Projet de loi renforçant les moyens de lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des mineurs portant transposition de la directive 2011/93/UE relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie et portant modification: 10 du Code pénal et, 2° du Code de procédure pénale ; Avis commun du Parquet Général et des Parquets de Luxembourg et de Diekirch (23.02.2022) Remarques d'ordre général : Le projet de loi a pour objet de renforcer le dispositif législatif en matière d'abus sexuels commis à l'égard des mineurs d'âge. Il ne se limite pas à prévoir de nouvelles circonstances aggravantes, mais modifie de manière substantielle les infractions de nature sexuelle, à savoir l'attentat à la pudeur et le viol, tant pour les victimes mineures que pour les victimes majeures. Les libellés de ces infractions pénales sont reformulés et de nouvelles infractions autonomes sont créées. De plus, les peines sont revues notablement à la hausse et les délais de prescription sont sensiblement rallongés. Les membres soussignés du ministère public souscrivent entièrement à l'intention des auteurs du projet de loi, à savoir de veiller à une poursuite pénale rigoureuse et conséquente en matière d'infractions sexuelles et ceci d'autant plus lorsque les victimes sont des mineurs d'âge. Toutefois, il faut se demander si l'approche choisie par les auteurs du projet de loi sera de nature à renforcer effectivement la protection des enfants contre les abus sexuels. En effet, tout d'abord, à supposer que le rallongement des délais de prescription entraîne une augmentation des plaintes et des affaires à poursuivre, il faudra que les enquêteurs spécialisés de la police ludiciaire qui s'occupent des investigations en la matière et qui sont formés pour entendre les victimes, puissent gérer le nombre accru de dossiers et finaliser leurs enquêtes dans des délais raisonnables. Or, déjà à l'heure actuelle, le traitement des affaires en cours connaît des retards dus à la surcharge de travail de la section protection de la jeunesse de la police judiciaire. Une augmentation des plaintes aggravera donc la situation et mènera à des délais encore plus 1 longs. Or, le projet de loi reste muet quant à un éventuel renforcement des services de police compétents et la fiche technique précise que le budget de l'Etat ne sera pas grevé. Il faut souligner que sans renforcement sérieux au niveau du nombre des enquêteurs spécialisés de la police judiciaire, la seule modification des textes de loi applicables ne pourra pas garantir une poursuite pénale plus efficace des infractions en cause. A cela s'ajoute que le rallongement, voire la suppression des délais de prescription posera inévitablement problème au niveau de la preuve dont la charge repose sur le ministère public. A cet égard, il faudra veiller à ce que le changement législatif envisagé ne crée des illusions dans le chef des victimes. Dans les affaires d'abus sexuels, peu importe que les victimes soient mineures ou majeures, l'expérience montre que dans la plupart des cas, les plaintes ne sont déposées que tardivement, c'est-à-dire plusieurs mois, sinon plusieurs années après les faits. Les procédures de fiagrance sont très rares. Par conséquent, on ne dispose qu'a titre exceptionnel de preuves matérielles telles que des traces d'ADN, permettant de confondre l'auteur. Dans l'écrasante majorité des hypothèses, les seuls éléments de preuve consistent en les déclarations de la victime qu'il faut essayer d'étayer par les dépositions d'éventuels témoins et de les corroborer, dans la mesure de possible, par des éléments matériels (ex : vérifier si la chambre décrite par la victime dans laquelle les faits allégués ont eu lieu, correspond en réalité à ses explications, etc.). Or, au fil du temps, la mémoire de la victime s'affaiblit et il en va de même pour celle des éventuels témoins, voire pour celle de l'auteur désigné. Les lieux auront changé, sinon n'existeront plus. Les personnes qui auraient pu avoir observé quelque chose, de même que l'auteur ne seront peut-être plus en vie. Cette déperdition des preuves au fil du temps rendra la tâche du ministère public extrêmement difficile. Des décisions de non-lieu, sinon d'acquittement deviendront beaucoup plus fréquentes. Les victimes en seront frustrées, ce qui est entièrement compréhensible, et l'appareil judiciaire risquera d'être accusé de traiter ces affaires de manière trop laxiste et d'en laisser les auteurs impunis. D'ailleurs, concernant le phénomène de l'amnésie traumatique auquel les auteurs du projet de loi font référence pour justifier l'augmentation des délais de prescription, il échet de signaler qu'il ne fait pas l'unanimité des experts en la matière, même si « l'amnésie dissociative » figure dans le manuel de référence de psychiatrie, le DSM-5. Au cours des futurs procès, des batailles d'experts sur le fonctionnement de la mémoire, sur les phénomènes amnésiques ainsi que les « faux souvenirs » sont à redouter, à l'instar des procédures aux Etats Unis', par exemple, qui défrayent régulièrement la chronique. Finalement, il faut d'ailleurs se demander si cette imprescriptibilité ou cet allongement de la prescription n'est pas en opposition avec l'article 6 de la Convention Européenne des droits de l'Homme. Le droit à un procès équitable implique aussi que la cause doit être débattue endéans un délai raisonnable. Tout justiciable a non seulement le droit de prendre position endéans un délai acceptable, mais aussi surtout de pouvoir prendre position dans des conditions qui permettent une défense adéquate. Or, vingt, trente ou quarante années après les soi-disant faits, le suspect pourra-t-il encore faire valoir des éléments à décharge tels que le recueil de témoignages à décharge, la vérification d'alibis ou même la vérification matérielle de certains faits ou lieux alors que ces derniers n'existeront tout simplement plus ? Procès à charge de Harvey WEINSTEIN, Kevin SPACEY ou encore Jeffrey EPSTEIN 2 En outre, les soussignés estiment que l'augmentation drastique des peines proposée par le projet sous examen est exagérée. 11 en découle que l'on reconnaît aux infractions sexuelles en cause une gravité qui n'est plus en proportion par rapport à d'autres infractions telles que les homicides volontaires, qui continueront d'ailleurs à se prescrire par dix ans, ou les coups et blessures volontaires, dont le maximum de peine est de 6 mois, respectivement de 2 ans, en cas d'incapacité de travail, voire de 5 ans, en cas de maladie paraissant incurable ou de perte de l'usage absolu d'un organe. Ainsi, selon le nouvel article 372ter
(4), une atteinte à l'intégrité sexuelle, consistant par exemple en un attouchement aux fesses, commise par une personne de confiance, tel qu'un enseignant, un entraîneur sportif ou un membre de la famille proche sur un enfant de moins de treize ans sera puni d'une peine de réclusion de 20 à 30 ans. Une décriminalisation ne sera plus possible. Par contre, une agression grave à l'aide d'un couteau, entraînant pour la victime une hospitalisation de plusieurs semaines, ne sera punie, au vœu de l'article 399 du Code pénal, que d'une peine maximale de 2 ans et relèvera d'une chambre correctionnelle. Sans vouloir minimiser la gravité des infractions sexuelles — les soussignés ayant tous eu à connaître de dossiers dans lesquels les victimes souffraient de séquelles dramatiques — il faut cependant donner à considérer que les taux de peine envisagés, de même que l'assimilation à des crimes contre l'humanité par l'imprescriptibilité pour tout viol sur mineur, rompt la proportionnalité et l'équilibre par rapport au reste du dispositif pénal actuellement en vigueur. En outre, la nouvelle modification des textes concernant l'attentat à la pudeur et le viol, qui ont subi des réformes à plusieurs reprises, notamment en 2011 et 2013, compliquera inévitablement la tâche des juridictions dans le cadre de l'application de la loi pénale dans le temps. Dans des affaires d'abus sexuels sur de longues périodes de temps, ce qui est malheureusement souvent le cas lors d'abus intrafamiliaux, les libellés des infractions en deviennent presque incompréhensibles puisque les faits tombent sous le coup de plusieurs législations successives. Finalement, les soussignés tiennent à souligner qu'ils approuvent le choix des auteurs du projet de loi de ne pas introduire dans notre législation de clause dite « Romeo et Juliette ». Une telle disposition, visant à « préserver les amours adolescents », consiste à exclure de toute sanction les relations sexuelles entre majeurs et mineurs, en écartant la règle de l'absence de consentement pour les mineurs en-dessous d'une certaine limite d'âge, dans l'hypothèse où l'écart d'âge entre l'auteur, majeur d'âge, et la victime, mineure, ne dépasse pas un certain seuil. Dans notre législation, un mineur de moins de 16 ans ne peut pas valablement consentir à un acte sexuel. Une clause « Romeo et Juliette » pourrait ainsi prévoir que tel n'est pas le cas si la différence d'âge entre les deux personnes est inférieure ou égale à 5 ans2. Ainsi, elle permettrait, par exemple, à un majeyr de 18 ans d'entretenir des relations sexuelles avec un/une mineur(
- e)de 13 ans, ou bien à un majeur de 19 ans, d'en avoir avec un/une mineur(
- e)de 14 ans, etc. Dans cette hypothèse, le ou la mineure qui se dit victime de viol devrait rapporter la preuve de son absence de consentement, la protection spéciale prévue par la loi pour les mineurs en-dessous de l'âge de 16 ans étant mise à néant. Une telle preuve est toujours difficile à rapporter et d'autant plus pour une jeune victime qui n'a peut-être pas osé s'opposer aux gestes sexuels lui imposés et qui risque de se voir exposer à des pressions de la part de son violeur pour admettre qu'elle était d'accord avec l'acte. De toute façon, l'utilité d'une clause de ce genre n'est pas donnée, dès lors que le principe de l'opportunité des poursuites du ministère public permet justement de ne pas poursuivre des affaires dans lesquelles il est évident que le rapport sexuel 2 Une telle disposition a été envisagée en France et y a été âprement discutée. Elle a finalement été introduite dans la législation française par une loi du 21 avril 2021, avec la précision qu'elle ne joue ni en cas d'inceste, ni de relation non consentie, ni dans le cadre de la prostitution. 3 incriminé se situe dans le cadre d'une relation amoureuse et que le ou la mineure y a clairement consenti. Observations quant aux différents articles du projet de loi : Ad article 1 : L'article 371-2 du Code pénal Selon le commentaire de l'article, cette nouvelle disposition législative entend donner une définition du consentement à un acte sexuel. Sa numérotation est malencontreuse, dès lors que les infractions auxquelles elle est supposée s'appliquer ne commencent qu'avec l'article 372 du Code pénal. L'article précédent, à savoir l'article 371-1, auquel il se rattache par sa numérotation, figure sous le chapitre IV, concernant l'enlèvement des mineurs. Il serait donc préférable qu'il figure sous le chapitre V, relatif à l'atteinte à l'intégrité sexuelle et le viol. Ensuite, il faut constater que le texte proposé ne fournit pas de définition du consentement, contrairement à ce qui est affirmé dans le commentaire de l'article en cause. Il indique plutôt dans quelles hypothèses celui-ci n'existe pas. Il ne précise pas que le consentement à un acte sexuel devrait être, par exemple, clair et non équivoque. La notion de consentement en elle-même reste donc sujet à interprétation « au regard des circonstances de l'affaire ». Il pourra être explicite ou tacite, de sorte que les auteurs poursuivis pourront toujours essayer de s'exonérer en affirmant qu'ils avaient déduit de l'attitude de la victime que celle-ci consentait à leurs actes. Les alinéas 3 et 4 de l'article 371-2 posent le principe qu'un mineur de moins de 16 ans, voire de 18 ans dans l'hypothèse d'un acte sexuel par un membre de la famille proche ou une personne de confiance, ne peut jamais consentir à un acte sexuel, peu importe qu'il s'agisse d'un attouchement ou d'un acte de pénétration. Ce principe est reconnu, pour ce qui est du mineur âgé de moins de seize ans, par notre législation depuis longue date et se trouve actuellement consacré par l'article 372 3° du Code pénal, ainsi que surtout par l'article 375 alinéa 2, qui institue une présomption irréfragable d'absence de consentement dans son chef. Cette protection est donc étendue aux mineurs de moins de 18 ans en fonction de la qualité de l'auteur. La façon dont les deux alinéas sont formulés laisse penser qu'au lieu d'instituer une présomption irréfragable, les textes en cause posent des interdictions pures et simples d'entretenir des relations sexuelles avec des mineurs de 16, sinon de 18 ans. Cette nouvelle approche a le mérite d'être claire : la loi interdit toute activité sexuelle avec les mineurs en-dessous de ces deux catégories d'âge. La « majorité sexuelle » se situe donc en principe à 16 ans. Elle est élevée à 18 ans pour les rapports incestueux, de même que vis-àvis des personnes ayant autorité sur un mineur. Elle revêt un deuxième avantage, à savoir de ne plus faire référence au mécanisme de la présomption, qui est en fait une règle de preuve, permettant d'induire un fait inconnu à partir d'un fait connu. La question du consentement du mineur devient tout simplement indifférente. Que le mineur ait consenti ou non à l'acte, l'auteur ne peut jamais s'en prévaloir et il ne pourra pas s'exonérer de sa culpabilité, en prétendant que l'enfant était d'accord avec ses agissements. Certes, tel est le cas déjà sous la législation actuelle, mais il faut signaler que le mécanisme des présomptions irréfragables en matière pénale est vivement critiqué 4 par la jurisprudence tant de la Cour Européenne des Droits de l'Homme que de la Cour de Justice de l'Union Européenne. En érigeant le principe du non-consentement des mineurs à des actes sexuels en-dessous d'un certain seuil d'âge en interdiction absolue d'entretenir des rapports sexuels avec eux, on évite une éventuelle censure de notre législation par ces deux juridictions supranationales et on garantit une protection efficace aux mineurs sur le plan sexuel. Les soussignés ne peuvent que souscrire à cette démarche. L'atteinte à l'intégrité sexuelle : articles 372, 372b1s et 372ter du Code pénal Les auteurs du projet de loi proposent d'abandonner la notion actuelle d'« attentat à la pudeur » qui serait désuète, pour la remplacer par le terme plus moderne d' « atteinte à l'intégrité sexuelle », inspirée d'un projet de loi belge. Dans l'exposé des motifs, il est indiqué que cette modification s'imposerait, alors que le terme d'attentat à la pudeur ne désignerait pas la pudeur individuelle de la victime, mais la notion de la pudeur telle qu'elle existe dans la collectivité. Or, toujours selon les auteurs, la valeur à protéger serait le droit de toute personne à son autodétermination sexuelle. Or, si cela peut éventuellement valoir pour les majeurs, il faut que la référence à la pudeur, telle qu'elle est reconnue par la société dans son ensemble, reste la référence pour les attouchements commis sur de jeunes enfants. En effet, les enfants, en-dessous d'un certain âge, ne comprennent pas du tout le sens des gestes sexuels qui leurs sont imposés par l'auteur. Dans l'hypothèse d'abus sexuels commis pendant une longue période de temps, les victimes sont conditionnées par l'auteur et elles s'habituent aux actes les plus pervers. Il faut donc éviter que l'auteur ne puisse argumenter qu'il n'a pas porté atteinte à la pudeur individuelle de sa victime qui acceptait volontairement ses agissements, même si les gestes sont ressentis comme abjects par la société. Un acte d'atteinte à l'intégrité sexuelle doit donc se définir comme heurtant le sentiment de pudeur individuel de la victime, mais aussi celui de la société en son ensemble, tel que c'est le cas à l'heure actuelle. Par ailleurs, les auteurs du projet de loi soutiennent que la nouvelle notion d' « atteinte à l'intégrité sexuelle » remplacera simplement celle d' « attentat à la pudeur ». Il faut espérer que la jurisprudence se développera effectivement en ce sens et qu'elle maintiendra son interprétation très large des faits susceptibles de tomber sous le coup de cette qualification. Il n'existe toutefois aucune garantie en ce sens, les juges étant libres d'interpréter un nouveau terme juridique comme ils l'entendent. A l'heure actuelle, par exemple, le fait pour l'auteur de caresser les cuisses de la victime audessus de son pantalon peut être qualifié d'attentat à la pudeur. Or, est-ce qu'un tel geste est également de nature à porter atteinte à « l'intégrité sexuelle » de la victime ? Est-ce que le terme d' « atteinte » ne vise pas une certaine forme de préjudice, supposant que la victime soit en quelque sorte blessée au niveau de son intégrité sexuelle ? Il faut espérer que l'interprétation par la jurisprudence reste large et protectrice pour les victimes, au risque de voir dépénaliser des agissements de nature sexuelle actuellement répréhensibles. A voir également si le projet de loi belge, dont les auteurs du projet sous examen se sont inspirés, sera adopté, ce qu'il faut également souhaiter, afin que nos juridictions puissent continuer à s'inspirer de la jurisprudence belge en la matière. 5 L'article 372 du Code pénal institue l'infraction « de base » d'atteinte à l'intégrité sexuelle. Elle s'applique aux victimes majeures d'âge ainsi qu'aux mineurs âgés de plus de 16 ans. La nouvelle qualification ne précise pas qu'il faut une action physique dans laquelle le corps de la victime est impliqué. Toutefois, ceci semble découler du commentaire de l'article qui fait référence à la jurisprudence actuelle qui exige que le corps de la victime soit impliqué dans l'acte, même s'il n'y a pas de contact physique direct entre l'auteur et la victime. En précisant que la qualification englobe aussi les agissements que la victime serait amenée à commettre sur son propre corps, sinon sur le corps d'un tiers, le texte permet de viser notamment les abus sexuels en ligne, où auteur et victime ne sont qu'en contact virtuel et où l'auteur demande à la victime de faire des actes sur son propre corps que l'auteur peut visionner en direct, voire même enregistrer. Le libellé vise expressément l'absence de consentement dans le chef de la victime, alors que le texte actuel concernant l'attentat à la pudeur est muet à cet égard. L'absence de consentement est toutefois sous-entendue à l'heure actuelle, mais il vaut effectivement mieux de le prévoir clairement en tant qu'élément constitutif de l'infraction. A l'instar de l'actuel article 372 2° du Code pénal, l'infraction est aggravée si l'auteur fait usage de violence ou de menace, ce dernier terme passant du pluriel au singulier, de sorte que la victime n'aura pas besoin de démontrer qu'elle a été menacée à plusieurs reprises par l'auteur, une seule menace suffisant pour que la circonstance aggravante soit constituée. Dans les deux hypothèses, l'infraction est de nature délictuelle. L'article 372bis du Code pénal incrimine l'atteinte à l'intégrité sexuelle commise sur un mineur âgé de moins de 16 ans. Le texte souligne que l'infraction est constituée, peu importe que le mineur y consente ou non. Au vu du principe posé par l'article 371-2, cette précision pourrait sembler superflue. Toutefois, les soussignés l'estiment utile, dès lors qu'elle signale clairement aux auteurs qu'ils ne sauraient faire valoir, en aucune hypothèse, que leur victime était en réalité consentante à l'acte, de sorte que l'infraction ne serait pas constituée. Elle permet aussi de se distancier du concept de présomption irréfragable d'absence de consentement, qui risquerait d'appeler les critiques de la part des juridictions supranationales, tel qu'indiqué cidessus. A la base, l'infraction constitue un délit, le maximum étant un emprisonnement de 5 ans. Les alinéas 2 et 3 prévoient des circonstances aggravantes en fonction de l'âge de la victime (13 ans, au lieu de 11 ans actuellement), ainsi que l'usage par l'auteur de violence et/ou de menace. On passe ainsi au crime, la peine étant la réclusion de 5 à 10 ans, respectivement de 7 à 10 ans. Ce texte n'appelle pas d'autres commentaires de la part des soussignés. L'article 372ter du Code pénal érige en infraction autonome l'atteinte à l'intégrité sexuelle intrafamiliale, sinon commise par des personnes relevant d'une certaine catégorie d'auteurs, ayant autorité sur la victime ou bien se trouvant dans une relation de confiance avec elle. Selon l'alinéa ler, tout acte sexuel commis par un tel auteur sur un mineur, âgé de moins de 18 ans, est pénalement répréhensible. Un adulte qui se trouve en position d'autorité, ou bien 6 dans une relation de confiance avec un mineur, ne pourra donc jamais invoquer une relation amoureuse afin de se déculpabiliser. Il s'agit donc d'une disposition très protectrice à l'égard des mineurs que les soussignés approuvent. A noter toutefois que la notion de « position reconnue de confiance ou d'influence » est assez vague et source potentielle de discussions lors de débats. Il appartiendra aux juges du fond d'interpréter cette notion et de décider à quel genre d'auteurs elle pourra s'appliquer. L'infraction constitue toujours un crime. L'alinéa 1er prévoit la réclusion de 5 à 10 ans et y ajoute, a-typiquement en matière criminelle, une peine d'amende. A noter que selon le projet de loi, l'amende n'est pas prévue en matière de viol (article 375 et suivants). Le commentaire des articles est muet quant à la raison de cette différence au niveau de la peine. Les alinéas 2 et 3 prévoient les mêmes circonstances aggravantes que l'article 372bis, à savoir si la victime est âgée de moins de 13 ans, et /ou si l'auteur fait usage de violence ou de menace. L'alinéa 2 élève la peine à la réclusion de 15 à 20 ans et l'alinéa 3 de 20 à 30 ans. Dans le commentaire de l'article, il est expliqué qu'il serait nécessaire de monter de deux échelons de peine, afin que les nouvelles peines ne soient pas moins élevées que sous les textes actuels. Or, selon l'article 372, dernier alinéa, du Code pénal, dans sa version actuelle, la peine maximale prévue pour un attentat à la pudeur est la réclusion de 5 à 10 ans, lorsque la victime est âgée de moins de 11 ans (indépendamment de l'usage de violence ou menaces qui ne sont pas prévues comme circonstance aggravante supplémentaire). Cétte peine est aggravée, selon les dispositions de l'article 377, notamment en fonction de la qualité de l'auteur (inceste ou autorité). Ainsi, le minimum est élevé, conformément à l'article 266, de deux ans et le maximum peut être doublé. On passe ainsi à une peine de réclusion de 7 ans à facultativement 20 ans. On est donc toujours loin des 20 à 30 ans de réclusion criminelle prévus par l'article 372ter, dernier alinéa, qui constitue, comme les soussignés l'ont exposé ci-avant, une peine disproportionnée. Après l'article 372ter, le projet de loi passe de suite à l'article 375. Il ne se prononce pas sur le sort à réserver à l'actuel article 374 du Code pénal qui dispose : « L'attentat existe dès qu'il y a commencement d'exécution ». Or, soit il faudrait préciser que cette disposition est abrogée, soit il faudrait l'adapter en précisant que « L'atteinte à l'intégrité sexuelle existe dès qu'il y a commencement d'exécution. » Le viol : les articles 375, 375bi5 et 375ter du Code pénal L'infraction de viol, qui est actuellement prévue par le seul article 375 du Code pénal, sera agencée en trois infractions autonomes, selon le même schéma que l'atteinte à l'intégrité sexuelle. L'infraction de base concerne les victimes majeures et les mineurs âgés de plus de seize ans, tandis que l'article 375bis vise les mineurs de moins de seize ans et l'article 375ter les viols incestueux ou ceux commis par une personne d'autorité/de confiance. L'article 375, tel qu'institué par le projet de loi, prévoit tout d'abord une définition plus précise de l'acte de pénétration sexuelle. 7 Ainsi on passe de « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit » à « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit, qu'il soit de nature vaginale, anale ou buccale, à l'aide notamment du sexe, d'un objet ou d'un doigt ». Le texte définit donc d'abord les parties du corps humain susceptibles de faire l'objet d'une pénétration sexuelle, à savoir le vagin, l'anus et la bouche. Ensuite, il détermine que tant l'introduction du sexe (masculin), mais aussi celle d'un objet ou d'un doigt dans ces organes constitue un acte de pénétration sexuelle au sens de la loi. Un tel degré de précision pourrait sembler exagéré, mais il ne l'est pas. En effet, certaines de ces conjugaisons ont posé problème par le passé et la jurisprudence a refusé de les reconnaître en tant qu'élément matériel du viol, retenant alors seulement un attentat à la pudeur. Tel fut le cas notamment en cas de l'introduction d'un doigt ou d'un objet dans l'anus, dès lors que ni l'un ne l'autre ne constitue, a priori, un organe sexuel. Même si la jurisprudence a récemment év01ué3, retenant une telle infraction sous la qualification de viol, la définition claire et précise proposée par le texte du projet de loi est utile, en ce qu'elle enlève tout doute quant à la qualification exacte à retenir. Toutefois, on peut se poser la question de savoir si tout acte de pénétration buccale doit forcément constituer un acte de pénétration sexuelle. Ainsi, il n'y a aucun doute dans l'hypothèse d'une fellation. Mais qu'en est-il dans le cas de l'introduction d'un doigt ou d'un objet dans la bouche ? Le cas échéant, il faut alors se livrer à l'analyse des intentions, voire même des mobiles de l'auteur, afin d'en déduire une connotation sexuelle quant au geste posé. Dans cette optique, le fait d'embrasser la victime avec la langue pourrait également tomber sous la qualification de viol, alors que pour le moment la jurisprudence la qualifie d'attentat à la pudeur. En outre, le texte du nouvel article 375 retient que l'acte de pénétration sexuelle a pu être commis sur une personne ou à l'aide d'une personne qui n'y consent pas. Cette dernière hypothèse n'est pas visée par la législation actuelle, ce qui a eu comme conséquence que certains actes de pénétration sexuelle, lorsqu'ils étaient commis non pas par l'auteur, mais sur la personne de l'auteur, n'étaient pas reconnus en tant que viols, mais seulement en tant qu'attentats à la pudeur. Tel fut le cas, par exemple, si l'auteur a imposé une fellation à sa victime (masculine) : ce n'est pas la victime qui est pénétrée, mais l'auteur. Or, au niveau de la gravité de l'acte, on ne voit pas de différence. Une jurisprudence très récente de la Cour d'appe14 a retenu dans ce cas de figure un viol par assimilation. Là encore, les soussignés estiment que la précision apportée par le texte proposé est utile et doit donc être approuvée. Comme pour l'atteinte à l'intégrité sexuelle, l'acte est également répréhensible si l'auteur amène la victime à commettre l'acte de pénétration sur son propre corps, voire sur le corps d'un tiers. Ceci vise notamment les abus sexuels en ligne, tel qu'expliqué ci-dessus. A l'instar du texte actuel, le deuxième élément constitutif du viol, après l'acte matériel, consiste en l'absence de consentement de la victime, puisque l'acte de pénétration est commis sur, sinon à l'aide d'une personne « qui n'y consent pas ». Par le terme « notamment », le texte introduit une liste non exhaustive de circonstances dont l'absence de consentement peut être déduite. Cette liste est analogue à celle de l'article 375 dans sa version actuelle, à deux différences près. 3 Cour d'appel, chambre criminelle, 27 octobre 2021, n°31/21 Cour d'appel, chambre criminelle, 23 novembre 2021, n°34/21 8 Premièrement, l'expression, au pluriel de « menaces graves », est remplacée par celle, au singulier de « menace ». Cette modification est à saluer, dès lors qu'elle aligne le terme de menace sur celui utilisé dans l'hypothèse de l'atteinte à l'intégrité sexuelle. Pourquoi exiger des menaces graves pour un viol, alors qu'une simple menace suffit pour l'atteinte à l'intégrité sexuelle ? Et pourquoi faudrait-il démontrer une pluralité de menaces pour établir que la victime n'était pas d'accord ? Il en va de même pour le terme de violence, qui passe également au singulier5. Deuxièmement, le texte ajoute la circonstance de la « surprise ». Ceci est également à approuver, étant donné que l'expérience montre régulièrement des cas où l'auteur a justement profité d'un effet de surprise, sans vraiment faire usage de ruse ou d'artifice, ni de violence, pour imposer un acte de pénétration à une victime qui n'a aucune chance pour s'opposer et qui ne peut pas réagir utilement. A noter que la notion de « surprise » est également prévue par l'article 222-23 du Code pénal français, qui définit le viol comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise. » Pour l'interprétation du terme de « surprise », les juridictions pourront donc utilement se référer tant à la jurisprudence française, qu'à la jurisprudence belge, puisque le texte be1ge5 le prévoit à son tour. La peine prévue par l'article 375 consiste en la réclusion de 5 à 10 ans, ce qui correspond au taux de peine actuel. L'article 375b1s prévoit l'infraction de viol commise sur/à l'aide d'un mineur âgé de moins de seize ans. 11 précise à nouveau, à l'instar de l'article 372bis, que l'infraction est donnée, peu importe que le mineur y consente ou non. Pour autant que de besoin, les soussignés réitèrent ici leurs observations concernant l'article 372bis. La peine, qui est de 10 à 15 ans, ne change pas par rapport aux dispositions actuelles de l'article 375, alinéa 2. L'article 375ter concerne le viol incestueux, ainsi que celui commis par une personne d'autorité/de confiance sur un mineur de moins de 18 ans. La peine est la réclusion de 20 à 30 ans, ce qui constitue une peine très élevée, résultant du choix des auteurs du texte de souligner la gravité particulière des abus sexuels qualifiés d'incestueux. On peut se demander si une réclusion de 15 à 20 ans ne pourrait pas suffire, car elle se situerait toujours un échelon au-dessus de la réclusion de 10 à 15 ans prévue par l'article précédent concemant le viol sur mineur de moins de 16 ans. L'article 376, alinéa 1, a dû être modifié, afin de prévoir une aggravation de peine dans l'hypothèse d'une maladie ou incapacité de travail permanente comme conséquence du viol incestueux. On passe ainsi à la réclusion à vie, puisqu'il s'agit du seul degré supérieur à la 5 Dans les textes concernant l'atteinte à l'intégrité sexuelle, le terme de « violence » se trouve également au singulier. Tel est déjà le cas pour l'attentat à la pudeur, dans la version actuelle de l'article 372 du Code pénal. Ainsi, le projet de loi permet donc une harmonisation des textes en prévoyant à chaque fois le terme de « violence ou de menace » au singulier et sans l'adjectif « grave ». 6 Article 375 du Code pénal belge: « Il n'y a pas de consentement notamment lorsque l'acte a été imposé par violence, contrainte, menace, surprise ou ruse, ou a été rendu possible en raison d'une infirmité ou d'une déficience physique ou mentale de la victime. » 9 peine de 20 à 30 ans instituée par l'article 375ter. Les soussignés répètent leurs remarques concernant le caractère excessif de cette peine. Il en va de même pour l'article 376, alinéa 2, concernant le cas où le viol a causé la mort, et qui prévoit des peines 15 à 20 ans (article 375), de 20 à 30 ans (article 375bis), voire de réclusion à vie (article 375ter). Au vu de la gravité particulière d'une telle infraction et afin de garder une certaine proportionnalité, les soussignés estimeraient préférable de prévoir la réclusion à vie pour toute infraction de viol qui a causé la mort de la victime, peu importe que l'on se trouve dans le cadre de l'article 375, de l'article 375b1s ou de l'article 375ter. En effet, on ne peut guère imaginer d'infraction plus grave et on ne voit pas pourquoi un tel crime serait puni d'une peine plus douce qu'un homicide volontaire, peu importe que l'auteur ait été animé d'une intention de tuer ou non. Si l'auteur fait usage lors du viol de violences telles que la victime en décède, la peine maximale s'impose. L'article 377 réaménage les circonstances aggravantes de l'atteinte à l'intégrité sexuelle et du viol en fonction des nouvelles infractions autonomes créées par les articles 372bis, 372ter, 375 bis et 375ter. Ce texte n'appelle pas de commentaires particuliers, si ce n'est qu'au point 5°, le terme « enfant » se trouve remplacé par le terme « victime »7 . Ceci se justifie, dès lors que le viol mérite d'être aggravé non seulement dans l'hypothèse où c'est une victime mineure qui subit un préjudice grave suite à un viol, mais aussi si c'est une victime majeure qui le subit. Reste à savoir ce qu'il faut entendre par « préjudice grave », étant donné que s'il s'agit d'une maladie ou incapacité de travail permanente, c'est l'article 376 qui doit s'appliquer. Le problème n'est toutefois pas nouveau, la circonstance aggravante existant déjà dans la version actuelle de l'article 377. Toutefois, il se pose la question s'il n'y a pas une erreur de numérotation au point 6° dernier tiret qui mentionne « un ascendant légitime ou naturel, l'un des parents adoptifs, un descendant ou toute personne en ligne collatérale jusqu'au troisième degré ou tout allié jusqu'au troisième degré, d'une personne visée au tiret 1 ». En effet l'article 377 du Code pénal dispose actuellement que : Le minimum des peines portées par les articles précédents sera élevé conformément à l'article 266 et le maximum pourra être doublé : (...) «5° lorsque la victime est - une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de l'auteur, - le conjoint ou le conjoint divorcé, la personne avec laquelle l'auteur vit ou a vécu habituellement, - un ascendant légitime, naturel ou adoptif de l'auteur, - un frère ou une soeur, - un ascendant légitime ou naturel, l'un des parents adoptifs, un descendant, un frère ou une soeur d'une personne visée au tiret 1. » 11 se pourrait que les circonstances aggravantes prévues aux articles 409 (loi du 8 septembre 2003) et 330-1 (idem) du Code pénal ont peut-être été copiées puis collées à l'article 377 (loi du 21 février 2013) du Code pénal, sans tenir compte de l'ordre dans lequel apparait chaque circonstance. Le texte du projet de loi prévoit les deux, mais il s'agit manifestement d'une erreur matérielle. 10 L'erreur se serait donc produite au moment de l'introduction des circonstances aggravantes supplémentaires par la loi de 2013. Les articles 409 et 330-1 du Code pénal prévoient en effet une circonstance aggravante lorsque l'infraction aura été commise : « 10 au conjoint ou conjoint divorcé, à la personne avec laquelle il vit ou a vécu habituellement; 2° à un ascendant légitime ou naturel ou à l'un de ses parents adoptifs; 3° à un descendant légitime, naturel ou adoptif de quatorze ans ou plus; 40 à un frère ou une sœur. 50 à un ascendant légitime ou naturel, à l'un des parents adoptifs, à un descendant de quatorze ans accomplis, à un frère ou à une sœur d'une personne visée sub 1'; 6° à une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur auteur; 70 à une personne qui est tenue à son égard par des liens de subordination. » Ainsi, l'article 377 50 dernier tiret du nouveau texte de loi devrait se référer au tiret 2, à l'instar de ce qui est prévu aux articles 409 et 330-1 du Code pénal. En tout cas, cette incohérence dans les textes devrait être clarifiée. L'article 383bis du Code pénal La modification de cet article s'explique par une procédure en manquement dirigée par la Commission européenne contre le Luxembourg dans le cadre de la transposition de la Directive 2011/93/UE. Jusqu'à présent, notre législation n'a incriminé la fabrication, le transport et la diffusion de matériel pédopornographique que dans l'hypothèse où ce matériel était susceptible d'être vu ou perçu par un mineur, l'article 383bis ne constituant à présent qu'une circonstance aggravante de l'article 383. Le nouvel article 383bis érige de tels agissements en infraction autonome, de sorte que les faits sont punissables, même si le matériel n'est pas susceptible d'être vu par un mineur. Cette modification est absolument justifiée et ne peut être qu'approuvée. Ad article 2 : L'article 2 du projet de loi modifie les articles 637 et 638 du Code de procédure pénale en rallongeant de manière sensible les délais de prescription en matière d'abus sexuels sur mineurs. Actuellement, depuis une modification législative datant de 20098, les délais de prescription en matière d'attentat à la pudeur et de viol commis sur des mineurs ne commencent à courir qu'à partir de leur majorité, sinon de leur décès, si celui-ci devait y être antérieur. Cette loi n'a cependant pas modifié la longueur des délais qui restent de 5 ans en matière délictuelle et de 10 ans en matière criminelle. 8 Loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes d'infractions pénales 11 Le projet de loi porte le délai de prescription des atteintes à l'intégrité sexuelle, lorsqu'il s'agit de crimes commis contre des mineurs, à 30 ans, ce délai ne courant qu'a partir de la majorité de la victime ou bien de son décès, s'il y est antérieur. Pour les délits, le délai est élevé à 20 ans, le point de départ se situant également à la majorité, sinon au décès de la victime. Tous les viols sur mineurs deviennent imprescriptibles. Les soussignés réitèrent à cet égard leurs observations, formulées dans le cadre des remarques introductives, quant aux problèmes d'ordre pratique au niveau de la preuve qui découleront inévitablement de ces dispositions. Il s'y ajoute que pour le moment, seules les violations graves du droit international humanitaire sont imprescriptibles, de sorte que les viols sur mineurs se trouvent assimilés, quant à leur gravité, aux crimes contre l'humanité. Reste à savoir si un tel alignement se justifie. Il ne faut pas perdre de vue qu'un meurtre ou un assassinat, même si la victime en est un enfant, continueront à se prescrire par 10 ans et le délai court à partir de la commission du crime. Reste à noter que l'article 401bis du Code pénal est rajouté dans l'énumération des infractions à l'article 637, paragraphe
(2). Ceci est entièrement justifié, étant donné qu'il n'existe aucune raison pour laquelle le point de départ pour les maltraitances sur mineurs ne commence à courir qu'à partir de la majorité-de la victime s'il s'agit d'un délit, alors qu'il commence à courir à partir de la commission de l'infraction lorsqu'il s'agit d'un crime. Cette disposition porte donc remède à un oubli malencontreux du législateur. Ad article 3 : Le dernier article du projet de loi sous examen concerne l'entrée en vigueur de ses dispositions. 11 est prévu qu'elles ne sont applicables qu'aux faits commis après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Ceci semble conforme aux principes régissant l'application de la loi pénale dans le temps. Vu que les dispositions du projet de loi sont indiscutablement à considérer comme étant plus sévères par rapport aux règles actuelles, en ce qu'elles en élargissent le champ d'application, en ce qu'elles prévoient de nouvelles circonstances aggravantes et en ce qu'elles comportent des peines plus élevées, elles ne sauraient rétroagir. L'article 2 en est toutefois exclu. Ceci signifie qu'il est censé être d'application immédiate, de sorte que les nouveaux délais de prescription devront s'appliquer, selon le commentaire de l'article, aux infractions commises avant l'entrée en vigueur de la future loi, sauf si les prescriptions sont déjà acquises. Les soussignés donnent à considérer s'il ne serait pas plus prudent de reprendre la formulation de la loi du 24 février 2012 relative à la récidive internationale qui avait rectifié les dispositions relatives à l'entrée en vigueur des dispositions concernant les délais de prescription institués par la loi précitée de 2009 renforçant le droit des victimes d'infractions pénales. On pourrait retenir la formulation suivante : 9 Articles 136bis à 136 quinquies du Code pénal 12 « Les dispositions de rarticle 2 sont immédiatement •applicables à la répression des infractions commises avant son entrée en vigueur pour autant que la prescription de ces infractions ne soit pas acquise. » s. Ernest NILLES Procureur tat prè e Tribunal d'arrondissement de Diekirch s. David LENTZ Procureur d'Etat Adjoint près le Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg imone FLAMMANG PremieLAcat Général 13