• L Barreau de Luxembourg Avis de l'Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg Sur le projet de loi n°7533B depose par l

• L Barreau de Luxembourg Avis de l'Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg Sur le projet de loi n°7533B depose par le Ministere de la Justice portant modification: 1° du Code penal ; 2° du Code de procedure penale ; 3° de la loi modifiee du 19 fevrier 1973 concernant la vente de substances medicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie. (30/11/2022) ••• Le Conseil de l'Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg a pris connaissance de la decision de la Commission de la justice de scinder le projet de loi n°7533 en deux textes distincts, valet (projet de loi n° 7533A) traitant des modifications asavoir un premier a apporter en droit interne afin d'assurer la transposition en droit national de la directive (UE) 2018/1673 du Parlement europeen et du Conseil du a 23 octobre 2018 visant Iutter contre le blanchiment de capitaux au moyen du droit penal et un second valet (projet de loi n° 7533B sous examen) regroupant un certain nombre d'autres modifications aux dispositions reprimant le blanchiment en droit interne. COMMENTAIRES Concernant !'article 1er point 2 modifiant !'article 506-4 du Code penal. Le projet de loi vise a modifier !'article 506-4 du Code penal comme suit : « Art. 506-4. Les infractions visees a!'article 506-11 pelRt& 11 et :;u. sont egalement punissables, FReme &i lewr awtewr est eealeFReRt lorsgue l'auteur est aussi l'auteur ou le complice de !'infraction primaire. bes iRfr:asieR& r.•isees al'ar-ti6le SQ6 1. peiRt ah S8Rt puRissalales. FReFRe si lewr awtewr est eealeFReRt auteur ew GeFRpliGe ~o l'IRtrasieR priFRaire. lersqwe 6ette derRiere a ete G8FRFRise al'etraRger et Re peut pas etre pewrswl\lle au bwMeFRlaeurg, Par derogation aux articles 60, 61 et 65, lorsgue l'auteur ou le complice de !'infraction primaire est poursuivi en application de !'article 506-1, point 3), la peine prevue pour !'infraction primaire sera seule prononcee. Lorsgue !'infraction a !'article 506-1, point 3) est poursuivie seule, la peine prononcee ne pourra exceder celle prevue pour !'infraction primaire, sauf si celle-ci a ete commise al'etranger. » Cet article a fait l'objet de plusieurs modifications au cours des discussions portant sur le projet de loi initial n°7533. 1 □ RD R ~ 0~5 AVOCAT3 DU BARR EAU .JE Ll! XEMBOURG Melson ds l'A;tacat 2A, Boulevard Joseph II • L- 1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 72-1 · F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu • L Barreau de Luxembourg Une premiere redaction de !'article 506-4 avait ainsi pour objectif d'empecher la poursuite de !'infraction d'auto-blanchiment-detention en cas d'infraction primaire commise au Luxembourg. A la suite de !'opposition formelle du Conseil d'Etat dans son avis complementaire, la version precitee fut proposee. L'Ordre maintient ses observations contenues dans ses avis deposes lors des discussions portant sur le projet de loi n°7533 et desire mettre en garde le legislateur contre une probable non-conformite du texte avec le droit europeen. Alors que les critiques anterieures de l'Ordre portaient sur la repression de l'auto-blanchimentdetention en tant que tel, la Commission de la Justice propose desormais une version de !'article 5064 exclusivement focalisee sur le quantum de la peine, proposition qui ne resout en rien les problemes souleves. Pour rappel, l'Ordre ne critique en rien la possibilite de l'auto-blanchiment mais la redaction actuelle du texte et du projet sous examen qui, insatisfaisante et trop large, permet la repression de l'autoblanchiment-detention et autorise !'application qui en est actuellement faite par les juridictions repressives. Cette situation se trouve etre manifestement en contradiction avec le droit europeen pour les raisons qui suivent. Dans une decision du 2 septembre 2021, C-790/19, LG et MH, la Cour de Justice de !'Union europeenne a eu !'occasion de se prononcer sur la question de l'auto-blanchiment 1 • Les faits a l'origine de la decision de la CJUE se sont deroules en Roumanie ou LG, dirigeant de societe, a une peine d'emprisonnement avec sursis pour blanchiment, le produit blanchi fut condamne resultant d'une fraude fiscale dont ii etait egalement l'auteur. Saisie du dossier, la Cour d'appel de Brasov hesita quant primaire que le blanchiment, infraction de consequence, a la possibilite de retenir tant !'infraction a l'encontre d'une seule et meme personne. La legislation roumaine en matiere de blanchiment etant issue du droit de l'Union europeenne et notamment des directives 2005/60 et 2015/849, la Cour d'appel de Brasov decida de saisir la CJUE de la question prejudicielle suivante : « L'article ler, paragraphe 3, sous a), de la directive [2015/849] doit- il etre interprete en ce sens que la personne qui commet l'acte materiel qui constitue /'infraction de 1 F. KIRMANN, « Note sous CJUE, 2 sept. 2021, C-790/19, LG et MH », Revue penale luxembourgeoise, n°10, paraTtre. a 2 ORORE OES AVOCATS OU BARREAU DE LUX E MBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II , L- 1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 72-1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu · www.barreau.lu • L Barreau de Luxembourg blanchiment de capitaux est toujours une personne autre que celle qui commet /'infraction principa/e (infraction premiere dont proviennent Jes capitaux blanchis) ? ». Pour la OUE, « ii ressort [ ... ] du Jibe/le de /'article ler, paragraphe 2, sous a}, de la directive 2005/60 que l'acte materiel vise a cette disposition consiste, notamment, en la conversion ou le transfert de biens, dons le but de dissimuler ou de deguiser l'origine illicite de ces biens. Or, dans la mesure oil un tel comportement constltue un acte materiel continqent2 qui, ala difference de la simple possession ou utilisation de ces biens, ne resulte pas automatlquement de l'activite criminelle dont lesdits blens proviennent, ii peut etre commis tant par /'auteur de l'actlvlte criminelle dont proviennent Jes capltaux concernes que par un tiers. II decou/e de ce qui precede que le Jibe/le de /'article ler, paragraphe 2, sous a}, de la directive 2005/60 n'exc/ut pas que /'auteur de /'infraction principale dont Jes capitaux blanchis proviennent puisse egalement etre /'auteur de /'infraction visee a cette disposition pour le blanchiment de ces capitaux » (nous soulignons). Les termes utilises par les juges europeens laissent peu de place au doute : l'auto-blanchiment ne se con,;oit guere lorsque le blanchisseur ne fait que posseder ou utiliser automatiquement le produit ou l'objet de !'infraction primaire, sans acte materiel distinct (ou contingent pour reprendre les termes de la Cour). Une solution contraire irait contre toute logique et reviendrait a retenir une infraction de fa~on purement mecanique et de maniere automatique. Au surplus, elle contredirait l'impossibilite traditionnelle et etablie de l'auto-recel, lequel est, justement une possession ou une utilisation decoulant automatiquement de !'infraction primaire. La decision retenue par la OUE dans sa decision du 2 septembre 2021 est en adequation parfaite avec la directive 2018/1673 du 23 octobre 2018 visant a lutter contre le blanchiment de capitaux au moyen du droit penal dont la transposition est justement au creur du projet de loi n°7533 . Son considerant 11 dispose que « Les Etats membres devraient veil/er ace que certains types d'activites de blanchiment de capitaux soient egalement possibles de sanctions lorsqu'elles sont commises par /'auteur de l'activite criminelle qui a genere ces biens («autoblanchiment»). Dans de tels cas, lorsque l'activite de blanchiment de capitaux ne se limite pas a la simple possession ou utillsation du bien, mals implique eqalement le trans fert, la conversion, la dissimulation ou le dequisement de biens et provoque un dommage supplementaire a celul deja cause par l'activite criminelle, par exemple en mettant en circulation Jes biens provenant d'une activite criminelle, et ce faisant, en dissimulant leur 2 Au sens de « secondaire », « different ». 3 OP. DRE DES AVOC t,TS 2A, Boulevard Joseph II · L-1840 Luxembourg DU BAR REAU DE LUXEMBOURG Maison de l~Avocat T. (+352) 46 72 72-1 · F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu · www.barreau.lu • L Barreau de Luxembourg origine il/icite, ii convient que l'activite de blanchiment de capitaux soit possible de sanctions» (nous soulignons). Cette recommandation se trouve egalement a !'article 3, 5. de la directive, lequel precise que « Les Etats membres prennent Jes mesures necessaires pour s'assurer que Jes comportements vises au paragraphe 1, points

1. a)et b), constituent des infractions pena/es possibles de sanctions lorsqu'ils sont le fait de personnes ayant commis /'activite criminelle dont le bien provient ou y ayant participe. » Le point
2. c)relatif a « /'acquisition, la detention ou /'utilisation de biens » est clairement exclu du mecanisme de l'auto-blanchiment. lei encore, ii apparait manifestement qu'aux yeux du legislateur europeen, seul se conc;:oit l'autoblanchiment transfert, conversion, dissimulation ou deguisement, lequel, par un comportement distinct de !'infraction primaire et non-automatique, porte une atteinte supplementaire a l'ordre public3. La position tenue par la CJUE, le Parlement europeen et le Conseil de l'Union europeenne se trouve pourtant contredite par la redaction proposee de !'article 506-4 du Code penal qui ne detaille pas les conditions d'application de cet auto-blanchiment-detention (automaticite, necessite d'etablir un comportement distinct, ... ) et par !'application qu'elle permet par les juridictions repressives. II est en effet constant en jurisprudence que l'auto-blanchiment-detention est regulierement sinon systematiquement poursuivi, y compris lorsque le comportement de !'infraction primaire est identique a celui du blanchiment. Dans ces situations, infraction primaire et blanchiment ne font qu'un, tant d'un point de vue materiel que moral, spatial et temporel. Les exemples en la matiere sont legion et representent !'immense majorite des condamnations pour blanchiment 4 • Aussi, seul un tres mince echantillon peut ici etre presente. Un prevenu fut ainsi recemment condamne pour abus de biens sociaux et auto-blanchimentdetention, la Cour d'appel declarant que « ces faits constituent, comme Jes premiers juges l'ont ajuste titre constate, le de/it d'abus de biens sociaux. Mais , dons la mesure ou ces faits coi"ncident exactement, 3 II ne s'agit pas ici de laisser une liberte aux Etats membres qui desireraient aller plus loin que la directive. La lecture combinee de l'arret de la CJUE et de la directive indique sans ambigune que l'auto-blanchiment-detention est expressement exclu de la repression pour des raisons de pure logique juridique et non pas politiques. 4 V, dernierement, TAL, 14 juill. 2022, n°17197/21/CD et 881/22/CD; Cour d'appel, 23 fevrier 2022, n° 59/22 X. 4 ORDRE DES Av'OCATS DU BAR RE AU DE L UXE MBOUR G Mai son de 1'Av.::.·cat 2A, Boulevard Joseph II · L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 72-1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu · www.barreau.lu • L Barreau de Luxembourg ifs constituent eqalement le de/it de blanchiment par la detention qui est constituee. Cette solution, g_ priori tres curieuse, a ete vou/ue ainsi par le /egislateur (cf Doc par/. No 4294) »5 (nous soulignons). Tel est egalement le cas du voleur ou de l'escroc qui est automatiquement puni pour blanchiment du simple fait d'avoir eu entre ses mains l'objet vole ou remis a l'instant-meme de sa soustraction ou de sa remise 6 • II en va de meme du faux monnayeur qui est considere comme blanchisseur a partir du moment ou ses mains ont effleure les faux billets 7. II ressort de ces decisions que les juridictions repressives luxembourgeoises condamnent regulierement (pour ne pas dire toujours) l'auteur de !'infraction primaire pour auto-blanchimentdetention sans identifier de comportement distinct, le blanchiment decoulant automatiquement, mecaniquement, de la detention du produit ou de l'objet de !'infraction primaire. L'application des regles du concours ideal en la matiere prouve encore qu'aucune distinction n'est faite entre !'infraction primaire et le blanchiment 8 • Une telle solution s'avere manifestement inconciliable avec la directive 2018/1673 et la decision de la OUE du 2 septembre 2021 qui rappelons-le, a affirme que l'auto-blanchiment etait punissable lorsqu'un tel comportement est distinct 9 de celui caracterisant !'infraction primaire, comportement de blanchiment « qui, a la difference de la simple possession ou utilisation de ces biens, ne resulte pas automatiquement de l'activite criminel/e dont lesdits biens proviennent » (nous soulignons). Pour rappel, l'arret de la OUE s'impose pleinement en vertu du principe de primaute du droit de l'Union et dans la mesure ou notre legislation sur le blanchiment (articles 506-1 et suivants du Code penal) est directement issue du droit de l'Union europeenne et notamment des diverses directives en la matiere. La proposition de redaction de !'article 506-4 est manifestement en decalage avec la position des instances europeennes et de la jurisprudence de la CJUE en se focalisant sur une question de quantum de peine 10 alors que c'est davantage le cumul de qualifications qui s'avere problematique. 5 Cour d'appel, 25 novembre 2020, n°396/20 X. Cetta solution est de l'aveu de la Cour « tres curieuse », et pour cause ! les travaux parlementaires ne sont par ailleurs d'aucun secours, le legislateur s'etant contente d'indiquer s'inspirer du code beige, sans autre explication. 6 Cour d'appel, 15 fevrier 2002, n°32/22 V. 7 Cour d'appel 25 mai 2021, n°169/21 V. 8 V. notamment TAL, 22 mars 2018, n° 1045/2018. 9 Contingent. 10 Question dont l'utilite pratique est en realite assez secondaire dans la mesure ou, en vertu des regles sur le concours, seule la peine la plus forte est prononcee. Bien souvent !'infraction primaire se trouve etre !'infraction la plus severement punie, ce qui ecarte !'application des peines relatives au blanchiment. 5 OROR E c~s AVDCATS 2A, Boulevard Joseph II · L-1840 Luxembourg OUBAR REAUDELUXE MBOUR G T. (+352) 46 72 72-1 · F. (+352) 46 72 72-599 Mai son de l'Avoca t info@barreau.lu · www.barreau.lu Lt• Barreau de Luxembourg Aussi, l'Ordre ne peut que marquer son opposition avec la version de !'article 506-4 du Code penal telle que proposee. L'Ordre suggere soit d'exclure purement le blanchiment-detention de !'article 506-4, directive 2018/1673 soit de maintenir le blanchiment-detention au sein cet article a l'instar de la ala condition, pour le juge penal, d'etablir un comportement distinct de celui de !'infraction primaire. Une telle solution serait conforme au droit de l'Union (et a la logique), contrairement au texte actuel. Par ailleurs, cela entrainerait !'obligation pour le juge penal de qualifier un veritable blanchiment consecutif a !'infraction primaire (par le biais d'une operation de placement, de dissimulation ou de deguisement par exemple), ce qui est davantage conforme avec la philosophie pronee par le GAFI et avec la definition-meme du blanchiment. Pour les raisons ci-avant developpees, l'Ordre reaffirme son opposition a la version de !'article 506-4 du Code penal telle qu'actuellement proposee. Luxembourg, le 30 novembre 2022 6 DRDRE DES AVDCATS DU BARRE AU DE L UXE M BOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II · L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 72-1 · F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu · www.barreau.lu