Projet de loi portant mise en œuvre du règlement (UE) 2018/1805 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 concernant la reconnaissance mutuelle des décisions de gel et des décisions de confiscation Avis du cabinet d'instruction près le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg La soussignée, juge d'instruction au cabinet d'instruction près du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, se permet de vous faire part de son avis concernant le projet de loi (ci-après « le Projet de loi ») portant mise en œuvre du règlement (UE) 2018/1805 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 concernant la reconnaissance mutuelle des décisions de gel et des décisions de confiscation (ci-après « le Règlement »). Le Règlement régit dans les rapports entre les Etats membres de l'Union européenne, à l'exception de l'irlande, du Danemark et, depuis le janvier 2021, du Royaume-Uni, deux volets distincts de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, à savoir celle relative à la saisie en vue de la confiscation et celle relative à la reconnaissance et l'exécution de décisions de confiscation. 1- Les juges d'instruction n'étant pas compétents en matière de reconnaissance et d'exécution de décisions de confiscation, le présent avis se limitera au premier volet visé par le Règlement, c'est-à-dire à la partie concernant les saisies en vue de la confiscation. Par analogie à la directive 2014/41/U E du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 concernant la décision d'enquête européenne en matière pénale (ci-après « la Directive »), transposée en droit interne par la loi du 1" août 2018 portant 10 transposition de la directive 2014/41/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 concernant la décision d'enquête européenne en matière pénale ; 0 2° modification du Code de procédure pénale ; 3 modification de la loi modifiée du 8 août 2000 sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale (ci-après « la Loi du 1" août 2018 »), le Règlement prévoit que les demandes de « gel », c'est-à-dire les demandes de saisie en vue de la confiscation, s'effectuent par l'envoi d'un formulaire préétabli, défini par le Règlement. Un modèle de « certificat de gel » figure à l'annexe 1 du Règlement. Rappelons ici que la Directive n'a pour objet que des mesures dont le but est l'obtention de preuves, à l'exclusion de saisies ayant exclusivement pour finalité une confiscation ultérieure. Par conséquent, dans les rapports entre les Etats membres liés par le Règlement et la Directive, une saisie en vue de l'obtention d'une preuve sera régie par la Directive, tandis qu'une saisie (ou le « gel ») d'avoirs en vue d'une confiscation se fera conformément au Règlement. Le cabinet d'instruction apprécie le fait que le législateur luxembourgeois ait préparé un projet de loi destiné à mettre notre législation en conformité avec le Règlement. En effet, les juges d'instruction considèrent qu'au vu de l'effet direct des règlements, prévu par l'article 288 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, le Règlement remplace, depuis le 19 décembre 2020, les conventions et instruments qui régissaient, sous l'empire du droit antérieur, la saisie en vue de la confiscation entre le Luxembourg et les autres Etats liés par le Règlement. Depuis le 19 décembre 2020, les juges d'instruction appliquent ainsi le Règlement tant lorsque le Luxembourg est Etat d'émission (A.), que lorsqu'il est Etat d'exécution, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit d'exécuter une décision de gel au Luxembourg (B.). 1 A. Quant aux décisions de gel transmises sur base du Règlement par les autorités luxembourgeoises aux autorités d'un autre Etat membre de l'Union européenne Comme mentionné ci-dessus, les juges d'instruction appliquent, depuis le 19 décembre 2020, le Règlement. De ce fait, ils émettent des certificats de gel (sur base du formulaire préétabli) lorsqu'ils souhaitent faire saisir des biens en vue d'une éventuelle confiscation dans un autre Etat membre lié par le Règlement. La situation où le Luxembourg est Etat d'émission est prévue au Chapitre ler du Projet de loi. Ad article 1 du Projet de loi: L'article 1 du Projet de loi prévoit que le procureur d'Etat, le juge d'instruction ou la juridiction de jugement ayant décidé, dans l'exercice de leurs attributions, la saisie pénale de biens sont compétents pour émettre sur base du Règlement un certificat de gel de ces biens. Le commentaire des articles précise que la décision de gel, définie par l'article 2, point 1, du Règlement comme « décision émise ou validée par une autorité d'émission dans le but d'empêcher la destruction, la transformation, le déplacement, le transfert ou la disposition de biens en vue de permettre leur confiscation » équivaut en droit luxembourgeois à une décision de saisie ayant pour finalité de saisir des biens en vue de leur confiscation. L'article 4, paragraphe 2, du Règlement prévoit que les Etats membres peuvent faire une déclaration indiquant que, lorsqu'un certificat de gel leur est transmis à des fins de reconnaissance et d'exécution d'une décision de gel, l'autorité d'émission doit transmettre la décision de gel originale ou une copie certifiée conforme de celle-ci, avec le certificat de gel. En pratique, le procureur d'Etat, le juge d'instruction ou la juridiction de jugement ne vont pas seulement devoir émettre un certificat de gel. Ils devront en plus décider/ordonner (par écrit) la saisie des biens qu'il s'agit de faire saisir à l'étranger en vue de leur confiscation. Le fait pour les juges d'instruction d'émettre désormais des ordonnances de saisie visant des biens situés à l'étranger constitue une nouveauté. En effet, jusqu'au 19 décembre 2020, les juges d'instruction ont considéré qu'ils n'étaient pas compétents pour ordonner eux-mêmes la saisie de biens situés en dehors du Luxembourg et, lorsqu'ils souhaitaient faire saisir des biens en vue de leur confiscation dans un autre Etat membre de l'Union Européenne, ils se limitaient à envoyer une commission rogatoire internationale à leurs collègues étrangers pour demander à ceux-ci d'ordonner la saisie des biens se trouvant sur leur territoire. B. Quant aux décisions de gel transmises sur base du Règlement par une autorité d'émission d'un autre Etat membre de l'Union européenne En vertu de l'effet direct du Règlement, les juges d'instruction acceptent, depuis le 19 décembre 2020, les certificats de gel reçus de la part d'autorités étrangères, et cela bien que le Luxembourg n'ait pas encore adopté de législation de mise en conformité. A l'heure actuelle, ils exécutent ces certificats de gel conformément au droit commun, et plus particulièrement sur base des dispositions de la loi modifiée du 8 août 2000 sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale (ci-après « la Loi du 8 août 2000 »). Cette solution est d'ailleurs identique à la position pragmatique qu'adoptaient les juges d'instruction luxembourgeois, avant le 19 décembre 2020, lorsqu'ils recevaient des décisions de gel de biens émises par des autorités d'Etats membres de l'Union européenne, qui avaient transposé la décision-cadre 2003/577/MI du Conseil du 22 juillet 2003 relative à l'exécution dans l'Union européenne des décisions de gel de biens ou d'éléments de preuve (ci-après « la Décision-cadre »). Bien que le Luxembourg n'ait jamais transposé la Décision-cadre, les juges d'instruction luxembourgeois considéraient, avant le 19 décembre 2020, que les demandes de gel qu'ils recevaient sur cette base constituaient des commissions rogatoires internationales qu'il fallait exécuter conformément à la Loi du 8 août 2000. Cette position permettait ainsi aux juges d'instruction luxembourgeois d'accorder une entraide large à leurs collègues européens même en l'absence de transposition de la Décision-cadre. La situation où le Luxembourg agit comme Etat d'exécution est régie par le Chapitre 2 du Projet de loi. Ad article 2 du Projet de loi: L'article 2
(1)du Projet de loi détermine le régime des langues applicables aux certificats de gel que recevra le Luxembourg et ne donne pas lieu à un commentaire particulier. Ad article 3 du Projet de loi: L'article 3 du Projet de loi ne donne pas lieu à un commentaire particulier non plus. Ad article 4 du Projet de loi: L'article 4
(1)du Projet de loi désigne le procureur général d'Etat comme autorité centrale au sens de l'article 24, paragraphe 2, du Règlement. Cette désignation n'a rien de surprenant, étant donné que le procureur général d'Etat fait également office d'autorité centrale dans d'autres instruments d'entraide et de reconnaissance mutuelle. Ce qui est toutefois différent en matière de décisions de gel, c'est que le procureur général d'Etat n'a aucun pouvoir d'appréciation et qu'il ne sert que de bureau de réception des certificats. L'article 4
(3)prévoit ainsi que si le certificat de gel est transmis directement par l'autorité d'émission d'un autre Etat membre de l'Union européenne à un juge d'instruction luxembourgeois, ce dernier n'a qu'à informer le procureur général d'Etat avant de procéder de suite à la reconnaissance et l'exécution du certificat de gel. Contrairement à ce qui est prévu par la Loi du 8 août 2000 et par la Loi du 1" août 2018, le juge d'instruction n'a pas à demander l'avis du procureur général d'Etat concernant le certificat de gel qu'il a reçu. Cette procédure a l'avantage de permettre au juge d'instruction, qui a reçu un certificat de gel urgent, de le reconnaître et de l'exécuter sans délai et d'en informer en même temps le procureur général d'Etat. La soussignée se permet d'attirer l'attention du législateur sur des questions, qui risquent toutefois de se poser en pratique au vu de la formulation proposée de l'article 4 du Projet de loi. Rappelons ici que l'article 24, paragraphe 2, du Règlement prévoit que « chaque Etat membre peut désigner, si cela est nécessaire en raison de la structure de son système juridique interne, une ou plusieurs 3 autorités centrales qui seront chargées d'assurer la transmission et la réception administratives des certificats de gel et des certificats de confiscation (...) ». Le législateur luxembourgeois a choisi de désigner le procureur général d'Etat uniquement comme autorité centrale pour la réception des certificats de gel transmis sur base du Règlement. En pratique, la Auestion se posera dès lors de savoir quelle autorité sera en charge de l'expédition, à l'Etat d'émission, des pièces concernant l'exécution de son certificat de gel. Dans la mesure où le parquet général dispose d'un service chargé de la transmission des pièces d'exécution des commissions rogatoires internationales et des décisions d'enquête européennes exécutées par les juges d'instruction luxembourgeois, il serait opportun de charger également le procureur général d'Etat de la transmission, à l'autorité d'émission, des documents ou des informations saisies ou communiquées en exécution de certificats de gel. Ceci serait d'ailleurs conforme à la procédure prévue à l'article 7 du Projet de loi. En effet, l'article 7
(3)du Projet de loi prévoit qu'une copie de l'ordonnance de la chambre du conseil sera communiquée au procureur général d'Etat et notifiée à l'avocat en l'étude duquel domicile a été élu en vertu de l'article 6. Puisque l'ordonnance de la chambre du conseil ne lui sera pas notifiée, le juge d'instruction, qui a exécuté le certificat de gel, ne sera pas en mesure de s'occuper de la transmission, à l'autorité d'émission, des documents et informations saisies ou communiquées en exécution de son certificat de gel. Le commentaire de l'article 4 du Projet de loi explique lui aussi que le procureur général d'Etat devra faire office de « bureau de transmission respectivement de réception des certificats ». Au vu de ce qui précède, il serait peut-être opportun de modifier la formulation de l'article 4
(1)du Projet de loi comme suit: « Le procureur général d'Etat est désigné comme autorité centrale au sens de l'article 24, paragraphe 2, du règlement pour la réception des certificats de gel transmis sur base du règlement aux autorités luxembourgeoises par les autorités d'émission des autres Etats membres de l'Union européenne et la transmission aux autorités d'émission des documents et informations saisies ou communiquées en exécution de certificats de gel. » Ad article 5 du Projet de loi: L'article 5 du Projet de loi prévoit que « le juge d'instruction procède, ou fait procéder sans tarder, dans la mesure du possible, par commission rogatoire donnée à un officier de police judiciaire, conformément à l'article 32 du Règlement, à l'information des personnes concernées dont a connaissance. Cette information s'effectue par des notifications qui se font dans les formes prévues pour les notifications en matière pénale telles que prévues par le Titre II-3 du Livre du Code de procédure pénale. Elle précise le nom de l'autorité d'émission et les voies de recours prévues par les articles 6, paragraphe 4, et 8, ainsi que, au moins brièvement, les raisons justifiant la décision. » La formulation de l'article 5 risque de soulever plusieurs questions en pratique: - Une première question, qui peut se poser, est de savoir sous quelle forme le juge d'instruction reconnaît et exécute un certificat de gel. 4 En effet, avant de pouvoir procéder ou faire procéder à « l'information des personnes concernées », le juge d'instruction devra ordonner la saisie des biens visés par le certificat de gel qu'il est chargé d'exécuter. On retrouve cette précision importante dans le commentaire de l'article 6 du Projet de loi, qui indique que « le certificat de gel entraîne des actes coercitifs » et « l'exécution du certificat de gel implique la saisie de biens ». La soussignée se permet dès lors de recommander le rajout d'une phrase, éventuellement à la fin de l'article 4
(3)du Projet de loi, précisant que l'exécution du certificat de gel se fera conformément aux dispositions du Code de procédure pénale. Le juge d'instruction chargé de l'exécution d'un certificat de gel pourra alors ordonner la saisie des biens visés par le certificat de gel sur base des articles 66 ou 66-1 du Code de procédure pénale. En cas de besoin, et en fonction de l'endroit où se trouvent les biens visés par le certificat de gel, il pourra également ordonner une perquisition (sur base de l'article 65 du Code de procédure pénale) afin de faire rechercher ces biens. En principe, le juge d'instruction donnera ensuite commission rogatoire à un officier de police judiciaire pour faire notifier son ordonnance à la personne (physique ou morale) qui est en possession des biens qu'il s'agit de saisir. Conformément à notre droit interne, l'officier de police judiciaire dressera un procès-verbal de perquisition et de saisie ou un simple procès-verbal de saisie. - Après avoir ordonné la saisie des biens visés par le certificat de gel, le juge d'instruction devra procéder ou faire procéder, « sans tarder » et « dans la mesure du possible », à I'« information des personnes concernées ». En pratique, la question se posera de savoir quelles personnes devront être informées de l'exécution d'un certificat de gel. L'article 2, point 10, du Règlement définit le terme « personne concernée » comme étant « la personne physique ou morale à l'encontre de laquelle une décision de gel ou une décision de confiscation est émise, ou la personne physique ou morale propriétaire des biens faisant l'objet de ladite décision, ainsi que tout tiers dont les droits afférents à ces biens sont directement lésés par ladite décision conformément au droit de l'Etat d'exécution ». Le considérant 15 du Règlement donne les explications suivantes concernant le terme « personne concernée »: « Parmi les personnes concernées, qui peuvent être des personnes physiques ou morales, devraient notamment figurer la personne à l'encontre de laquelle une décision de gel ou une décision de confiscation a été émise ou la personne propriétaire des biens faisant l'objet de ladite décision, ainsi que tout tiers, y compris les tiers de bonne foi, dont les droits afférents à ces biens sont directement lésés par la décision en question. C'est le droit de l'Etat d'exécution qui devrait déterminer si une décision de gel ou une décision de confiscation porte directement atteinte à ces tiers. » Il résulte du commentaire de l'article 6 du Projet de loi que la mise en œuvre du Règlement commande de respecter cette terminologie, bien qu'elle n'ait pas la même portée que celle définissant les personnes ayant qualité pour agir dans le cadre de la Loi du 1" août 2018 et de la Loi du 8 août 2000, à savoir la personne visée par l'enquête et tout tiers concerné justifiant d'un intérêt légitime personnel. 5 Il appartiendra en pratique aux juges d'instruction, et/ou aux officiers de police judiciaire qui seront chargés de procéder à cette « information » sur base d'une commission rogatoire du juge d'instruction, de déterminer qui sont les « personnes concernées » qu'il y a lieu d'informer. En l'absence de précisions, il faut espérer que les juges d'instruction et les officiers de police judiciaire interprèteront tous ce terme de la même façon. En présence d'un certificat de gel visant des avoirs crédités sur un compte bancaire luxembourgeois, la question se posera notamment de savoir s'il y a lieu d'informer l'établissement de crédit concerné et/ou le titulaire, voire les mandataires et les bénéficiaires économiques du compte. Dans la mesure où l'établissement de crédit se verra notifier l'ordonnance de perquisition et de saisie émise par le juge d'instruction et où cette notification sera actée clans le procès-verbal de perquisition et de saisie, on peut considérer que la banque est valablement « informée » de la sa isie. En pratique, il risque par contre d'être difficile d'informer le titulaire, voire le mandataire et le bénéficiaire économique d'un compte bancaire. En effet, de nombreux clients des banques luxembourgeoises résident à l'étranger et les juges d'instruction luxembourgeois chargés d'exécuter un certificat de gel ne disposeront pas forcément des coordonnées du titulaire d'un compte visé par un certificat de gel. Les juges d'instruction ne connaîtront très probablement pas non plus les identités des mandataires ou bénéficiaires économiques des comptes visés par ce certificat. Il est appréciable que le Règlement ait tenu compte de cette difficulté en précisant que l'obligation d'information ne s'applique qu'à l'égard des seules personnes concernées dont l'autorité d'exécution « a connaissance » et que l'information s'effectue « dans la mesure du possible ». A l'heure actuelle, l'article 5 du Projet de loi prévoit que « cette information s'effectue par des notifications qui se font dans les formes prévues pour les notifications en matière pénale telles que prévues par le Titre 11-3 du Livre 11 du Code de procédure pénale ». Curieusement l'article 5 ne précise pas ce qui sera concrètement notifié dans ces formes. La soussignée est d'avis qu'on pourrait éventuellement reformuler l'article 5 comme suit: « Le juge d'instruction procède, ou fait procéder sans tarder, dans la mesure du possible, par commission rogatoire donnée à un officier de police judiciaire, conformément à l'article 32 du Règlement, à l'information des personnes concernées dont il a connaissance. Cette information s'effectue par la notification, dans les formes prévues pour les notifications en matière pénale telles que prévues par le Titre 11-3 du Livre Il du Code de procédure pénale, de l'ordonnance du juge d'instruction chargé de la reconnaissance et de l'exécution d'un certificat de gel attestant d'une décision de gel transmise par une autorité d'émission d'un autre Etat membre de l'Union européenne. » En pratique, cela signifierait que l'officier de police judiciaire, qui aura notifié et exécuté l'ordonnance de saisie du juge d'instruction auprès de la personne qui était en possession des biens visés par le certificat de gel, notifiera à toute autre personne concernée, soit en personne, soit par la voie postale, l'information que les biens en question ont été saisis. Cette « information » pourrait éventuellement se faire en envoyant, aux personnes concernées, une 6 copie de l'ordonnance de perquisition et de saisie ou de l'ordonnance de saisie émise par le juge d'instruction luxembourgeois. Ad article 6 du Projet de loi: L'article 6 du Projet de loi prévoit que la chambre du conseil examine d'office la régularité formelle de la procédure et qu'elle accorde la transmission à l'autorité d'émission d'un autre Etat membre de l'Union européenne « des documents ou des informations saisies ou communiquées » en exécution du certificat de gel. Cet article donne lieu à une seule observation de la part de la soussignée: La référence aux « documents ou informations saisies ou communiquées en exécution du certificat de gel » n'est pas claire. De quels documents ou informations saisi(e)s ou communiqué(e)s s'agit-il? En pratique, lorsque le juge d'instruction ordonne une saisie, par exemple de fonds crédités sur un compte bancaire, il chargera un officier de police judiciaire de notifier son ordonnance (de perquisition et de saisie) à l'établissement bancaire concerné. L'officier de police judiciaire dressera un procès-verbal de notification, de perquisition et de saisie conformément à l'article 384 du Code de procédure pour constater la notification d'une copie de l'ordonnance à la banque et la saisie des fonds crédités sur le compte visé par le certificat de gel. En principe, aucun document n'est saisi auprès de la banque et les éventuelles informations communiquées par celle-ci sont consignées dans le procès-verbal de notification, de perquisition et de saisie. Si le législateur devait néanmoins choisir de maintenir la référence aux « documents ou informations saisi(e)s ou communiqué(e)s en exécution du certificat de gel », la soussignée propose de modifier l'article 6
(3)de manière à ce que cette disposition prévoie que « La chambre du conseil est saisie par un réquisitoire du procureur d'Etat en contrôle de régularité formelle de la procédure et de transmission des documents ou des informations saisies ou communiquées ». Il y aurait également lieu de se poser la question s'il faut parler de « documents ou informations saisies ou communiquées » ou de « documents ou informations saisis ou communiqués ». Ad article 7 du Projet de loi: L'article 7 du Projet de loi reprend pour l'exécution des certificats de gel la procédure prévue par la Loi du 1" août 2018 et ne donne pas lieu à des commentaires particuliers. Ad article 8 du Projet de loi: L'article 8 du Projet de loi concernant les demandes en restitution ne donne pas non plus lieu à des commentaires particuliers de la part de la soussignée. Luxembourg, le 18 mars 2021. 7