécuter la mesure de gel pour par exemple, un motif tiré du non bis in idem, pour une problématique de non double incrimination pour les infractions visées à l'article 3.2 du règlement, ou pour violation manifeste des droits de la défense. Le Conseil de l'Ordre estime qu'à minima, il y aurait lieu, à l'article 5 du projet de loi de faire référence aux motifs de refus d'exécution d'une décision de gel en vertu de l'article 8.1 du règlement. Les mêmes observations valent pour l'article 10 du projet de loi désignant le Procureur général d'Etat comme autorité d'exécution des décisions de confiscation transmise par une autorité d'émission d'un autre Etat membre de l'Union Européenne. Ce dernier, en vertu de l'article 11 du projet de loi, fait procéder par voie de commission rogatoire donnée à un officier de police judiciaire à l'information des personnes concernées par la mesure, sans référence quelconque aux dispositions de l'article 19.1 du règlement par lequel l'autorité d'exécution, peut refuser l'exécution d'une telle décision de confiscation. Le Conseil de l'Ordre estime qu'à minima, il y aurait lieu, à l'article 11 du projet de loi de faire référence aux motifs de refus d'exécution d'une décision de confiscation en vertu de l'article 19.1 du règlement. D. Les voies de recours L'article 33.1 du règlement' impose l'existence de voies de recours effectives dans l'Etat d'exécution que ce soit contre la reconnaissance et d'exécution d'une décision de gel ou contre la reconnaissance et l'exécution d'une décision de confiscation. Le projet de loi prévoit en l'espèce trois types de recours : Un recours portant sur le contrôle de la régularité formelle de la reconnaissance et l'exécution d'une décision de gel (article 6 du projet de loi) Un recours en restitution de biens saisis (article 8 du projet de loi)
10. g)selon le certificat de confiscation, la personne à l'encontre de laquelle la décision de confiscation a été émise n'a pas comparu en personne au procès qui a abouti à la décision de confiscation liée à une condamnation définitive... » 4 Voir art 33 « 1. Les personnes concernées ont droit à des voies de recours effectives dans l'État d'exécution contre la décision relative à la reconnaissance et à l'exécution de décisions de gel en vertu de l'article 7 et de décisions de confiscation en vertu de l'article 18. Le droit à une voie de recours est invoqué devant une juridiction de l'État d'exécution conformément à son droit. En ce qui concerne les décisions de confiscation, l'exercice d'une voie de recours peut avoir un effet suspensif si le droit de l'État d'exécution le prévoit. 2. Les raisons de fond qui ont conduit à l'émission de la décision de gel ou de la décision de confiscation ne peuvent être contestées devant une juridiction de l'État d'exécution". 5 ZRORE DES AlOCATS DU 6..fflEAU CE LUXEmBOURG Neese>, cf. 1,oCt Barreau - de Luxembourg Un recours contre la décision de reconnaissance et d'exécution d'une décision de confiscation émise par l'autorité d'émission d'un autre Etat membre de l'Union Européenne (article 12 du projet de loi) Le Conseil de l'Ordre note toutefois qu'il n'existe entre ces différents recours, aucune uniformité que ce soit au niveau de l'effet suspensif des voies de recours exercées qu'au niveau de l'existence ou non d'un double degré de juridiction. Ainsi, si aux vœux de l'article 33.2 du règlement, l'exercice de voies de recours dans l'Etat d'exécution des décisions de gels ou de confiscation ne peut tourner à un examen par la juridiction nationale saisie, des raisons de fond qui ont conduit à l'émission d'une décision de gel ou de confiscation, l'autorité d'exécution doit toutefois d'office contrôler la régularité formelle des décisions de gels et de confiscations qui lui sont adressées. Dans ces conditions, pour ce qui est du recours prévu à l'article 6 du projet de loi (recours portant sur le contrôle de la régularité formelle d'une décision de gel), tout comme pour le recours prévu à l'article 12 du projet de loi (recours contre la décision de reconnaissance et d'exécution d'une décision de confiscation), il s'agit d'apprécier si en droit, les conditions de reconnaissance et d'exécution desdites décisions provenant d'une autorité d'émission étrangère, sont remplies ou non. S'agissant d'une pure appréciation technique en droit (les faits n'étant pas discutés ni débattus, et le fond n'étant pas abordé), le Conseil de l'Ordre estime qu'un pourvoi en cassation devrait être ouvert pour le justiciable. Or, l'article 7